© Çeviren, RUMEYSA BUDAK, https://anayasagundemi.com/2020/03/02/ihamin-kruglov-v-rusya-kararinin-cevirisi-avukatlarin-ev-ve-ofislerinin-aranmasi-sirasinda-mesleki-gizlilik-kapsamindaki-cihaz-ve-belgelerine-el-konulmasi-ozel-hayatin-ve-mulkiyet-hakkinin-ihla/ , 2020. Bu çeviriyi yayımlama izni, yalnızca Mahkemenin veri tabanı
olan HUDOC’a konulması için verilmiştir.
© Translated by RUMEYSA BUDAK, https://anayasagundemi.com/2020/03/02/ihamin-kruglov-v-rusya-kararinin-cevirisi-avukatlarin-ev-ve-ofislerinin-aranmasi-sirasinda-mesleki-gizlilik-kapsamindaki-cihaz-ve-belgelerine-el-konulmasi-ozel-hayatin-ve-mulkiyet-hakkinin-ihla/ , 2020. Permission to re-publish this translation has been granted
for the sole purpose of its inclusion in the Court’s database HUDOC.
KRUGLOV VE DİĞERLERİ V. RUSYA
Başvuru numarası 11264/04 ve diğer 15 başvuru
4 Şubat 2020
USUL
1. Dava, yirmi beş Rus vatandaşı tarafından Sözleşme’nin 34.maddesi uyarınca Mahkeme’ye sunulan on altı başvurudan (no. 11264/04 ve 15 diğerleri) meydana gelmektedir. Başvurucuların, temsilcilerinin ve kişisel bilgilerinin listesi ekte verilmiştir.
2. Rus Hükümeti (“Hükümet”) başlangıçta, Rusya Federasyonu’nun İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi eski temsilcisi Bay G. Matyushkin ve ardından halefi M. Galperin tarafından temsil edilmiştir.
3.Başvurucular, konutlarının aranmasından ve veri depolama cihazlarının alıkonulup elde tutulmasından şikayet etmişlerdir. Ayrıca bu şikayetleri için etkili kanuni yollarının bulunmamasından şikayetçi olmuşlardır.
4. 11 Şubat 2008 ve 9 Şubat 2017 tarihleri arasında Hükümet’e yukarıdaki şikayetler tebliğ edilmiştir. Geriye kalan 60648/08, 14244/11, 18403/13 ve 29786/15 numaralı başvurulardaki şikayetlerin Mahkeme İç Tüzüğü’nün 54 § 3 maddesi uyarınca kabul edilemez olduğu beyan edilmiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
A. Özet
5. Başvurucular, avukatlık yapmaktadırlar (avukat olan Bayan Belinskaya’nın müvekkilleri Bay Sokolov, Bay Burykin ve Bay Makovoz hariç, başvuru numarası 14244/11). Bay Fedorov, Bay Silivanov ve Bay Mezentsev hariç (başvuru numaraları 58290/08, 10825/11 ve 73629/13), başvurucular baro üyeleridir. Polis memurları avukatların evlerini veya ofislerini aramışlardır. Başvurucular, ulusal mahkemelere arama emirlerinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle ve/veya aramaların yürütülme şekillerinden dolayı şikayette bulunmuşlardır. Şikayetleri başarısız olmuştur.
B. Söz konusu başvurular
1. Başvuru no. 11264/04, Kruglov v. Rusya
6. Bay Kruglov (eskiden Bay Krug)’un yayın yoluyla yüksek rütbeli bir hakime karşı hakaret suçu işlediğinden şüphelenilmektedir.
7. 20 Ekim 2003’te Samara Samarskiy Bölge Mahkemesi, Bay Kruglov’un dairesinde arama yapılmasına izin vermiştir. İbraz edilen belgeye dayanarak, suç belgelerinin evinde bulunabileceğine inanmak için yeterli nedenlerin varlığı tespit edilmiştir.
8. 21 Ekim 2003 tarihinde polis, arama kararında belirtilen daireyi aramıştır. Aslında belirtilen bu daire Bay Kruglov ebeveynlerinin evi olduğu gerekçesiyle, polis Bay Kruglov’un gerçekte yaşadığı başka bir daireyi aramıştır. Polisler bunu, bu daireyle ilgili bir arama kararı olmaksızın “acil prosedür” altında yapmışlardır.
9. Bay Kruglov, polisin ikinci dairesini araması ile ilgili eylemlerinin yasadışı olduğunu iddia ederek Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 125. maddesi (“CMK”, aşağıya bakınız) uyarınca dava açmıştır. 28 Ekim 2003 tarihinde mahkeme, arama prosedürüne uyulduğu; aramanın geçerli bir arama kararı üzerine yapıldığı ve yetkililerin Bay Kruglov’a ait özel veya mesleki gizli bilgileri ele geçirdiğine dair hiçbir bilgi bulunmadığı gerekçeleriyle şikayetini reddetmiştir.
10. Bay Kruglov 20 Ekim 2003 tarihli mahkemenin arama kararını ve 28 Ekim 2003 tarihli CMK madde 125 uyarınca verilen mahkeme kararını temyiz etmiştir. Temyiz istemleri 5 Aralık 2003 tarihinde reddedilmiştir.
2. Başvuru no. 32324/06, Buraga v. Rusya
11. Bayan Buraga’nın kocası hırsızlık suçu şüphelisidir.
12. 1 Kasım 2005 tarihinde Yekaterinburg Verkh-Isetskiy Bölge Mahkemesi Bayan Buraga’nın dairesinde arama yapılmasına izin vermiştir. Mahkeme, sunulan belgeye dayanarak, ceza davasıyla ilgili belgelerin Bayan Buraga’nın evinde bulunabileceğine inanmak için yeterli gerekçenin bulunduğuna karar vermiştir.
13. Arama, 22 Kasım 2005 tarihinde yapılmıştır. Arama sırasında, polisler hepsi Bayan Buraga’ya ait olan iki ana işlemciye, iki cep telefonuna, bir kompakt diske ve birtakım belgeleri içeren kırmızı bir dosyaya el koymuşlardır. Ele geçirilen işlemcilerin içeriği bir uzman tarafından 24 Kasım 2005 tarihinde incelenmiştir.
14. 30 Kasım 2005 tarihinde Bayan Buraga, görevliden evinin araştırılması sırasında ele geçirilen nesneleri bir avukat olarak profesyonel faaliyetlerinde kullandığı gerekçesiyle iade etmesini istemiştir. 5 Aralık 2005 tarihinde soruşturmacı, yetkililerinin ele geçirilen materyallere artık ihtiyaç duymadığında iade edileceğini söylemiştir. 13 Aralık 2005 tarihinde, Buraga’nın üyesi olduğu Baro’nun başkan yardımcısı, soruşturma yetkililerinden arama sırasında ele geçirilen avukat-müvekkil gizliliği kapsamında yer alan materyalleri iade etmelerini talep etmiştir.
15. 19 Aralık 2005 tarihinde iki işlemci ve cep telefonları Bayan Buraga’ya teslim edilmiştir. Ele geçirilen nesnelerin geri kalanı ceza davasına dahil edilmiştir.
16. Bu arada, Bayan Buraga, mahkemenin 1 Kasım 2005 tarihli arama kararı çıkarmasına ilişkin karara itiraz etmiştir. Özellikle, mahkemenin, dairenin kendisine ait olduğunu ve Baroya kayıtlı bir avukat olduğunu dikkate almadığını ve sonuç olarak avukat-müvekkil gizliliği kapsamındaki bilgilere el konulduğunu iddia etmiştir. 23 Aralık 2005’te Sverdlovsk Bölge Mahkemesi, Buraga’nın dairesini profesyonel faaliyetler için kullandığını kanıtlamadığı gerekçesiyle itirazını reddetmiştir.
17. Bayan Buraga, ayrıca, CMK madde 125 uyarınca, arama sırasında polisin eylemlerinden dolayı dava açmıştır. Polislerin kendisinin bir avukat olduğunu öğrendikten sonra aramayı durdurması gerektiğini savunmuştur. Bayan Buraga, ayrıca, müvekkilleri hakkında yasal olarak imtiyazlı bilgiler içeren işlemcilere ve belgelerine yasadışı şekilde el konulmasından şikayetçi olmuştur. Keza, polisin arama sırasında avukatının Bayan Buraga’ya yardım etmesine izin vermemesinden dolayı şikayet etmiştir. Bu şikayete ilişkin mahkeme kararları iki kez bozulmuştur ve sonuç olarak 3 Şubat 2009 tarihinde şikayeti reddedilmiştir. Mahkeme, aramanın yasal olduğunu ve sağlam nedenlere dayandığını; aramanın, Bayan Buraga için değil, kocası için verilen geçerli bir arama kararına dayandığını; Bayan Buraga’nın arama kaydında avukatlık statüsünden bahsetmediğini; yasal olarak imtiyazlı herhangi bir materyale el konulduğu hakkında hiçbir bilgi olmadığını; avukatı Bay K.’nın aramaya katılmasına kendisinin geldiği zaman çoktan aramanın başlamış olduğu gerekçesiyle izin verilmediğini tespit etmiştir.
18. 3 Şubat 2005 tarihli mahkeme kararı temyiz üzerine 6 Mart 2005 tarihinde onanmıştır.
3. Başvuru no. 26067/08, Belinskaya v. Rusya
19. Bayan Belinskaya’nın evinde birlikte ikamet eden Bay L, uyuşturucu ticareti suçu şüphelisidir.
20. 26 Temmuz 2006 tarihinde St Petersburg Vyborgskiy Bölge Mahkemesi, Belinskaya’nın dairesinde arama yapılmasına izin vermiştir. L., bu dairede ikamet ettiğinden dolayı delil olarak kullanılabilecek ve suçun fail(ler)ini tanımlayabilecek nesne ve belgelerin söz konusu dairede bulunabileceğine karar vermiştir.
21. 30 Mart 2007’de Bayan Belinskaya’nın evi aranmıştır. CMK madde 125 uyarınca yetkililerin arama sırasındaki yasadışı eylemlerinden dolayı dava açmıştır. Özellikle, kendisinin avukat olduğunu söyledikten sonra polislerin aramayı durdurması gerektiğini iddia etmiştir. 25 Temmuz 2007 tarihinde Vyborgskiy Bölge Mahkemesi şikayetini reddetmiştir. Mahkeme aramanın, Bayan Belinskaya’ya karşı değil, uyuşturucu suçlarından şüphelenilen L. aleyhindeki cezai soruşturmanın bir parçası olarak düzenlenen geçerli bir arama kararı üzerine yapıldığına; Bayan Belinskaya’nın, arama kaydında avukatlık durumu da dahil olmak üzere herhangi bir yorum yapmadığına ve yasal ayrıcalıklara tabi hiçbir belgeye el konulmadığına hükmetmiştir.
22. Yukarıda zikredilen mahkeme kararı temyiz üzerine 17 Ekim 2007 tarihinde onanmıştır.
4. Başvuru no. 58290/08, Fedorov v. Rusya
(a) Mahkeme Arama Kararı
23. Bay Fedorov bir insan hakları organizasyonu için çalışan bir hukukçudur. Kendisi baro üyesi değildir.
24. 6 Ağustos 2007 tarihinde Bay Fedorov hırsızlık suçu şüphelisi Bay Ye.’nin savunmasını üstlenmiştir. 13 Ağustos 2007’de Çuvaşistan Cumhuriyeti Ibresinskiy Bölge Mahkemesi, Bay Fedorov’un dairesinde arama yapılmasına izin vermiştir. Z. tarafından çalınan nesnelerin Bay Fedorov’un evinde bulunabileceğine inanmak için nedenler bulunduğu ve böylece aramanın ceza soruşturmasıyla ilgili kanıtların ortaya çıkarılmasına yardımcı olacağı tespit edilmiştir.
25. 14 Ağustos 2007 tarihinde Bay Fedorov ve iki tanığın huzurunda Bay Fedorov’un dairesini aranmıştır. İki bilezik, bir yüzük, bir araba radyosu ve bir not defteri bulunmuş ve el konulmuştur.
(b) Arama kararı verilmesine ilişkin kararın geçmişe dönük yargısal denetimi
26. 18 Eylül 2007’de Çuvaşistan Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi 13 Ağustos 2007 tarihli kararı bozmuştur ve yeniden inceleme için konuyu birinci derece mahkemesine havale etmiştir. Mahkeme, özellikle, ilk derece mahkemesinin çalınan malların Bay Fedorov’un evindeki olası varlığı hakkındaki sonucunun ceza davasının olgularıyla uyumlu olmadığı sonucuna varmıştır.
27. 3 Ekim 2007 tarihinde, Çuvashiya Cumhuriyeti Ibresinskiy Bölge Mahkemesi, davayı yeniden inceleyerek, soruşturma makamlarının Bay Fedorov’un dairesini arama taleplerini desteklemek için yeterli bilgi sağlamadığına karar vermiş ve bu nedenle talebi reddetmiştir. Aynı gün, Bay Fedorov’un dairesinde el konulan materyaller kendisine iade edilmiştir.
28. Çuvaşistan Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi 13 Kasım 2007 tarihinde bu kararı onamıştır.
(c) Tazminat davası
29. 31 Mart 2008 tarihinde, Bay Fedorov, Çuvaşistan Cumhuriyeti, Cheboksary Leninskiy Bölge Mahkemesi (“Leninskiy Bölge Mahkemesi”) önünde Rusya Federasyonu Maliye Bakanlığı aleyhine dava açmıştır. Dairesinin aranmasının yasadışı bulunması gerekçesiyle manevi tazminat talep etmiştir.
30. 22 Mayıs 2008 tarihinde Leninskiy Bölge Mahkemesi, Bay Fedorov’un iddiasını asılsız olması nedeniyle reddetmiştir. 25 Haziran 2008 tarihinde Çuvaşistan Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi temyiz üzerine kararı onamıştır.
5. Başvuru no. 60648/08, Fast v. Rusya
31. Polis, Rus Demiryolu Taşımacılığı’nın Pravovoye Sodeystviye Hukuk Bürosu tarafından sağlanan sahte belgeler ve hukuki hizmet faturalarını kullanarak hileli tazminat ve yargı giderleri için kullandığı iddialara ilişkin bir soruşturma yürütmektedir.
32. 3 Eylül 2008 tarihinde Nizhniy Novgorod Leninskiy Bölge Mahkemesi soruşturmacı tarafından yapılan hukuk bürosunu arama kararı talebini yerinde bularak kabul etmiştir.
33. 5 Eylül 2008’de polis Bayan Fast’ın ofisini aramıştır. Arama sırasında ofisindeki yedi merkezi işlemciye el koymuşlardır.
34. 17 Ekim 2008 tarihinde, Bayan Fast’ın 3 Eylül 2008 tarihli arama kararı ve bilgisayar birimlerinin ele geçirilmesinin yasadışı olduğunu ileri süren temyiz başvurusu reddedilmiştir.
35. 29 Mayıs 2009 tarihinde, Bayan Fast’ın ofisinin arandığı ceza davası, suçun maddi unsuru eksikliğinden dolayı kapatılmıştır. Daha sonra belirtilmeyen bir günde ele geçirilen merkezi işlemciler Bayan Fast’a geri gönderilmiştir.
6. Başvuru no. 2397/11, Balyan ve diğerleri v. Rusya
36. Yetkililer, G. , B. ve uygun bir lisans sahibi olmadan ve hayali şirketlerin kullanımı ile ticari faaliyette bulunduğundan şüphelenilen diğer kimliği belirsiz kişilere karşı ceza soruşturması başlatmıştır. Soruşturma makamlarının bir hukuk bürosu olan ZAO “Printsip prava” nın bu hayali şirketler hakkında bilgi sahibi olabileceğine inandıkları anlaşılmaktadır. Büroda arama yapmak için mahkemeye başvurulmuştur.
37. 17 Aralık 2009 tarihinde, Moskova Tverskoy Bölge Mahkemesi, hukuk firması için bir arama kararı çıkarmıştır. Mahkeme yetkililerin arama kararı talebinin, biçim, içerik ve cezai usule ilişkin gerekliliklere uyduğunu ve soruşturmayla ilgili nesne ve belgelerin hukuk bürosunda bulunabileceğine inanmak için yeterli zemine sahip olduğuna karar vermiştir. 25 Aralık 2009 tarihinde arama yapılmıştır.
38. Hepsi avukat olan başvurucu Bay Balyan, Bay Sokolov ve Bay Solovyev’in ofisleri bu hukuk bürosunun binasında yer almaktadır ve firmanın aranması sırasında büroları da denetlenmiştir.
39. Arama sırasında polis bir bilgisayar merkezi işlemciye ve iki sabit diske el koymuştur. Bay Balyan’ın bürosunda içinde para bulunan metal kasaya el konulmuştur. 14 Ocak 2010 tarihinde Bay Balyan yetkililerden parayla birlikte kasayı iade etmesini istemiştir. 19 Ocak 2010 tarihinde soruşturma makamları, kasada yer alan nesne ve belgeleri incelemiş ve soruşturulmakta olan ceza davasıyla ilgisiz oldukları sonucuna varmıştır. 19 Mart 2010 tarihinde yetkili, parayla birlikte kasayı Balyan’a iade etme kararı vermiştir. Karar aynı gün yürürlüğe girmiştir.
40. 24 Mart 2010 tarihinde, Moskova Şehir Mahkemesi 17 Aralık 2009 tarihli arama kararını arama için belirli gerekçeleri veya ele geçirilecek tam belge ve nesneleri belirtmemesi gerekçesiyle bozmuştur. Davayı yeni bir inceleme için geri göndermiştir.
41. 17 Aralık 2009 tarihli mahkeme kararının bozulduğu gerçeğine dayanarak, Bay Balyan, Bay Sokolov ve Bay Solovyev, yetkiliden ele geçirilen nesneleri iade etmesini en az dört kez talep etmiştir. 29 Mart ve 5, 9 ve 16 Nisan 2010’da yetkili taleplerini reddetmiştir. Soruşturmacının kararlarında Bay Balyan, Bay Sokolov ve Bay Solovyev’in mahkeme önünde bu kararlara itiraz etmeye hakları olduğu belirtilmiştir. Bu cihazların hala iade edilmediği anlaşılmaktadır.
42. Tverskoy Bölge Mahkemesi soruşturmacının arama kararı başvurusu için 16 Nisan 2010 tarihinde yeni bir duruşma yapmıştır. Bay Balyan’ın o zamanki avukatı (Bay Nikolayev), Bay Sokolov ve Bay Solovyev duruşmaya gelmiş olsalar ve hakim onların duruşmaya katılmış olmasına izin vermiş olsa dahi herhangi bir beyanda bulunmalarına izin verilmemiştir. Mahkeme CMK 165/3. maddesinde yalnızca savcı ve soruşturmacıların arama kararına ilişkin duruşmalara katılabileceğinin düzenlenmiş olduğuna atıf yapmıştır. Mahkeme de hukuk bürosunun aranmasına onay vermiştir. Bu kararı verirken soruşturmacının arama kararına ilişkin başvurusunun ceza muhakemesi usulünün gereklerine uygun olduğunu ve ilgili nesne ve belgelerin hukuk bürosunda yer aldığına ilişkin yeterli gerekçelerin olmasına dayanmıştır. Mahkeme ayrıca Bay Balyan, Bay Sokolov ve Bay Solovyev’in avukat olmasına dikkat çekerek hukuk bürolarında yapılacak aramanın ancak mahkeme kararıyla mümkün olduğunu belirtmiştir.
43. 16 Nisan 2010 tarihinde Bay Balyan, Bay Sokolov ve Bay Solovyev’in arama kararına ilişkin yapmış oldukları itiraz başvurusu 23 Haziran 2010 tarihinde reddedilmiştir.
44. Bu esnada Bay Balyan, CMK’nın 125. maddesine dayanarak aramanın yerine getirilmesine ilişkin yönteme ve belge ve nesnelere el konulmasına itiraz ettiği bir başka hukuki süreç başlatmıştır. Bay Balyan bu başvurusunda özellikle mahkemenin 17 Aralık 2009 tarihli arama kararının hukuk bürosu için verilmiş olduğunu, bu kararın avukatlarının ofisini kapsamadığını ve bunun için ayrıca bir arama kararı alınması gerektiğini iddia etmiştir. Ancak aramanın ceza muhakemesi usulünün gereklerine uygun olduğu ve aramaya süregelen bir soruşturmanın bir parçası olarak mahkeme tarafından karar verildiğinden bahisle başvuru 4 Haziran 2010 tarihinde reddedilmiştir.
45. 2 Ağustos 2010 tarihinde bu karar onanmıştır.
7. Başvuru no.10825/11, Silivanov v. Rusya
46. Bay Silivanov herhangi bir baroya kayıtlı olmamasına rağmen avukatlık mesleğini icra etmektedir. Daha sonrasında yasadışı gayrimenkul işlemleri gerçekleştirdiği gerekçesiyle bir ceza soruşturmasına konu olacak olan Bayan M.’ye hukuki hizmet sunmaktadır.
47. 16 Temmuz 2010 tarihinde Kirovskiy Bölge Mahkemesi Bay Silivanov’un evinde arama yapılması talebiyle soruşturmacı tarafından yapılan başvuruyu haklı bulmuştur. Soruşturmacı başvurusunda Bay Silivanov ve Bayan M. arasındaki yakın ilişkiyi gerekçe göstererek Bayan M.’nin soruşturmaya konu gayrimenkul işlemlerine ilişkin nesne ve belgelerin Bay Silivanov’un evinde olabileceğine dayanmaktadır. 20 Temmuz 2010 tarihinde Bay Silivanov’un evinde arama yapılmıştır.
48. Bay Silivanov arama kararının temelsiz, aşırı derecede geniş kapsamlı ve orantısız olmasını gerekçe göstererek karara 16 Temmuz 2010 tarihinde itiraz etmiştir. Bay Silivanov başvurusunda ayrıca avukatların yerleşkelerinde yapılacak aramalara ilişkin özel usuli önlemler bulunmasını şart koşan Mahkeme içtihadına dayanmaktadır. Ancak 11 Ağustos 2010 tarihinde Sverdlovsk Bölge Mahkemesi arama kararını onanmıştır.
8. Başvuru No. 14244/11, Belinskaya ve Diğerleri v. Rusya
49. Bayan Belinskaya’nın; Bay Makovoz. Bay Sokolov and Bay Burykin de dahil olduğu ilgili tarihteki müvekkillerinin sağlık durumları hakkında sahte raporların hazırlanması olayına karışmasından şüphelenilmektedir.
50. Kalininskiy Bölge Mahkemesi 25 Mart 2010 tarihinde Bayan Belinskaya’nın ofisinde arama yapılmasına karar vermiştir. Sahte sağık raporlarının Bayan Belinskaya’nın talebi üzerine düzenlendiğinin anlaşılması üzerine ceza soruşturmasına ilişkin nesne ve belgelerin onun ofisinde yer alabileceği düşünülmektedir. Mahkeme sağlık raporlarını içeren tüm veri depolama cihazlarına el konulmasına karar vermiştir.
51. 26 Mart 2010 tarihinde polis Bayan Belinskaya’nın ofisinde arama yapılmıştır. Arama esnasında bir sabit diske ve iki bilgisayara el konulmuştur. Bayan Belinskaya 25 Mart 2010 tarihli arama kararının hukuksuz olduğunu gerekçe göstererek karara itiraz etmiştir. İtiraz başvurusu 11 Mayıs 2010 tarihinde reddedilmiştir.
52. Bayan Belinskaya ve Bay Makovoz CMK’nın 125. maddesi uyarınca yargı süreci başlatmıştır. Başvuruda, arama esnasında herhangi bir özel usuli koruma olmaması ve sabit disklere ve bilgisayarlara el konulmasından şikayetçi olmuşlardır. Başvuru 15 Haziran 2010 tarihinde reddedilmiştir. Kalininskiy Bölge Mahkemesi kararı verirken Bay Makovoz’a yönelik bir ceza davası açılmış olmasını, soruşturmacının elinde Bayan Belinskaya’nın da suça karıştığı yönünde inanılır gerekçelerin olduğunu, avukatın dairesinde yapılan aramaya mahkeme tarafından usulüne uygun bir şekilde karar verildiğini, arama kararının herhangi bir kısıtlama içermediğini, arama tutanağında Bayan Belisnkaya’nın bir beyanının bulunmadığını ve el konulan nesnelerin iade edilmesinin reddinin bu nesnelerde yapılacak uzman incelemesiyle gerekçelendirildiğini ileri sürmüştür. Bu yüzden mahkeme, Bayan Belinkaya’nın avukat olarak yapmış olduğu faaliyetlere ya da özel ve aile hayatına yapılmış herhangi bir hukuksuz müdahaleye ilişkin bir delil bulamamıştır. 30 Ağustos 2010 tarihinde bahsedilen bu karar onanmıştır.
53. Bay Sokolov’un CMK’nın 125. maddesine dayanarak yapmış olduğu başvuru 16 Ağustos 2010 tarihinde reddedilmiştir. Kalininskiy Bölge Mahkemesi Bay Sokolov’un ile alakalı herhangi bir belge veya nesneye el konulmamış olması ve Bay Belinskaya’nın bilgisayarının iade edilmiş olması dolayısıyla Bay Sokolov’un hak ve özgürlüklerine bir müdahalenin söz konusu olmamasından bahisle başvuruyu incelemeye almamıştır. 30 Eylül 2010 tarihinde karar onanmıştır.
54. Bay Burykin’in CMK’nın 125. maddesine dayanarak yapmış olduğu başvuru 10 Ağustos 2010 tarihinde reddedilmiştir. Kalininskiy Bölge Mahkemesi kararı verirken Bay Sokolov’a yönelik bir ceza davası açılmış olmasına, soruşturmacının elinde Bayan Belinskaya’nın da suça karıştığı yönünde inanılır gerekçelerin olmasına, avukatın dairesinde yapılan aramaya mahkeme tarafından usulüne uygun bir şekilde karar verilmesine, arama tutanağında Bayan Belisnkaya’nın bir beyanının bulunmamasına ve bu yüzden el konulan belge ve nesnelerin avukat-müvekkil gizliliği kapsamında olmadığına dayanmıştır. 23 Eylül 2010 tarihinde bu karar onanmıştır.
9. Başvuru no.79187/11, Bulycheva v. Rusya
55. Bayan Bulycheva’nın ofisi Bayan M.’ye ait şirketin yerleşkesinde yer almaktadır. Polis Bayan M.’nin yasadışı para transferi yaptığından şüphelenmektedir. Bayan Bulycheva da Bayan M.’nin şirketinin bulunduğu yerde çalıştığı için polis onun da bu işin parçası olmasından şüphelenmektedir.
56. Kirovskiy Bölge Mahkemesi 22 Nisan 2011 tarihinde ceza davasına ilişkin nesne ve belgelerin bulunabileceği gerekçesiyle Bayan Bulycheva’nın ofisinde arama yapılmasına karar vermiştir.
57. 25 Nisan tarihinde Bayan Bulycheva’nın ofisinde arama yapılmıştır.
58. Bayan Bulycheva’nın mahkemenin arama kararının hukuksuzluğuna ilişkin yapmış olduğu itiraz 7 Haziran 2011 tarihinde reddedilmiştir.
10. Başvuru no.18403/13, Moiseyeva v. Rusya
59. Bayan Moiseyeva’nın müvekkilinin üç ciltlik ceza davası dosyalarını çalmasından şüphelenilmiştir. Pervorechenskiy Bölge Mahkemesi 13 Temmuz 2012 tarihinde bir tanesi Bayan Moiseyeva’nın evi için diğeri de ofisi için olmak üzere birbiriyle aynı iki arama kararı vermiştir. Bu kararı verirken aramaların çalıntı belgelerin bulunması için gerekli olmasına dayanmıştır.
60. Bayan Moiseyeva’nın mahkemenin arama kararının hukuksuzluğuna ilişkin yapmış olduğu itiraz 28 Ağustos 2012 tarihinde reddedilmiştir.
11. Başvuru no.73629/13, Mezentsev v. Rusya
61. Bay Mezentsev herhangi bir baroya kayıtlı olmamasına rağmen avukatlık mesleğini icra etmektedir. 2011 yılında bir vergi uyuşmazlığında P. Şirketini temsil etmiştir. 2012 yılında ise vergi dairesi P. Şirketinin müdürü Bay M.’nin dahil olduğu olası bir vergi kaçırma olayını polise rapor etmiştir.
62. 10 Ekim 2012 tarihinde polis Bay Mezenstsev’in ofisinde bir suç mahalli incelemesinde bulunmuştur. Polis iki belgeye ve P. Şirketiyle alakalı bilgilerin yanı sıra Bay Mezentsev’in temsil ettiği diğer şirket ve iş adamlarına ait vergi uyuşmazlıklarına bilgilerinin bulunduğu sabit diske el koymuştur. Vergi daireleri daha sonra sabit diskten ele geçirilen bilgileri Bay Mezentsev’in en az üç müvekkiline karşı da kullanmışlardır. Mart 2013’ün sonunda polis sabit diski Bay Mezentsev’e iade etmiştir. Bay M.’ye yönelik olarak herhangi bir suçlama yöneltilmemiştir.
63. Bay Mezentsev polisin eyleminin hukuksuz olduğu gerekçesiyle Ceza Muhakemesi Kanununun 125. Maddesi uyarınca bir yargı süreci başlatmıştır. Başvurusunda her ne kadar baroya kayıtlı olmasa da hukuki hizmet vermeye yetkili bir avukat olduğunu ve müvekkillerine karşı sır saklama yükümlülüğü olduğunu iddia etmiştir. Dolayısıyla ofisinin aranması esnasında mahkeme kararı gibi özel usuli tedbirlere uyulması gerektiğini belirtmiştir.
64. Leninskiy Bölge Mahkemesi 18 Mart 2013 tarihinde ofisinde yapılan suç mahalli incelemesinde herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle Bay Mezentsev’in başvurusunu reddetmiştir. Mahkeme polisin P. Şirketinin cezai faaliyetleri hakkında bilgi toplamaya çalıştığını ve P. Şirketinin faaliyetlerine ilişkin nesne ve belgelerin ofiste olduğuna ilişkin polisin yeteri kadar bilgi edindiğini belirtmiştir. Polis Bay Mezentsev’in ofisinde önceden mahkeme kararı almayı gerektirmeyen bir suç mahalli incelemesinde bulunmuş, Bay Mezentsev’in sahip olduğu haklar konusunda bilgilendirilmiş, iki tanık hazır bulunmuş ve Bay Mezentsev beyanlarını suç mahalli incelemesi tutanağına geçirecek fırsatı bulmuştur. Mahkeme ayrıca önceden mahkemeden bir arama kararının alınmasının ancak baroya kayıtlı avukatlar için geçerli olduğunu belirtmiştir. Son olarak mahkeme arama yapılması ve bilgisayarına el konulmasının Bay Mezentsev’in haklarını ihlal ettiğine ilişkin bir delil bulamamıştır. Orenburg Bölge Mahkemesi 30 Nisan 2013 tarihinde ilk derece mahkemesinin verdiği gerekçenin arkasında durarak kararı onamıştır.
12. Başvuru no.7101/15, Lazutkin v. Rusya
65. Bay Lazutkin A. Şirketini temsil etmektedir. Federal Güvenlik Birimi (FGB) kimliği belirsiz kişilerin A şirketi üzerinden para transferi yaptığından şüphelenmektedir. 23 Eylül 2014 tarihinde Sverdlovsk Bölge Mahkemesi FGB yetkililerinin yapmış olduğu başvuru neticesinde Bay Lazutkin’in evinde, ofisinde ve şirketteki çalışma odasında arama yapılmasına karar vermiştir. Mahkeme Bay Lazutkin’in sahte belgeler kullanmak suretiyle yasadışı döviz transferi işlemlerine dahil olduğuna ilişkin FGB yetkililerinin elinde bilgi olduğuna ve dolayısıyla kriminal faaliyetlerde kullanılan nesne ve belgelerin Bay Lazutkin’in yerleşkelerinde bulunabileceğini belirtmiştir.
66. 25 Eylül 2014 tarihinde yapılan aramalarda polis Bay Lazutkin’e ait iki deftere ve yasal profesyonel imtiyaza tabi olan belgeler içeren A. Şirketinin dört bilgisayarına el koymuştur. 27 Nisan 2016 tarihinde soruşturmacı el konulan nesneleri fiziksel delil olarak muhafaza etmeye karar vermiştir. El konulan nesneler henüz Bay Lazutkin’e iade edilmemiştir.
13. Başvuru no.29786/17, Parnachev ve diğerleri v. Rusya
67. Hepsi de avukat olan başvurucular Bay Parnachev, Bay Prokhorov, Bay Pestov ve Bay Rozhkov Novosibirsk Şehir Avukatları Birliği (NŞAB) üyesidir. Bay Prokhorov’un müvekkillerinden biri bir denetim şirketine, N. Şirketi, ve NŞAB’ye danışmanlık ve yasal hizmetler için ödeneği kötüye kullanmakla suçlanmaktadır. 5 Kasım 2014 tarihinde Oktyabrskiy Bölge Mahkemesi aynı bina içerisinde yer alan NŞAB, N. Şirketi ve diğer avukatların yerleşkelerinde belge ele geçirilmesi için arama izni vermiştir. Arama kararı soruşturmacıların aradığı belgelere ilişkin ayrıntılı bir liste içermektedir. Mahkeme ayrıca N. Şirketine ve NŞAB’ye verilen danışmanlık ve yasal hizmetlere ilişkin iletişim içeren tüm cihazlara ve telefonlara el konulmasına karar vermiştir. Arama 6 Kasım 2014 günü saat 16’da başlamış ve 8 Kasım 2014 günü saat 11’de sona ermiştir. Yapılan arama sonucunda polis tüm bilgisayarlara ve sabit disklere el koyulmuştur. El konulan nesneler henüz iade edilmemiştir.
68. Bay Parnachev, Bay Prokhorov, Bay Pestov ve Bay Rozhkov mahkemenin arama ve el koyma kararına 5 Ekim 2014 tarihinde itiraz etmiştir. Başvurularında avukatın meskeninde yapılan aramaların o meskende çalışan tüm avukatlara yönelik olarak değil de bireysel olarak avukata yönelik olması gerektiğini iddia etmişlerdir. Bay Parnachev, Bay Prokhorov, Bay Pestov ve Bay Rozhkov ofislerinde yapılan aramaların Mahkemenin içtihadında öngörülen usuli tedbirlerin uygulanmaması dolayısıyla Sözleşme’nin 8. Maddesinde kendisine yer bulan haklarına yapılan orantısız bir müdahale içerdiğini ileri sürmüşlerdir. 3 Aralık 2014 tarihinde Novosibirsk Bölge Mahkemesi itirazı reddetmiştir. Yapılan temyiz başvurusu ise 25 Şubat 2015 tarihinde reddedilmiştir. Yapılan ikinci temyiz başvurusu kabul edilmiş ve ilk derece mahkemesinin verdiği arama kararı yeniden inceleme yapılması için istinaf mahkemesine gönderilmiştir. 9 Aralık 2016 tarihinde Novosibirsk Bölge Mahkemesi ilk arama kararında değişiklik yapmış ve soruşturmacılar tarafından aranacak belgeleri daha detaylı bir şekilde belirlemiştir.
14. Başvuru no.19667/16, Ponyayeva v. Rusya
69. Polis Bay N.’yi dolandırıcılık şüphesiyle soruşturmaktadır. Bayan Ponyayeva ise Bay N.’nin şirketine hukuki hizmet sunmaktadır ve polis ondan da şüphelenmektedir. Ancak ne Bay N. Ne de Bayan Ponyayeva’ya bu hususla alakalı hiçbir zaman suçlanmamıştır.
(a) Bayan Ponyayeva’nın Ofisinde Yapılan Arama
70. Moskovskiy Bölge Mahkemesi Bayan Ponyayeva’nın müvekkili olduğu ve çalışmak için bir oda kiraladığı bir şirkette arama yapılmasına karar vermiştir. Mahkeme soruşturmacının yapmış olduğu arama kararı başvurusunun hukuki ve iyi gerekçelendirilmiş olduğuna karar vermiştir, bu nedenle kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Mahkeme kendisine sunulan materyallerin, soruşturmayla ilgili belge ve nesnelerin Bay N.’ye ait şirketin yerleşkesinde bulunabileceğine ilişkin olarak soruşturmacının elinde yeterli bilgi olduğunu nesnel bir şekilde gösterdiğini belirtmiştir. Yargıç Bayan Ponyayeva’nın Bay N.’nin çıkarlarını savunduğunun farkında olsa da Bayan Ponyayeva’nın baroya kayıtlı olmasını ve şirkette ofisinin bulunmasını asılsız bulmuştur.
71. Bayan Ponyayeva CMK madde 125 uyarınca yapmış olduğu başvuruda polisin şirkette arama yaparken avukat statüsüne sahip olmasına rağmen şirkette kiraladığı işyerinde de arama yapmasına itiraz etmiştir.
72. Bayan Ponyayeva’nın yapmış olduğu itiraz başvurusu 15 Nisan 2015 tarihinde reddedilmiştir. Mahkeme aramanın geçerli bir mahkeme kararıyla yapıldığını belirtmiştir. Mahkeme ayrıca Bayan Ponyayeva’nın yasal imtiyazlı belgelerine el konulması hakkında yorum içeren arama tutanağını incelemiştir. Mahkeme Bayan Ponyayeva’nın konumunu doğrulayan bir tanığı sorgulamış ancak tanığın beyanlarını güvenilmez olduğu gerekçesiyle reddetmiştir. Mahkeme bu sebeple avukat-müvekkil gizliliği kapsamında kalan belgelere de el konulduğuna ilişkin herhangi bir delil olmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme Bayan Ponyayeva’nın itirazındaki diğer hususların delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin olduğu ve bu yüzden kendi yetkisinin dışında kaldığına hükmetmiştir.
73. Yukarıdaki karar temyiz başvurusu üzerine 25 Ağustos 2015 tarihinde onanmıştır.
(b) Bayan Ponyayeva’nın Evinin Aranması
74. 13 Şubat 2015 tarihinde Primorskiy Bölge Mahkemesi nesnel bir gereklilik bulunduğu gerekçesiyle Bayan Ponyayeva’nın dairesinde arama yapılmasına karar vermiştir.
75. St Petersburg Şehir Mahkemesi 8 Eylül 2016 tarihinde Bayan Ponyayeva’nın arama kararına karşı yapmış olduğu itiraz başvurusunu incelemeyi reddetmiş ve iddianame mahkemeye gönderilmiş olduğu için süreci sonlandırmıştır.
15. Başvuru no.36833/16, Levchenko v. Rusya
76. Yetkili makamlar sahte hakem kararına dayanan yasadışı para transferlerini araştırmaktaydı ve Bay Levchenko’nun başkanlığını yaptığı “Gorodskaya” Avukatlar Birliğinde yer alan hakem heyetinin ofisinde arama kararı için başvurmaya karar vermişler. 15 Nisan 2015 tarihinde Leninskiy Bölge Mahkemesi soruşturmayla ilgili ek bilgi edinilmesine katkı sağlayacağı gerekçesiyle arama kararı vermiştir.
77. 16 Nisan 2015 tarihinde polis “Gorodskaya” Avukatlar Birliği ile paylaşıldığı iddia edilen hakem heyeti ofisinde arama yapmıştır. Avukatların defterlerine el konulmuş ve bu defterler bir yıl üç ay sonra iade edilmiştir. Dava dosyası bir başka avukatlar birliğinden olan bir avukatın soruşturma altındaki yasadışı para transferinden dolayı mahkum olduğunu göstermektedir.
78. CMK madde 125 uyarınca Bay Levchenko arama kararının sadece hakem heyetinin ofisini içermesine rağmen avukatlar birliğinin ofisinde de arama yapılmasına hukuksuz olduğu gerekçesiyle itiraz etmiştir. Bay Levchenko ayrıca avukat-müvekkil gizliliğine tabi olan bilgiler içeren defterine el konulmasına da itiraz etmiştir. Leninskiy Bölge Mahkemesi bir ceza soruşturmasına ilişkin olarak arama kararı verildiğini, arama esnasında tanıkların hazır bulunduğunu, Bay Levchenko’nun işyeri ile hakem heyetinin ofisinin aynı mekanda bulunduğu için arandığını ve Bay Levchenko’nun defterine el konulmasının hukuki olduğunu belirtmiştir. Bay Levchenko tarafından yapılan itiraz başvurusu 20 Temmuz 2015 tarihinde reddedilmiş ve 29 Ekim 2015 ve 24 Aralık 2015 tarihinde yapılan iki temyiz başvurusu da yine aynı şekilde reddedilmiştir.
16. Başvuru no.39456/16, Pashkina ve diğerleri v. Rusya
79. Yetkili makamlar Bay M.’nin müdürü olduğu T. Şirketinin kasıtlı iflasını soruşturmaktadır. 24 Mart 2016 tarihinde Tsentralnyy Bölge Mahkemesi avukatlar Bay Pashkina, Bay Privalov ve Bay Levin ofislerinde ceza soruşturması çerçevesinde delil toplanması amacıyla arama yapılmasına karar vermiştir.
80. 25 Mart 2016 tarihinde yetkili makamlar ofislerde arama yapmış ve bazı dava dosyaları ile bilgisayarların veri tabanlarına el koymuştur. Mahkemenin verdiği arama kararı 12 Mayıs 2016 tarihinde onanmıştır.
II. İLGILI İÇ HUKUK VE ULUSLARARASI HUKUK
A. Hukuki Yardım ve Hukuki Hizmet Hükümleri
1. Yasal Danışmanlık Türleri
81. Yasal danışmanlık söz konusu olduğunda, Rus hukuku hukuki yardım ve hukuki hizmet arasında bir ayrıma gitmiştir. Buna göre, hukuki yardım avukatlık yapma hakkını kazanmış olan kişiler tarafından sağlanabilirken, hukuki hizmet kurum avukatları, hukuk bürolarının ortakları veya çalışanları, hukuki danışmanlık veren diğer kuruluşlar ya da bireysel işletme olarak kayıtlı bağımsız yasal danışmanlar gibi “diğer kişiler” tarafından verilebilmektedir (Avukatlık Kanunu, Bölüm 1). Avukatlar baroya kayıtlı ve başka bir kuruluş tarafından istihdam edilemeyecek bağımsız yasal danışmanlardır (Avukatlık Kanunu, Bölüm 2). Hukuki hizmet verebilmek için ise herhangi bir yeterlilik şartını sağlamak gerekmemektedir.
2. Mahkemeler Önünde Tarafları Temsil Edebilme Hakkı
82. Anayasal, cezai, hukuki, ticari ve idari yargı süreçlerinde taraflar, bir avukat veya aşağıda sayılan “diğer kişiler” tarafından temsil edilebilir:
a) Ceza Yargılamasında
83. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 49/2. maddesine göre, kendisine karşı açılan bir ceza davasından sanıklar avukat tarafından temsil edilebilir. Mahkemenin iznine bağlı olarak sanık, bir avukatla beraber “diğer kişiler” tarafından da temsil edilebilir. Sulh ceza hakimlikleri önündeki işlemler de ise “diğer kişiler” avukatın yerine alabilir.
b) Hukuk Yargılamasında
84. Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 49. maddesine göre hukuk yargılamasındaki temsilcilerin hukuken yetkili olması ve vekaletname sunmuş olması gerekmektedir.
c) Ticari Davalarda
85. Ticari Yargılama Usul Kanunu’nun 59/3 ve 59/6. maddelerine göre ticari davalardaki temsilcilerin hukuken yetkili olması ve vekaletname sunmuş olması gerekmektedir.
d) İdari Yargılamalarda
86. İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 55/1 ve 55/3. maddelerine göre idari yargılamalardaki temsilcilerin hukuken tam yetkili olması, hukuk diplomasına sahip olması ve vekaletname sunmuş olması gerekmektedir.
3. Sır Saklama Yükümlülüğü ve Diğer Yükümlülükler
87. Avukatlar, Mesleki etik kurallarına (Avukatlık Kanunu, Bölüm 7(4)) uymakla yükümlüdürler. Bu kurallara aykırı hareket edilmesi halinde disiplin soruşturması başlatılabilecektir. Bu yükümlülüklerden biri de sır saklama yükümlülüğüdür (Avukatlık Kanunu, Bölüm 6(5)). Avukata ait yerleşkelerde arama yapılması belirli korumalara tabi tutulmuştur. Diğer yasal danışmanlar için herhangi bir mesleki yükümlülük veya disiplin sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu kişilerin yerleşkelerinde arama yapılmasına ilişkin belirli bir özel koruma bulunmamaktadır.
B. Arama İzni
1. Genel Hükümler
88. Operasyonel Arama Faaliyetleri Kanunu soruşturma makamlarının çeşitli operasyonel arama faaliyetlerinde bulunabileceğini belirtmektedir. Bu faaliyetler arasında “yerleşkelerin, binaların, yapıların, arazilerin ve araçların aranması” bulunmaktadır (Bölüm 6(8)). Konut gizliliğinin hakkına müdahale içeren arama faaliyetlerinin yürütülmesi yargı makamlarının iznine tabi tutulabilir (Bölüm 8).
89. Ceza Muhakemeleri Kanunu uyarınca suç mahallinin, arazinin, konut veya diğer yerleşkelerin, eşya ve belgelerin incelenmesi delillerin elde edilmesi veya soruşturmayla alakalı diğer hususların ortaya çıkarılması amacıyla yerine getirilebilir (Madde 176/1). Konutlarda yapılan suç mahalli incelemeleri ancak sakinlerinin izniyle veya mahkeme kararıyla yapılabilir (Madde 176/5). Mahkemenin aramaya izin vermesi için yapılacak başvuru Madde 165’de yer alan usul uyarınca yapılabilir.
90. Konutta yapılacak arama için soruşturmacının talebi üzerine mahkemeden alınmış bir arama kararı bulunması gerekmektedir (Madde 165). Soruşturmacının arama izni için yapacağı başvurunun değerlendirileceği duruşmaya savcının ve soruşturmacının katılma hakkı bulunmaktadır (Madde 165/3).
91. Rus Anayasa Mahkemesi 10 Mart 2005 tarihinde vermis olduğu 70-O sayılı kararında m.165/3’ün, evinde arama yapılan kişinin bu aramanın hukukiliğinin denetleneceği duruşmaya katılma ihtimalini ortadan kaldırmadığına hükmetmiştir.
92. Ceza Muhakemeleri Kanunu uyarınca suç aletinin veya ceza davasıyla ilgili nesnelerin ya da belgelerin belirli bir yer veya belirli bir kişi üzerinde bulunduğuna dair yeterli bilginin bulunması durumunda arama yapılması için bir sebep bulunmaktadır (Madde 182/1). Yerleşkesinde arama yapılan kişinin avukatı arama esnasında hazır bulunabilir (182/11).
2. Avukatın Meskeninde Arama Yapılması
93. Avukatın konutunda veya işyerinde arama yapılabilmesi için mahkeme kararına ihtiyaç vardır. Arama esnasında ele geçirilen bilgi, belge ve nesneler ancak avukat-müvekkil gizliliği kapsamında korunmuyorsa delil olarak kullanılabilir (Avukatlık Kanunu, Bölüm 8(3)).
94. Anayasa Mahkemesi avukatların yerleşkesinde yapılacak aramalar için, özellikle de yasal profesyonel imtiyaz kapsamında korunan belgelere diğer belgelerden daha farklı muamele edilmesi noktasında, yasama organını ek tedbirler almaya davet etmiştir (17 Aralık 2005 tarihli 33P/2015 kararı). 17 Nisan 2017 tarihinden itibaren ise Ceza Muhakemeleri Kanununa eklenen m. 450.1 uyarınca avukatların yerleşkeleri ancak avukatın bir ceza soruşturmasında şüpheli olması, mahkeme kararı bulunması ve başka bir avukatın hazır bulunması durumunda aranabilecektir. Avukatın yerleşkesinde yapılan suç mahalli incelemesi istisnai olarak bu şartlara uyulmadan da yapılabilecektir.
C. Maddi Kanıtların Ele Geçirilmesi ve Muhafazası
95. Ceza Muhakemeleri Kanununun 81/4. Maddesi inceleme esnasında ele geöirilen ancak maddi delil olarak nitelendirilmeyen nesnelerin ele geçirildiği kişiye iade adilmesini şart koşmaktadır. 28 Haziran 2012 tarihinden bu yana bu nesnelerin içerisine gerekli incelemeler ve araştırmalar yapılmak kaydıyla elektronik veri depolama cihazları da dahil edilmiştir.
96. Ceza Muhakemeleri Kanununa eklenen m. 81.1 ile birlikte 3 Temmuz 2016 tarihinden bu yana soruşturmacı ele geçirilen nesnelerin maddi delil olarak muhafaza edilip edilmeyeceğine ilişkin kararını ele geçirmeden itibaren 10 gün içerisinde vermelidir. Ele geçirilen nesnelerin sayısının çok fazla olması veya başkaca objektif koşulların bulunması durumunda bu süre 30 güne kadar uzatılabilir. Maddi delil olarak muhafaza edilmeyecek olan nesneler yukarıdan bahsedilen sürelerin sonra ermesinden itibaren 5 gün içerisinde iade adilmelidir.
97. 27 Aralık 2018 tarihinden bu yana Ceza Muhakemeleri Kanunu m.164/4.1 tüzel kişilerin veya gerçek kişi tacirlerin yasal faaliyetlerini engelleyecek derecede makul olmayan müdahaleleri yasaklamaktadır. Bazı suçlar bakımından elektronik veri depolama cihazlarına el konulması bazı istisnalara tabi olmak kaydıyla bu kapsamda değerlendirilir. M.164.1/3 uyarınca saoruştumacı elektronik veri depolama cihazlarında bulunan veriyi kopyalayabilir.
D. Yargı Denetimi
1. Operasyonel Arama Faaliyetleri Kanunu
98. Yerleşkelerde arama yapılması da dahil operasyonel arama faaliyetine izin veren yargı kararı itiraza tabi değildir. Ancak, ilgili kişi arama faaliyetini yürüten makamların eylemlerine, bu faaliyetler yargı kararıyla yerine getiriliyor dahi olsa itiraz edebilir (Bölüm 5(3) ve 5(9), 14 Temmuz 1998 tarihli ve 86-O sayılı Anayasa Mahkemesi kararı).
99. Yargıtay 10 Şubat 2009 tarihinde verdiği 1 nolu kararında, soruşturmacının talebi üzerine yürütülen operasyonel arama faaliyetlerini yürüten yetkililerin veya devlet makamlarının eylemlerine Ceza Muhakemeleri Kanununun m.125/4’de belirtilen usül uyarınca itiraz edilebileceğine hükmetmiştir.
2. Ceza Muhakemeleri Kanunu
100. Soruşturmacı veya savcının anayasal hak ve özgürlükleri olumsuz etkileyecek kararları, eylemleri veya ihmalleri yargı denetimine tabidir. Şİkayetin incelenmesini takiben Mahkeme, ya itiraz edilen karar, eylem veya ihmalin hukuksuz veya gerekçesiz olduğuna hükmeder ve yetkililerin belirtilen eksikleri gidermesini emreder ya da şikayeti reddeder (m.125/5). Yetkililerin belirtilen eksikleri gidermesini emrederken Mahkeme herhangi bir spesifik tedbir alınmasına veya hukuksuz ya da gerekçesiz bulunan kararın iptal edilmesine karar veremeyeceği gibi yetkililer tarafından iptal edilmesi gerektiğine de hükmedemez (Yargıtay’ın 10 Şubat 2009 tarihinde vermis olduğu kararın 21. Paragrafı).
101. Duruşma öncesi dönemde verilen tüm kararlar, arama izni kararı da dahil olmak üzere, şikayete tabidir (m.127).
E. Uluslararası Yasal Materyaller
102. Avukatların Rolüne Dair Temel Presiplerin 22. Paragrafı uyarınca “Hükümetler, avukatlar ile müvekkilleri arasında mesleki ilişkiler kapsamındaki bütün haberleşme ve görüşmelerin gizli olduğunu kabul eder ve buna saygı gösterir”.
103. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi (2000)21 sayılı Tavsiye Kararında üye devlet hükümetlerinin avukat-müvekkil ilişkisindeki gizliliğe saygı gösterilmesini temin edecek gerekli tüm tedbirleri almalarını önermektedir. Bu ilkeye getirilecek istisnalar ancak hukuk devleti ilkesiyle uyumlu olması durumunda mümkün olabilir.
104. Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi 2085 (2016) sayılı tavsiye ve 2095 (2016) sayılı önergesinde üye devletlere insan hakları savunucularının rolünü ve onların korunması ihtiyacını hatırlatmıştır.
105. Parlamenter Meclisi 2121(2018) sayılı tavsiye kararıyla ayrıca Bakanlar Komitesini (2000)21 sayılı tavsiye kararında ve ilgili diğer mevzuatta belirlenen stardartlara dayanan bir sözleşme hazırlayıp kabul etmeye davet etmiştir. Parlamenterler Meclisi’nin görüşüne göre böyle bir sözleşme yasal mesleki gizlilik ve avukat-müvekkil gizliliği gibi temel ilkelerin güçlendirilmesine yardımcı olacaktır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİ
106. Mahkeme İçtüzüğü Madde 42/1 uyarınca, Mahkeme başvuruların birleştirilmesine karar vermiştir.
II. SÖZLEŞMENİN 8.MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
107. Başvurucular konutlarının veya ofislerinin aranmasının, kişisel bilgileri içeren elektronik cihazlara veya avukat-müvekkil gizliliği kapsamında olan belgelere el konulmasının Sözleşme’nin 8.maddesini ihlal ettiği iddiasında bulunmuşlardır. Ayrıca, Sözleşme’nin 13.maddesi ihlali 8.madde ile birlikte ele alındığında, aramalarla ile ilgili olarak etkili bir hukuk yolu bulunmadığını iddia etmişlerdir. Sözleşme’nin ilgili maddeleri aşağıdaki gibidir:
“Madde 8
1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdaha- lesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.
Madde 13: Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”
A. Kabul Edilebilirlik Hakkında
108. Mahkeme, Hükümet’in başvurunun bu kısmının kabul edilebilirliğine ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadığını kaydetmiştir. Ancak, başvurucuların şikayetlerini iç hukuk yollarının tüketilmesi sürecinde kesin karardan itibaren altı ay içinde yapıp yapmadıklarının tespit edilmesi gerekecektir. Bu amaçla, eğer varsa, hangi hukuk yollarının mevcut olduğunu ve etkili bir hukuk yolunun özelliklerine sahip olup olmadıklarını tespit etmek gerekecektir.
1. Mevcut davalarda başvurucular tarafından kullanılan hukuki yolların özeti
109. Mahkeme öncelikle, bir başvurucunun herhangi bir hukuki yol kullanmadığını gözlemlemektedir. (başvuru no. 7101/15). Diğer başvurucular meskenlerinin aranmasıyla ilgili olarak bir ya da iki hukuki yol kullanmışlardır. Özellikle, dört başvurudaki başvurucular, yalnızca aramalar sırasında soruşturma makamlarının eylemlerine itiraz etmişlerdir (başvuru no. 11264/04 (ikinci arama), 73629/13, 19667/16 (ofis araması ile ilgili olarak ) ve 36833/16). Dokuz başvurudaki başvurucular sadece arama emirlerinin hukukiliğine itiraz etmişlerdir (başvuru no. 11264/04 (birinci arama), 58290/08, 60648/08, 10825/11, 78187/11, 18403/13, 29786/15, 19667/16 ( daire araması ile ilgili olarak) ve 39456/16). Dört başvuruda (başvuru no. 32324/06, 26067/08, 2397/11 (birinci başvurucu) ve 14244/11) başvurucular arama emirlerinin hukukiliğine ve aramalar sırasında soruşturma makamlarının eylemlerine itiraz etmişlerdir. Mahkeme iç hukuk yollarını tüketen son kararın verilmesinden itibaren başlayan 6 aylık sürenin devam edip etmediğini ve başvurucuların bu süreye riayet edip etmediğini belirlemek durumundadır
110. Ayrıca, bir başvurucu dairesi ile ilgili arama kararının yasallığına karşı yaptığı itirazda başarılı olmuştur (başvuru no. 58290/08). Ancak, daha sonra tazminat talebinde bulunduğunda, hukuki talepleri reddedilmiştir. Mahkeme, bu başvurucunun da altı aylık kurala uyup uymadığını belirlemelidir.
2. Operasyonel Arama Faaliyetleri Yasası altında arama: hiçbir hukuki yol kullanılmamıştır.
111. 7101/15 numaralı davadaki başvurucu (Bay Lazutkin) Operasyonel Arama Faaliyetleri Yasası kapsamında meskenlerinin aranması ile ilgili iç hukukta herhangi bir şikayette bulunmamıştır. Başvurucu, arama gününden itibaren altı ay içinde Mahkeme’ye başvuruda bulunmuştur.
112. Mahkeme daha önce Operasyonel Arama Faaliyetleri Yasası kapsamında operasyonel arama tedbirlerine izin veren bir adli kararın daha yüksek bir mahkemenin incelemesine tabi olmadığını ve bu tür kararlarla ilgili başka bir hukuki yolun bulunmadığını tespit etmiştir. (bkz. Avanestan v. Rusya, no. 41152/06, paragraf 30-36, 18 Eylül 2014). Bu bulgular Bay Lazutkin’in başvuru için uyarlanabilirdir ve Hükümet aksini iddia etmemiştir. Bu nedenle bu başvuru iç hukuk yollarının tüketilmemesi veya altı aylık süre sınırına uyulmaması nedeniyle reddedilemez.
3. Arama kararı hükümlerinin yargısal denetimi
113. On iki başvurudaki başvurucular (başvuru no. 11264/04(birinci arama), 32324/06, 26067/08, 58290/08, 60648/08, 239711 (birinci başvuru), 10825/11, 14244/11, 78187/11, 18403/13, 29786/15, 19667/16 (konut araması ile ilgili olarak) ve 39456/16) – bazıları başka hukuki yollar kullanmasına ek olarak- arama kararının yeniden incelenmesi için bir üst mahkemeye başvurdular. Mahkeme, arama kararına itirazın ilk bakışta etkili bir hukuki yol olduğunu kabul etmektedir. Altı aylık periyod temyiz karar tarihinden itibaren hesaplanmalıdır. Biri hariç (başvuru no. 58290/08, aşağıya bakınız) tüm başvurular temyiz kararından sonraki altı ay içinde Mahkeme’ye yapılmıştır; bu nedenle geciktirilmemişlerdir.
114. 58290/08 numaralı başvuruda, başvurucu arama kararını başarılı bir şekilde temyiz etmiştir. Daha sonra, hukuk mahkemelerine tazminat talebi için başvurmuş ve talebi reddedilmiştir. Mahkeme altı aylık periyodun başvurucunun hukuk dışı arama nedeniyle manevi tazminat taleplerinin reddedildiği 25 Haziran 2008 tarihli nihai karardan itibaren başlatılmasının yerinde olacağına karar vermiştir. Başvurucu, başvuruyu bu karardan sonra altı ay içinde yaptığı için herhangi bir gecikme olmamıştır.
4. Arama yapılma şeklinin yargısal denetimi (Ceza Muhakemesi Kanunu madde 125)
115. Sekiz başvurudaki başvurucular (başvuru no. 11264/04 (ikinci arama), 32324/06, 26067/08, 2397/11 (birinci başvuru), 14244/11, 73629/13, 19667/16 (ofis araması ile ilgili olarak) ve 36833/16) CMK madde 125 uyarınca yargısal denetim için başvurmuştur. Mahkeme bu hüküm kapsamındaki yargısal denetimin kapsamının devlet görevlilerinin davranışlarını gözden geçirmekle sınırlı olduğunu kaydetmektedir. Böyle bir şikayeti inceleyen bir hakimin, soruşturma makamlarının geçerli yasal gerekliliklere uyup uymadığını ve adli yetkilendirme şartlarına uyup uymadıklarını tespit etmesi gerekmektedir. CMK madde 125 uyarınca yapılan inceleme, temeldeki adli yetkilendirmenin yasal ve olgusal gerekçelerine değinmemiştir, bir başka ifadeyle, söz konusu adli yetkinin verilmesi için ilgili ve yeterli nedenlerin bulunup bulunmadığı ve yasal gerekliliklerle uyumlu olup olmadığı incelenmemiştir (bkz. Avanesyan, yukarıda sözü geçen, paragraf 31-33, aramalar açısından ve Zubkov ve diğerleri v. Rusya, no. 29431/05 ve 2 diğer, paragraf 95-97, 7 Kasım 2017, gözlemleme faaliyetleri açısından). Bir hakim, aramanın yapıldığı esnadaki usulsüzlükleri tespit etse bile, bu temeldeki adli yetkinin geçerliliğini etkilememektedir. Mahkeme, arama veya gözlemleme faaliyetleri gibi tedbir kararlarının yasa dışı olduğunu iddia eden yargı kararlarına ilişkin CMK madde 125 uyarınca yapılan bir yargısal denetimin mağduriyetlerin giderilmesini sağlayamayacağı sonucuna varmıştır.
116. Mahkeme, bu sekiz davadan birinde (başvuru no. 14244/11), başvurucuların, hem birinci başvurucunun ofisinin aranması hem elektronik cihazlarının ele geçirilmesinden hem mahkeme arama kararıyla ilgili temyiz şikayetinde hem de yetkililerin Ceza Muhakemesi Kanunu 125. maddesi uyarınca hukuka aykırı davrandıkları ile ilgili şikayette bulunduğunu gözlemlemektedir. Başvurucular, mahkeme arama kararının hukuka uygunluğuna ilişkin 11 Mayıs 2010 tarihli temyiz kararına ilişkin altı aylık sürenin dışında olan (yukarıdaki § 51’e bakınız) ve Ceza Muhakemesi Kanunu 125. maddesi uyarınca yapılan şikayetlere yönelik nihai kararlara ilişkin altı aylık süre içerisinde başvurularını Mahkemeye başvurularını sunmuşlardır. (30 Ağustos, 23 ve 30 Eylül 2010, bkz. §§ 52-54). Mahkeme, 25 Mart 2010 tarihli mahkeme arama kararının, aramanın gerçekleştirilmesi sırasında yetkilinin takdirine “hiçbir sınırlama” getirmediğini kaydetmektedir (bkz. Yukarıdaki § 50). Bu nedenle, konut aramasının ve elektronik cihazların ele geçirilmesinin şekli, örneğin, yetkililerin arama kararıyla uyuşmayan hukuka aykırı eylemlerinden ziyade arama kararının kendisinden ve şartlarından kaynaklanmıştır. Bu nedenle, Ceza Muhakemesi Kanunu 125. maddesi uyarınca yapılan bir şikayet, başvurucuların arama kararının şartlarından kaynaklanan şikayetlerine bir çözüm getiremeyecektir.
117. CMK madde 125 kapsamındaki şikayetlerin başvurucuların sorunları için etkisiz olduğu düşünüldüğünde, altı aylık dönem hesaplamasında yalnızca arama kararı hakkındaki temyiz kararı dikkate alınmalıdır. Yukarıda belirtildiği gibi, başvurucular, arama kararı ile ilgili olarak temyiz kararından altı aydan daha uzun bir süre sonra başvurularını sunmuşlardır. Dolayısıyla, bu başvurunun Sözleşme’nin 35/1 ve 4. maddesi uyarınca kabul edilemez olduğu beyan edilmelidir.
118. Ceza Muhakemesi Kanunu 125. maddesi uyarınca şikayet yolunu kullanan diğer başvuruculara gelince, Mahkeme aşağıdaki hususları not etmektedir. İki başvurucu (başvuru no. 32324/06 ve 26067/08), Devlet görevlilerinin, bu binaların aslında avukatlar tarafından kullanıldığını öğrendikten sonra bina aramalarını durdurmaları gerektiğini savunmuştur. Üç başvurucu (2397/11, 19667/16 ve 36833/16 no’lu başvurular), Devlet görevlilerinin, arama emirleri kapsamına girmeyen binaları kapsayacak şekilde aramayı yasa dışı bir şekilde genişlettiğini düşünmektedir. İki başvurucu (başvuru no. 11264/04 (ikinci arama) ve 73629/13) aramaların arama öncesinde veya sonrasında adli bir izin gerektirmeyen prosedürler altında gerçekleştirilmesi nedeniyle yetkililerin yasa dışı eylemlerinden şikayetçi olmuştur. Yukarıdaki koşullar altında, başvurucuların şikayetleri, mevcut yargı yetkisinde, herhangi bir varsayılan kusurdan ziyade, yetkililerin davranış biçimlerinden kaynaklanmıştır. Mahkemelerin bu tür eylemleri yasadışı veya haksız ilan etme yetkisi göz önüne alındığında, Mahkeme yukarıdaki koşullarda CMK madde 125 uyarınca soruşturma makamlarının eylemlerine itiraz etme girişimlerinin makul olduğunu kabul etmektedir.
119. Mahkeme ayrıca, biri hariç (başvuru no. 36833/16), yukarıdaki başvuruların tamamının CMK madde 125 uyarınca yapılan şikayetlere ilişkin temyiz kararlarından sonra altı ay içinde sunulduğunu kaydetmektedir, bu nedenle herhangi bir gecikme olmamıştır. Bay Levchenko (36833/16 no’lu başvuru), iki kademeli temyiz prosedürünü kullanarak ve kararının sona ermesinden itibaren altı ay içinde Mahkeme’ye başvuruda bulunarak temyiz zincirine devam etmeyi seçmiştir. Bu prosedür, başvurucunun Devlet aleyhine olan talebini ele almasına rağmen Ceza Muhakemesi Kanunu altında incelenmiştir. İkinci olarak, Mahkeme, Kashlan v. Rusya’da ((karar) no. 60189/15, 19 Nisan 2016), iki kademeli temyiz prosedürünün CMK kapsamındaki yargılamalarda etkili bir çözüm yolu olmadığına karar vermiştir. Ancak, söz konusu tarihte, Kashlan kararı henüz kabul edilmemiş ve temyiz prosedürünün etkili bir hukuk yolu olarak kabul edilebileceği önceki içtihatlar uygulanmıştır (bk. Kashlan, § 27; Myalichev / Rusya [Komite] , 9237/14, § 13, 8 Kasım 2016; ve Rozhkani / Rusya [Komite], 14918/14, § 25, 9 Temmuz 2019). Bu nedenle başvurucunun o sırada temyiz başvurusu prosedürüne teşebbüsü mantıksız değildir. Dolayısıyla, Mahkeme başvurusunun gecikmediğini tespit etmiştir.
5. Sonuç
120. Sonuç olarak, Mahkeme, 14244/11 sayılı başvuru dışında diğer başvuruların vaktinden sonra yapılmadığı sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla 14244/11 numaralı başvuru Sözleşme’nin 35/1 ve 4.maddesi uyarınca kabul edilemez sayılmalıdır. Geri kalan aramaya ilişkin şikayetleri içeren başvurular, Sözleşme’nin 35/3 (a) maddesi anlamında açıkça dayanaktan yoksun veya başka herhangi bir gerekçeyle kabul edilemez değildir. Bu nedenle, kabul edilebilir oldukları beyan edilmelidir.
B. Esas Hakkında
1. Tarafların Beyanları
121. Başvurucular, meskenlerinin aramalarının Sözleşme’nin 8. maddesinde belirtilen standartların altına düştüğünü belirtmiştir. Aramalara izin veren yargı kararları başvurucuların aranan bilgilere sahip oldukları iddialarını desteklemek için yeterli kanıtlara dayanmamıştır. On dört başvuruda, başvurucular ilgili soruşturmalarda resmi şüpheli değillerdir. On iki başvuruda, başvurucuların ceza davalarıyla ilgili tek bağlantısı, bu ceza yargılamasında yer alan bir gerçek veya tüzel kişiye hukuki hizmet vermiş olmalarıdır. Ayrıca, mahkemeler, aramaların kapsamını ayrıntılı olarak belirtmemiş ve avukat-müvekkil gizliliğine tabi belgelerin korunmasına yönelik herhangi bir talimat vermemiştir. Son olarak, elektronik cihazların aranması ve elektronik cihazlara el koyulması sırasında, bağımsız gözlemcilerin varlığı gibi usuli güvencelere uyulmamıştır.
122. Hükümet, başvurucuların binalarının aramalarının ulusal mevzuata uygun olarak yapıldığını ve başvurucuların Sözleşme’de belirtilen haklarını ihlal etmediğini belirtmiştir. Soruşturma makamları, başvuruları ön soruşturmalar veya başvuruculara ve üçüncü şahıslara yönelik cezai takibat çerçevesinde yapmıştır. Soruşturma makamları, kanunda öngörülen usule uygun olarak, avukatlarla ilgili aramalar için yargısal yetkilendirme almışlardır. Hukukçuluk yapan ancak avukat olmayan başvurucular Baro üyeleriyle aynı koruma hakkına sahip olmamasına rağmen meskenlerinin aranması için yine aynı usul şartlarına uyulmuştur. Araştırmaların amacı cezai soruşturmalar için gerekli bilgileri elde etmektir. Soruşturma makamları, başvurucuların bu tür bilgileri kendi tesislerinde tutabileceklerine inanmak için yeterli zemine sahiptir. Mahkeme arama kararları, soruşturma makamlarına yalnızca ilgili soruşturmalarla alakalı belgeleri ele geçirmeleri talimatını vermiştir. Hükümet, başvurucuların söz konusu soruşturmalarla ilgili olmayan kişisel veya yasal olarak imtiyazlı belgelerin herhangi birine karşı ele geçirildiğini veya kullanıldığını gösteremediğini iddia etmiştir. Dolayısıyla, aramalar başvurucuların veya müvekkillerinin menfaatlerini etkilememiştir. Mahkeme arama emirleri incelenmiş ve mahkemelerin kararları temyizde onaylanmıştır. Bu nedenle, aramalar yasal ve meşru amaçlarıyla orantılıdır.
2. Mahkemenin Değerlendirmesi
123. Mahkeme, soruşturma makamlarının, başvurucuların evlerinde veya bürolarında “teftiş”, “olay yeri incelemeleri” veya “aramalar” yaptığını kaydetmektedir. Mahkeme, eğer yürütme tarzı ve pratik etkileri bakımından farklı bir arama değilse, herhangi bir tedbirin, iç hukuka göre nitelendirilmesine bakılmaksızın Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca başvurucuların haklarına müdahale anlamına geldiğini yinelemektedir (bkz. Belousov / Ukrayna, no. 4494/07, § 103, 7 Kasım 2013 ve yukarıda anılan Avanesyan, § 39).
124. İki başvuru (başvuru no. 11264/04 (ikinci arama) ve 73629/13) hariç olmak üzere, aramalar arama emirlerine dayanmaktadır ve belirtilen amaçları ceza delillerini ortaya çıkarmaktır. Aramaların mahkeme arama kararı olmadan gerçekleştirildiği iki başvuruda aramalar, acil durumlar (başvuru no. 11264/04 (ikinci arama)) ve suç mahalli incelemeleri (başvuru no. 73629/13) için belirlenen farklı prosedürler altında gerçekleştirilmiştir. Mahkeme, tüm başvurulardaki aramaların iç hukuk açısından yasal olduğu ve suçun önlenmesinin meşru amacına uygun olduğu varsayımıyla devam edecektir. Söz konusu tedbirlerin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı, özellikle ulaşılması amaçlanan amaç ile kullanılan araçlar arasındaki ilişkinin orantılı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sonradan tespit edilecektir (bkz. Yuditskaya ve Diğerleri / Rusya, no. 5678/06, § 26, 12 Şubat 2015).
125. Mahkeme defaatle, avukatlık mesleği üyelerine yapılan zulüm ve tacizin, Sözleşme sisteminin en önemli kısmına saldırı olup sisteme ciddi şekilde zarar verdiğini ifade etmiştir. Bu nedenle, avukatların evlerinde veya bürolarında yapılan aramalar özellikle katı bir incelemeye tabi tutulmalıdır (bkz. Elçi ve Diğerleri / Türkiye, no. 23145/93 ve 25091/94, § 669, 13 Kasım 2003; Xavier Da Silveira / Fransa, hayır .43757 / 05, § 41, 21 Ocak 2010; ve Leotsakos / Yunanistan, no. 30958/13, § 42, 4 Ekim 2018; ayrıca bkz. Avukat-müvekkil ilişkisinin korunması ile ilgili uluslararası yasal materyaller, yukarıdaki 102-105 paragrafları). Tedbirlerin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını belirlemek için Mahkeme, istismar veya keyfiliğe karşı etkili önlemlerin iç hukukta mevcut olup olmadığını ve söz konusu önlemlerin inceleme altındaki belirli davalarda nasıl işlediğini tespit etmek zorundadır. Bu bağlamda bir hakim veya adli görevli tarafından verilen bir emir uyarınca gerçekleştirilmiş olsun veya olmasın, olay sonrası adli denetime tabi tutulsun veya tutulmasın, emir makul şüpheye dayansın veya dayanmasın ve kararın kapsamı makul bir şekilde sınırlı olsun veya olmasın; dikkate alınması gereken unsur, arama ve el koymanın bağlantılı olduğu suçun ağırlığıdır. Mahkeme ayrıca, bir avukatın ofisi söz konusu olduğunda bağımsız bir gözlemcinin huzurunda yapılıp yapılmadığı veya avukat-müvekkil gizliliği kapsamında olan belgenin ortadan kaldırılmamasını sağlamak için başka özel güvencelerin bulunup bulunmadığı da dahil olmak üzere, araştırmanın yürütülme şeklini gözden geçirmelidir. Mahkeme son olarak, söz konusu iş üzerindeki olası sonuçların kapsamını ve aramadan etkilenen kişilerin itibarını dikkate almalıdır (bkz. yukarıda anılan Yuditskaya, § 27).
126. Söz konusu davalara dönülecek olunursa, Mahkeme on beş başvurunun sadece bir tanesinde (başvuru no. 11264/04) avukat olan başvurucunun, bir hakime karşı hakaret suçunu işlendiğinden şüphelenildiğini gözlemlemektedir. Diğer on dört başvuruda, başvurucular ceza soruşturması altında olmayan avukatlardır. İki başvuruda (başvuru no. 32324/06 ve 26067/08), başvurucuların cezai suçlardan şüphelenilen akrabalarıyla ilgili aramalara izin verilmiştir. Diğer on iki başvuruda, avukatların meskenleri, müvekkilleri soruşturma altında olduğu ve bu nedenle avukatların, onlar hakkında bazı yararlı bilgilere sahip olmuş olabileceği nedeniyle aranmıştır.
127. Mahkeme arama emirleri, çıkarıldığında, ceza davalarından gönderilen belgenin, soruşturmayla ilgili belge veya nesnelerin başvurucuların binasında bulunabileceğine inanmak için yeterli dayanak oluşturduğunu belirtmiştir (bkz. 7, 12, 20, 24, 32, 37, 47, 56, 59, 67, 70, 74, 76 ve 79). Bununla birlikte, bu materyallerin ne olduğunu veya aranacak meskenlerde ilgili kanıtların bulunabileceği inancını hangi gerekçelere dayandığını açıklamamışlardır (bkz. yakın tarihli olarak Aliyev / Azerbaycan, no. 68762/14 ve 71200) / 14, § 184, 20 Eylül 2018). Mahkeme arama emirleri çok geniş terimlerle ifade edilmiş ve yetkililere aramaların nasıl yapılacağı konusunda sınırsız takdir yetkisi verilmiştir. Mahkemenin içtihadına göre, arama emirlerinin, etkilerini makul sınırlar içinde tutmak için planlı bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir (bkz. Yukarıda anılan Yuditskaya, § 29, ilave referanslar ile).
128. Ayrıca, Baro üyesi olan başvuruculara ilişkin olarak, ulusal mahkemeler, avukatların meskenlerinin araştırılması sırasında sağlanacak tek teminatın önceden verilmiş bir yargısal yetkisi olduğuna ve bu gerekliliğin sadece usul niteliğinde olduğuna inanıyor gibi görünmektedirler. Mahkeme daha önce kendi başına adli incelemenin kötüye kullanıma karşı yeterli bir güvence olmadığına karar vermiştir (bkz. Cronin / Birleşik Krallık (k.k.), no. 15848/03, 6 Ocak 2004 ve Gerashchenko / Ukraine, no. 20602 / 05, § 130, 7 Kasım 2013). Ulusal mahkemeler hiçbir noktada avukat-müvekkil gizliliğini cezai soruşturmanın ihtiyaçlarına karşı koruma yükümlülüğünü tartma girişiminde bulunmamıştır. Örneğin, mahkemeler istenen bilgileri diğer kaynaklardan elde etme olasılıklarını incelememiştir (örneğin avukatların kendi müvekkillerinden). Ayrıca, mahkemelerin avukat-müvekkil gizliliği altındaki belgelerin ne zaman ihlal edilip ve ne zaman ihlal edilemeyeceğini belirlemeyen herhangi bir kural bulunmamaktadır. (bkz. Sallinen ve Diğerleri / Finlandiya, no. 50882/99) , § 92, 27 Eylül 2005). Aksine, arama emirleri çıkarılırken, mahkemeler avukat-müvekkil gizliliğinin, bu tür bir soruşturmanın avukatlara karşı değil, müvekkillerine karşı olduğu durumlarda bile, cezai bir soruşturma olduğu sürece her durumda ihlal edilebileceğini ima etmiş görünmektedir.
129. Mahkeme, bir arama kararı çıkarılmasına ilişkin davalarda, ulusal mahkemelerin bir denge testi yapmadığı veya başvurucuların haklarına yapılan müdahalenin acil bir sosyal ihtiyaca cevap verip vermediğini ve izlenen meşru amaçlarla orantılı olup olmadığını incelemediği sonucuna varmıştır.
130. Benzer şekilde, başvurucuların aynı zamanda ya da sadece arama yapma tarzından şikayet ettikleri durumlarda (başvuru no. 11264/04 (ikinci arama), 32324/06, 26067/08, 2397/11 (ilk başvuru sahibi), 14244/11 , 73629/13, 19667/16 (büro araması ile ilgili) ve 36833/16), ulusal mahkemeler, esas olarak, yetkililerin eylemlerinin ilgili ceza muhakemeleri gerekliliklerine uyup uymadığını incelemiştir (bkz. yukarıdaki 17, 21, 44, 64, 72 ve 78. paragraflar). Ancak, ulusal mahkemeler, soruşturma makamlarının eylemlerinin gerekliliğini ve orantılılığını değerlendirmemiştir.
131. Mahkeme, aramalar sırasında veya sonrasında başvuruculara sunulan usulle ilgili güvencelere ilişkin olarak, Mahkeme’nin tespitleri aşağıdaki gibidir.
132. İlgili tarihteki Rus kanunu, profesyonel gizliliğe müdahale etmeyi önlemek için usuli güvenceler öngörmemektedir, örneğin, avukat-müvekkil gizliliği kapsamındaki belgelerin kaldırılması yasağı veya aramanın, arama ekibinden bağımsız olarak hangi belgelerin bu tür bir gizlilik kapsamında olduğunu belirleyebilen bağımsız bir gözlemci tarafından denetlenmesi gibi (bkz. yukarıda anılan Yuditskaya, § 30, ilave eklerle). Söz konusu zamanda usuli güvencelerin olmaması, 17 Nisan 2017 tarihli müteakip mevzuat değişiklikleri ile teyit edilmektedir (bkz. Yukarıdaki 94. paragraf). Ancak bunlar, başvurucuların o tarihten önceki durumlarını etkilememiştir. Söz konusu zamanda, başvuru sahiplerinin mesleki gizlilik nedeniyle itiraz ettikleri takdirde, soruşturma tarafından belirli belgelerin veya nesnelerin kullanıp kullanamayacağına karar vermesi için Barolar Birliği’nin bir temsilcisinin mevcudiyetinin temin edilmesi ya da bir sorgu hakiminin olması ihtimali yoktur (Robathin / Avusturya, no. 30457/06, § 48, 3 Temmuz 2012 ile karşılaştırınız). Tanıkların hazır bulunması bu kişilerin yasal nitelikleri olmayan, ayrıcalıklı materyalleri tanımlayamayan kişiler olmaları nedeniyle yeterli bir tedbir değildir. (bkz. yukarıda anılan Yuditskaya, § 30, ek referanslar ile). Ayrıca, başvurucuların yetkililer tarafından ele geçirilen elektronik cihazlarında tutulan verilerle ilgili olarak, aramalar sırasında herhangi bir eleme prosedürünün takip edildiği görülmemektedir (age).
133. Arama sırasında avukat yardımına başvurma gibi mevcut güvenceler bile, avukatının gecikerek arama başlamış olduğu sırada olay yerine varmış olması bahanesiyle en az bir başvurucu için kullanılamamıştır (başvuru no. 32324/06, yukarıdaki paragraf 17’ye bakınız). Başvurucunun arama hakkında önceden bilgilendirilmediği ve aramanın ne zaman başladığı onun tarafından tercih edilemediği göz önüne alındığında, avukatın arama başlangıcında nasıl ortaya çıkabileceği açık değildir.
134. 2397/11 sayılı başvuruda, ilk derece mahkemesinin Mr. Balyan, Mr. Sokolov ve Mr. Solovyev’in mahkemeye başvuru yapmasını engellemesi kararı nedeniyle geçmişe yönelik yargısal denetim usulü yetersizdir (bkz. yukarıdaki 42. paragraf). Yerel mahkeme, CMK madde 165 § 3’ü sınırlı bir şekilde yorumlamıştır (bkz. Yukarıdaki 90. paragraf). Aramanın halihazırda yapılmış olduğunu ve buna bağlı olarak çekişmesiz yargıda bu tür bir gizliliğe gerek olmadığını dikkate almamıştır. Ayrıca, sınırlı yorumun Anayasa Mahkemesi içtihadına aykırı olduğu görülmektedir (bkz. Yukarıdaki 91. paragraf), bu hüküm, ilgili kişilerin aramanın yargısal denetimine katılmasını engellememiştir. Böylece Mahkeme, Balyan, Sokolov ve Solovyev’in aramanın geçmişe dönük yargı incelemesine katılma hakları nedeniyle kısıtlandığını tespit etmiştir.
135. 19667/16 sayılı başvuruda (ikinci arama), temyiz mahkemesi, başvurucunun üçüncü kişilere karşı açılan ceza davasının gerekçesiyle çıkarılan arama kararı ilgili temyiz şikayetini incelemeyi reddetmiştir. Mahkeme’ye, üçüncü kişilere karşı devam eden cezai kovuşturma olgusunun, başvurucunun eviyle ilgili arama kararının yasallığını doğrulama hakkını neden etkilemesi gerektiği hakkında bir açıklama yapılmamıştır. Dolayısıyla, bu davada başvurucunun eviyle ilgili olarak verilen arama kararı hakkında geçmişe dönük yargısal denetimden yoksun bırakıldığı kanaatindedir.
136. Yukarıdakileri dikkate alarak, Mahkeme, mevcut davalardaki aramaların, izlenen meşru amaç ile orantısız bir ölçüde mesleki gizliliği etkilediğini tespit etmiştir.
137. Avukatlık yapan ancak Baro üyesi olmayan üç başvurucuyla ilgili olarak (başvurular no. 58290/08, 10825/11 ve 73629/13), Mahkeme ayrıca aşağıdaki hususları not etmektedir. Kendi yetki alanı içinde hangi koşullar altında kimin avukatlık yapacağını belirlemek Devletlere düşmektedir. Ayrıca, avukatların davanın tarafları ve mahkemeler arasındaki aracı rolü göz önüne alındığında, Devletlerin adaletin uygun şekilde idare edilmesi için mesleki gizliliğe ilişkin özel bir koruma sistemi oluşturmaları da söz konusudur (bkz. André ve Another / Fransa, no. 18603/03, §§ 41-42, 24 Temmuz 2008 ve Michaud / Fransa, no. 12323/11, §§ 118-19, İHAM 2012). Rusya’da, hukuk alanından bağımsız olarak, yasal tavsiye ve mahkeme işlemlerinde temsil, birkaç sınırlama ile avukatlar ve “diğer kişiler” tarafından sağlanabilmektedir(bkz. yukarıdaki 81-87. Paragraflar). Bununla birlikte, mesleki gizlilik sadece avukatların dahil olduğu ölçüde korunur, böylece müvekkiler ve diğer türdeki hukuk danışmanları arasındaki ilişkiler ayrı tutulmuştur (bkz. yukarıdaki 87. paragraf). Mahkeme, olası müvekkillerin avukatların statüsü ile diğer hukuk danışmanlarının durumu arasındaki ayrımın farkında olması gerektiğini kabul etmektedir. Avukatlar, müvekkillerine karşı olan yükümlülüklerinin diğer hukuk danışmanlarınınkinden daha büyük olmasına karşılık gelen ek imtiyazlara sahiptir (bkz. yukarıdaki 87. paragraf). Bununla birlikte, müvekkiller ile müvekkillerin mahkemeler önünde temsil edilmesi de dahil olmak üzere, hukukun çoğu alanında az bir sınırlama ile profesyonel ve sıklıkla bağımsız olarak çalışan hukuk danışmanları arasındaki ilişkilerin bütününde özel bir koruma olmaksızın ayrı tutulması hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmaz. Bu nedenle Mahkeme, aynı zamanda avukatlık yapan ancak Baro üyesi olmayan başvurucların meskenlerinin aranmasının, keyfiliğe karşı yeterli usuli güvenceler olmadan yürütüldüğünü değerlendirmektedir.
138. Bu nedenle, tüm başvurucular açısından Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir. Bu bulgu ışığında, Mahkeme, bu davalarda 13. maddenin de ihlal edilip edilmediğini incelemenin gerekli olmadığı kanaatindedir.
III. SÖZLEŞMEYE EK 1 NOLU PROTOKOLÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
139. Başvuruların altısında (başvuru no.32324/06, 60648/08, 2397/11, 7101/15 ve36833/16) başvurucular veri depolama cihazlarına el konulması ve muhafaza edilmeye devam edilmesinden dolayı Sözleşmeye Ek 1 nolu Protokolün 1. maddesinde kendisine yer bulan mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Başvurucular ayrıca Sözleşmeye Ek 1 nolu Protokolün 1. maddesiyle birlikte ele alındığında Sözleşmenin 13. maddesini de ihlal edildiğini iddia etmektedir. Sözleşmeye Ek 1 nolu Protokolün 1. maddesi şu şekildedir:
“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek ... konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”
A. Kabul Edilebilirlik Hakkında
140. Hükümet başvurunun bu kısmında kabul edilebilirliğe ilişkin herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Bu sebeple Mahkeme özellikle de davanın koşullarından mahkemelere Ceza Muhakemesi Kanununun 125. maddesi uyarınca yapılan başvuruların yeterli bir telafi imkanı sunup sunmadığını incelemekle yükümlü değildir (Lachikhina v. Rusya, no. 38783/07, §§ 16-22, 10 Ekim 2017; OOO KD-Konsalting v. Rusya, no. 54184/11, §§ 16-22, 29 Mayıs 2018; ve Barkanov v. Rusya, no. 45825/11, §§ 27-30, 16 Ekim 2018).
141. Mahkeme bu başvuruların Sözleşmenin 35/3(a) maddesi kapsamında açıkça dayanaktan yoksun bulunmadığını belirtmektedir. Mahkeme ayrıca başvuruların diğer gerekçeler bakımından da kabul edilebilirlik şartlarını sağladığı kanaatindedir. Bu sebeplerden dolayı başvurular kabul edilebilir bulunmuştur.
B. Esas Hakkında
142. Başvurucular soruşturma makamlarının veri kayıt cihazlarına el koymak ve muhafaza etmek için hiçbir sebeplerinin bulunmadığını ileri sürmektedir. Soruşturmacılar cihazlarda yer alan bilgileri kopyalayabilirken cihazlara el konulması ve süregelen muhafazası başvurucuların cihazlara, mesleki programlara ve müvekkil bilgilerine erişememesine sebep olmuş ve dolayısıyla mesleki faaliyetlerini yerine getirmelerini engellemiştir.
143. Hükümet başvuruculara ait cihazlara el konması ve muhafazasının hukuki olduğunu ileri sürmektedir.
144. Mahkeme maddi delillerin muhafazasının adalet sisteminin düzgün işlemesi için gerekli olabileceğini belirtmektedir. Ancak Mahkeme kullanılan yöntemler ve devlet tarafından bireysel mülkiyetin kullanılmasını kontrol eden tedbirleri de içeren herhangi bir tedbir kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık bulunması gerektiğine değinmektedir (Smirnov v. Rusya, no. 71362/01, § 57, 7 Haziran 2007, ve BENet Praha, spol. s r.o. v. Çek Cumhuriyeti, no. 33908/04, §§ 100-01, 24 Şubat 2011). Mahkeme önceden de belirttiği üzere elektronik veri depolama cihazlarının süregelen muhafazası bu cihazların herhangi bir suçun nesnesi, enstrümanı veya ürünü olmaması durumunda mülkiyet hakkına yapılmış orantısız bir müdahale içerecektir (Smirnov, yukarıda geçen 58 ve 59. paragraflar).
145. Bahsedilen altı başvuru (başvuru no. 32324/06, 60648/08, 2397/11, 7101/15, 29786/15 ve 36833/16) bu hususu aydınlatmaktadır. El konulan veri depolama cihazları herhangi bir suçun nesnesi, enstrümanı veya ürünü değildir ve bu sebeple bunların süregelen muhafazası için açık bir gerekçe bulunmamaktadır. Soruşturma makamlarının neden bu cihazlarda yer alan bilgileri kopyalamadığı herhangi bir şekilde açıklanamamaktadır (ayrıca bakınız, Wieser ve Bicos Beteiligungen GmbH v. Avusturya, no. 74336/01, § 11, İHAM 2007-IV). Ceza Muhakemesi Kanunu hâlihazırda böyle bir şeye imkan tanımaktadır (97. Paragrafa bakınız), ancak olayların olduğu tarihte bu kanun yürürlükte değildir. Ayrıca, en azından 2012 yılından bu yana cihazları inceledikten sonra iade etme seçeneği makamlara tanınmıştır (95. Paragrafa bakınız), ancak bu seçenek belirlenemeyen sebeplerle üç olayda kullanılmamıştır (başvuru no. 7101/15, 29785/15 ve 36833/16). Bayan Fast’ın olayında bilgisayar işlemcisi dokuz ay sonra iade edilmiştir. Bay Levchenko eşyalarını aramadan bir yıl üç ay sonra geri alabilmiştir. Diğer üç olayda ise el konulan eşyalar başvuruculara geri verilmemiştir. Bayan Buraga’ya, el konulan eşyalar bir ay sonra iade edilmiş olsa da yetkili makamlar el konulduktan sonra iki gün içinde incelemesi tamamlanan bilgisayarlara neden daha fazla ihtiyaç duyulduğunu açıklayamamışlardır. 2016 yılında bu yana (96. Paragrafa bakınız) yasama organı el konulan nesnelerin muhafazası için belli süreler koymuştur, ancak bu durum yeni kanun maddelerinin yürürlüğe girmesinden sonra dahi eşyalarının muhafazasına devam edilen Bay Balyan, Bay Sokolov, Bay Solovyev, Bay Lazutkin, Bay Parnachev, Bay Prokhorov, Bay Pestov ve Bay Rozhkov’un (başvuru no. 2397/11, 7101/15 ve 29785/15) durumlarını değiştirmemiştir.
146. Bu sebeple Mahkeme tüm bu altı başvurudaki başvurucuların Sözleşmeye Ek 1 nolu Protokolün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet haklarının ihlal edildiğine kanaat getirmiştir. Bu saptamanın ışığında Mahkeme bu başvurularda 13. maddenin de ihlal edildiği iddasını incelemeyi gereksiz bulmuştur.
IV. SÖZLEŞMEYE İLİŞKİN DİĞER İHLAL İDDİALARI
147. Mahkeme başvuruculardan biri tarafında ileri sürülen diğer itirazları da incelemiştir (başvuru no. 32324/06). Ancak eldeki tüm bilgi ve belgeler göz önüne alındığında, bunların Sözleşme veya Ek Protokollerinde yer alan hak ve özgürlüklerin ihlaline sebebiyet vermediğine kanaat getirmiştir. Bu sebeple, başvurunun bu kısmı Sözleşmenin 35/3-4 maddeleri uyarınca açıkça dayanaktan yoksun bulunarak reddedilmiştir.
V. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
148. Sözleşmenin 41. maddesi şu şekildedir:
“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”
149. Elindeki bilgi-belgeler ve yerleşik içtihadı uyarınca Mahkeme ekli tabloda belirtilen miktarlara hükmedilmesine ve geri kalan adil tazminata ilişkin iddiaların reddedilmesine karar vermiştir. Mahkeme, Rusya’nın başvurucuların dördüne 1.600 EURO maddi tazminat ve tüm başvuruculara değişen miktarlarda (2.000 ila 12.700 EURO arasında) manevi tazminat ödemesine karar vermiştir.
BU SEBEPLERDEN DOLAYI MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,
1. Başvuruları birleştirmeye karar vermiştir;
2. Başvuru no. 14244/11’i kabul edilemez bulmuştur;
3. Kalan yirmi iki başvurucunun 8. Madde ve 8. Madde ile bağlantılı olarak 13. Madde kapsamındaki itirazları ile, on bir başvurucunun (başvuru no. 32324/06, 60648/08, 2397/11, 7101/15, 29786/15 ve 36833/16) Sözleşmeye Ek 1 nolu Protokolün 1. Maddesi ve Sözleşmenin 13. Maddesi kapsamındaki itirazları kabul edilebilir bulunmuş ve geri kalan başvurular kabul edilemez bulunmuştur;
4. İtirazları kabul edilebilir bulunan 22 başvurucu bakımında Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlal edildiğine kanaat getirmiştir;
5. 8. Madde ile bağlantılı olarak 13. Maddeyi incelemeye gerek görmemiştir;
6. 11 başvurucu bakımından Sözleşmeye Ek 1 nolu Protokolün 1. Maddesinin ihlal edildiğine kanaat getirmiştir;
7. Ek 1 nolu Protokolün 1. Maddesi ile bağlantılı olarak 13. Maddeyi incelemeye gerek görmemiştir;
8. (a) davalı Hükümetin ekli tabloda gösterilen meblağ ile bu meblağ üzerinden başvurucuya tahakkuk edebilecek her türlü vergi meblağını üç ay içerisinde başvurucuya ödemesine ve söz konusu meblağın ödeme tarihinde geçerli kur üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmesine;
(b) yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine kadar, yukarıdaki meblağ üzerinden temerrüt dönemi esnasında Avrupa Merkez Bankasının marjinal borç verme oranına eşdeğer bir oran artı yüzde üçe tekabül eden bir basit faizin ödenmesine karar vermiştir;
9. Başvurucuların adil tazminata ilişkin geri kalan iddialarını reddetmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy