CASE OF LOPES DE SOUSA FERNANDES v. PORTUGAL - [Portuguese Translation] by the Prosecutor General's Office (GDDC)

Tribunal Pleno

ACÓRDÃO LOPES DE SOUSA FERNANDES c. PORTUGAL

(Queixa no 56080/13)

ACÓRDÃO

ESTRASBURGO

19 de dezembro de 2017

O presente acórdão é definitivo mas pode ser sujeito a alterações de forma.

No caso Lopes de Sousa Fernandes c. Portugal,

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, reunido em Tribunal Pleno composto por :

Guido Raimondi, presidente,
Angelika Nußberger,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Ganna Yudkivska,
Robert Spano,
Luis López Guerra,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Helen Keller,
Ksenija Turković,
Yonko Grozev,
Pere Pastor Vilanova,
Alena Poláčková,
Pauliine Koskelo,
Georgios A. Serghides, juízes,
e de Roderick Liddell, Secretário,

Tendo deliberado em privado em 16 de novembro de 2016 e em 20 de setembro de 2017,

Profere o seguinte acórdão, adotado nesta última data:

PROCESSO

1.  O caso teve origem numa queixa (no 56080/13) contra a República Portuguesa submetida ao Tribunal ao abrigo do artigo 34º da Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (“a Convenção”) por uma cidadã portuguesa, Maria Isabel Lopes de Sousa Fernandes (“a requerente”), em 23 de agosto de 2013.

2.  Ao abrigo do artigo 2º da Convenção, a requerente queixou-se da morte do seu marido, no hospital, em resultado de uma infeção hospitalar e de negligência médica. Queixou-se, também, de as autoridades às quais se dirigiu não a terem elucidado devidamente sobre a causa exata da súbita deterioração do estado de saúde do seu marido. Com base nos artigos 6º § 1 e 13º da Convenção, a requerente também se queixou da duração e do resultado da ação interna que desencadeou.

3.  A queixa foi distribuída à primeira secção e, posteriormente, à quarta secção do Tribunal (artigo 52º § 1 do Regulamento do Tribunal). Uma câmara dessa secção, composta por András Sajó, Presidente, Vicente A. De Caetano, Nona Tsotsoria, Paulo Pinto de Albuquerque, Krzysztof Wojtyczek, Iulia Antoanella Motoc e Gabriele Kucsko‑Stadlmayer, juízes, e Françoise Elens-Passos, secretária de secção, proferiu um acórdão em 15 de dezembro de 2015. O Tribunal declarou unanimemente a queixa admissível. Considerou, por maioria, que tinha havido violação da vertente material do artigo 2.º da Convenção. Concluiu, unanimemente, que tinha havido violação da vertente processual do artigo 2.º da Convenção. A opinião dissidente conjunta dos juízes Sajó e Tsotsoria foi anexada ao acórdão.

4.  A 10 de março de 2016, o Governo requereu o reenvio do caso para o Tribunal Pleno ao abrigo do artigo 43.º da Convenção e do artigo 73.º do Regulamento do Tribunal. Em 2 de maio de 2016, o colégio do Tribunal Pleno aceitou o pedido.

5.  A composição do Tribunal Pleno foi determinada de acordo com as disposições do artigo 26.º §§ 4 e 5 da Convenção e do artigo 25.º do Regulamento do Tribunal.

6.  Por carta datada de 2 de junho de 2016 a requerente foi convidada a completar e a enviar ao Secretariado, até 23 de junho de 2016, uma procuração passada a um advogado para a representar no processo perante o Tribunal, de acordo com o artigo 36.º §§ 2 e 4 do Regulamento do Tribunal. Em 22 de junho de 2016, a requerente enviou uma procuração através da qual autorizava o Dr. Sá Fernandes, advogado em Lisboa, a representá-la no processo perante o Tribunal. Em 8 de dezembro de 2016 foi concedida assistência judiciária à requerente.

7.  A requerente e o Governo submeteram observações escritas quanto ao mérito (artigo 59.º § 1 do Regulamento do Tribunal).

8.  Para além disso, foram recebidas observações por parte dos Governos do Reino Unido e da Irlanda, aos quais o Presidente tinha concedido autorização para participarem no processo escrito (artigo 36.º § 2 da Convenção e artigo 44.º §3 do Regulamento do Tribunal).

9.  A 16 de novembro de 2016 teve lugar uma audiência pública no Palácio dos Direitos Humanos, em Estrasburgo (artigo 59.º § 3 do Regulamento).

Apresentaram-se diante do Tribunal:

(a)  pelo Governo

M.F. da Graça Carvalho, Procuradora-geral adjunta,  Agente

                                               
Garcia Marques, jurista no Gabinete da Agente,

M.E. Sousa Pina, médica reformada do Serviço Nacional de Saúde,

                                                                   consultoras

(b)  pela requerente
 

Sá Fernandes, advogado,Advogado

Rogeiro, advogada,
A. Martins, advogada,
D. Machado, médico,consultores.

O Tribunal ouviu o Dr. Sá Fernandes e a Dra. Da Graça Carvalho em alegações, bem como as suas respostas às questões colocadas pelos juízes.

OS FACTOS

I.  AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO

10.  A requerente nasceu em 1969 e mora em Vila Nova de Gaia. O marido da requerente, António Rui Calisto Fernandes, nasceu em 1957 e morreu a 8 de março de 1998 no seguimento de uma série de problemas médicos que ocorreram depois de ter efetuado uma cirurgia benigna para a remoção de pólipos nasais.

A.  A sequência de eventos que levou à morte do marido da requerente

1.  Tratamento no Hospital de Vila Nova de Gaia

11.  A 26 de novembro de 1997, o Sr. Fernandes deu entrada no serviço de otorrinolaringologia do Hospital de Vila Nova de Gaia (“HVNG”) para uma polipectomia nasal. Foi operado a 27 de novembro de 1997 e teve alta hospitalar às 10h00 de 28 de novembro de 1997.

12.  Em 29 de novembro de 1997, às 01h00, a requerente levou o marido às urgências do HVNG uma vez que ele tinha dores de cabeça violentas e estava agitado. O Sr. Fernandes foi examinado pelos médicos de serviço, em particular por um neurologista. Os médicos diagnosticaram-lhe problemas de ordem psicológica e prescreveram tranquilizantes. A requerente alega que os médicos recomendaram que fosse dada alta ao marido, à qual se opôs.

13.  Durante a manhã, o Sr. Fernandes foi visto pela nova equipa médica de serviço. Às 10h00 foi-lhe feita uma punção lombar que revelou que tinha meningite bacteriana. Foi transferido para a unidade de cuidados intensivos do hospital.

14.  Em 30 de novembro de 1997 um exame revelou um edema cerebral. Em 2 de dezembro de 1997 outro exame revelou que o edema cerebral tinha diminuído.

15.  Em 5 de dezembro de 1997, no seguimento de uma melhoria do seu estado clínico, o Sr. Fernandes foi transferido para a unidade D do hospital, onde esteve ao cuidado do médico J.V. Em 10 de dezembro de 1997 foram-lhe diagnosticadas duas úlceras do duodeno.

16.  O Sr. Fernandes recebeu alta hospitalar a 13 de dezembro uma vez que a sua condição era considerada estável. Foi recomendado um exame de seguimento em consulta externa.

17.  A 18 de dezembro, o Sr. Fernandes, sofrendo de vertigens e de dores de cabeça, foi admitido no serviço de urgências HVNG. Foi examinado pelo médico J.V., que o manteve em observação devido a uma diarreia aguda, dores abdominais e a uma forte anemia; recebeu transfusões de sangue.

18.  Em 19 de dezembro foi feita uma endoscopia que confirmou que tinha uma úlcera gastroduodenal.

19. Em 23 de dezembro, o Sr. Fernandes recebeu alta hospitalar. Foram-lhe prescritos uma dieta especial e medicamentos e foi marcada uma consulta médica para 9 de fevereiro de 1998.

20.  Após a alta, o marido da requerente continuou a sofrer de dores abdominais violentas e diarreia. Em 9 de fevereiro de 1998, regressou ao serviço de urgências do HVNG. Foi examinado pelo médico J.V., que não considerou necessário o internamento, regressando a casa nesse mesmo dia.

21.  A 25 de janeiro de 1998, o Sr. Fernandes foi internado novamente no HVNG. Uma colonoscopia revelou uma colite infeciosa de úlcera. Os testes bacteriológicos mostravam a presença de uma bactéria Clostridium difficile. O Sr. Fernandes recebeu soro e foi tratado com antibióticos.

22.  A pedido da requerente e do seu marido, o médico J.V. deu-lhe alta a 3 de fevereiro de 1998. Receitou-lhe tratamento por via oral e encaminhou-o para consultas externas no hospital, para seguimento.

2.  Tratamento no Hospital de Santo António no Porto

23.  A 17 de fevereiro de 1998, o Sr. Fernandes foi internado no Hospital de Santo António no Porto após se ter constatado que estava a sofrer de diarreia crónica e de anemia microcítica. Foram-lhe feitos vários exames, incluindo uma endoscopia e análises ao sangue. A equipa médica considerou existirem várias causas possíveis para o seu estado, incluindo uma infeção pela bactéria Clostridium difficile, mas todas estas possibilidades foram subsequentemente excluídas. Foi, contudo, detetada uma infeção com citomegalovírus, para o qual recebeu tratamento.

24.  A 5 de março de 1998, o Sr. Fernandes foi examinado por um médico que considerou que a situação estava controlada.

25.  A 6 de março de 1998, o estado do Sr. Fernandes deteriorou-se. Foi examinado por um médico que suspeitou de uma possível perfuração do duodeno. Foram feitas uma radiografia e uma ecografia abdominal, tendo a última revelado a existência de ascite no abdómen, mas que não permitia confirmar o diagnóstico inicial. Às 17h30 o marido da requerente foi visto por outro médico que detetou à palpação uma contração abdominal. Uma gasometria arterial revelou alcalose metabólica, mas não houve sinais de hipocalcemia. Foi realizada uma sigmoidoscopia que revelou uma retocolite.

26.  Em 7 de março de 1998, às 13h00, o marido da requerente foi posto sob oxigénio uma vez que tinha dificuldades em respirar. Às 15h00, foi examinado por um médico de clínica geral e, subsequentemente, por um cirurgião. O último decidiu que era necessária uma cirurgia urgente uma vez que existia uma peritonite generalizada. O Sr. Fernandes foi levado para o bloco operatório às 16h00, tendo sido retirado do mesmo poucos minutos depois para ser preparado para a cirurgia, em particular para receber uma transfusão de sangue. Entrou novamente no bloco operatório às 20h00. Morreu no dia seguinte às 02h55.

27.  De acordo com a certidão de óbito emitida pelo Hospital de Santo António, o marido da requerente morreu de uma septicemia causada por uma peritonite e uma perfuração do duodeno.

B.  Processos desencadeados pela requerente

28.  A 13 de agosto de 1998 a requerente escreveu uma carta dirigida ao Ministério da Saúde, à Administração Regional de Saúde do Norte e à Ordem do Médicos, indicando que não tinha recebido qualquer resposta dos hospitais que permitisse compreender o súbito agravamento do estado de saúde do seu marido e a sua morte.

1.  Processo perante a Inspeção Geral de Saúde

29.  Em 30 de outubro e em 23 de dezembro de 1998, a Administração Regional de Saúde do Norte enviou à requerente cópias dos relatórios elaborados pelo HVNG e pelo Hospital de Santo António com base no processo clínico do marido.

30.  Em 30 de maio de 2000, a requerente solicitou informação sobre a evolução do processo à Administração Regional de Saúde, dizendo que ainda não tinha recebido qualquer explicação clara relativamente aos eventos que precederam a morte do marido. Por carta de 5 de julho de 2000, foi informada que o processo tinha sido enviado à Inspeção-Geral de Saúde («IGS») com vista à abertura de um inquérito.

31.  Por despacho de 20 de setembro de 2000, o Inspetor-Geral de Saúde ordenou a abertura de um processo de averiguações.

32.  A 6 de novembro de 2001 foi nomeado um inspetor para dirigir o processo.

33.  Em 7 de fevereiro de 2002, a IGS informou a requerente que iria ouvir em declarações os membros da equipa médica que tinha tratado o seu marido e que seria elaborado um relatório de perícia médica.

34.  A requerente foi ouvida a 3 de abril 2002.

35.  Em 23 de setembro de 2002, foram solicitadas perícias médicas. Foram elaborados relatórios por especialistas de medicina interna, gastrenterologia e cirurgia geral em novembro de 2002. De acordo com os relatórios, tendo em conta a deterioração do estado de saúde do marido da requerente depois da polipectomia nasal, não teria sido possível salvá-lo.

36.  O relatório do processo de averiguações foi apresentado em 28 de novembro de 2002. Nele se conclui, com base nos relatórios de perícia médica, que o tratamento dado ao marido da requerente tinha sido adequado.

37.  Por despacho de 12 de dezembro de 2002, o Inspetor-Geral de Saúde declarou findo o processo de averiguações, considerando que não tinha existido negligência médica e que não existia fundamento para a instauração de processo disciplinar contra os médicos que tinham tratado o marido da requerente.

38.  Por carta de 17 de fevereiro de 2003, a requerente contestou esta decisão alegando que o relatório final não tinha respondido às suas questões e queixando-se de aspetos obscuros, sobre a duração da investigação e das conclusões a que chegou.

39.  A 28 de março de 2003, o Inspetor-Geral de Saúde informou a requerente que tinha revogado o despacho de 12 de dezembro de 2002 e tinha ordenado a reabertura do processo de averiguações.

40.  A 26 de setembro de 2005, à luz das questões formuladas pela requerente, foram pedidos relatórios de perícia médica para obtenção de informação adicional.

41.  O novo relatório da investigação foi apresentado a 23 de novembro de 2005, esclarecendo os factos e tomando em conta as respostas dadas pelos três peritos médicos. O relatório dizia, por um lado, que não existiam razões para criticar o pessoal médico que tinha prestado cuidados ao marido da requerente, uma vez que o paciente tinha recebido assistência médica pertinente e adequada, quer quanto ao diagnóstico, quer quanto à supervisão e ao tratamento no HVNG e no Hospital de Santo António. Referia, por outo lado, que as altas tinham sido sempre justificadas à luz das melhoras do seu estado de saúde. O relatório concluía da seguinte forma:

«Os resultados da investigação (...) após a reabertura do processo e as novas investigações e os novos relatórios médicos não indicam qualquer conduta negligente ou imprudente, contrárias às boas práticas médicas. Portanto, não há necessidade de desencadear ação judicial ou disciplinar contra qualquer pessoa envolvida nos cuidados [do paciente] (...)»

42.  Tendo em conta este relatório, o Inspetor-Geral de Saúde proferiu novo despacho, em 27 de dezembro de 2005, no qual ordenou o arquivamento do processo de averiguações.

43.  Por carta de 1 de fevereiro de 2006, a requerente contestou esse despacho, queixando-se da existência de pontos obscuros e de omissões. Também colocou várias hipóteses: a súbita agravação do estado de saúde do seu marido, bem como a sua morte, podiam ter sido causados por bactérias presentes na sala de operações no dia da polipectomia nasal; os diagnósticos podiam ter sido feitos à pressa; ou terem sido cometidas negligências ou imprudências no tratamento do seu marido. Também se queixou de os relatórios de medicina interna e de gastrenterologia terem sido elaborados em cada uma das vezes pelos mesmos peritos. Solicitou, por isso, a reabertura do processo de averiguações e a elaboração de uma nova perícia médica.

44.  O Inspetor Geral de Saúde enviou uma carta à requerente em 2 de março de 2006, informando-a que tinha revogado o seu despacho anterior e que tinha solicitado novas perícias que seriam realizadas por outros especialistas nas áreas de medicina interna e gastrenterologia.

45.  A requerente foi novamente ouvida em 27 de abril de 2006.

46.  Os peritos médicos apresentaram os seus relatórios em 20 de maio e em 10 de julho de 2006. O perito em gastrenterologia considerou ser possível, embora raro, que uma polipectomia nasal causasse uma meningite. Para além disso, considerou que o marido da requerente tinha recebido tratamento adequado mas que a alta de 3 de fevereiro 1998 talvez não tivesse sido sensata tendo em conta a sua situação clínica. O perito concluiu que o marido da requerente tinha sofrido uma série de complicações que eram incomuns mas que podiam ocorrer, e que tinha recebido tratamento médico adequado no HVNG. Em relação aos cuidados prestados no Hospital de Santo António, o perito considerou que a situação do marido da requerente tinha sido extremamente complicada e tinha suscitado dúvidas quanto à melhor forma de proceder. O perito de medicina interna excluiu a possibilidade da existência de uma infeção hospitalar considerando que, se tivesse sido esse o caso, os antibióticos administrados ao paciente não teriam tido qualquer efeito. Na sua perspetiva, a meningite tinha-se desenvolvido de forma inesperada e a decisão de dar alta ao seu marido da requerente, em 3 de fevereiro de 1998, tinha sido apropriada mas exigia que este continuasse a ser seguido em consultas externas.

47.  Em 25 de julho de 2006 foi elaborado um relatório, no termo da investigação, que concluiu da seguinte forma:

« (...)

Resulta dos últimos relatórios de perícia médica que...não se vislumbram razões para imputar a qualquer profissional de saúde interveniente no processo assistencial do doente responsabilidade disciplinar por qualquer falta

(...) não se revelou suficiente e adequada clinicamente a decisão do médico assistente do doente [J.V.] em orientar o mesmo para consultas externas de medicina interna, na medida em que, tendo em vista a prevenção das recorrências da colite por clostridium difficile ..., deveria antes tê-lo mantido internado sob vigilância médica apertada...

(...)

Assim, o médico em causa não agiu com observância da diligência e zelo que se impunham, incorrendo em responsabilidade disciplinar pela sua conduta negligente na assistência médica prestada...na unidade D do serviço de medicina do HVNG entre 25 de janeiro e 3 de fevereiro de 1998.

No que concerne à assistência prestada no serviço de gastrenterologia do hospital Geral de Santo António, no Porto, dos pareceres médicos não formulam qualquer tipo de crítica...»

48.  À luz deste relatório, o Inspetor Geral emitiu um despacho em 26 de julho de 2006, ordenando a abertura de um processo disciplinar contra o médico J.V.

49.  Por carta datada de 31 de julho de 2006, a requerente foi informada que o processo disciplinar instaurado contra o médico J.V. ficaria suspenso a aguardar o resultado do processo-crime (ver parágrafos 59-68 infra).

2.  Processo perante a Ordem dos Médicos

50.  Entretanto, em 31 de Agosto de 1998, a Ordem dos Médicos acusou a receção da carta da requerente de 13 de Agosto de 1998, e informou-a que lhe seria dada sequência.

51.  O caso foi enviado ao Conselho de Disciplina Regional do Norte da Ordem dos Médicos, que, após receber o processo clínico do requerente, recolheu pareceres de quatro colégios de especialistas: gastrenterologia, doenças infeciosas, cirurgia geral e otorrinolaringologia.

52.  No seu relatório de 14 de julho de 1999, o colégio de gastrenterologia emitiu as seguintes conclusões:

« (...)

Uma radiografia simples ao abdómen feita no dia anterior à morte do paciente não detetou qualquer dilatação ou perfuração do cólon.

A morte do paciente foi causada por uma peritonite em resultado de uma perfuração da úlcera do duodeno. As dificuldades em diagnosticar esta situação eram compreensíveis face ao estado clínico grave do paciente e ao facto de as dores abdominais serem explicadas pela doença inflamatória do cólon.

O papel dos corticosteroides na agravação ou na motivação da úlcera péptica ... não é atualmente considerado um fator de risco ... Contudo, tendo em conta que o paciente já tinha vivido um episódio de sangramento intestinal, existiam razões para ponderar o uso destes medicamentos.

(...)

As decisões de dar alta ao paciente [do hospital] podem ter atrasado o diagnóstico ou o início do tratamento. Ainda assim, depois de examinar os documentos que me foram disponibilizados, não posso confirmar que estas decisões afetaram adversamente o seu diagnóstico ou o programa de tratamento.

(...) »

53.  As conclusões do relatório de 17 de abril de 2000 do colégio de doenças infeciosas dizem o seguinte :

« 1.  O diagnóstico de meningite, que era provavelmente devida à polipectomia nasal foi, no nosso entender, retardado de uma forma inexplicável. Pode considerar-se que a única razão para que tal tivesse acontecido esteja relacionada com a inexistência na equipa médica de um elemento com qualificação para aquele diagnóstico (por exemplo, um infeciologista). Todavia, essa não foi a causa imediata da morte do doente.

2.  O intervalo de tempo que decorreu entre o diagnóstico de perfuração da úlcera duodenal e a intervenção cirúrgica, foi, na nossa opinião, demasiado longo.

3.  A não realização de autópsia, que seria mandatória neste caso, para tentar explicar a sequência dos eventos clínicos, causou um prejuízo incalculável ao processo.»

No seu relatório, o colégio também considera o seguinte :

« As condições desumanas em que decorreu o tratamento do doente não são mais do que um exemplo do dia-a-dia dos nossos hospitais, reflexo das péssimas condições estruturais e operacionais que urge analisar e modificar.

Este Comité do Colégio de Doenças Infeciosas da Ordem dos Médicos deve ter um papel fundamental, em defesa dos direitos dos doentes e dos Médicos, para que sejam criadas as melhores condições de cuidados para os primeiros e de trabalho para os últimos.

Vimos, de novo, alertar para a necessidade de se considerar a criação de serviços/unidades de tratamento de doenças infeciosas nos hospitais com as características do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, melhorando deste modo os cuidados de saúde nesta área. »

54.  Num relatório de 24 de abril de 2001 o colégio de cirurgia geral considerou que não tinha havido negligência médica nem falta médica nos hospitais em causa. O relatório diz o seguinte:

« 1.  A perfuração da úlcera duodenal requere uma intervenção imediata. Neste caso concreto, o diagnóstico de perfuração de úlcera duodenal (...) era difícil senão impossível no contexto clínico em que surgiu. Acresce que, face à gravidade da situação clínica do doente, teve que ser bem ponderada a maneira de proceder à intervenção e tomar várias medidas para o preparar.

(...) »

55.  Num relatório de 1 de agosto de 2001, o colégio de otorrinolaringologia concluiu da seguinte forma :

« 1.  A meningite pós-cirurgia micro/endoscópica dos seios perinasais é uma das complicações (major) deste tipo de cirurgia, aparecendo na literatura em percentagens de 0,6 % a 1 %. Estes valores serão mais elevados se se tratar duma segunda intervenção, como é o caso em apreço (cirurgia em 1993 conforme descrição operatória a pág. 314 do processo).

2.  O TAC cerebral pós-operatório efetuado em 29 de novembro de 1997 não revela qualquer descontinuidade óssea da base do crânio (...) o que indica não ter havido invasão endocrâneana cirúrgica.

3.  Da descrição da cirurgia efetuada ao doente em 26 de novembro de 1997 (pág. 310 do processo) nada consta que possa inferir ter havido má prática clínica ou negligência.

4. Em todos os posteriores internamentos do doente, quer no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, quer no Hospital Santo António, não houve qualquer intervenção da otorrinolaringologia. »

56.  Por decisão de 28 de dezembro de 2001, o Conselho Disciplinar Regional do Norte decidiu, depois de ter analisado as conclusões dos diferentes Colégios de especialistas, não dar seguimento à queixa da requerente, uma vez que não existia qualquer prova de negligência médica nem de erro médico.

57.  O conselho disciplinar observou o seguinte :

i.  a meningite era uma complicação que poderia surgir em 0,6 % a 1 % dos casos no seguimento de uma polipectomia nasal; os números poderiam ser mais elevados numa segunda operação, tal como era o caso do Sr. Fernandes;

ii.  este tinha recebido tratamento adequado durante as várias estadas no hospital;

iii.  a meningite bacteriana (Pseudomonas) que o paciente contraiu tinha sido tratada adequadamente;

iv.  apesar de o colégio de doenças infeciosas ter considerado que a presença de um especialista nessa área poderia ter permitido um diagnóstico mais cedo, tal não teria sido um fator decisivo na evolução da situação clínica ;

v.  a peritonite tinha sido causada pela perfuração da úlcera do duodeno, o que era difícil de diagnosticar atendendo à grave situação clínica do paciente, facto reconhecido pelos colégios de gastrenterologia e de cirurgia geral;

vi.  apesar de o colégio de doenças infeciosas ter considerado que tinha decorrido um período demasiado longo entre o diagnóstico da perfuração da úlcera do duodeno e a cirurgia, o tempo de preparação para a cirurgia tinha sido justificado uma vez que o paciente sofria de uma doença intestinal e tinha uma anemia grave uma septicémia e um desequilíbrio de fluidos e eletrólitos, tal como referido pelo colégio de cirurgia geral.

58.  Em 29 de abril de 2002 a requerente contestou esta decisão perante o Conselho Nacional de Disciplina da Ordem dos Médicos. A 18 de março 2003 o recurso foi rejeitado por ter sido apresentado fora do prazo.

3.  Processo criminal no Tribunal de Vila Nova de Gaia

59.  Em 29 de abril de 2002 a requerente apresentou uma queixa por homicídio por negligência no Departamento de Investigação e Ação Penal do Porto.

60.  Prestou declarações em 7 de junho de 2002.

61.  Por despacho de 27 de setembro de 2002 do Tribunal de Investigação Criminal a requerente foi autorizada a participar no processo como assistente.

62.  Em 7 de dezembro de 2007 o Ministério Público acusou o médico J.V. da prática de homicídio por negligência grave, baseando-se no relatório anexo ao despacho do Inspetor Geral de Saúde de 25 de julho de 2006. Considerou que o médico J.V. não devia ter dado alta ao marido da requerente, em 3 de fevereiro de 1998, uma vez que a sua situação clínica era problemática e tinha sido infetado pela bactéria clostridium difficile.

63.  O processo foi remetido ao Tribunal de Vila Nova de Gaia. Durante o julgamento, o tribunal ouviu a requerente, o arguido, os oito médicos que intervieram no tratamento do marido da requerente no HVNG e no Hospital de Santo António, e os cinco peritos médicos nomeados no âmbito do processo da IGS. O tribunal também solicitou parecer ao Conselho de Disciplina da Ordem dos Médicos.

64.  Em 15 de janeiro de 2009, o Tribunal de Vila Nova de Gaia absolveu o médico J.V. Em particular, considerou que as conclusões da IGS constantes da decisão de 26 de julho de 2006 não poderiam ser tidas em consideração uma vez que não tinham sido confirmadas pelos cinco peritos médicos que testemunharam durante o julgamento.

65.  Em relação aos factos, o Tribunal de Vila Nova de Gaia considerou provados, entre outros, os seguintes:

« A hospitalização do paciente em 18 de dezembro de 1997 (...) não resultou da falta de supervisão médica do seu estado de saúde (...) uma vez que não estava relacionada com as complicações decorrentes da meningite. De facto, resultou de uma anemia aguda causada por sangramento intestinal de uma úlcera do duodeno; (...)

As decisões de dar alta ao doente em 13 e 23 de dezembro de 1997 foram adequadas, uma vez que, na primeira vez, o problema da meningite bacteriana estava resolvido, o doente tinha completado o programa de antibióticos, e já não tinha quaisquer sintomas nem febre, tinha um ligeiro aumento dos leucócitos, decréscimo dos neutrófilos e um ritmo normal de sedimentação, e não se queixava (...) e, na segunda vez, ou seja, durante a hospitalização de 18 a 23 de dezembro de 1997, o doente não se queixava de dores abdominais, diarreia nem sangramento (...) sendo possível continuar a tratar a úlcera através de um regime alimentar e vigilância em consulta externa (...)

Quando o doente foi admitido no Hospital de Santo António, os testes de laboratório efetuados procuravam a presença de clostridium difficile. Os resultados foram negativos em duas ocasiões. »

66.  No que diz respeito à cirurgia que precedeu a morte do marido da requerente, o Tribunal de Vila Nova de Gaia observou o seguinte:

« (...) o doente estava num estado clínico muito grave, em choque séptico e apresentava uma disfunção orgânica múltipla. Por essa razão, foi colocado em ventilação artificial e foram-lhe administrados medicamentos vasoativos e fluídos (...), em conjunto com hidrocortisona para lidar com uma possível falência suprarrenal aguda e vários antibióticos;

(...) neste contexto médico o diagnóstico vital  do doente era muito incerto, tendo em conta o choque séptico e a disfunção orgânica múltipla;

(...) foram por isso realizadas uma radiografia abdominal simples e uma ecografia abdominal pélvica que não revelaram uma perfuração do intestino. »

67.  Segundo o Tribunal de Vila Nova de Gaia, não tinha sido demonstrado que o tratamento prestado ao marido da requerente durante a sua permanência no hospital entre 25 de janeiro e 3 de fevereiro de 1998 não tivesse sido conforme as boas práticas médicas nem que ele devesse ter ficado internado por mais tempo. O tribunal concluiu, por isso, que não existia nenhum nexo de causalidade entre o tratamento administrado pelo médico J.V. ao marido da requerente no HVNG e a posterior morte deste, a qual tinha sido causada por uma perfuração visceral, sem qualquer relação com a doença do cólon tratada pelo arguido. Considerou:

« (...) não existem provas que demonstrem que o tratamento ministrado pelo arguido para a infeção clostridium difficile tivesse sido incompleto, que o doente tivesse recebido alta prematuramente em 3 de fevereiro de 1998 nem, em suma, que o arguido tivesse sido responsável pela morte do doente, ocorrida em 8 de março de 1998.»

68.  A requerente não recorreu da sentença.

4.  Processo no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto

69.  Entretanto, em 6 de março de 2003, a requerente instaurara uma ação de responsabilidade civil no tribunal Administrativo e Fiscal do Porto contra o HVNG, o Hospital de Santo António e os oito médicos que intervieram no tratamento do marido quando ele esteve hospitalizado, reclamando uma indemnização pelos danos sofridos pela morte deste. Alegou, além do mais,

i.  que a meningite do marido tinha sido causada pela bactéria pseudomonas cepacia, que, alegou, estava presente na sala de operações durante a polipectomia nasal;

ii.  que a meningite tinha sido diagnosticada demasiado tarde, permitindo que se agravasse;

iii.  que tinham sido administradas doses excessivas de medicamentos ao seu marido e que a falta de tratamento profilático adequado tinha causado a úlcera do duodeno de que acabou por morrer.

70.  No âmbito deste processo, a requerente teve apoio judiciário na forma de isenção de custas judiciais e de honorários para advogado da sua escolha.

71.  Entre 4 e 24 de abril de 2003, os oito médicos excecionaram a sua legitimidade passiva, com fundamento no artigo 2.º do DL n.º 48051 de 21 de novembro de 1967.

72.  Em 16 de abril de 2007, o tribunal proferiu despacho saneador especificando os factos considerados provados e aqueles que ficavam por provar. De acordo com o artigo 2.º do DL n.º 48051 de 21 de novembro de 1967, também considerou que os médicos réus não tinham legitimidade passiva uma vez que só lhes era imputada conduta negligente. Consequentemente, admitiu a ação apenas em relação aos hospitais.

73.  Em 17 de janeiro de 2011, a requerente prestou depoimento.

74.  Ao longo de três sessões, o tribunal ouviu depoimento das testemunhas seguintes :

i   onze médicos que intervieram no tratamento do marido da requerente durante as diferentes hospitalizações no HVNG e no Hospital de Santo António;

(ii)  o médico do marido da requerente;

iii.  dois médicos amigos da família;

iv.  o inspetor que subscreveu o relatório final da investigação feita pela IGS; e

v.  os peritos médicos em gastrenterologia e em medicina interna cujos relatórios tinham fundamentado a última decisão da IGS.

75.  Em 24 de maio de 2011, o tribunal proferiu decisão sobre os factos. Tendo em consideração o processo clínico do marido da requerente e as diferentes declarações prestadas pelas testemunhas, o tribunal considerou provado, inter alia,

i.  que a polipectomia era uma operação cirúrgica simples com risco mínimo e que o paciente tinha sido informado em conformidade ;

ii.  que a sala de operações estava asséptica e esterilizada durante a polipectomia ;

iii.  que a origem da bactéria associada à meningite do paciente não tinha sido provada : o tribunal excluiu a possibilidade de uma infeção hospitalar, assinalando que, nesse caso, o tratamento prescrito não teria produzido efeito;

iv.  que a medicação prescrita no HVNG e no Hospital de Santo António podia causar problemas intestinais e, por isso, originar uma colite ;

v.  que o marido da requerente tinha sido tratado com medicamentos para proteger o estômago no HVNG;

vi.  que a perfuração gastroduodenal não tinha sido detetada senão no momento da operação; e

vii.  que o marido da requerente tinha morrido de uma septicemia causada por uma peritonite decorrente de uma perfuração do duodeno.

76.  Em 23 de janeiro de 2012, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferiu acórdão em que julgou improcedentes os pedidos da recorrente. Quanto aos factos, o acórdão refere, nomeadamente, o seguinte:

«A bactéria Pseudomonas era resistente aos vários antibióticos administrados (...)

Quando o doente foi admitido no Hospital de Vila Nova de Gaia em 18 de dezembro de 1997, estava recuperado completamente da meningite bacteriana.

(...)

Em 25 de janeiro de 1998 o doente foi admitido no Hospital de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido diagnosticado uma colite pseudomembranosa causada pela bactéria Clostridium difficile (...) A colite foi tratada com sucesso nesse hospital (...);

Durante do seu internamento no Hospital de Vila Nova de Gaia, foi-lhe dado tratamento para proteger o estômago

(...)

Quando foi admitido no Hospital de Santo António em 17 de fevereiro de 1998, tinha diarreia crónica (...) e os médicos suspeitaram de uma doença inflamatória intestinal. Foi-lhe prescrita medicação de acordo com esse diagnóstico.

(...)

Enquanto esteve no Hospital de Santo António, foi mantido em observação, recebeu medicação diariamente e foram-lhe feitos vários exames.

(...)

Em 6 de março de 1998 (...), nada fazia prever a perfuração gastroduodenal (...) os exames feitos nesse dia (...) não confirmaram a existência de uma perfuração duodenal que implicasse que a situação tivesse de continuar a ser vigiada;

(...)

Foi só em 7 de março de 1998 que a síndrome abdominal aguda foi diagnosticada, exigindo uma operação de emergência (...) foi apenas durante a operação que se constatou que o doente tinha uma perfuração do duodeno;

(...)

A perfuração tinha ocorrido 24 horas antes da cirurgia.»

77.  O acórdão conclui da seguinte forma:

« (...) tendo em conta os factos provados, não é possível determinar em que momento os réus, pelas suas ações ou omissões, violaram as regras da boa prática médica (...)

Foi considerado provado que a morte do Sr. Fernandes foi causada por uma septicemia devida a uma peritonite decorrente da perfuração da úlcera do duodeno (...)

Não existem dúvidas quanto ao diagnóstico de meningite, o procedimento adotado, a sequência dos tratamentos e a resolução do problema, uma vez que todas as sequelas foram devidamente explicados.

Por isso não existem diferenças de opinião quanto à necessidade de prescrever e usar antibióticos no contexto da meningite do Sr. Fernandes e de outros problemas, mesmo que tenha sido explicado que a colite é um desequilíbrio bacteriano causado por antibióticos (os mesmos que produzem efeitos indesejáveis na flora intestinal).

Contudo, não foi possível determinar o agente nem identificar a causa da presença de bactéria relacionada com a meningite e, portanto, não foi possível estabelecer com rigor se a cirurgia nasal foi a fonte do problema ou simplesmente um fator causador da infeção. Os outros fatores e circunstâncias que precederam a operação (...) perdem por isso a relevância.

É, no entanto, surpreendente que a morte do marido da autora tenha ocorrido (...) uma vez que ele era forte e tinha boa saúde e que a microcirurgia nasal era uma operação simples. Contudo, não ficou demonstrado que a terapia ou a medicação que lhe foram administradas não tenham sido apropriadas em nenhuma altura ao seu estado clínico. Não existiu, por isso, nenhuma violação das regras de boa prática médica (nem por ação nem por omissão). Deste modo, uma das condições cumulativas para o estabelecimento da responsabilidade civil, a saber, o ato ilícito, não se verifica.»

78.  A requerente recorreu do acórdão para o Supremo Tribunal Administrativo. Contestou os factos fixados, argumentando que apenas analisando o que se passou antes, durante e depois da operação, seria possível compreender que tipo de bactéria o seu marido tinha contraído. Reiterou que o marido tinha contraído uma infeção hospitalar e que não tinha recebido tratamento adequado nem no HVNG nem no Hospital de Santo António.

79.  Em 26 de fevereiro de 2013, o Supremo Tribunal Administrativo julgou improcedente o recurso da requerente, mantendo o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. Em primeiro lugar, declinou reexaminar os factos considerados provados pelo tribunal inferior uma vez que não tinha havido gravação da audiência e não tinham sido apresentados novos documentos que pudessem suscitar dúvidas em relação aos elementos de prova que serviram de base à decisão do tribunal. O Supremo Tribunal Administrativo resumiu o seu acórdão da seguinte forma:

« O tribunal a quo considerou, em resumo, que não foi possível identificar a natureza e origem da bactéria que provocou a meningite e que não está demonstrado que as patologias posteriores ao tratamento e cura daquela doença (...) tenham sido consequência de diagnóstico ou tratamento errados.

E foi por isso que concluiu que não estava demonstrada qualquer violação das leges artis que tivesse sido causa da morte do doente.

A Autora contrapõe a este juízo uma outra visão das coisas. Mas baseia-se, no essencial, em factos que não estão provados, mormente que a meningite foi causada pela bactéria pseudomonas, e contraída no hospital (...) e que o paciente não recebeu a conveniente terapêutica profilática gastroprotetora durante o tratamento com antibióticos.

Tudo se resume, deste modo, a uma alegada negligência médica sem suporte nos factos assentes.»

II.  O DIREITO E A PRÁTICA NACIONAIS RELEVANTES

A.  DIREITO PENAL

80.  As disposições relevantes do Código Penal estabelecem:

Artigo 137º

« 1.  Quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

2.  Em caso de negligência grosseira, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos.»

Artigo 150º

« (...)

2.  As pessoas indicadas no número anterior que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenções ou tratamentos violando as leges artis e criarem, desse modo, um perigo de vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde são punidas com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave lhes não couber por força de outra disposição legal.»

81.  O diretor do estabelecimento de saúde em causa tem o dever de informar a autoridade judicial competente de qualquer morte suspeita de um doente no hospital, enviando, para o efeito, o processo clinico para que seja efetuada uma investigação às circunstâncias da morte (artigo 51º do Decreto-Lei nº 11/98 de 24 de janeiro de 1998 sobre perícias médico legais e forenses). É realizada uma autópsia nos casos de mortes violentas ou inexplicadas, a não ser que os dados clínicos e outros elementos clínicos sejam suficientemente convincentes para excluir qualquer suspeita de crime ; nesse caso, não é necessária a realização de autópsia (artigo 54º).

B.  Direito civil e direito administrativo

82.  As disposições relevantes do Código Civil estabelecem o seguinte:

Artigo 487º

« 1.  É ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal da culpa.

2.  A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso.»

83.  No período relevante, a responsabilidade extracontratual do Estado era regulada pelo Decreto-Lei nº 48051 de 21 de novembro de 1967, estabelecendo o artigo 2º o seguinte:

« 1.  O Estado e demais pessoas coletivas Públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de atos ilícitos culposamente praticados pelos respetivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.

2.  Quando satisfizeram qualquer indemnização nos termos do número anterior, o Estado e demais pessoas coletivas públicas gozam do direito de regresso contra os titulares do órgão ou os agentes culpados, se estes houverem procedido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do cargo.»

84.  O artigo 6º do referido Decreto-Lei estabelece:

« Para os efeitos deste diploma, consideram-se ilícitos os atos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os atos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.»

C.  As normas disciplinares relevantes

85.  O artigo 2.º do Estatuto Disciplinar dos Médicos define uma infração disciplinar da seguinte forma:

«Comete infração disciplinar o médico que, por ação ou omissão, violar dolosa ou negligentemente algum ou alguns dos deveres decorrentes do Estatuto da Ordem dos Médicos, do Código Deontológico, do presente Estatuto, dos regulamentos internos ou das demais disposições aplicáveis.»

86.  O Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Pública, em vigor no período relevante, estava regulado no Decreto-Lei nº 24/84 de 16 de janeiro de 1984. O artigo 3º § 1 caracterizava a infração disciplinar da seguinte forma:

« Considera-se infração disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce.»

87.  O dever de zelo estava definido no artigo 3º § 6 da seguinte forma:

« O dever de zelo consiste em conhecer as normas legais regulamentares e as instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como possuir e aperfeiçoar os seus conhecimentos técnicos e métodos de trabalho de modo a exercer as sus funções com eficiência e correção.»

D.  Quadro regulamentar em vigor na área dos cuidados de saúde

88.  O artigo 64º da Constituição da República Portuguesa garante o direito à saúde e a um serviço nacional de saúde universal e geral assente na prestação gratuita de cuidados de saúde, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos.

89.  A Lei de Bases da Saúde, aprovada pela Lei 48/90 de 24 de agosto de 1990, estabelece o princípio através do qual os cuidados de saúde são prestados por serviços e estabelecimentos do Estado ou, sob fiscalização deste, por outros entes públicos ou por entidades privadas, sem ou com fins lucrativos (Base I, nº 4).

90.  Nos termos do princípio básico XIV da Lei, os utentes do sistema de saúde têm, entre outros direitos, o direito a escolher livremente o seu médico e estabelecimento de saúde, o direito a receber ou recusar o tratamento proposto, o direito a ser tratados correta e humanamente, com prontidão e respeito, o direito a ser informados sobre a sua situação, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do seu estado e o direito a reclamar e a fazer queixa sobre a forma como são tratados e, se for caso disso, a receber indemnização por prejuízos sofridos.

91.  As normas que desenvolvem a Lei de Bases estão estabelecidas no Decreto-Lei nº 11/93 de 15 de janeiro de 1993, que aprovou o Estatuto do Sistema Nacional de Saúde. De acordo com o artigo 38º, cabe ao Estado fiscalizar os estabelecimentos de saúde; o Ministro da Saúde é responsável por aprovar normas sobre as prestações de cuidados de saúde, sem prejuízo das funções cometidas por lei à Ordem dos Médicos e à Ordem dos Farmacêuticos.

92.  A Lei de Gestão Hospitalar, aprovada pelo Decreto-Lei nº 19/88 de 21 de janeiro de 1988, em vigor até 2002, prescrevia o seguinte no preâmbulo:

« Os cidadãos têm direito a esperar dos hospitais, instituições cujos fins sociais não podem nunca ser esquecidos, um tratamento que se situe no nível de qualidade que o respeito que merecem e os meios humanos e materiais envolvidos tornam razoável esperar. A avaliação daquilo que neles é realizado, em termos de rentabilidade dos serviços, mas também e talvez sobretudo de garantia de qualidade, revela-se cada vez mais como tarefa complexa e indispensável que deve preocupar os responsáveis e estar sempre presente na administração de um hospital.»

93.  O artigo 3º § 2 do referido Decreto-Lei estabelecia, em particular, a responsabilidade do Ministro da Saúde para:

« (...) definir normas e critérios de atuação hospitalar; estabelecer as diretrizes a que devem obedecer os planos e programas de ação; controlar o funcionamento dos hospitais e avaliar os resultados obtidos e a qualidade dos cuidados de saúde prestados à população, exigindo as informações e documentos julgados úteis para esses efeitos.»

94.  Os princípios que regem a prestação de serviços, definidos no artigo 6º do Decreto-Lei, incluem; o respeito pelos direitos dos doentes; a prontidão e a qualidade da assistência prestada, de harmonia com os meios de ação disponíveis; a utilização legal e o eficaz aproveitamento desses meios; a diligência necessária para dotar os serviços, tanto quanto possível, com a organização, o pessoal e o material indispensável; o acatamento das normas de ética profissional por parte de todos os que trabalham no hospital.

95.  O artigo 27º do Decreto-Lei nº 73/90 de 6 de março de 1990, sobre Carreiras Médicas, estabelece os deveres do médico hospitalar. Prevê, inter alia, o seguinte:

« a)  O atendimento de utentes, devidamente referenciados a nível de ambulatório, socorrendo-se do internamento, quando indispensável, com oportuna informação ao médico de clínica geral, mediante relatório escrito confidencial;

b)  O diagnóstico e tratamento dos doentes internados, apoiado numa eficaz relação profissional com o respetivo médico de clínica geral e outros médicos envolvidos no seu atendimento extra-hospitalar;

c)  O atendimento nos serviços de urgência hospitalar ;

(...) »

96.  O artigo 7º do Decreto-Lei nº 373/79 de 8 de setembro de 1979, sobre Estatuto Médico, estabelece os deveres dos profissionais de saúde, nos quais se incluem o de cuidar da sua atualização profissional e o de contribuir para a criação e manutenção de boas condições técnicas e humanas de trabalho, com vista à prestação de serviço eficaz e a prestígio da unidade de saúde a que pertençam.

97.  A legislação relevante sobre o setor da saúde também inclui o Regulamento Geral dos Hospitais, aprovado pelo Decreto nº 48358 de 27 de abril de 1968, sobre a organização e o funcionamento dos hospitais, sem prejuízo de cada estabelecimento ter o seu próprio regulamento.

98.  Na altura dos factos, e nos termos o Decreto-Lei nº 291/93 de 24 de agosto de 1993, a Inspeção Geral de Saúde era um serviço do Ministério da Saúde com autonomia técnica e administrativa (artigo 1º) que era responsável, entre outras funções, por inspecionar a atividade e funcionamento dos estabelecimentos de saúde (artigo 3º § 1 (a)), e instruir processos disciplinares (artigo 3º § 2 (b)). A IGS era dirigida por um Inspetor Geral a quem competia designadamente instaurar e decidir processos de averiguações (artigo 5º (h)). De acordo com o Decreto-Lei nº 275/2007 de 30 de junho de 2007, a Inspeção Geral de Saúde deu lugar à Inspeção Geral das Atividades em Saúde (IGAS). A IGAS tem poderes mais alargados que se estendem a entidades privadas.

99.  A Ordem dos Médicos regia-se, à época dos factos, pelo Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 282/77 de 5 de julho de 1977, alterado pelo Decreto-Lei nº 217/94 de 20 de agosto de 1994. É um órgão independente encarregado de velar pela aplicação de regras pelos membros do corpo médico e assegurar a observância do código de deontologia médica. Para poderem exercer a profissão, os médicos devem estar inscritos na Ordem dos Médicos; esta obrigação recorda-lhes que devem respeitar as normas profissionais que regem a sua disciplina.

100.  A Ordem dos Médicos também tem poderes disciplinares, pese embora estes não impeçam outros processos disciplinares estabelecidos na Lei (artigo 3º do Estatuto médico, aprovado pelo Decreto-Lei nº 217/94 de 20 de agosto de 1994). Os conselhos disciplinares regionais são responsáveis pela abertura de processos disciplinares contra médicos que exerçam na sua região (artigo 4º). As decisões dos conselhos disciplinares regionais são recorríveis para o Conselho Nacional de Disciplina no prazo de oitenta dias (artigo 44º e 45º).

101.  Os colégios de especialidade são órgãos da Ordem dos Médicos compostos por especialistas dos diferentes ramos da medicina (artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Médicos). Têm como função, entre outras, emitir pareceres para o Conselho executivo nacional da Ordem.

102.  O Código de Deontologia contém as regras de natureza ética que os médicos devem observar e nas quais se devem inspirar no decorrer de sua prática profissional. Segundo o princípio da independência dos médicos, estes, no exercício de sua profissão, são “técnica e eticamente independentes e responsáveis pelos seus atos; não podem, no desempenho de suas funções clínicas, receber orientações técnicas ou éticas de pessoas que não pertencem ao corpo médico”, o que “não é incompatível com a existência de hierarquias técnicas institucionais estabelecidas por lei ou por contrato; um médico não pode, em circunstância alguma, ser obrigado a praticar atos contra a sua vontade.”

103.  Em Portugal, no final de 1997, estava em curso um Plano de Controlo de Doenças Infeciosas (1988-98). No âmbito desse plano, foi adotada, em 1996, uma publicação intitulada Livro da mão rosa, contendo uma série de recomendações sobre a prevenção das infeções nosocomiais e sobre a luta contra a transmissão dessas infeções em estabelecimentos de saúde.

104.  Na introdução ao relatório de 1996 encontram-se as seguintes informações:

« Em 1998 foi iniciado o projeto Controlo de Infeção (...) Os objetivos deste projeto são desenvolver métodos para o estudo da infeção (...) O primeiro estudo de Prevalência de infeção foi realizado em 1988 abrangendo 10 177 doentes de 71 hospitais, seguido de novo estudo, em 1993, com 9 331 doentes de 65 hospitais. Foram igualmente desenvolvidos outros estudos sobre a incidência de infeção urinária em doentes algaliados, infeções cirúrgicas, pneumonias nosocomiais em cuidados intensivos. Estes estudos demonstram, por exemplo, que, em cada momento, cerca de 30% dos doentes internados nos hospitais têm uma infeção e que um terço deles adquiriram a infeção durante o internamento.»

105.  As recomendações do relatório exigiam que cada estabelecimento de saúde definisse um programa completo de luta contra doenças infeciosas, que deveria ser coordenado e implementado por uma das comissões interdisciplinares de luta contra as doenças infeciosas criadas naquele mesmo ano por circular emitida pela Direção Geral de Saúde.

106.  As comissões de luta contra as doenças infeciosas foram criadas ao abrigo de uma circular da Direção-Geral da Saúde, de 23 de Outubro de 1996. De acordo com o artigo 4º desta circular, estas comissões deviam, entre outras tarefas, «definir, implementar e gerir um sistema de vigilância epidemiológica prevendo estruturas, procedimentos e resultados para as situações que representam as ameaças mais graves, propor recomendações e normas para a prevenção de doenças infeciosas e para o combate a estas doenças, propondo os correspondentes dispositivos de controlo, realizar investigações epidemiológicas e disseminar as informações dentro do estabelecimento, e contribuir para a formação dentro do serviço e para outras ações de formação realizadas pelo estabelecimento no campo da luta contra as infeções.»

107.  Em 199, foi criado um grupo de trabalho sobre infeções hospitalares no Hospital de Vila Nova de Gaia. Publicou, pelo menos de 1996 em diante, um boletim informativo sobre estas questões e procedimentos a adotar.

108.  Entretanto, as recomendações do Conselho da Europa sobre o controlo de doenças infeciosas, e, em particular, a Recomendação R (84) 20 (ver parágrafo 116 infra), foram circuladas pelos hospitais públicos e privados.

109.  O Plano supra mencionado (ver parágrafo 103 supra) foi substituído pelo Programa Nacional de Controlo das Doenças Infeciosas, adotado em 14 de maio de 1999.

III.  DIREITO E PRÁTICA INTERNACIONAIS

A.  Nações Unidas

1.  Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais

110.  O artigo 12º do Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais estabelece:

« 1.  Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas as pessoas de gozar o melhor estado de saúde física e mental possível de atingir.

2.  As medidas que os Estados Partes no presente Pacto tomarem com vista a assegurar o pleno exercício deste direito deverão compreender as medidas necessárias para assegurar:

a)  A diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o são desenvolvimento da criança;

b)  O melhoramento de todos os aspetos de higiene do meio ambiente e da higiene industrial;

c)  A profilaxia, tratamento e controlo das doenças epidémicas, endémicas, profissionais e outras;

d)  A criação de condições próprias a assegurar a todas as pessoas serviços médicos e ajuda médica em caso de doença.»

111.  No Comentário Geral n.º14 sobre o direito ao nível mais elevado de saúde que possa ser atingido, o Comité de Direitos Económicos, Sociais e Culturais (CDESC) considerou o seguinte:

«9.  (...) o direito à saúde deve ser compreendido como o direito à fruição de uma variedade de estabelecimentos, bens, serviços e condições necessárias à concretização do direito ao padrão mais elevado de saúde.»

Neste domínio, o referido Comité considerou que as instituições de saúde públicas e de cuidados de saúde deviam satisfazer os seguintes critérios: disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e qualidade.

Este Comité salientou que a obrigação de proteção do direito à saúde incluíam, entre outras, as obrigações dos Estados de adotar legislação ou outras medidas que assegurem a igualdade de acesso aos cuidados de saúde e serviços de saúde prestados por terceiros, bem como assegurar que médicos e outros profissionais de saúde tenham formação e competências exigidas e observem códigos de deontologia apropriados (parágrafo 35).

Também previa que qualquer pessoa ou grupo que fosse vítima de uma violação do direito à saúde deveria ter acesso a recursos judiciais efetivos ou a outros recursos apropriados, tanto a nível nacional como internacional (parágrafo 59).

2.  Os textos da Organização Mundial de Saúde (OMS)

112.  As partes relevantes da Declaração sobre a promoção dos direitos dos doentes na Europa, da Organização Mundial de Saúde (1994) estabelecem o seguinte:

« 5.1  Todos têm o direito de receber cuidados de saúde adequados às suas necessidades de saúde, incluindo cuidados preventivos e atividades destinadas à promoção da saúde. Os serviços devem estar continuamente disponíveis e acessíveis a todos de forma equitativa, sem discriminação e de acordo com os recursos financeiros, humanos e materiais que podem ser disponibilizados em determinada sociedade.

(...)

6.5  (...) Quando os doentes consideram que os seus direitos não foram respeitados, devem ser autorizados a apresentar uma queixa. (...) Os doentes têm o direito de examinar e de ver as suas reclamações tratadas de forma completa, justa, eficaz e imediata e de serem informados sobre os seus resultados.»

113.  A OMS também adotou no domínio médico uma série de diretivas técnicas sobre segurança nos cuidados de saúde e cirurgias como, por exemplo, as diretivas da OMS para uma cirurgia segura (2009), que compreende listas de controlo e estabelece dez objetivos e recomendações, incluindo o uso de métodos conhecidos para minimizar o risco de uma infeção no bloco operatório ou o estabelecimento, pelos hospitais e pelos sistemas de saúde pública, de vigilância cirúrgica sistemática.

B.  Conselho da Europa

1.  A Carta Social Europeia

114.  O artigo 11º da Carta Social Europeia, de 1961, intitulado «Direito à proteção da saúde», estabelece o seguinte:

« Com vista a assegurar o exercício efetivo do direito à proteção da saúde, as Partes Contratantes comprometem-se a tomar, quer diretamente, quer em cooperação com as organizações públicas e privadas, medidas apropriadas tendentes, nomeadamente:

1.  A eliminar, na medida do possível, as causas de uma saúde deficiente;

2.  A estabelecer serviços de consulta e de educação no que respeita à melhoria da saúde e ao desenvolvimento do sentido da responsabilidade individual em matéria de saúde;

3.  A prevenir, na medida do possível, as doenças epidémicas, endémicas e outras.»

2.  A Convenção de Oviedo sobre os Direitos Humanos e a Biomedicina

115.  A Convenção para a proteção dos direitos do Homem e da dignidade do ser humano face às aplicações da biologia e da medicina (conhecida como Convenção de Oviedo sobre os Direitos Humanos e a Biomedicina), adotada em 1997 e que entrou em vigor em 1 de dezembro de 1999, foi ratificada por 29 dos Estados membros do Conselho da Europa. As disposições relevantes dizem o seguinte:

Artigo 3º – Acesso equitativo aos cuidados de saúde

«As partes tomam, tendo em conta as necessidades de saúde e os recursos disponíveis, as medidas adequadas com vista a assegurar, na sua jurisdição, um acesso equitativo aos cuidados de saúde de qualidade apropriada.»

Artigo 4º – Obrigações profissionais e regras de conduta

«Qualquer intervenção na área da saúde, incluindo a investigação, deve ser efetuada com observância das normas e obrigações profissionais, bem como das regras de conduta aplicáveis.»

Artigo 24º – Reparação de dano injustificado

« A pessoa que tenha sofrido um dano injustificado resultante de uma intervenção tem direito a uma reparação equitativa nas condições e de acordo com as modalidades previstas na lei.»

Artigo 25º – Sanções

« As partes estabelecem sanções adequadas para os casos de incumprimento das disposições da presente Convenção.»

3.  Recomendação Rec(84)20 sobre a prevenção de infeções hospitalares

116.  O Comité de Ministros, na sua Recomendação Rec(84)20 sobre a prevenção de infeções hospitalares, recomendou aos Governos dos Estados membros que promovessem a aplicação da estratégia para a prevenção de infeções hospitalares descrita em detalhe no Anexo à Recomendação.

C.  O Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos

117.  As disposições relevantes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelecem o seguinte:

Artigo 4º

« 1.  Toda a pessoa tem direito ao respeito da sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da conceção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

(...) »

Artigo 5º

« 1.  Toda pessoa tem direito ao respeito da sua integridade física, psíquica e moral.

(...) »

118.  No caso Suárez Peralta c. Equador (exceções preliminares, mérito, reparação e custas, Acórdão de 21 de maio de 2013, Série C nº 261), que dizia respeito a alegações de negligência médica, o Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos reiterou a obrigação do Estado de garantir o direito à integridade pessoal no contexto da saúde, pela seguinte forma:

«  132.  (...) Os Estados devem estabelecer um quadro normativo que regule a prestação de cuidados de saúde, estabelecendo padrões de qualidade para as instituições públicas e privadas que permitam evitar qualquer risco de violação de integridade pessoal durante a prestação destes serviços. Para além disso, o Estado deve criar mecanismos de supervisão e de controlo dos estabelecimentos de saúde, bem como procedimentos para a proteção administrativa e judicial das vítimas, cuja eficácia dependerá evidentemente da forma como são implementados pela administração competente.»

IV.  DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA

A.  Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

119.  As disposições relevantes da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia estabelecem o seguinte:

Artigo 2º – Direito à vida

«1.  Todas as pessoas têm direito à vida.»

Artigo 35º – Proteção da saúde

« Todas as pessoas têm o direito de aceder à prevenção em matéria de saúde e de beneficiar de cuidados médicos, de acordo com as legislações e práticas nacionais. Na definição e execução de todas as políticas e ações da União, será assegurado um elevado nível de proteção da saúde humana.»

B.  Recomendação do Conselho de 9 de junho de 2009 sobre a segurança dos pacientes, incluindo a prevenção e o controlo de infeções associadas aos cuidados de saúde

120.  Em 9 de junho de 2009, foi adotada a Recomendação do Conselho sobre a segurança dos pacientes, incluindo a prevenção e o controlo de infeções associadas aos cuidados de saúde (2009/C 151/01). Em particular, o texto recomenda aos Estados membros:

« I.  1.   (...)

d)  [rever e atualizar regularmente] as normas de segurança e/ou as boas práticas aplicáveis aos cuidados de saúde prestados no seu território;

(...)

f)  [prever] uma abordagem específica destinada a promover práticas seguras a fim de prevenir a ocorrência dos eventos adversos mais frequentes, como os relacionados com a medicação, as infeções associadas a cuidados de saúde e as complicações durante ou após intervenções cirúrgicas;»

« 8.  (...)

(a)   aplicar medidas de prevenção e controlo ao nível nacional ou regional para favorecer o confinamento das infeções associadas aos cuidados de saúde, em especial:

(...)

iii.  disponibilizando orientações e recomendações a nível nacional.»

121.  O texto também recomenda que os pacientes sejam informados de:

« I.  2.  (b) (iii)   procedimentos de reclamação, vias de recurso e reparação existentes, bem como sobre as condições aplicáveis;»

V.  DIREITO COMPARADO

122.  Resulta da documentação de que o Tribunal dispõe sobre a legislação dos Estados membros do Conselho da Europa que todos os trinta e um Estados membros estudados consagram uma via de direito civil que permita a reclamação de compensação por negligência médica quer nos tribunais civis, quer nos tribunais administrativos. Na maioria dos países, a responsabilidade pode ser contratual e extracontratual (por exemplo, Alemanha, Áustria, Azerbaijão, Bósnia e Herzegovina, Bulgária, Espanha, Estónia, Geórgia, Itália, Luxemburgo, Mónaco, Polónia e Suíça). A responsabilidade contratual é exclusiva ou a principal forma de responsabilidade na Lituânia, Malta, Moldávia, Reino Unido, Rússia, Sérvia e Ucrânia.

123.  Também é uma característica comum a todos os países estudada que a negligência médica pode constituir infração penal, seja como homicídio negligente ou lesão corporal involuntária ou outra infração no domínio da saúde (como a falta de assistência). Em vários países, a negligência médica constitui uma infração autónoma (por exemplo, Arménia, Bósnia Herzegovina, Croácia, Eslovénia, antiga República jugoslava da Macedónia e Ucrânia).

124.  Na maioria dos países estudados, órgãos profissionais (ou seja, ordem dos médicos, câmaras, conselhos) têm o poder de impor sanções disciplinares. Na ausência desses órgãos, as sanções podem ser aplicadas pelo diretor do estabelecimento de saúde em causa ou pelo Ministro da Saúde (por exemplo, Arménia e Rússia). Em certos países, mesmo que exista processo disciplinar, este não parece desempenhar um papel importante nos casos de negligência médica, seja nenhum papel ou um papel limitado (por exemplo, Azerbaijão, Estónia).

125.  Em alguns países (entre os quais, a Bulgária, Croácia, Estónia e Hungria), são admissíveis queixas administrativas aos diferentes órgãos de supervisão do Estado (como o Ministério da Saúde, a Inspeção da Saúde, Conselho de Saúde, etc.). No Azerbaijão, em Espanha, na Rússia e na Ucrânia, a violação das regras sobre prestação de cuidados de saúde constitui uma infração administrativa.

126.  Finalmente, para além dos processos contenciosos, vários países têm previsto um sistema de resolução amigável, de mediação ou regimes de compensação independentemente da falta (por exemplo, Alemanha, Áustria, Bélgica, França, Polónia e Reino Unido).

O DIREITO

I.  QUESTÕES PRELIMINARES

A.  Sobre a observância da regra dos seis meses

127.  O Tribunal reafirma que o Tribunal Pleno não está impedido de, sempre que apropriado, analisar questões relativas à admissibilidade de uma queixa ao abrigo do artigo 35º § 4 da Convenção, que lhe permite rejeitar queixas que considere inadmissíveis «em qualquer fase do processo» Portanto, mesmo na fase do exame do mérito, sob reserva do artigo 55º do seu Regulamento, o Tribunal pode reconsiderar uma decisão de declarar uma queixa admissível quando conclua que deveria ter sido declarada inadmissível por uma das razões previstas nos primeiros três parágrafos do artigo 35º da Convenção (ver por exemplo, Muršić c. Croácia [GC], nº 7334/13, § 69, TEDH 2016).

128.  Apesar de o Estado demandado não ter levantado nenhuma objeção perante o Tribunal Pleno com base no cumprimento do prazo dos seis meses, tal como tinha feito anteriormente perante a Câmara, sendo esta regra de ordem pública, pode ser aplicada oficiosamente pelo Tribunal (ver Sabri Güneş c. Turquia [GC], nº 27396/06, § 29, 29 de junho de 2012).

129.  O Tribunal reitera que o prazo de seis meses previsto no artigo 35º § 1 visa assegurar a segurança jurídica, garantindo que os casos que suscitam problemas ao abrigo da Convenção são tratados dentro de um prazo razoável e que decisões passadas não possam indefinidamente ser postas em causa. Esta regra determina os limites temporais de supervisão executados pelos órgãos da Convenção e sinaliza aos indivíduos e às autoridades estatais o período para além do qual essa supervisão não pode ter lugar (ibid., §§ 39 e 40).

130.  Neste contexto, o Tribunal salienta que os requisitos previstos no artigo 35.º § 1 relativamente ao esgotamento dos recursos internos e ao período de seis meses estão intimamente interligados (ver Jeronovičs c. Letónia [GC], nº 44898/10, § 75, TEDH 2016), uma vez que estão não só consagrados no mesmo artigo como estão também estão expressos numa única frase cuja construção gramatical implica essa correlação (ver Gregačević c. Croácia, nº 58331/09, § 35, 10 de julho de 2012, e as referências aí feitas).

131.  Por isso, como regra, o período de seis meses corre a partir da data da decisão definitiva proferida no âmbito do esgotamento dos recursos internos (ver Blokhin c. Rússia [GC], nº 47152/06, § 106, TEDH 2016). O artigo 35 § 1 não pode, por isso, ser interpretado de forma que exija a um requerente que se dirija ao Tribunal antes de a sua situação em causa estar resolvida, definitivamente, a nível nacional; de outra forma, o princípio da subsidiariedade seria violado (ver Mocanu e Outros c. Roménia [GC], nos 10865/09, 45886/07 e 32431/08, § 260, TEDH 2014 (extratos)).

132.  Contudo, esta norma apenas permite que sejam tidos em consideração recursos ordinários e eficazes, não podendo um requerente prolongar o prazo estrito imposto pela Convenção apresentando queixas que são inoportunas ou abusivas perante órgãos ou instituições que não têm poder nem competência para remediar de forma eficaz a violação da Convenção (ver, por exemplo, Fernie c. Reino Unido (dec.), nº 14881/04, 5 de janeiro de 2006; Beiere c. Letónia, nº 30954/05, § 38, 29 de novembro de 2011; e, a contrario, Hizb ut-tahrir e Outros c. Alemanha (dec.), nº 31098/08, §§ 58-59, 12 de junho de 2012, e Petrović c. Sérvia, nº 40485/08, § 60, 15 de julho de 2014).

133.  O Tribunal nota que, no acórdão da Câmara, a objeção do Governo no que diz respeito ao prazo de seis meses foi rejeitada porque a queixa tinha sido introduzida em 23 de agosto de 2013, ou seja, no prazo de seis meses a contar da decisão definitiva, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido a 26 de fevereiro de 2013, no termo do processo de responsabilidade civil.

134.  O Tribunal reitera que para determinar se um processo constitui um recurso eficaz, para efeitos do artigo 35º § 1, que um requerente tenha de esgotar e que deva, por isso, ser tido em consideração para contagem do prazo de seis meses, depende de um número de fatores, nomeadamente, a queixa do requerente, o âmbito das obrigações do Estado ao abrigo de uma determinada disposição da Convenção, os recursos disponíveis no Estado requerido e as circunstâncias específicas do caso.

135.  Por exemplo, o Tribunal já considerou que, em matéria do recurso ilícito à força por agentes do Estado – e não mera culpa, omissão ou negligência – os processos civis e administrativos que visem unicamente conceder indemnizações, e não a identificação e a punição dos responsáveis, não são recursos adequados nem eficazes para reparar as queixas relacionadas com a vertente substantiva dos artigos 2º e 3º da Convenção (ver Jeronovičs, § 76, e Mocanu e Outros, § 227, ambos supra citados). Adicionalmente, também considerou que a obrigação das Partes Contratantes no âmbito dos artigos 2º e 3º da Convenção para realizar uma investigação capaz de conduzir à identificação e punição dos responsáveis em casos de agressão poderia ser ilusória se, em relação a queixas apresentadas no âmbito desses artigos, fosse exigível ao requerente que introduzisse uma ação que apenas pudesse levar ao pagamento de uma indemnização (ver Jeronovičs, supra citado, § 77).

136.  Nestes casos, portanto, o Tribunal considerou que uma ação civil eventualmente instaurada pelo requerente não seria um recurso adequado e eficaz, nos termos do artigo 35º § 1, que os requerentes tivessem de esgotar e que devesse, por isso, ser tido em consideração para contagem do prazo de seis meses. Em consequência, o Tribunal rejeitou essas queixas como tendo sido introduzidas fora do prazo (ver, entre outros, Jørgensen e Outros c. Dinamarca (dec.), nº 30173/12, § 63, 28 de junho de 2016; Narin c. Turquia, nº 18907/02, § 49, 15 de dezembro de 2009; e Bedir c. Turquia (dec.), nº 25070/02, 2 de outubro de 2007).

137.  Pelo contrário, em casos de negligência médica, o Tribunal tem considerado que a obrigação processual decorrente do artigo 2º, que exige que seja estabelecido um sistema judicial eficaz, estará satisfeito se o sistema jurídico garantir às vítimas um recurso de natureza civil, quer de forma isolada quer combinado com um recurso de natureza penal, permitindo que a responsabilidade dos médicos em questão seja estabelecida e que uma compensação civil adequada seja obtida. Também admitiu que sejam previstas medidas disciplinares (ver Calvelli e Ciglio c. Itália [GC], nº 32967/96, § 51, TEDH 2002‑I, e Vo c. França [GC], nº 53924/00, § 90, TEDH 2004‑VIII). Nestes casos, portanto, o Tribunal, tendo em atenção as características particulares do sistema jurídico do Estado requerido, tem exigido que os requerentes esgotem os recursos legais existentes através dos quais possam ver as suas queixas devidamente analisadas, segundo a presunção ilidível de que qualquer um desses procedimentos, especialmente os que permitam obter reparação civil, é, em princípio, apto a satisfazer a obrigação do Estado, de acordo com o artigo 2º da Convenção, de proporcionar um sistema judicial efetivo.

138.  No caso presente, a requerente fez uso de todos os meios de recurso disponíveis no ordenamento jurídico português. De acordo com o Tribunal, nenhum dos processos instaurados pode ser considerado como tendo sido apresentado de forma inapropriada ou abusiva perante órgãos ou instituições sem poderes nem competência para proporcionar à requerente uma reparação efetiva relativa à sua queixa no âmbito da Convenção. Nem foi demonstrado que, na altura em que a requerente introduziu a ação de indemnização – o meio mais apropriado para, sendo caso disso, estabelecer a existência de nexo causal entre a cirurgia inicial e a trágica morte do Sr. Fernandes três meses depois e esclarecer a dimensão da alegada responsabilidade dos médicos pela sua morte – fosse óbvio que tal processo estaria à partida destinado ao fracasso e, por isso, não devesse ser tido em conta para o cálculo do período de seis meses (ver, por exemplo, Musayeva e Outros c. Rússia (dec.), nº 74239/01, 1 de junho de 2006, e Rezgui c. França (dec.), nº 49859/99, TEDH 2000-XI).

139.  À luz do exposto, o Tribunal considera, tal como a Câmara (ver parágrafo 133 supra), que a queixa não foi introduzida fora do prazo.

B.  Exceção preliminar suscitada pelo Governo

140.  O Governo pediu ao Tribunal que declarasse a queixa inadmissível por estar manifestamente mal fundada (ver parágrafo 213 infra).

141.  A requerente não fez nenhum comentário específico nesta parte.

142.  O Tribunal considera que a objeção preliminar suscitada pelo Governo está tão relacionada com a substância da queixa da requerente que deve ser junta ao exame do mérito da mesma (ver, por exemplo, O’Keeffe c. Irlanda [GC], nº 35810/09, § 121, TEDH 2014 (extratos)).

II.  ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 2º DA CONVENÇÃO

143.  A requerente alegou a violação do direito à vida do marido. Alega que o seu marido foi vítima de uma infeção hospitalar e que o pessoal médico cometeu imprudências e negligências no diagnóstico e no tratamento, bem como ao dar-lhe altas médicas. Em particular, queixou-se de atrasos no início do tratamento e de que foram administrados medicamentos em doses excessivas. Não questionou, contudo, a alta hospitalar do marido autorizada pelo médico J.V. em 3 de fevereiro de 1998, tendo essa decisão sido tomada com a sua concordância e a do seu marido. Para além disso, alega que as autoridades a quem se dirigiu não determinaram a causa precisa da súbita deterioração do estado do marido, que estava perfeitamente saudável. Também se queixou da demora dos processos perante as jurisdições nacionais e do facto de não ter sido informada da exata causa de morte do marido.

144.  Invoca os artigos 2º, 6 § 1 e 13º da Convenção, o primeiro do qual estabelece que:

« 1.  O direito de qualquer pessoa à vida é protegido por lei.»

145.  Reiterando que o Tribunal é «senhor» da qualificação jurídica dos factos do caso e considerando que os fundamentos da queixa se confundem, a Câmara considerou apropriado examinar as alegações da requerente apenas do ponto de vista do artigo 2º da Convenção. O Tribunal Pleno concorda com esta abordagem. Procederá, por isso, da mesma forma (ver Bouyid c. Bélgica [GC], nº 23380/09, § 55, TEDH 2015).

A.  A vertente material

1.  O acórdão da Câmara

146.  A Câmara considerou que tinha existido uma violação da vertente material do artigo 2º da Convenção. Notou que o segundo perito em gastrenterologia consultado no processo perante a IGS, e também os colégios de otorrinolaringologia e de doenças infeciosas consultados no processo que correu perante a Ordem dos Médicos, tinham indicado que a meningite era uma complicação que poderia ocorrer, em casos excecionais, depois de uma polipectomia. A Câmara notou, também, que tinham sido manifestadas dúvidas pelo colégio de doenças infeciosas, no mesmo processo que correu perante a Ordem dos Médicos, quanto à prontidão com que se colocou o diagnóstico de meningite do paciente.

147.  A Secção foi de opinião que o simples facto de o paciente ter sido submetido a uma operação que apresentava risco de meningite infeciosa deveria ter requerido uma intervenção médica imediata em conformidade com o protocolo médico de supervisão pós-operatória. Contudo, tal não tinha sido feito. Sem querer especular sobre as hipóteses de sobrevivência do marido da requerente caso a meningite tivesse sido diagnosticada mais cedo, considerou que a falta de coordenação entre o serviço de otorrinolaringologia e o serviço de urgências do hospital revelava disfuncionamento do serviço hospitalar público, privando o paciente da possibilidade de aceder a cuidados de urgência apropriados. Este facto foi considerado suficiente para concluir que o Estado não tinha cumprido a sua obrigação de proteger a integridade física do Sr. Fernandes.

2.  As teses das partes

a)  A requerente

148.  A requerente sustenta que, de acordo com o recente entendimento sobre o artigo 2º da Convenção que resulta dos casos Dodov c. Bulgária, nº 59548/00, 17 de janeiro de 2008; Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk c. Turquia, nº 13423/09, TEDH 2013; Arskaya c.Ucrânia, nº 45076/05, 5 de dezembro de 2013 ; Asiye Genç c.Turquia, nº 24109/07, 27 de janeiro de 2015; e Elena Cojocaru c.Roménia, nº 74114/12, 22 de março de 2016, para que o Tribunal conclua pela violação da vertente material do artigo 2º, é preciso que se estabeleça que, em concreto, a prontidão e a diligência que seriam razoavelmente expectáveis nas circunstâncias do caso não tenham existido e, que essa falha tenha contribuído para pôr a vida da vítima em risco. A requerente observou que, nos casos supra mencionados, o fator que tinha tido mais peso na apreciação do Tribunal tinha sido a falta de prestação de tratamento médico em tempo útil que, nas circunstâncias de cada caso, seria razoavelmente de esperar e que essa falta tinha contribuído significativamente para a sequência de eventos que puseram em risco a vida dos doentes que acabaram por morrer. Realçou que nestes vários casos o Tribunal tinha sublinhado que não era devia especular sobre as possíveis hipóteses de sobrevivência da vítima se as falhas constatadas não tivessem ocorrido; o que contava era o risco desrazoável a que, nas circunstâncias de cada caso, o doente tinha sido exposto e que tinha contribuído para a sequência de eventos que levou à sua morte. A requerente observou que, na fixação dos factos relevantes, o Tribunal aplicou o critério «para além da dúvida razoável», de acordo com o qual, segundo ela, a prova pode resultar de um conjunto de indícios e presunções suficientemente convincentes. Sustentou, ao contrário da posição do Governo Português, que o acórdão da Câmara constituía uma aplicação concreta destes princípios aos factos do caso. E enfatizou que o Tribunal tinha seguidamente aplicado os mesmos princípios no caso Elena Cojocaru, supra citado.

149.  A requerente concordou com os factos tal como figuram no acórdão da Câmara e com a fundamentação por ela adotada para concluir pela violação substantiva do artigo 2º da Convenção. Considera ainda que o Tribunal também deveria ter em conta pelo menos um outro fator agravante: independentemente da questão de saber a origem da bactéria que causou a meningite, o tratamento não tinha sido administrado tão prontamente quanto a situação exigia. A equipa do serviço das urgências responsável pelo marido da requerente no HVNG, por desconhecer ou por ter ignorado que uma polipectomia nasal tinha sido feita dois dias antes no mesmo hospital, teria tratado o paciente partindo do pressuposto de que ele sofria de problemas psicológicos. A requerente alegou que o paciente não tinha recebido qualquer tratamento desde a sua entrada no serviço de urgência, por volta da 01h30, e até às 10h00, altura em que a punção lombar foi realizada.

150.  A requerente acrescentou que mesmo que a meningite bacteriana não tivesse sido a causa imediata da morte do seu marido, era inegável que estava na origem das complicações médicas que continuaram até à sua morte, em 8 de março de 1998, em resultado direto da septicemia resultante da peritonite. Argumentou que as complicações clínicas que o marido tinha sofrido entre 29 de novembro de 1997 e 8 de março de 1998 não poderiam ser vistas de forma isolada uma das outras, como se não existisse nenhuma ligação entre elas. Invocando o relatório que serviu de base ao relatório final da IGS, a requerente sustenta que, no caso, tinha existido uma série de complicações clínicas (infeções oportunistas, úlceras e outras complicações ou sintomas patológicos), todos atribuídos em maior ou menor escala a um dos eventos anteriores. Enfatizou que o ponto de partida desta cadeia de eventos tinha sido a ocorrência da meningite, que atribui a uma bactéria hospitalar e que não teria sido tratada com a prontidão exigida pela situação, com a consequente necessidade de ser administrado tratamento antibiótico em doses mais fortes contribuindo para o agravamento do estado de saúde do doente. Essa sequência tinha contribuído para o surgimento de complicações – e, em particular, de infeções oportunistas e de úlceras – que se sucederam até resultarem na morte do paciente.

151.  A requerente também alegou que tinham ocorrido outras negligências médicas, como as quatro altas hospitalares dadas de modo imprudente (em 13 de dezembro de 1997, 23 de dezembro de 1997, 9 de janeiro de 1998 e 3 de fevereiro de 1998). Para além disso, argumentou que a causa direta da morte do marido, em 8 de março de 1998, era, inegavelmente, uma negligência médica. Argumentou que tinha existido uma demora inexplicável na realização da cirurgia, que deveria ter tido lugar em 6 de março mas só foi realizada às 20h00 do dia 7 de março, altura em que já era demasiado tarde para curar a peritonite contraída pelo doente. Neste âmbito, alegou que era incontestado que a peritonite, imputável no caso a uma úlcera duodenal que causou perfuração do duodeno, exigia uma cirurgia urgente para evitar o surgimento de uma septicemia incontrolável, tal como aconteceu no caso. Não existia, por isso, nenhuma explicação razoável para o facto de a cirurgia não ter sido feita antes das 20h00 do dia seguinte. A requerente considera que este constituiu um dos casos de atraso injustificável na prestação de tratamento médico apropriado ao marido, o que, segundo ela o privou do acesso aos cuidados de que carecia. Tal constituiu também, segundo ela, um fundamento da violação do aspeto substantivo do artigo 2º da Convenção. Neste âmbito, alegou que mesmo que a necessidade de cirurgia não tivesse surgido até 7 de março, isso continuava a não explicar por que é que não tinha sido chamado um cirurgião até às 15h00, deixando-se o paciente sem assistência efetiva até essa hora, nem porque é que ele tinha sido levado para o bloco operatório sem a preparação necessária, pelo que teve de ser retirado do bloco operatório, ao qual regressou por volta das 20h00, altura em que já estava num estado grave, entre a vida e a morte.

b)  O Governo

152.  O Governo sustenta que a validade da tese subjacente à queixa da requerente – que todo o ciclo de tratamento médico do marido tinha sido marcado por uma série de falhas e de erros interligados – não tinha sido demonstrada em nenhum dos processos a nível interno. Nunca foi provado que a morte do marido da requerente era devida a negligência médica. Argumentou que o acórdão da Câmara admitiu que não tinha sido estabelecida a negligência médica e que a morte do marido da requerente não tinha sido causada por nenhuma circunstância relacionada com o seu acolhimento em 29 de novembro de 1997, circunstâncias que a Câmara qualificou como falta de coordenação entre o serviço de otorrinolaringologia e o serviço de urgência do primeiro hospital, demonstrativa de “disfuncionamento do serviço hospitalar público” “que privou o doente da possibilidade de acesso a cuidados de urgência apropriados”. O Governo admira-se que a Câmara, apesar de ter relevado a ausência de negligência médica e de nexo casual, tivesse considerado que aquela constatação «era suficiente para o Tribunal considerar que o Estado não tinha cumprido a sua obrigação de proteger a integridade física do interessado» e que por isso tivesse violado o artigo 2.º da Convenção, na sua vertente material.

153.  O Governo, baseando-se nos acórdãos Byrzykowski c. Polónia nº 11562/05, § 104, 27 de junho de 2006; Eugenia Lazăr c. Roménia, nº 32146/05, §§ 68-72, 16 de fevereiro de 2010 ; Centre for Legal Ressources em nome de Valentin Câmpeanu c. Rouménia [GC], nº 47848/08, § 130, TEDH 2014; Powell c. Reino Unido (dec.), nº 45305/99, TEDH 2000‑V, sustenta que na área dos cuidados de saúde, a obrigação positiva que decorre para os Estados do artigo 2º da Convenção, de evitarem a morte por neglicência médica, é essencialmente de natureza processual e consiste em implementar um quadro regulamentar que obrigue os hospitais, sejam privados ou públicos, a tomar as medidas adequadas para que as vidas dos pacientes sejam protegidas. À luz dos factos do caso e da jurisprudência do Tribunal, o Governo sustenta que a conclusão da Câmara levanta sérias dúvidas a esse respeito.

154.  De acordo com o Governo, o sistema de saúde português na época dos factos estava submetido a um quadro regulamentar completo e adequado; os doentes estavam cobertos por uma carta que elencava os seus direitos e obrigações e podiam apresentar queixa pela forma como tinham sido tratados e exercer recursos a esse propósito; os médicos estavam sujeitos a regras deontológicas, era-lhes exigido que respeitassem as boas práticas médicas e que aplicassem os conhecimentos científicos e técnicos de acordo com as boas práticas e os protocolos relevantes. Para além disso, toda a atividade hospitalar estava sujeita a um sistema de supervisão e os médicos que não cumprissem o dever de zelo ou as regras deontológicas estavam sujeitos a medidas disciplinares; no caso de alegação de negligência médica que resultasse na morte de um doente, os médicos podiam ser alvo de um processo criminal por homicídio negligente e poderiam ser responsabilizados civilmente.

155.  O Governo notou que nenhuma das perícias, nenhum documento ou outro elemento de prova no âmbito dos processos internos tinham confirmado as alegações feitas pela requerente. Esta tinha contestado os diagnósticos feitos, os medicamentos prescritos, o momento da cirurgia e as decisões de alta médica, com exceção da alta dada em 3 de fevereiro de 1998 que tanto ela como o marido tinham, eles próprios, solicitado. Ora, o Governo salientou que a conclusão a que chegaram os diferentes processos internos, nos quais foram ouvidos um grande número de médicos e de outros peritos, tinha sido de que a assistência que os médicos em causa tinham prestado ao doente não revelava nenhuma negligência nem nenhum erro. Segundo o Governo, todos os tratamentos necessários tinham sido providenciados ao marido da requerente; em particular, não tinha existido nenhuma falha manifesta em lhe prestar os cuidados essenciais, nem tinha existido recusa em o admitir no hospital e o tratar. Tendo em conta o quadro regulamentar aplicável, o Governo considerou que as circunstâncias do presente caso não demonstram nenhuma falta da parte das autoridades portuguesas no cumprimento das obrigações positivas que lhe são impostas nos termos do artigo 2º da Convenção.

156.  O Governo reiterou que o acórdão da Câmara estava insuficientemente fundamentado e que se tinha afastado da linha da jurisprudência do Tribunal numa área de importância fundamental, criando, por isso, uma incerteza jurídica para o Estado. Argumentou que, ao constatar uma violação da vertente material do artigo 2º, na ausência de negligência médica, de qualquer nexo de causalidade com a morte do doente, ou de qualquer falta em lhe providenciar tratamento através da recusa em o admitir no hospital e o tratar, mas simplesmente com base numa possível falta de coordenação entre serviços hospitalares que não tinha tido qualquer consequência no respeito do valor protegido pela norma em causa, a Câmara tinha atuado como uma quarta instância e tinha alargado a área de competência do Tribunal quanto à apreciação in abstracto do funcionamento dos serviços de saúde nacionais.

Este não deveria ser o seu papel.

3.  Terceiros intervenientes

a)  O Governo britânico

157. O Governo britânico evidenciou que o presente caso levanta questões quanto à medida em que um Estado Contratante pode estar a violar a vertente material do artigo 2º da Convenção por falhas na prestação de cuidados médicos. Considera que os Estados Contratantes têm uma obrigação positiva ao abrigo do artigo 2º § de adotarem regras que obriguem os hospitais a adotar medidas apropriadas para a proteção das vidas dos pacientes e que o incumprimento dessa obrigação de regular juridicamente a prestação de tratamentos médicos pode constituir uma violação da vertente substantiva do artigo 2º, quando conduza à morte duma pessoa sob jurisdição de um Estado Contratante. Este Governo considera que, pelo contrário, as falhas na prestação de tratamentos médicos por profissionais de saúde e por pessoal hospitalar apenas podem implicar a responsabilidade do Estado Contratante no âmbito da vertente processual do artigo 2º. Apoiando-se em vários casos analisados por este Tribunal, enfatizou que são esses os princípios gerais que presidiram, de forma constante, às decisões do Tribunal.

158. No que diz respeito à vertente substantiva do artigo 2º e à falta de prestação de cuidados de saúde, o Governo britânico salientou que a Convenção não contém nenhuma disposição expressa que reconheça o direito à prestação de cuidados de saúde, de uma forma particular, nem um direito a receber cuidados de saúde com determinada qualidade. Sublinhou que o Tribunal, nos casos Mehmet Şentürk et Bekir Şentürk e Asiye Genç, ambos supra citados, tinha-se baseado sobre um obiter dictum do caso Chipre c. Turquia ([GC], nº 25781/94, TEDH 2001‑IV), que dizia respeito a uma queixa de recusa de tratamentos médicos a toda uma parte da população e que, de qualquer modo, as circunstâncias desses casos tinham sido particulares e graves. O Governo britânico notou ainda que, nesses casos, e também no caso Aydoğdu c. Turquia (nº 40448/06, 30 de agosto de 2016), o Tribunal tinha aplicado a linha de jurisprudência Osman (ver Osman c.Reino Unido, 28 de outubro de, Coletânea de Acórdãos e Decisões 1998‑VIII). Sustentou que esta jurisprudência não era extensível a casos em que o tratamento médico tinha sido prestado a uma pessoa, embora de forma deficiente, por exemplo, por ter havido negligência médica. Por último, observou que os casos turcos supra referidos e o caso Elena Cojocaru, supra citado, sugeriam que uma disfuncionalidade no sistema de cuidados de saúde poderia dar origem a uma violação da vertente substantiva do artigo 2º. No entanto, a seu ver, uma disfunção na gestão de um hospital em particular ou de um serviço hospitalar, ou na coordenação entre dois hospitais diferentes, não são, em si mesmas, suficientes para que entrem em jogo as obrigações do Estado Contratante na vertente substantiva do artigo 2º, a não ser que verifique que essa disfunção resultou de uma falta do Estado Contratante às suas obrigações de regulamentar juridicamente a prestação de cuidados.

b)  O Governo irlandês

159.  O Governo irlandês forneceu ao Tribunal uma descrição pormenorizada da regulamentação jurídica da prática médica na Irlanda. Explicou que a Irlanda tinha estabelecido disposições adequadas para assegurar padrões profissionais elevados entre os profissionais de saúde e a proteção da vida dos pacientes. O acórdão da Câmara parecia sugerir, no entanto, por um lado, que, mesmo que um Estado Contratante tivesse adotado medidas similares, poderia ser-lhe imputada a violação do artigo 2º, devido a um erro de julgamento por parte de um profissional de saúde; por outro lado, mesmo que um caso tivesse sido rigorosamente analisado por um sistema nacional adequado e não tivesse sido identificado qualquer erro, o Tribunal poderia, ainda assim, substituir a apreciação dos tribunais nacionais pela sua própria apreciação. Em relação a este aspeto, considerou que o acórdão da Câmara representava um afastamento da jurisprudência estabelecida do Tribunal.

160.  Analisando os acórdãos e decisões do Tribunal em casos de negligência médica e de cuidados de saúde proferidos ao longo dos últimos dezasseis anos, o Governo irlandês concluiu que existia uma abordagem consistente do Tribunal em relação à aplicação do artigo 2º, tanto no aspeto substantivo como processual, daí emergindo os princípios seguintes: (1) nos casos em que um Estado Contratante adotou disposições para acautelar um elevado nível de competência entre os profissionais de saúde e para garantir a proteção da vida dos pacientes, questões como erros de julgamento por parte de um profissional de saúde ou de má coordenação entre profissionais de saúde no tratamento de um doente, não eram suficientes, em si mesmos, para o levar a prestar contas pelas suas obrigações positivas para proteger a vida, nos termos do artigo 2º da Convenção; (2) poderia existir uma exceção quando a falta atribuída ao pessoal médico daquele hospital fosse para além de um mero erro ou negligência, o que parecia ocorrer quando os tribunais nacionais tivessem considerado o pessoal hospitalar responsável por uma falta mais grave que a simples negligência e/ou quando existisse uma recusa de tratamento que pusesse a vida do paciente em perigo.

161.  O Governo irlandês alegou que nenhuma dessas exceções ressaltava dos factos do caso em apreço. Sublinhou a pertinência das opiniões dissidentes anexas ao acórdão da Câmara, bem como a opinião dissidente do Juiz Sajó no caso Elena Cojocaru, supra citado. Concluiu que a linha de raciocínio subjacente à jurisprudência do Tribunal antes do presente caso deveria ser seguida. Na sua perspetiva, qualquer afastamento desta jurisprudência levaria a uma situação de incerteza jurídica na aplicação das obrigações que resultam do artigo 2º e prejudicaria os esforços empreendidos pelos Estados e pelas autoridades encarregadas da regulamentação jurídica dos cuidados de saúde, especialmente nas circunstâncias em que não existia nexo de causalidade entre o alegado incumprimento da obrigação e uma lesão corporal ou morte.

4.  A análise do Tribunal

a)  Síntese da jurisprudência relevante

162.  O Tribunal é frequentemente chamado a examinar queixas de alegadas violações do artigo 2º da Convenção no âmbito dos cuidados de saúde. Um número considerável destes casos diz respeito a alegações de negligência que ocorrem no contexto do tratamento médico nos hospitais. O Tribunal considera que o presente caso fornece uma oportunidade para reafirmar e clarificar o âmbito das obrigações positivas materiais que incidem sobre os Estados nesse tipo de casos.

163.  Para começar, o Tribunal sublinha que em determinados outros contextos, suscitam-se diferentes considerações, em particular em relação ao tratamento de pessoas privadas da sua liberdade ou de pessoas particularmente vulneráveis à guarda do Estado, situações em que o Estado é diretamente responsável pelo bem-estar dessas pessoas (ver, por exemplo, Slimani c. França, nº 57671/00, TEDH 2004‑IX (extratos), e Centre for Legal Ressources em nome de Valentin Câmpeanu, supra citados, §§ 143-144. O caso em apreço não releva desse contexto.

i.  Princípios gerais

164.  O Tribunal recorda que a primeira frase do artigo 2º, que constitui uma das disposições fundamentais na Convenção consagrando um dos valores básicos das sociedades democráticas que constituem o Conselho da Europa, requer que os Estados não só se abstenham de causar a morte de forma «intencional» mas também que adotem as medidas necessárias para salvaguardar as vidas das pessoas sob sua jurisdição (ver Calvelli e Ciglio, § 48, e Vo, § 88, ambos supra citados).

165.  O Tribunal já salientou por diversas vezes que, apesar do direito à saúde – reconhecido em vários instrumentos internacionais – não constar como tal dos direitos protegidos pela Convenção e pelos seus Protocolos (ver Vasileva c. Bulgária, nº 23796/10, § 63, 17 de março de 2016), a obrigação positiva supra mencionada deve ser interpretada como relevando no contexto de qualquer atividade, seja ela pública ou não, na qual o direito à vida possa estar em causa (ver Centre for Legal Ressources em nome de Valentin Câmpeanu, supra citado, § 130), incluindo na esfera da saúde pública.

166.  No contexto específico dos cuidados de saúde, o Tribunal tem interpretado as obrigações positivas materiais dos Estados, impondo-lhes que adotem um quadro regulamentar que obrigue os hospitais, públicos e privados, a adotar medidas apropriadas à proteção da vida dos pacientes (ver, entre outros, Oyal c. Turquia, nº 4864/05, § 54, 23 de março de 2010, e Lambert e Outros c. França [GC], nº 46043/14, § 140, TEDH 2015 (extratos)).

167.  Contudo, não excluiu a possibilidade de atos ou omissões das autoridades no contexto de políticas de saúde pública poderem, em certas circunstâncias, implicarem a responsabilidade dos Estados Contratantes no âmbito da vertente substantiva do artigo 2º (ver Powell, supra citado).

ii.  Jurisprudência sobre negligência médica

168.  Nos casos de alegação de negligência médica no contexto do tratamento de um paciente, o Tribunal tem consistentemente enfatizado que, quando um Estado Contratante tiver adotado as disposições necessárias para garantir um elevado nível profissional entre profissionais de saúde e a proteção da vida dos pacientes, questões como um erro de julgamento por parte de um profissional de saúde ou má coordenação entre profissionais de saúde no tratamento de determinado paciente não são suficientes, em si mesmas, para levar a um Estado Contratante a prestar contas acerca da obrigação positiva que sobre ele incide para proteger o direito à vida decorrente do artigo 2º (ver, entre outros, Powell, supra citado, e Sevim Güngör c. Turquia (dec.), nº 75173/01, 14 de abril 2009).

169.  Até à data, nos casos de negligência médica, o Tribunal raramente considerou terem existido falhas no quadro regulamentar dos Estados membros (ver Arskaya, supra citado, § 91, e, a contrario, Z c. Polónia, nº 46132/08, §§ 110-112, 13 de novembro de 2012; ver também Altuğ e Outros c. Turquia, nº 32086/07, § 73, 30 de junho de 2015; Glass c. Reino Unido, (dec.), nº 61827/00, 18 de março de 2003; e Sevim Güngör, supra citado).

170.  No caso Arskaya c. Ucrânia, supra citado, a requerente alegou que a morte do filho, que tinha estado hospitalizado com uma pneumonia e tuberculose, tinha sido causada por negligência médica resultante da insuficiência do quadro regulamentar dos cuidados de saúde a prestar a pacientes que recusassem o tratamento. O Tribunal constatou uma violação da vertente material do artigo 2º, julgando que as regras locais sobre admissão nos cuidados intensivos eram desadequadas. Para além disso, considerou que não existiam regras apropriadas para verificar a capacidade de decisão dos pacientes, incluindo o seu consentimento informado em relação ao tratamento. Considerou, por isso, que as autoridades não tinham adotado medidas suficientes para implementarem um quadro regulamentar que assegurasse que a vida do filho da requerente estava devidamente protegida pela lei, tal como requerido pelo artigo 2º da Convenção (ibid. §§ 84-91).

171.  Num certo número de casos, o Tribunal também analisou o mérito das queixas apresentadas pelos requerentes sobre negligência médica. Em todos esses casos, contudo, essas queixas foram consideradas infundadas com referência aos factos, porque não tinha sido estabelecida a existência de negligência médica ao nível interno, designadamente pelos peritos médicos (ver, por exemplo, Skraskowski c. Polónia (dec.), nº 36420/97, 6 de abril de 2000; Sieminska c. Polónia, nº 37602/97, 29 de março de 2001; Buksa c. Polónia, (dec.), nº 75749/13, § 13, 31 de maio de 2016; e Mihu c. Roménia, nº 36903/13, § 67, 1 de março de 2016). O Tribunal reitera que não deve especular, com base nas informações médicas de que dispõe, se as conclusões dos peritos médicos nas quais as decisões dos tribunais se basearam estavam corretas (ver Sayan c. Turquia, nº 81277/12, § 112, 11 de outubro de 2016, e Balcı c. Turquia (dec.), nº 58194/10, § 45, 20 de outubro de 2015, e os casos aí citados).

172.  O Tribunal tem normalmente apreciado essas questões factuais no âmbito da vertente processual, considerando que convém examinar os eventos que levaram à morte do paciente e à responsabilidade dos profissionais de saúde envolvidos, averiguando se os mecanismos existentes permitiam elucidar o curso desses eventos, permitindo assim submeter os factos ao escrutínio público, em benefício, designadamente dos requerentes (ver, por exemplo, Trzepalko c. Polónia (dec.), nº 25124/09, § 24, 13 de setembro de 2011; Oyal, supra citado; Eugenia Lazăr, supra citado, §§ 69-70; Rinkūnienė c. Lituânia (dec.), nº 55779/08, 1 de dezembro de 2009; e Zafer Öztürk c. Turquia, nº 25774/09, § 46, 21 de julho de 2015).

iii.  Jurisprudência sobre recusa de cuidados de saúde

173.  O Tribunal considerou, aliás, que pode colocar-se uma questão no âmbito do artigo 2º em situações em que se demonstre que as autoridades de um Estado Contratante colocaram em risco a vida de um indivíduo através da recusa de cuidados de saúde que se comprometeram a disponibilizar à população em geral (ver Chipre c. Turquia, supra citado, § 219).

174.  Até recentemente, o tipo de casos que foram analisados pelo Tribunal com referência a esse princípio dizia respeito a requerentes que se queixavam de que o Estado deveria financiar uma determinadas forma de tratamento convencional, cujos custos eles não tinham capacidade para suportar (ver, por exemplo, Nitecki c. Polónia (dec.), nº 65653/01, 21 de março de 2002; Pentiacova e Outros c. Moldávia (dec.), nº 14462/03, TEDH 2005‑I; Gheorghe c. Roménia (dec.), nº 19215/04, 22 de setembro de 2005; e Wiater c. Polónia (dec.), nº 42290/08, 15 de maio de 2012) ou que deveriam ter tido acesso para fins medicinais, a medicamentos não autorizados (ver Hristozov e Outros c. Bulgária, nº 47039/11 e 358/12, TEDH 2012 (extratos)). O Tribunal não considerou ter havido violação do artigo 2º em nenhum destes casos; nuns casos, porque considerou que tinha sido disponibilizado o acesso às infraestruturas médicas e tratamentos médicos suficientes aos requerentes, em pé de igualdade com outras pessoas numa situação semelhante (ver Nitecki e Gheorghe, ambos supra citados); noutros casos, porque os requerentes não tinham provado que as suas vidas tinham sido colocadas em risco (ver Pentiacova e Outros, supra citado). No caso Hristozov e Outros supra citado, o Tribunal não encontrou falhas no quadro regulamentar que rege o acesso a medicamentos não autorizados em situações em que as formas convencionais de tratamento médico se mostram insuficientes e considerou que o artigo 2º da Convenção não podia ser interpretado no sentido de exigir que o acesso a medicamentos não autorizados para doentes terminais fosse regulado em determinado sentido (ibid. § 108).

175.  Neste contexto, o Tribunal reitera que questões como a alocação de fundos públicos na área da saúde são matéria sobre a qual não se deve pronunciar, cabendo às autoridades competentes dos Estados Contratantes considerar e decidir como é que os seus recursos limitados devem ser alocados, uma vez que essas autoridades estão melhor posicionadas do que o Tribunal para avaliar as respetivas exigências face aos recursos limitados de que dispõem e para assumirem a responsabilidade pelas escolhas difíceis que devem ser feitas entre diversas carências, todas dignas de ser financiadas (ver Wiater, § 39, Pentiacova e Outres e Gheorghe, todos supra citados).

176.  O Tribunal concluiu que tinha existido uma violação processual do artigo 2º no caso Panaitescu c. Roménia (nº 30909/06, 10 de abril 2012) em que considerou que o Estado não tinha impedido que a vida do requerente fosse desnecessariamente colocada em risco por não lhe terem sido oferecidos cuidados de saúde adequados, ordenados pelos tribunais nacionais. Este foi um caso muito excecional, que dizia respeito à recusa das entidades nacionais em fornecer ao paciente um medicamento caro, específico contra o cancro, muito oneroso, apesar de os tribunais nacionais terem considerado que o indivíduo em questão tinha direito ao fornecimento gratuito desse medicamento.

iv.  Desenvolvimentos jurisprudenciais recentes

177.  O Tribunal observa que as partes, nas suas observações, apoiaram-se em alguns casos recentes sobre a falta de prestação de cuidados de urgência em contexto pré-natal ou pós-natal.

178.  O Tribunal considerou que tinha existido uma violação material do artigo 2º numa situação de recusa de cuidados no caso Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, supra citado, no qual a mulher do primeiro requerente, que estava grávida, morreu numa ambulância por causa da recusa dos médicos em realizar uma cirurgia de emergência devido à sua impossibilidade de pagar as despesas médicas. Neste contexto, o Tribunal considerou que não se contestava o facto de a paciente ter chegado ao hospital num estado crítico e que necessitava da cirurgia de emergência, sem a qual existia uma alta probabilidade de existirem consequências extremamente graves. Sem querer especular sobre as hipóteses de sobrevivência da mulher do primeiro requerente caso ela tivesse recebido tratamento médico, o Tribunal considerou que o pessoal médico estava perfeitamente consciente que a transferência da paciente para outro hospital colocaria a sua vida em risco. A este respeito tomou nota do facto de o direito nacional não conter nenhuma disposição que impedisse a falta de prestação à paciente do tratamento médico que o seu estado exigia. Por isso, o Tribunal considerou que a mulher do primeiro requerente fora vítima de um disfuncionamento flagrante dos serviços hospitalares, o que a privara da possibilidade de acesso a cuidados de urgência adequados (ibid. §§ 96-97).

179.  No caso Asiye Genç, supra citado, o bebé recém-nascido da requerente morreu numa ambulância depois de ter sido recusada a sua admissão por vários hospitais públicos devido à falta de espaço ou de equipamento adequado em neonatologia. O Tribunal, considerando que o Estado não tinha assegurado de forma suficiente a organização e o funcionamento do serviço público hospitalar, ou de forma mais genérica o seu sistema de proteção de saúde, concluiu que o filho da requerente tinha sido vítima de disfuncionamento dos serviços hospitalares, uma vez que tinha sido privado de acesso a tratamento de urgência adequado. Salientou que o bebé não tinha morrido devido a negligência nem a um erro de julgamento cometido no âmbito da administração de cuidados médicos, mas porque nenhum tratamento tinha sido oferecido. Concluiu pois que houve uma recusa de cuidados que pôs a vida da paciente em risco (ibid., §§ 80-82).

180.  No caso Elena Cojocaru, supra citado, a filha grávida da requerente, que se encontrava num estado grave, morreu depois de um médico no hospital público ter recusado fazer uma cesariana de urgência e de ter sido transferida para outro hospital, a 150 km de distância, sem a supervisão de um médico. Morreu logo após a cesariana e o bebé recém-nascido morreu dois dias depois. O Tribunal considerou que as circunstâncias do caso constituíam uma falta de prestação de cuidados de urgência adequados (ibid. § 125) uma vez que, independentemente da razão da transferência da paciente, o mesmo tinha atrasado os cuidados de urgência necessários. A falta de coordenação entre os serviços médicos e o atraso na administração de cuidados de urgência adequados demonstrou uma disfunção dos serviços públicos hospitalares (ibid. § 111).

181.  O caso Aydoğdu supra citado, dizia respeito à morte de um bebé prematuro devido a uma conjugação de circunstâncias, em particular devido ao disfuncionamento do sistema de saúde numa determinada região da Turquia (ibid. §§ 55 e 76). Nesse caso, o Tribunal considerou que as autoridades responsáveis pelos serviços de saúde não podiam ignorar, na altura dos eventos, que existia um risco real para a vida de vários pacientes, incluindo o bebé da requerente, devido a uma situação notória e crónica e que, mesmo assim, não tinham adotado as medidas que se podiam razoavelmente delas esperar para evitar esse risco. O Tribunal notou que o Governo não tinha explicado por que é que a adoção de tais medidas teria constituído um ónus insuportável e desproporcional, face às escolhas operacionais a fazer em termos de prioridades e de recursos (ibid. § 87). Considerou, por isso, que a Turquia não tinha prestado atenção suficiente para assegurar uma boa organização e funcionamento do serviço público hospitalar nesta região do país, em particular por falta de um quadro normativo que impusesse regras aos hospitais para assegurar a proteção da vida dos bebés prematuros. O Tribunal, observando que, à parte o comportamento negligente da equipa médica, existia um nexo causal entre a morte do bebé e os problemas estruturais verificados, julgou que a criança tinha sido vítima de negligência e deficiências estruturais que a privaram de cuidados de urgência apropriados, o que constituiu uma recusa em prestar cuidados médicos que pôs em risco a vida do paciente (ibid. § 88).

182. As características predominantes que ressaltam dos casos referidos – com exceção do caso Elena Cojocaru, em que foi seguido um raciocínio similar ao seguido pelo acórdão da Câmara no caso em apreço – demonstra claramente que o Tribunal tem distinguido os casos em que os requerentes se queixam de forma defensável de uma recusa de prestação de cuidados de urgência, dos casos em que alegam mera negligência médica (ver Mehmet Şentürk et Bekir Şentürk, §§ 85, 104 e 105; Aydoğdu, §§ 62, 76 e 80; e Asiye Genç, §§ 73, 76 e 82, todos supra citados; ver também M. c. Turquia, nº 4050/10 (dec.), 15 de outubro de 2013, e Sayan, supra citado, §§ 111-112, em que os requerentes não conseguiram demonstrar a alegada recusa de cuidados de saúde). Portanto, a abordagem adotada nesses casos não pode ser transposta para casos em que as alegações dizem respeito a uma mera negligência médica.

183.  Estes casos são, para o Tribunal, excecionais; neles a falta imputada aos profissionais de saúde foi para além do mero erro ou da negligência médica. Dizem respeito a circunstâncias em que o pessoal médico, em violação das suas obrigações profissionais, não prestou tratamento médico de urgência apesar de estar consciente de que a vida de uma pessoa seria colocada em risco se não lhe fossem prestados cuidados (ver Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, supra citado, § 104).

184.  Para além disso, tal como observado pelo Governo britânico, a abordagem do Tribunal nesses casos, em particular no caso Aydoğdu, supra citado, é semelhante ao critério que aplica quando examina a obrigação positiva material do Estado de tomar medidas operacionais preventivas para proteger um indivíduo cuja vida esteja em risco de maneira real e iminente (ver, os princípios gerais Osman, supra citado, §§ 115-116). No caso Aydoğdu, a falta em providenciar tratamento médico de urgência resultou de um disfuncionamento dos serviços hospitalares naquela região, uma situação que as autoridades conheciam ou deveriam conhecer mas que não resolveram adotando as medidas necessárias para evitar que as vidas dos pacientes fossem colocadas em risco. Neste contexto, o Tribunal salienta que o disfuncionamento nos serviços hospitalares verificado nos casos Aydoğdu e Asiye Genç, ambos supra citados, não dizia respeito a uma má coordenação entre diferentes serviços hospitalares nem entre diferentes hospitais no caso de determinado paciente, mas revelava um problema estrutural relacionado com um quadro regulamentar deficiente (ver Aydoğdu, supra citado, § 87).

b)  A abordagem do Tribunal

185.  Tendo em conta a sua jurisprudência, acima resumida, o Tribunal considera que a abordagem adotada até ao momento deve ser clarificada.

186.  Neste contexto, o Tribunal reafirma que, no âmbito de alegada negligência médica, as obrigações positivas materiais dos Estados em matéria de tratamento médico estão limitadas a um dever de regular, ou seja, de estabelecer um quadro regulamentar efetivo que obrigue os hospitais, sejam públicos ou privados, a adotar as medidas adequadas para a proteção da vida dos doentes.

187.  Mesmo nos casos em que a negligência médica foi estabelecida, o Tribunal apenas constata uma violação da vertente material do artigo 2º se o quadro regulamentar aplicável não assegurasse devidamente a proteção da vida do doente. O Tribunal reafirma que, quando um Estado adotou as disposições necessárias para assegurar altos níveis de competência entre os profissionais de saúde e para proteger a vida dos pacientes, não se pode aceitar que questões como o erro de julgamento da parte de um profissional de saúde ou uma má coordenação entre profissionais de saúde no âmbito do tratamento de um doente em particular, sejam suficientes para que um Estado Contratante deva prestar contas quanto à sua obrigação à positiva de proteger o direito à vida que lhe incumbia nos termos do artigo 2º da Convenção (ver, entre outros, Powell e Sevim Güngör, ambos supra citados).

188.  A análise pelo Tribunal de um determinado caso, a questão de saber se houve uma falha do Estado quanto à obrigação de regulamentar reclama uma análise concreta das alegadas deficiências e não uma análise abstrata. A este propósito, o Tribunal reitera que a sua tarefa não é normalmente a de examinar em abstrato a legislação e a prática pertinentes, mas sim determinar se a maneira como foram aplicadas ao requerente ou o atingiram deu origem a uma violação da Convenção (ver Roman Zakharov c. Russie [GC], nº 47143/06, § 164, TEDH 2015 e os casos aí referidos). Portanto, o simples facto de o quadro regulamentar poder apresentar falhas em alguns aspetos não é suficiente em si mesmo para suscitar um problema no âmbito do artigo 2º da Convenção. Deve ainda ser demonstrado que tal deficiência prejudicou o paciente (comparar e contrastar os casos Z c. Polónia, supra citado, §§ 110-112, e Arskaya, supra citado, §§ 84-91).

189.  Para além disso, deve ser salientado que a obrigação dos Estados membros de regulamentarem deve ser entendida num sentido amplo que inclui o dever de assegurarem o bom funcionamento desse quadro regulamentar. Os Estados devem pois tomar também, as medidas necessárias para assegurar a implementação das normas que editam, incluindo medidas para controlo e aplicação.

190.  Com base neste entendimento amplo das obrigações do Estado de estabelecer um quadro regulamentar, o Tribunal aceitou que, nas circunstâncias muito excecionais descritas, pode haver responsabilidade do Estado ao abrigo da vertente material do artigo 2º da Convenção devido a atos e omissões dos prestadores de cuidados de saúde.

191.  O primeiro tipo de circunstâncias excecionais diz respeito à situação específica em que a vida de um paciente individual é conscientemente colocada em risco pela recusa de acesso a tratamento de urgência vital (ver, por exemplo, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, e, inversamente, Sayan, ambos supra citados). Não se estende a circunstâncias em que se entende que um paciente recebeu tratamento deficiente, incorreto ou tardio.

192.  O segundo tipo de circunstâncias excecionais surge quando um paciente não teve acesso a um tratamento de urgência vital devido a um disfuncionamento sistémico ou estrutural nos serviços hospitalares e em que as autoridades sabiam ou deviam saber desse risco e não adotaram medidas necessárias para o impedir, assim colocando em risco a vida dos pacientes, em geral e a do paciente em questão, em particular (ver, por exemplo, Asiye Genç e Aydoğdu, ambos supra citados).

193.  O Tribunal está consciente que nem sempre os factos permitem distinguir entre casos que envolvem mera negligência médica e os casos em que existe uma recusa de acesso a um tratamento de urgência vital, particularmente porque pode existir uma conjugação de fatores que contribuem para a morte de um paciente.

194.  Contudo, o Tribunal reitera, a este propósito, que, para que os casos caiam nesta última categoria, devem estar cumulativamente preenchidos os seguintes elementos. Em primeiro lugar, os atos e omissões dos prestadores de cuidados de saúde devem ir para além de um mero erro ou negligência médica, na medida em que esses prestadores de cuidados de saúde, com violação das suas obrigações profissionais tenham recusado a um paciente o tratamento médico de urgência mesmo estando plenamente conscientes de que essa recusa colocava a vida da pessoa em risco (ver Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, supra citado, § 104).

195.  Em segundo lugar, para ser imputável às autoridades do Estado, o disfuncionamento em questão deve ser reconhecido de forma objetiva e real como sistémico ou estrutural, não devendo abranger unicamente casos individuais em que algo correu mal ou não funcionou (ver, em particular, Aydoğdu, supra citado, § 87, e, em sentido inverso, Eugenia Lazăr, supra citado, §§ 69-70).

196.  Em terceiro lugar, deve existir um nexo entre o disfuncionamento denunciado e o dano sofrido pelo paciente. Por último, o disfuncionamento em questão deve ser o resultado do incumprimento pelo Estado da sua obrigação de estabelecer um quadro regulamentar no sentido amplo supra indicado (ver parágrafo 189 supra e, por exemplo, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, supra citado, § 96, e Aydoğdu, supra citado, §§ 87-88).

c)  Aplicação destes critérios ao caso em apreço

197.  O Tribunal constata que, no caso em apreço, a requerente não alegou explícita ou implicitamente que a morte do marido tinha sido intencionalmente causada. A requerente sustenta que o marido morreu na sequência de uma infeção hospitalar e de vários factos constitutivos de negligência médica que ocorreram durante o tratamento, e que os médicos responsáveis por o tratar não tinham tomado as medidas necessárias para salvar a sua vida. Em particular, alegou que o marido tinha sido infetado no hospital por uma bactéria, Pseudomonas cepacia, que esteve na origem da meningite que contraiu; que um erro grave de diagnóstico tinha sido cometido no serviço de urgências do HVNG em 29 de novembro de 1997; que o atraso no diagnóstico tinha permitido que uma infeção que ameaçava a vida se desenvolvesse, e que tivesse depois de ser tratada com doses muito elevadas de medicamentos com efeitos colaterais gastrointestinais extremamente nocivos; que as decisões de dar alta hospitalar ao marido no HVNG nas diferentes datas não tinham sido acompanhadas do seguimento médico necessário; e que a perfuração da úlcera do duodeno tinha sido diagnosticada muito antes da cirurgia realizada em 7 de março de 1998.

198.  O Tribunal salienta que não lhe cabe questionar a avaliação feita pelos profissionais de saúde quanto ao estado de saúde do paciente agora falecido, nem as suas decisões quanto à forma como deveria ter sido tratado (ver Glass, supra citado). Essas avaliações e decisões clínicas foram feitas em função do estado de saúde do paciente à época e baseadas nas conclusões do pessoal médico quanto às medidas que deviam ser seguidas para o tratamento. Neste âmbito, o Tribunal observa que o tratamento médico dado ao marido da requerente foi sujeito a escrutínio interno e que nenhum órgão judicial ou disciplinar que analisou as alegações da requerente concluiu, em definitivo, pela existência de alguma falta no tratamento médico administrado. Para além disso, apesar de alguns peritos terem expressado preocupação ou críticas em relação a certos aspetos do tratamento, nenhuma das perícias médicas estabeleceu, de forma conclusiva, a existência de uma negligência médica no tratamento do marido da requerente.

199.  O Tribunal reitera, a este propósito, que, exceto em casos de manifesta arbitrariedade ou erro, não é sua função questionar as conclusões de facto das autoridades nacionais, particularmente no que diz respeito a perícias científicas que, por definição, carecem de conhecimentos específicos e aprofundados da matéria (ver Počkajevs c.Letónia, (dec.), nº 76774/01, 21 de outubro de 2004). Daí resulta que é preciso analisar as circunstâncias que levaram à morte do marido da requerente e a alegada responsabilidade dos profissionais de saúde que o trataram averiguando se os mecanismos existentes permitiam esclarecer o curso desses eventos. Esta questão releva da obrigação processual do Estado, tal como analisado infra (ver, entre outros, Eugenia Lazăr, § 70; Powell (dec.); Sevim Güngör (dec.); e Mihu, § 68, todos supra citados).

200.  No caso em apreço, a requerente não alega que foi negado ao marido o acesso a tratamento médico em geral, nem a tratamento de urgência em particular nem existe nada no processo que possa sugerir que tal tivesse sido o caso. A requerente alega antes que o tratamento médico dado ao marido foi deficiente porque os médicos que o trataram foram negligentes. Ora, para o Tribunal, nem um alegado erro no diagnóstico que conduza a um atraso na administração do tratamento adequado, nem um alegado atraso na realização de uma determinada intervenção médica podem, em si mesmos, justificar que este caso seja colocado ao mesmo nível que aqueles outros sobre recusa de cuidados de saúde.

201.  Para além disso, o Tribunal considera que não foi produzida prova suficiente no presente caso para demonstrar que existiu, na altura dos factos, um disfuncionamento sistémico ou estrutural afetando os hospitais em que o marido da requerente foi tratado, que as autoridades conhecessem ou devessem conhecer, e em relação às quais não tivessem adotado as medidas preventivas necessárias, e que tal deficiência contribuiu, de modo decisivo, para a morte do marido da requerente (comparar Asiye Genç, § 80, e Aydoğdu, § 87, ambos supra citados). A este propósito, sem ignorar as considerações críticas feitas pelo colégio de doenças infeciosas, (ver parágrafo 53 supra), o Tribunal observa: em primeiro lugar, que este colégio não indicou elementos precisos que suportassem estas considerações críticas gerais, nem considerou que a alegada deficiência tenha contribuído de forma decisiva para a morte do marido da requerente; em segundo lugar, estas posições não foram subscritas pelo Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos na decisão que proferiu depois de ter analisado as conclusões de cinco colégios de especialistas diferentes, incluindo o de doenças infeciosas; por último, não foram manifestadas posições semelhantes por nenhum dos outros peritos que testemunharam nos diferentes processos a nível nacional.

202.  Também não foi demonstrado que a alegada falta cometida pelos profissionais de saúde foi para além do mero erro ou mera negligência, nem que os profissionais envolvidos no tratamento do marido da requerente não lhe prestaram tratamento medical de urgência, em violação das suas obrigações profissionais, apesar de estarem plenamente conscientes de que a sua vida estaria em risco se o tratamento não fosse prestado. Neste contexto, o Tribunal, contrariamente à Câmara, considera que a alegada falta de coordenação entre o serviço de otorrinolaringologia do HVNG e o serviço de urgência do hospital não constitui, em si, um disfuncionamento dos serviços hospitalares suscetível de determinar a responsabilidade do Estado ao abrigo do artigo 2º. No caso em apreço, o Tribunal não dispõe de qualquer elemento de prova nem de outros elementos que lhe permitam constatar ou chegar à conclusão que existia uma situação de disfuncionamento estrutural ou sistémico nos serviços de saúde em questão.

203.  Tendo em conta as considerações supra, o Tribunal considera que o presente caso respeita a alegações de negligência médica. Nestas circunstâncias, as obrigações positivas materiais de Portugal estão limitadas ao estabelecimento de um quadro regulamentar adequado que obrigue os hospitais, públicos ou privados, a adotar as medidas apropriadas a proteger a vida dos pacientes (ver parágrafos 186 e 189 supra).

204.  Tendo em conta as normas detalhadas estabelecidas no direito nacional e a prática do Estado requerido na matéria (ver parágrafos 88-109 supra), O Tribunal considera que o quadro regulamentar em vigor não revela nenhuma falta do Estado à obrigação que lhe incumbia de proteger a vida do marido da requerente. Nem a requerente denunciou, aliás, uma falta desse tipo.

205.  Portanto, o Tribunal considera que não houve violação do artigo 2º da Convenção na sua vertente material.

B.  O aspeto processual

1.  O acórdão da Câmara

206.  A Câmara considerou ter existido uma violação da vertente processual do artigo 2º da Convenção. Considerou, desde logo, que o sistema jurídico português tinha meios ao dispor dos cidadãos, que, teoricamente, preenchiam as exigências do artigo 2º da Convenção.

207.  Contudo, em relação à eficácia desses mecanismos, a Câmara julgou, em primeiro lugar, que houve demora excessiva dos processos internos perante a IGS, o Tribunal de Vila Nova de Gaia e o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, o que não preenche o requisito de celeridade que releva da vertente processual do artigo 2º da Convenção. Em segundo lugar, considerou que nenhuma das decisões proferidas, nem nenhuma das perícias apresentadas, tinha respondido de forma satisfatória à questão de saber se podia haver um nexo causal entre os vários problemas sofridos pelo paciente dois dias antes da cirurgia. A Câmara observou que, em cada processo, os eventos tinham sido descritos cronologicamente, mas isolados uns dos outros. Por último, considerou que, se a meningite era uma complicação que poderia advir deste tipo de cirurgia, então os tribunais internos teriam que averiguar se o marido da requerente tinha sido devidamente informado dos riscos que enfrentava, para que pudesse dar o seu consentimento informado. Notou ainda que não foi dada qualquer explicação nos processos internos quanto ao protocolo pré e pós-operatório para esta cirurgia. A Câmara, considerou, portanto, que as autoridades nacionais não tinham tratado as queixas apresentadas pela requerente sobre a morte do marido de forma compatível com as exigências procedimentais do artigo 2º da Convenção.

2.  As teses das partes

a)  A requerente

208.  A requerente alegou que nas situações em que a morte ocorria em ambiente hospitalar sem que a causa fosse clarificada, existia, em princípio, uma obrigação de aplicar um meio processual adequado para determinar essa causa, para que, sendo o caso, fossem atribuídas responsabilidades e fossem corrigidas quaisquer deficiências no funcionamento do sistema. A este propósito, salientou que ela própria tinha desencadeado os meios jurídicos efetivos a nível nacional. Argumenta que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, o respeito pela obrigação processual no âmbito do artigo 2º exigia: (i) que existissem mecanismos legais efetivos para apurar os factos e as responsabilidades daqueles que cometeram uma falta; (ii) que essa tarefa fosse assumida por pessoas imparciais; (iii) que os procedimentos em questão fossem desencadeados e prosseguidos em tempo útil e com a celeridade adequada, sem atrasos desnecessários ou injustificados; e (iv) que quaisquer medidas exigidas pelas circunstâncias fossem adotadas.

209.  A requerente não contestou que as duas primeiras exigências tinham sido satisfeitas nas circunstâncias do presente caso. No entanto, alegou que as autoridades nacionais não tinham reagido à situação com a necessária celeridade, reatividade e diligência, tal como reconhecido nos parágrafos 132-137 do acórdão da Câmara. Para além disso, considerou que tinha existido uma série de falhas no processo de decisão. Em primeiro lugar, tal como a Câmara notou, não fora feita uma análise abrangente, minuciosa e satisfatória pelas autoridades nacionais. Em segundo lugar, tal como a Câmara também salientou, os riscos associados à cirurgia planeada não foram explicados claramente ao paciente. Em terceiro lugar, as autoridades não tentaram sequer determinar a origem da bactéria que causou a meningite. Em quarto lugar, na ausência de uma explicação devidamente fundamentada para a cadeia de eventos em questão, a realização de autópsia devia ter sido obrigatória.

b)  O Governo

210.  O Governo alegou que a morte de um doente em hospital não podia ser comparada à morte de alguém que se encontre sob controlo das autoridades nem às mortes de pessoas vulneráveis colocadas ao cuidado de serviços públicos. Referiu que a morte de um paciente na sequência de uma intervenção médica ocorrida num hospital não exigia a instauração automática de um inquérito, particularmente nas situações em que a causa da morte não tinha suscitado dúvidas nem havia suspeitas quanto à existência de um ato intencional ou de negligência médica. Segundo o Governo, uma análise de todas as circunstâncias impunha-se para determinar a causa da morte, sendo a realização de autópsia apenas exigida nas situações em que não tivesse sido possível determinar essa causa. O Governo alegou que, no caso em apreço, não existia prova nem indícios de negligência médica e a causa da morte era conhecida. Ora, de acordo com o artigo 54º do Decreto-Lei nº 11/98, de 24 de janeiro de 1998, as autópsias apenas eram obrigatórias nas situações em que tinha existido uma morte violenta ou em que a causa da morte era desconhecida.

211.  Notou que, quando a requerente apresentou as suas queixas, as autoridades desencadearam uma série de processos de natureza diferente, que todos tinham prosseguido o seu curso, que todas as diligências solicitadas foram levadas a cabo, e que todas as medidas necessárias para apurar os factos e determinar possíveis responsabilidades foram tomadas. O Governo forneceu uma descrição detalhada das medidas adotadas no decurso de cada processo. Sustentou que os tribunais e as entidades disciplinares que examinaram o caso em apreço dispunham de um conjunto de factos claros e detalhados, em particular, sobre as causas da morte, o que lhes permitiu concluir, sem qualquer dúvida, que não tinha existido negligência médica. Nesta parte, o Governo salientou que a requerente tinha participado em cada fase do processo, tinha apresentado os seus argumentos e prova, num processo verdadeiramente contraditório, tendo apresentado diversas queixas e recorrido das decisões. Para além disso, os processos judiciais tinham tido lugar perante juízes independentes e imparciais e as sessões de julgamento tinham sido públicas.

212.  O Governo reconheceu que os processos tinham sido demorados. Considerou, contudo, que tal não tinha obstado ao efetivo cumprimento da obrigação processual. Argumentou que a duração dos processos criminal e civil e do processo perante a IGS se explicam, precisamente, pelos esforços feitos pelas autoridades competentes para examinar com rigor todos os factos do caso e todas as dúvidas expressas pela requerente. Nestas circunstâncias, o Governo considerou que a duração dos processos não podia justificar uma constatação de violação da obrigação processual do artigo 2º da Convenção. No limite, a demora dos processos poderia constituir uma violação do artigo 6º § 1 da Convenção, que aliás tinha sido o fundamento da queixa apresentada pela requerente.

213.  O Governo reiterou que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, a obrigação decorrente do aspeto processual do artigo 2º era uma obrigação de meios e não de resultados. Se algumas dúvidas persistem quanto às circunstâncias que levaram à morte do marido da requerente, isso apenas acontecia porque existem sempre situações que a ciência médica era incapaz de prever, de diagnosticar ou de explicar. No entanto, tal não se devia, de nenhuma forma, à falta de diligência das autoridades nacionais. O Governo considerou, portanto, que as obrigações processuais decorrentes do artigo 2º da Convenção tinham sido satisfeitas no presente caso. Em conformidade, solicitou que a queixa fosse declarada inadmissível ao abrigo do artigo 35º § 4 da Convenção, por ser manifestamente infundada.

3.  A análise do Tribunal

a)  Princípios Gerais

214.  O Tribunal tem interpretado a obrigação processual que releva do artigo 2º no domínio da saúde no sentido de impor que os Estados estabeleçam um sistema judicial eficaz e independente para que, em caso da morte do doente ao cuidado dos profissionais de saúde, seja no setor público ou privado, possa ser determinada a causa da morte e que eventuais responsáveis devam responder pelos seus atos (ver, entre outros, Šilih c. Eslovénia [GC], nº 71463/01, § 192, 9 de abril de 2009, e os caos aí referidos).

215. Enquanto em algumas situações excecionais, em que a falta imputável aos prestadores de cuidados de saúde foi para além do mero erro ou negligência médica, o Tribunal tem considerado que para que obrigação processual seja cumprida deve existir um mecanismo de natureza penal    (ver, por exemplo, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, §§ 104-105, e Asiye Genç, § 73, ambos supra citados), em todos os outros casos, em que a violação do direito à vida ou à integridade física não é causada de modo intencional, a obrigação processual imposta pelo artigo 2º de estabelecer um sistema judicial eficaz e independente não requer, necessariamente, um recurso de natureza penal (ver parágrafo 137supra ; ver também Cevrioğlu c. Turquia, no 69546/12, § 54, 4 de outubro de 2016).

216.  O Tribunal reitera que a escolha dos meios para assegurar as obrigações positivas decorrentes do artigo 2º é, em princípio, uma matéria que releva da margem de apreciação do Estado Contratante. Existem diferentes possibilidades para assegurar os direitos protegidos pela Convenção e mesmo que o Estado não tenha aplicado uma determinada medida prevista no seu direito nacional, pode ainda cumprir a sua obrigação positiva por outras formas (ver Cevrioğlu, supra citado, § 55). Contudo, para que esta obrigação seja cumprida, esses mecanismos de proteção não devem existir apenas teoricamente mas devem operar, na prática, de forma eficaz (ver, por exemplo, Byrzykowski, supra citado, § 105, e Spyra e Kranczkowski c. Polónia, no 19764/07, § 88, 25 de setembro de 2012).

217.  Neste quadro, está implícito que o sistema nacional implementado para determinar a causa da morte dos pacientes aos cuidados dos profissionais de saúde deve ser independente. Tal requer não só a ausência de ligação hierárquica ou institucional mas também que todas as pessoas responsáveis pela análise do processo para determinar a causa da morte dos pacientes gozem de uma independência formal e concreta face às pessoas implicadas nos eventos (ver Bajić c. Croácia, nº 41108/10, § 90, 13 de novembro de 2012). Este requisito é particularmente importante na obtenção de perícias médicas (ver Karpisiewicz c. Polónia (dec.), nº 14730/09, 11 de dezembro de 2012), uma vez que é muito provável que os relatórios dos peritos tenham um peso crucial na avaliação que um tribunal fará acerca de questões altamente complexas de negligência médica, o que lhes confere um papel particularmente importante no processo (ver Bajić, supra citado, § 95).

218.  Do mesmo modo, a obrigação processual decorrente do artigo 2º em relação a cuidados de saúde requer, nomeadamente que os processos sejam concluídos dentro de um prazo razoável (ver Šilih, supra citado, § 196). Nesse contexto, o Tribunal salienta que, para além da questão do respeito dos direitos inerentes ao artigo 2º da Convenção em cada caso concreto, considerações de âmbito mais geral exigem também uma rápida análise de casos que envolvam negligência médica em ambiente hospitalar. O conhecimento dos factos e de possíveis erros cometidos no decurso do tratamento médico é essencial para permitir que as instituições e o pessoal médico possam remediar potenciais falhas e prevenir erros semelhantes. A análise imediata desses casos é, por isso, importante para a segurança de todos os utentes dos serviços de saúde (ver Oyal, supra citado, § 76).

219.  É por resta razão que o Tribunal considerou, em casos que relevam do artigo 2º, particularmente naqueles que dizem respeito a processos instaurados para elucidar as circunstâncias da morte de um indivíduo num hospital, que a demora dos processos é um indício forte de que se está perante uma falta que constituía violação do Estado requerido às obrigações positivas decorrentes da Convenção, a não ser que o Estado forneça razões extremamente convincentes e plausíveis para justificar a demora do processo (ver, por exemplo, Bilbija e Blažević c. Croácia, nº 62870/13, § 107, 12 de janeiro de 2016).

220.  Ao contrário dos casos que respeitam ao uso de força letal por parte de agentes do Estado, em que as autoridades competentes devem, por sua própria iniciativa, iniciar a investigação, já nos casos de negligência médica, em que a morte é causada de modo involuntário, é com a instauração de um processo pelos familiares do falecido que as obrigações processuais do Estado podem entrar em jogo (ver Šilih, supra citado, § 156).

221.  Por último, o Tribunal enfatiza que esta obrigação processual não é uma obrigação de resultados mas apenas de meios (ibid. § 193). Portanto, o simples facto de um processo referente a negligência médica não ter terminado de forma favorável para a pessoa em questão não significa, por si, que o Estado demandado não tenha cumprido a sua obrigação positiva decorrente do artigo 2º da Convenção (ver Besen c. Turquia (dec.), nº 48915/09, § 38 in fine, 19 de junho de 2012, e E.M. e Outros c. Roménia (dec.), nº 20192/07, § 50, 3 de junho de 2014).

b)  Aplicação destes princípios ao caso em apreço

222.  O Tribunal observa que o marido da requerente, que era uma pessoa saudável, após ter sido submetido a uma cirurgia de rotina no hospital sofreu uma meningite bacteriana, úlceras, colite e outras complicações médicas que levaram à sua morte, três meses depois devido a uma septicemia causada por peritonite e uma perfuração do duodeno. Tendo em conta a sequência de eventos supra mencionada o Tribunal considera que a requerente tinha razões para legitimamente suspeitar que a morte do marido pudesse ter sido causada por negligência médica. O Estado demandado tinha pois o dever de assegurar, no respetivo processo instaurado, o respeito pelas obrigações processuais decorrentes do artigo 2º (ver Šilih, supra citado, § 197). Esta obrigação entrou em jogo com a instauração de um processo pela requerente (ibid., § 156).

223.  O Tribunal nota que, em casos de negligência médica, o direito português prevê, para além da possibilidade de instauração de processo criminal, a possibilidade de instauração de um processo de responsabilidade civil nos tribunais administrativos contra os hospitais públicos. Os hospitais, por sua vez, podem exercer direito de regresso contra as pessoas que atuaram em violação do seu dever profissional. Para além disso, pode ser apresentada queixa ao Ministério da Saúde e à Ordem dos Médicos com vista à atribuição de responsabilidade disciplinar aos profissionais de saúde.

224.  Com base no que precede, o Tribunal conclui que o sistema jurídico português oferece aos litigantes soluções que, em teoria, preenchem as exigências que devem ser respeitadas por força das obrigações processuais decorrentes do artigo 2º. Aliás, a requerente não argumentou o contrário.

225.  No caso em apreço, a requerente recorreu a todos os processos supra mencionados. A questão é, portanto, a de saber se, nas circunstâncias concretas do caso, tendo em conta a importância fundamental do direito à vida protegido pelo artigo 2º da Convenção e o peso particular que o Tribunal tem dado ao elemento processual dessa disposição, a ordem jurídica portuguesa, no seu todo, tratou o caso pela forma que se impunha (ver Dodov, supra citado, § 86; Arskaya, supra citado, § 66; e Kudra c. Croácia, nº 13904/07, § 107, 18 de dezembro de 2012).

226.  O Tribunal observa, desde já, que a requerente não contestou a independência e imparcialidade das autoridades nacionais, nem dos peritos que testemunharam nos diferentes processos. Considera, ainda, que a requerente teve efetivamente a possibilidade de participar ativamente nos diferentes processos e que fez uso dos seus direitos processuais para influenciar o seu resultado. Não existe nada no processo – nem a requerente argumentou tal perante o Tribunal Pleno – que demonstre que ela tenha sido colocada numa situação processual de desvantagem relativamente aos estabelecimentos de saúde ou aos médicos em qualquer dos processos. Resta apenas averiguar se os processos internos foram eficazes, ou seja, se foram efetivos, exaustivos, prontamente iniciados e concluídos num tempo razoável.

227.  No que diz respeito ao caráter exaustivo dos processos, o Tribunal considera apropriado responder, em primeiro lugar, às queixas específicas apresentadas pela requerente nas suas observações escritas sobre a inexistência de autópsia e sobre o consentimento do marido para a operação (ver parágrafo 209 supra). No que diz respeito ao primeiro destes pontos, o Tribunal concorda com a posição da Câmara de que a causa da morte do marido da requerente não levantou quaisquer dúvidas que pudessem ter exigido a realização de uma autópsia de acordo com as disposições legais existentes. No que diz respeito ao consentimento, na ausência de uma queixa substantiva específica sobre a questão, o Tribunal considera que os órgãos judiciais e os restantes órgãos nacionais não podem ser censurados por não terem examinado a questão em profundidade (ver, por exemplo, Vasileva, supra citado, § 76).

228.  O Tribunal passará agora a analisar a forma como os processos internos foram conduzidos.

229.  No que diz respeito aos processos perante a IGS, o Tribunal observa que, em primeiro lugar, esta IG demorou dois anos para abrir um inquérito e demorou mais um ano para nomear um inspetor para a conduzir. Em segundo lugar, a requerente só prestou declarações três anos e seis meses depois de ter contactado as autoridades. O inquérito levado a cabo não foi célere. O Tribunal observa ainda que este processo já tinha sido aberto há mais de sete anos e dez meses quando a requerente foi informada que o processo disciplinar instaurado contra o médico J.V. ficaria suspenso a aguardar a decisão do processo criminal. Durante este período, o relatório do Inspetor foi rejeitado por duas vezes pelo Inspetor-Geral para que fosse obtida informação adicional ou para que fossem realizadas novas perícias por peritos diferentes na área de medicina interna e gastrenterologia. A adoção sucessiva dessas decisões no âmbito do mesmo processo revelou, nas circunstâncias particulares do caso, uma forma deficiente como o Inspetor-Geral o dirigiu.

230.  Quanto ao processo que correu na Ordem dos Médicos, o Tribunal observa que esta respondeu de forma imediata ao pedido da requerente solicitando pareceres de cinco dos seus colégios de especialidade logo após ter recebido o processo clínico do paciente, e que a demora total do processo na Ordem dos Médicos foi de, aproximadamente, quatro anos e cinco meses em duas instâncias. Tal não pode, per se, ser considerado excessivo. Contudo, o Tribunal não pode ignorar o facto de o processo perante este órgão especializado consistir meramente no exame do processo clínico do paciente e dos pareceres dos colégios de especialistas. O processo foi escrito e não foi ouvida nenhuma testemunha. Visto nesta perspetiva, e na ausência de qualquer explicação da parte do Governo, a duração deste processo não foi razoável.

231.  À luz do exposto, o Tribunal considera que o processo disciplinar desencadeado no caso em apreço, não pode ser considerado eficaz para efeitos do artigo 2º. É ainda necessário examinar a efetividade do processo criminal.

232.  Neste ponto, o Tribunal nota que, no caso em apreço, nada indica que a morte do marido da requerente tenha sido causada de modo intencional, e as circunstâncias em que ocorreu não foram de natureza a levantar suspeitas quanto a esta questão. Portanto, o artigo 2º não exigia necessariamente que fosse desencadeado um recurso de natureza penal. Contudo, se fosse considerado eficaz, esse processo satisfaria a obrigação processual decorrente do artigo 2º (ver Šilih, supra citado, § 202).

233.  O Tribunal observa, em primeiro lugar, que as autoridades com competência para a ação penal instauraram um processo contra o médico J.V. apenas com base no relatório elaborado pelo inspetor no processo que correu na IGS, sem conduzirem qualquer investigação adicional (ver parágrafo 62 supra). Em resultado disso, o processo criminal focou-se apenas na questão delimitada na acusação deduzida contra o médico e não permitiu analisar nenhuma outra negligência médica denunciada pela requerente. Isto basta para considerar que o processo foi deficiente. Tendo em conta o objeto limitado do processo-crime, não se pode censurar a requerente por não ter recorrido da sentença do tribunal. Em segundo lugar, o processo não foi célere nem a sua duração total for razoável. Não foram levadas a cabo medidas processuais significativas – com exceção das referidas nos parágrafos 60 e 61 supra – pelas autoridades competentes entre 29 de abril de 2002 e 7 de dezembro de 2007, um período de quase cinco anos e sete meses. O processo, no total, demorou seis anos, oito meses e dezanove dias.

234.  Tendo em conta as deficiências supra referidas, o Tribunal considera que o processo-crime desencadeado no caso em apreço também não foi efetivo para efeitos do artigo 2º. Considera ainda necessário analisar se a ação de indemnização instaurada pela requerente perante os tribunais administrativos foi efetiva.

235.  Tal como supra mencionado (ver parágrafo 138 supra), do ponto de vista do Tribunal, esse processo era em princípio, aquele que era suscetível de proporcionar à requerente a reparação mais adequada pela morte do seu marido. Contudo, o Tribunal considera que tal não aconteceu no caso em apreço pelas razões que seguem.

236.  O Tribunal observa que a primeira característica marcante deste processo é a sua duração considerável. Nota que o processo de indemnização perante o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto começou em 6 de março de 2003 e terminou em 26 de fevereiro de 2013. Teve, portanto, uma duração de nove anos, onze meses e vinte e cinco dias em dois graus de jurisdição. Contrariamente à asserção do Governo, não parece, pelos elementos do processo, que a sua duração tenha sido justificada pelas circunstâncias do caso. Em particular, há a salientar que o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto demorou mais de quatro anos para proferir uma decisão preliminar e mais quatro anos para realizar a audiência de julgamento. O tribunal considera que um tempo tão longo prolonga o tormento da incerteza não só para os queixosos mas também para os profissionais de saúde envolvidos.

237.  Em segundo lugar, o Tribunal considera que, para efeitos do cumprimento da obrigação processual que releva do artigo 2º, o âmbito de uma investigação sobre questões complexas que se colocam num contexto médico não se limitam ao tempo e à causa direta da morte de um indivíduo. O Tribunal não pode especular sobre as razões pelas quais não pôde ser estabelecida a nível interno a origem da bactéria que provocou a meningite do marido da requerente. Considera, contudo, que existindo uma queixa à primeira vista defensável, segundo a qual uma cadeia de eventos possivelmente despoletada por um ato negligente teria contribuído para a morte de um paciente, e, em particular, sendo invocada uma infeção hospitalar, espera-se que as autoridades procedam a uma análise minuciosa da questão. O Tribunal considera que essa análise não foi feita no caso em apreço: os tribunais nacionais, em vez de realizarem um exame global, abordaram a cadeia de eventos como uma sucessão de problemas médicos sem prestar particular atenção à forma como esses problemas poderiam estar relacionados uns com os outros.

238.  Em suma, o Tribunal considera que sistema nacional, no seu conjunto, quando confrontado com uma queixa defensável de negligência médica por parte da requerente, de que teria resultado na morte do seu marido, não deu uma resposta adequada e em tempo útil de acordo com a obrigação do Estado decorrente do artigo 2º. Em consequência, foi violado o volet processual daquela disposição.

C.  Conclusão

239.  O Tribunal reitera que não houve violação do volet material do artigo 2º da Convenção e que houve uma violação do volet processual do artigo 2º da Convenção. O Tribunal rejeita, portanto, a objeção preliminar do Governo de que a queixa é manifestamente mal fundamentada.

III.  APLICAÇÃO DO ARTIGO 41º DA CONVENÇÃO

240.  O Artigo 41º da Convenção estabelece:

« Se o Tribunal declarar que houve violação da Convenção ou dos seus protocolos e se o direito interno da Alta Parte Contratante não permitir senão imperfeitamente obviar às consequências de tal violação, o Tribunal atribuirá à parte lesada uma reparação razoável, se necessário. »

 Danos

241.  Perante a Câmara, a requerente reclamou 174,580 euros e 100,000 euros para danos pecuniários e morais, respetivamente.

242.  No que diz respeito ao montante reclamado a título de danos pecuniários, a Câmara considerou que, para além da falta de prova que suportasse o pedido, não existia qualquer nexo causal entre a violação constatada e o alegado dano pecuniário. Consequentemente, rejeitou o pedido. Pelo contrário, considerou que deveria ser concedida uma reparação razoável a título de dano moral em razão da violação dos aspetos substantivo e processual do artigo 2º que lhe causou angústia e frustração. Atribuiu à requerente 39,000 euros a esse título.

243.  Nas suas observações de 31 de agosto de 2016, perante o Tribunal Pleno, a requerente não fez qualquer pedido específico de reparação razoável. No entanto, durante a audiência perante o Tribunal Pleno, o representante da requerente referiu-se à sua queixa diante da Câmara e disse que a requerente aceitava a decisão da Câmara relativamente à reparação razoável.

244.  O Governo não formulou comentários sobre a questão da reparação razoável depois de esta ter sido levantada pelo representante da requerente durante a audiência perante o Tribunal Pleno.

245.  O Tribunal reitera que o artigo 41º permite-lhe atribuir à parte lesada a reparação que seja adequada (ver Karácsony e Outros c. Hungria [GC], nº 42461/13, § 179, TEDH 2016 (extratos)).

246.  Observa, neste âmbito, que não existe dúvida de que um pedido de reparação razoável foi feito perante a Câmara dentro do prazo estabelecido (ver, a contrario, Schatschaschwili c. Alemanha [GC], nº 9154/10, § 167, TEDH 2015, e Nagmetov c. Rússia [GC], nº 35589/08, § 62, 30 de março de 2017), na sequência do que aquela atribuiu uma compensação à requerente pelos danos morais.

247.  O Tribunal também nota que, apesar de a requerente não ter feito nenhum novo pedido de reparação razoável dentro do prazo no processo perante o Tribunal Pleno, referiu-se subsequentemente ao pedido feito diante da Câmara e afirmou aceitar a decisão desta no que diz respeito à reparação razoável. O Governo, que teve a oportunidade de responder a este pedido durante a audiência, não formulou qualquer objeção.

248.  Tendo em conta o que precede, o Tribunal constata que um «pedido» de reparação razoável foi feito ao Tribunal no caso em apreço.

249.  Tal como a Câmara, o Tribunal não verifica nenhum nexo causal entre a violação constatada e o pedido – não provado – de dano pecuniário, pelo que rejeita este pedido.

250.  No que diz respeito ao dano moral, o Tribunal observa que o Estado não foi considerado responsável pela morte do marido da requerente. No entanto, considera que a insuficiência e a lentidão dos processos por ela desencadeados para elucidar sobre as circunstâncias da morte do marido lhe devem ter causado uma angústia e frustração importantes. Decidindo com base na equidade, tal como previsto pelo artigo 41º, o Tribunal atribui EUR 23,000 neste domínio.

 Custas e despesas

251.  A requerente beneficiou de assistência judiciária no processo perante o Tribunal Pleno. Não apresentou nenhum pedido relativamente a custas e despesas, pelo que o Tribunal nada lhe atribui nesta parte (ver Perdigão c. Portugal [GC], nº 24768/06, § 87, 16 de novembro de 2010).

C.  Juros de mora

252.  O Tribunal considera apropriado que a taxa de juros de mora se baseie na taxa de juros de facilidade permanente do Banco Central Europeu, à qual devem ser acrescentados três pontos percentuais.

POR ESTAS RAZÕES, O TRIBUNAL

1.  Junta ao mérito, por unanimidade, a exceção preliminar do Governo de que a queixa é manifestamente infundada e rejeita-a;

2.  Diz, por quinze votos contra dois, que não houve violação do volet substantivo do artigo 2º da Convenção;

3.  Diz, por unanimidade, que houve violação do volet processual do artigo 2º da Convenção;

4.  Diz, por quinze votos contra dois,

a)  que o Estado demandado deve pagar à requerente, no prazo de três meses, a quantia EUR 23,000 (vinte e três mil euros), acrescidos de qualquer imposto que possa ser cobrado sobre esse montante, em relação aos danos morais;

b)  que, a contar do termo do prazo de três meses acima mencionado até à liquidação, serão pagos juros simples sobre o montante acima, à taxa de juro marginal do Banco Central Europeu durante o período de incumprimento, acrescida de três pontos percentuais;

5.  Rejeita, por quinze votos contra dois, o remanescente do pedido de reparação razoável apresentado pela requerente.

Feito em inglês e em francês e proferido em audiência pública no Palácio dos Direitos Humanos, em Estrasburgo, a 19 de dezembro de 2017.

              Roderick LiddellGuido Raimondi
SecretárioPresidente

Em conformidade com o artigo 45º § 2 da Convenção e com o artigo 74º § 2 do Regulamento do Tribunal, são anexadas ao acórdão as seguintes opiniões separadas:

(a)   opinião parcialmente concordante e parcialmente dissidente do juiz Pinto de Albuquerque;

(b) opinião parcialmente dissidente do juiz Serghides.

G.R.

R.L.

OPINIÃO PARCIALMENTE CONCORDANTE E PARCIALMENTE DISSIDENTE DO JUIZ PINTO DE ALBUQUERQUE

Índice

I.  Introdução (§§ 1-2)

Primeira parte – As origens do direito a cuidados de saúde (§§ 3-59)

II.  O direito a cuidados de saúde no direito internacional (§§ 3-28)

A.  Critérios universais (§§ 3-15)

1.  As declarações fundamentais (§§ 3-4)

2.  Os intrumentos internacionais gerais (§§ 5-10)

3. Os instrumentos internacionais dirigidos a grupos específicos (§§ 11-15)

B.  Critérios regionais (§§ 16-26)

1.  Fora da Europa (§§ 16-19)

2.  Dentro da União Europeia (§§ 20-22)

3.  Dentro do Conselho da Europa (§§ 23-26)

C.  Conclusão preliminar (§§ 27-28)

III.  O direito a cuidados de saúde ao abrigo da Convenção (§§ 29-59)

A.  O direito de grupos específicos (§§ 29-43)

1.  Presos e militares (§§ 29-38)

2.  Crianças e pessoas com deficiência (§§ 39-41)

3.  Migrantes (§§ 42-43)

B.  A emergência de um direito para a população em geral (§§ 44-53)

1.  Ofensas à saúde no ambiente externo (§§ 44-46)

2.  Ofensa à saúde no local de trabalho (§§ 47-48)

3.  Ofensa à saúde no hospital e outros serviços de saúde (§§ 49-53)

C.  Conclusão preliminar (§§ 54-59)

Segunda parte – Levar a sério o direito a cuidados de saúde (§§ 60-91)

IV.  Concetualizando uma abordagem pro persona do direito a cuidados de saúde no âmbito da Convenção (§§ 60-72)

A.  As obrigações substantivas (§§ 60-66)

1.  A obrigação de respeitar (§§ 60-61)

2.  A obrigação de salvaguardar (§§ 62-66)

B.  As obrigações processuais (§§ 67-70)

1.  As obrigações de responder e explicar (§§ 67-68)

2.  As obrigações de investigar e de processar (§§ 69-70)

C.  Conclusão preliminar (§§ 71-72)

V.  A aplicação de uma abordagem pro persona ao caso em apreço (§§ 73-91)

A.  Crítica da abordagem ideológica da maioria (§§ 73-81)

1.  Restrição da jurisprudência do Tribunal (§§ 73-78)

2.  Reescrevendo a história (§§ 79-81)

B.  Uma abordagem baseada nos direitos humanos ao caso presente (§§ 82-89)

1.  As “deploráveis condições estruturais e operacionais” do tratamento (§§ 82-85)

2.  Retirar consequências da história (§§ 86-89)

C.  Conclusão preliminar (§§ 90-91)

VI.  Conclusão (§§ 92-94)

I.  Introdução (§§ 1-2)

1.  Concordo com a maioria de que houve uma violação processual do artigo 2º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (“a Convenção”), uma vez que o Estado demandado falhou ao não dar uma explicação razoável para a morte do marido da requerente e ao não dar uma resposta adequada e atempada a um caso de alegada negligência médica. Lamento que a maioria não aborde as implicações desta falha do aspeto substantivo do artigo 2º. Para além disso, discordo do critério estrito aplicado pela maioria em relação à responsabilidade internacional das Partes Contratantes em casos de má prática médica, que não está em conformidade com a jurisprudência anterior do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (“o Tribunal”) nem com as normas estabelecidas pelo direito internacional e, em particular, pelo Conselho da Europa. Também discordo da avaliação iníqua que a maioria fez das provas do processo, que ignora a prova cristalina e cabal de uma falha sistémica ou estrutural nos cuidados de saúde prestados no momento relevante.

2.  Esta opinião tem duas partes. Na primeira parte, trato das origens do direito a cuidados de saúde[1], tanto no direito internacional em geral como no âmbito da Convenção. É dada especial atenção à análise da jurisprudência do Tribunal sobre o direito a cuidados de saúde de certos grupos da população e à emergência do direito a cuidados de saúde da população em geral. Com base neste estudo, a segunda parte da opinião procura concetualizar uma abordagem pro persona ao direito a cuidados de saúde no âmbito da Convenção. Esta leitura privilegia o efeito útil, baseia-se em princípios da Convenção e visa demonstrar que existe um direito substantivo a cuidados de saúde ao abrigo da Convenção e que esse direito implica a obrigação de respeitar e de proteger a saúde, que incorpora um padrão de razoabilidade num quadro consistente de obrigações fundamentais. No caso de morte ou de maus-tratos, os Estados Contratantes têm a obrigação de prestar uma explicação convincente sobre as circunstâncias do que aconteceu e, para esse efeito, de investigar os factos e de proceder contra as pessoas responsáveis. Isto esclarecido, sinto-me não apenas autorizado, mas obrigado, a extrair todas as inferências jurídicas necessárias para o caso em apreço e, finalmente, a concluir que também existiu uma violação da vertente substantiva do artigo 2º da Convenção.

Primeira parte – As origens do direito a cuidados de saúde (§§ 3-59)

II.  O direito a cuidados de saúde no direito internacional (§§ 3-28)

A.  Critérios universais (§§ 3-15)

1.  As declarações fundadoras (§§ 3-4)

3.  Nos tempos modernos, o direito a usufruir do mais alto nível de saúde possível foi primeiramente declarado no Preâmbulo da Constituição de 1946 da Organização Mundial de Saúde (OMS), que definiu a saúde como “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou de enfermidade” e considerou “o desenvolvimento desigual em diferentes países na promoção da saúde e no controlo de doenças, especialmente doenças transmissíveis, como um perigo comum”[2]. Com base nestes princípios jurídicos abrangentes, a Constituição da OMS procurou criar uma verdadeira “Magna Carta da saúde”[3], a qual “representa o conceito mais amplo e mais liberal de responsabilidade internacional para a saúde oficialmente promulgado”[4]. Dois anos mais tarde, o artigo 25º § 1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabeleceu as fundações do quadro legal internacional aplicável ao direito a cuidados de saúde, afirmando o direito de todos, e não apenas dos cidadãos ou nacionais, a um “padrão de vida adequado para a saúde e o bem-estar para si mesmo e para a sua família”, incluindo cuidados médicos[5]. Este direito foi reiterado em várias declarações da OMS, a mais importante das quais a Declaração d´Alma-Ata de 1978 sobre Cuidados de Saúde Primários e a Declaração Mundial de Saúde de 1998[6].

Ao adotar a expressão “cuidados de saúde” em vez de “cuidados médicos”, a OMS reconheceu que o desenvolvimento completo da saúde requer não apenas tratamento médico e medicamentos mas, de forma mais ampla, algumas condições práticas subjacentes, como a nutrição adequada.

4.  Concomitantemente a estas grandes declarações de princípio, o artigo 5º (e) (iv) da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965 (CETFDR)[7] proibiu qualquer forma de discriminação racial no acesso a cuidados de saúde e estabeleceu uma cláusula geral de igualdade de acesso à saúde pública e a cuidados médicos. Este tipo de cláusula seria replicado em vários instrumentos internacionais sobre grupos específicos.

2.  Os instrumentos internacionais gerais (§§ 5-10)

5.  Foi apenas em 1966 que a comunidade internacional enunciou o conteúdo do direito a cuidados de saúde[8]. De acordo com o artigo 12º do Pacto Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC)[9], “os Estados signatários nesse Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa gozar das melhores condições possíveis de saúde física e mental”. Tal exige, como medidas “necessárias”, a redução da taxa de mortinatalidade e de mortalidade infantil e a provisão de um desenvolvimento saudável da criança; a melhoria de todos os aspetos da higiene ambiental e industrial; a prevenção, o tratamento e o controlo de doenças epidémicas, endémicas, profissionais ou outras; e a criação de condições que possam assegurar, a todos, serviços médicos e acompanhamento médico no caso de doença[10]. Foi assim rejeitada uma conceção biomédica restrita de saúde.

6.  O Comité para os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (CDESC), no Comentário Geral nº 14 sobre o direito ao mais elevado nível de saúde possível, afirmou que “a saúde é um direito humano fundamental indispensável ao exercício de outros direitos humanos”[11]. Em relação ao seu âmbito, o CDESC considerou que “o direito à saúde deve ser entendido como o direito a usufruir de uma variedade de instalações, bens, serviços e condições necessárias para a realização do mais alto nível de saúde possível”[12]. Neste contexto, o CDESC, exigiu que as necessárias instalações de saúde pública e de cuidados de saúde possuíssem as chamadas características DAAQ: Disponibilidade[13], Acessibilidade[14], Admissibilidade[15] e Qualidade[16]. Uma vez que as obrigações do Estado decorrentes do PIDESC estavam limitadas a uma realização progressiva até ao máximo dos recursos disponíveis, e o artigo 12º não especificava que nível mínimo de cuidados de saúde satisfazia este requisito, o CDESC definiu “uma obrigação essencial no âmbito do PIDESC de assegurar a satisfação, pelo menos, de níveis mínimos essenciais, de cada um dos direitos enunciados na Convenção, incluindo cuidados de saúde primários”[17]. Estas obrigações mínimas não estão sujeitas nem à realização progressiva nem à limitação de recursos e a fortiori não variam de país para país de acordo com os recursos disponíveis[18]. Não é aplicável nenhuma cláusula de derrogação aos direitos consagrados no Pacto[19], mas apenas uma cláusula constante do artigo 4º sobre limitações que devem “ser compatíveis com a natureza dessas direitos”. Logo, o cumprimento dos níveis mínimos do direito assegura um “chão” universalmente aplicável de cuidados de saúde essenciais[20]. Isto envolve, pelo menos, o acesso a instalações de saúde, bens e serviços numa base não discriminatória, especialmente para grupos vulneráveis ou marginalizados, e acesso a medicamentos essenciais (aplicáveis à maioria das doenças crónicas e agudas), tal como definido pontualmente no âmbito do Programa de Ação sobre Medicamentos Essenciais da OMS[21]. Noutros termos, isso significa que o foco das obrigações principais no âmbito do direito à saúde não está exclusivamente nos procedimentos (como planos de ação), mas também nos resultados. O CDESC indicou ainda que esta interpretação do PIDESC tinha sido extraída da Declaração d´Alma-Ata[22], lida em conjunto com o Programa de Ação da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento.

7.  Para além disso, o CDESC enfatizou que a obrigação de respeitar o direito à saúde exige que o Estado se abstenha de negar ou limitar o acesso igualitário a todas as pessoas, incluindo presos ou detidos, minorias, requerentes de asilo, imigrantes ilegais a serviços de saúde preventivos, curativos e paliativos. A obrigação de proteger inclui as obrigações dos Estados de adotarem legislação ou tomarem outras medidas que assegurem o acesso igualitário a cuidados de saúde e a serviços de saúde prestados por terceiros bem como de assegurar que os profissionais médicos e outros profissionais de saúde preenchem os requisitos próprios de formação técnica e seguem códigos éticos de conduta. A obrigação de implementar inclui a provisão de um número suficiente de hospitais, clínicas e outras instalações de saúde, a promoção e o apoio à criação de instituições que providenciem aconselhamento e serviços de saúde mental, tendo devidamente em conta a distribuição equitativa pelo país, bem como a obrigação de observar um direito específico consagrado no PIDESC quando indivíduos ou grupos são incapazes, por razões que estão para além do seu controlo, de exercer por si esse direito através dos meios que têm à sua disposição. Para além do mais, o setor privado também tem responsabilidades na realização do direito à saúde[23]. Por último, o CDESC considerou que qualquer pessoa ou grupo que tenha sido vítima de uma violação do direito à saúde deve ter acesso a recursos judiciais ou outros, efetivos, tanto a nível nacional como internacional.

8.  Apesar de o direito à saúde não estar diretamente protegido pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) de 1966, o artigo 6º protege o direito à vida, ao abrigo do qual o direito à saúde tem sido afirmado. No que diz respeito ao cumprimento do dever do Estado de assegurar o direito à vida, ao abrigo do artigo 6º § 1, o Comité de Direitos Humanos (CDH) afirmou que “a proteção deste direito requer que os Estados adotem medidas positivas”[24]. No campo da saúde pública, o Comité considerou que a subnutrição e doenças mortais relevam da proteção do direito à vida. O Comité considerou que seria desejável que os Estados Parte tomassem todas as medidas possíveis para reduzir a mortalidade infantil e para aumentar a esperança de vida, designadamente através do acesso a tratamento do VIH[25].

9.  De acordo com o Alto-Comissário para os Direitos Humanos e a OMS, o direito à saúde confere determinadas prerrogativas, incluindo o direito a um nível mínimo de acesso a cuidados de saúde e a medicamentos essenciais. Como o Alto-Comissário explicou:

“Não obstante as limitações de recursos, algumas obrigações têm um efeito imediato, tal como a de garantir o direito à saúde de forma não discriminatória, a de adotar legislação específica e planos de ação, ou outras medidas semelhantes com vista à plena realização deste direito, tal como acontece com qualquer outro direito humano. Os Estados também devem assegurar um nível mínimo de acesso aos elementos materiais essenciais do direito à saúde, como a provisão dos medicamentos essenciais e os serviços de saúde materna e infantil”[26].

10.  Na mesma linha, o Relator Especial para o Direito de todas as pessoas a desfrutar do mais elevado nível possível de saúde salientou o seguinte:

“Apesar de sujeito a uma realização progressiva e a limitações de recursos, o direito à saúde dita várias obrigações de efeito imediato. Estas obrigações imediatas incluem garantias de não discriminação e tratamento igual, bem como a obrigação de adotar medidas deliberadas, concretas e direcionadas à plena realização do direito à saúde, tal, como a preparação de uma estratégia nacional de saúde pública e um plano de ação. A realização progressiva significa que os Estados têm uma obrigação contínua e específica de progredir o mais expedita e eficazmente possível para a realização plena do direito à saúde“[27].

3. Instrumentos internacionais dirigidos a grupos específicos (§§ 11-15)

11.  O inovador artigo 12º da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, de 1979 (CEDAW), estabelece uma obrigação de resultado (“deve assegurar”) em relação a certos serviços de saúde relacionados com a gravidez, o parto e o período pós-natal[28], para além de uma obrigação de meios (“deve adotar todas as medidas adequadas”) para eliminar a discriminação contra as mulheres no campo dos cuidados de saúde e para assegurar, com base na igualdade entre homens e mulheres, o acesso a cuidados de saúde. O Comité para a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres pediu aos Estados Partes que assegurassem que as mulheres tenham serviços adequados no que respeita à gravidez, parto e período pós-natal, incluindo tratamento obstétrico de emergência[29]. Entretanto, o Comité também notou que “o Estado é diretamente responsável pelos atos das instituições privadas quando externaliza os seus serviços médicos e que, ademais, o Estado mantém sempre o dever de regular e de monitorizar instituições de cuidados de saúde privadas”[30].

12.  O artigo 24º da Convenção dos Direitos das Crianças de 1989[31] reconhece à criança o direito a gozar do “melhor estado de saúde possível” e a dispor de instalações para o tratamento da doença e reabilitação da saúde, mas impõe aos Estados Parte uma obrigação de meios (“devem zelar para garantir”) para que nenhuma criança seja privada do acesso a esses serviços de cuidados de saúde. Esta obrigação geral materializa-se em certas obrigações específicas, mais concretas, de resultados, como a obrigação de assegurar a provisão da assistência médica necessária e cuidados médicos a todas as crianças, com ênfase no desenvolvimento de cuidados de saúde primários e a obrigação de assegurar às mães cuidados pré e pós natal[32]. O Comité dos Direitos das Crianças considerou que os Estados têm obrigações fundamentais de assegurar a cobertura universal de serviços de saúde primários de elevada qualidade, incluindo a prevenção, promoção da saúde, cuidados e tratamento, e medicamentos essenciais[33]. Tais obrigações fundamentais não devem estar dependentes da disponibilidade de recursos[34].

13.  O artigo 4º da Convenção sobre o Controlo dos Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e a sua eliminação[35] impõe uma obrigação de meios (“adotar as medidas adequadas”) para prevenir a poluição devido a resíduos perigosos e outros e, se tal poluição ocorrer, para minimizar as consequências para a saúde humana e o ambiente.

14.  O artigo 28º da Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das Suas Famílias, de 1990[36], estabelece o direito ao acesso equitativo dos trabalhadores migrantes e dos membros da sua família a qualquer cuidado médico que seja urgentemente necessário para a preservação da vida ou para a prevenção de qualquer dano irreparável à saúde, independentemente de qualquer irregularidade relativa à sua estadia ou emprego.

15.  Mais recentemente, o artigo 25º da Convenção de 2006 sobre os Direitos das Pessoas com Deficiências (CDPD)[37] incidiu sobre o acesso não discriminatório a cuidados de saúde. Estabelece, ainda, uma obrigação de resultado (“deve prestar”) para prestação dos serviços de saúde de que necessitem pessoas com deficiências especialmente por causa das suas deficiências, incluindo a despistagem precoce e a intervenção adequada e serviços destinados a minimizar e prevenir outras incapacidades, incluindo entre crianças e pessoas mais velhas[38]. Num caso, o Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiências considerou que a recusa da Suécia em permitir a construção de uma piscina interior de hidroterapia em casa para a reabilitação de uma pessoa com deficiências violava o supra mencionado artigo 25º[39].

B.  Normas regionais (§§ 16-26)

1.  Fora da Europa (§§ 16-19)

16.  Vários instrumentos regionais protegem o direito à saúde, tanto direta como indiretamente. O artigo 4º da Convenção Interamericana dos Direitos Humanos de 1969 protege o direito à vida. O artigo 5º protege o direito à integridade física, no parágrafo 1, e o direito a não ser sujeito a tortura nem a outros tratamentos degradantes, no parágrafo 2[40]. Com base nos direitos enumerados nestes artigos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem prestado, de forma eficaz, auxílio imediato a indivíduos portadores de VIH/SIDA[41].

17.  A jurisprudência do Tribunal Interamericano tem evoluído de forma significativa. No caso Albán-Cornejo e outros c. Equador[42], o Tribunal Interamericano não considerou existir prova suficiente para atribuir responsabilidade internacional ao Estado pela morte de Laura Albán ao abrigo do artigo 4º da Convenção Americana. Contudo, o Estado foi considerado responsável pela violação do direito a um tratamento humano, com base na falta de supervisão e de regulação da prestação de serviços de interesse público, como a saúde, por entidades públicas ou privadas[43]. No caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek c. Paraguai[44], o Tribunal atribuiu a morte de certas pessoas à falta de cuidados de saúde adequados, incluindo assistência pelo pessoal adequadamente treinado para lidar com partos, cuidado pré-natal e pós-natal adequado[45]. No caso Suarez Peralta c. Equador[46], o Tribunal também considerou ter existido uma violação da obrigação de monitorizar e supervisionar a prestação de serviços de cuidados de saúde, em razão dos cuidados médicos prestados por um profissional não autorizado e numa clínica que não era supervisionada pelo Estado[47]. No caso Gonzales Lluy e outros c. Equador[48], o Tribunal Interamericano reconheceu explicitamente o direito de acesso a medicamentos essenciais[49] e considerou ter existido uma violação do direito à vida e do direito à integridade pessoal devido ao incumprimento da obrigação de monitorizar e supervisionar as transfusões de sangue, depois de o sangue ter sido entregue sem que tivessem sido feitos os testes mais básicos, como para o VIH[50].

18.  O artigo 10º do Protocolo Adicional à Convenção Americana dos Direitos Humanos na Área dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais de 1988[51] consagra o direito à saúde, entendido como o gozo do “nível mais elevado de bem-estar físico, mental e social”, e estabelece várias obrigações de resultado (“para assegurar”), incluindo cuidados primários de saúde, ou seja, cuidados de saúde essenciais disponibilizados a todos os indivíduos e famílias na comunidade. No caso Jorge Odir Miranda Cortez c. El Salvador, o Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos considerou que, apesar de não ser competente para determinar se El Salvador tinha violado o artigo 10º do Protocolo de San Salvador, teria “em consideração as disposições relacionadas com o direito à saúde na análise do mérito do caso”[52].

19.  O artigo 16º da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, de 1981[53], é menos exigente do que o seu equivalente americano. Reconhece o direito ao gozo do “melhor estado de saúde física e mental possível”, mas apenas estabelece uma obrigação geral de meios (“deve adotar todas as medidas necessárias”) para o implementar e uma obrigação concreta de resultado “para assegurar” que as pessoas recebem acompanhamento médico “quando estão doentes”. O artigo 18º § 4 estabelece o direito dos idosos e deficientes a terem medidas especiais de proteção consentâneas com as suas necessidades físicas ou morais. O artigo 14º § 1 da Carta Africana dos Direitos e Bem-Estar da Criança[54] protege o direito ao gozo do “nível mais elevado de saúde física, mental e espiritual” e estabelece uma obrigação geral de meios (“deve adotar medidas para”), incluindo “para assegurar a prestação de acompanhamento médico necessário e cuidados de saúde a todas as crianças em especial no desenvolvimento de cuidados primários de saúde”. A Comissão Africana para os Direitos Humanos e dos Povos considerou ter existido violação do direito ao gozo do melhor nível de saúde física e mental possível em diferentes ocasiões, incluindo devido à omissão de fornecer medicamentos adequados[55].

2.  Na União Europeia (§§ 20-22)

20.  O âmbito da ação da União Europeia (UE) sobre política de saúde está definido no artigo 168º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE). A saúde é uma matéria de competência “complementar”, não âmbito da qual a União pode “desenvolver ações para apoiar, coordenar ou complementar as ações dos Estados membros”, de acordo com o artigo 2º § 5 do TFUE. Cabe aos governos nacionais organizar os cuidados de saúde e assegurar que são fornecidos, enquanto o papel da UE é o de completar as políticas nacionais através da promoção da cooperação entre os Estados membros, adotando medidas de incentivos, providenciando fundos, etc.

21.  A questão da saúde também é abordada no artigo 35º da Carta de Direitos Fundamentais, que garante o direito de acesso a cuidados de saúde preventivos e o direito a beneficiar de cuidados médicos, de acordo com as legislações e práticas nacionais[56]. A disposição estabelece um objetivo ambicioso estabelecendo que “na definição e execução de todas as políticas e ações da União, será assegurado um elevado nível de proteção da saúde humana”. Por exemplo, de acordo com o artigo 15º da Diretiva do Conselho nº 2003/9/CE[57], os Estados membros devem assegurar que os requerentes de asilo recebem os cuidados de saúde necessários, incluindo cuidados de emergência e tratamento essencial da doença, e prestação de acompanhamento médico ou outro necessário aos requerentes que tenham necessidades especiais.

22.  A UE tem alcançado um grau elevado de uniformidade normativa em matéria de cuidados de saúde, em particular na área da segurança do doente. O principal texto legislativo é a Recomendação do Conselho, de 9 de junho de 2009, sobre a segurança dos pacientes, incluindo a prevenção e o controlo de infeções associadas aos cuidados de saúde (IACS)[58]. O Parlamento Europeu também adotou uma Resolução, em outubro de 2013[59], apelando a uma maior priorização da segurança do doente a nível europeu e nacional. Vários documentos de orientação e relatórios a apoiar os Estados membros também foram produzidos pelo Centro Europeu de Prevenção e Controlo da Doença. Para além destas orientações e relatórios, que se relacionam diretamente com questões da segurança do doente e IACS, a UE também tem legislado em áreas indiretamente relacionadas com a segurança do doente. De acordo com o artigo 168º § 5 TFEU, a UE pode adotar legislação no campo das graves ameaças transfronteiriças para a saúde, excluindo a harmonização da legislação e regulamentação dos Estados membros. Neste âmbito, vale a pena chamar a atenção para a adoção, pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, da Decisão 1082/2013/UE relativa às ameaças sanitárias transfronteiriças graves[60]. No âmbito da mobilidade do doente dentro da UE, a Diretiva 2011/24/EU relativa ao exercício dos direitos dos doentes em matéria de cuidados transfronteiras[61] estabelece o “princípio geral” de que o Estado membro de origem deve reembolsar as despesas dos doentes que recebem cuidados de saúde prestados transfronteiras.

3.  Dentro do Conselho da Europa (§§ 23-26)

23.  O artigo 11º da Carta Social Europeia (CSE) reconhece explicitamente o direito à proteção da saúde. Os Estados devem tomar as medidas adequadas pare eliminar as causas dos problemas de saúde e providenciar recursos para prevenir as doenças. A CSE também reconhece o direito a acompanhamento médico e social (artigo 13º).

24.  O Comité Europeu dos Direitos Sociais (CEDS) tem enfatizado que o artigo 11º da CSE completa os artigos 2º e 3º da Convenção e que os direitos relacionados com a saúde incorporados nestas disposições estão inextricavelmente ligados, uma vez que “a dignidade humana é o valor fundamental e, de facto, o núcleo do direito europeu positivo em matéria de direitos humanos – seja no âmbito da Carta Social Europeia ou ao abrigo da Convenção Europeia dos Direitos Humanos – e os cuidados de saúde são um pré-requisito para a preservação da dignidade humana”[62]. O CEDS considerou ainda que os Estados devem assegurar o melhor estado de saúde possível à população de acordo com o conhecimento existente, e que os sistemas de cuidados de saúde devem responder de modo apropriado aos riscos de saúde evitáveis, ou seja, aqueles que podem ser controlados por ação humana, e devem estar acessíveis a todos. Para além disso, restrições à aplicação do artigo 11º não podem ser interpretadas de modo a impedir que grupos desfavorecidos exerçam o seu direito à saúde. O CEDS considerou as condições que regem o acesso a cuidados, tendo em consideração a Recomendação da Assembleia Parlamentar 1626 (2003) sobre “a reforma dos sistemas de cuidados de saúde na Europa: reconciliar a igualdade, a qualidade e a eficácia”, que convidava os Estados membros a adotar como critério principal do sucesso das suas reformas de sistemas de saúde o acesso eficaz a cuidados de saúde para todos, sem discriminação, como um direito humano básico. O direito a acesso a cuidados de saúde requer que o custo do cuidado de saúde seja suportado, pelo menos em parte, pela comunidade e não deve representar um fardo excessivo para o indivíduo. Devem, por isso, ser adotadas medidas para reduzir a carga financeira para os doentes pertencentes aos sectores mais desfavorecidos da comunidade. O acesso ao tratamento deve ser baseado em critérios transparentes, estabelecidos a nível nacional, tendo em consideração o risco de deterioração quer do estado clínico ou da qualidade de vida. Uma cláusula de derrogação pode aplicar-se nos termos do artigo F. O CEDS já considerou que vários Estados violavam estas obrigações[63], nomeadamente por não providenciarem cuidados primários e medicamentos[64].

25.  O artigo 3º da Convenção de Oviedo garante o acesso equitativo a cuidados de saúde de qualidade apropriada. Esta é uma obrigação de meios (“deve adotar as medidas adequadas com vista a”), que tem em conta as necessidades de saúde e os recursos disponíveis. O objetivo desta disposição, de acordo com o Relatório explicativo, não é o de criar um direito individual que cada pessoa possa invocar em processos judiciais contra o Estado, mas antes o de instar o último a adotar as medidas necessárias como parte da sua política social de forma a assegurar o acesso equitativo a cuidados de saúde.

26.  Por último, a “Declaração sobre a Promoção dos Direitos dos Doentes na Europa” surgiu em resultado de uma consulta de peritos que teve lugar em Amsterdão em 1994 sob os auspícios do Bureau Regional da OMS para a Europa. É o primeiro instrumento legal internacional a tratar direitos dos pacientes de forma global. A Declaração fornece um quadro dos direitos dos doentes, nomeadamente o direito à informação, ao consentimento, à confidencialidade e à privacidade, a cuidados e tratamento, a apresentar queixas e a obter compensação, ou seja, a possibilidade de ser compensado pelos danos causados pelo tratamento. Constatando que os grupos vulneráveis e marginalizados nas sociedades tendem a ser mais atingidos por problemas de saúde, a OMS alargou os princípios DAAQ para incluir o princípio da responsabilização, de acordo com o qual os Estados e outras entidades com obrigações respondem pela medida em que respeitam os direitos humanos, e o princípio da universalidade, de acordo com a qual os direitos humanos, incluindo o direito a cuidados de saúde, são universais e inalienáveis[65].

C.  Conclusão preliminar (§§ 27-28)

27.  Tendo em conta a ratificação ampla e, em alguns casos universal, dos instrumentos internacionais acima mencionados, bem como a consolidação de uma imensa gama de instrumentos de soft law tanto de apoio como de desenvolvimento nos últimos sessenta anos, que destacam a existência de opinio iuris consistente, pode-se dizer que o direito à saúde ganhou o estatuto de norma internacional consuetudinária[66]. Esta norma também corresponde a um corpo crescente de direito constitucional[67]. Como emerge do direito internacional e constitucional, o direito a cuidados de saúde tem um núcleo que abrange o direito de acesso a instalações, bens e serviços de saúde adequados de forma não discriminatória, especialmente em relação a grupos vulneráveis ou marginalizados, e de serviços médicos urgentes e primários, tratamento e medicamentos essenciais. Essa foi também a perspetiva inicial do Comité dos direitos económicos, sociais e culturais em 1993, que confinou o conceito de obrigações fundamentais aos cuidados primários de saúde.[68]. O artigo 24º da CDC, relativo aos direitos das crianças, ratificado universalmente, confirmou essa orientação, na medida em que exige a proteção dos cuidados primários de saúde para crianças[69]. Não há razão para, neste domínio, distinguir adultos de crianças, uma vez que “os direitos à vida e ao tratamento humano estão direta e imediatamente ligados aos cuidados de saúde”[70].

28.  O núcleo do direito não está sujeito à cláusula de realização progressiva nem às limitações de recursos. Constitui, portanto, uma obrigação de resultado vinculativa e universal do Estado. Isto significa três coisas. Em primeiro lugar, qualquer violação de obrigações essenciais pode ser verificada e censurada pelos tribunais. Em segundo lugar, todos os Estados devem fornecer cuidados de saúde, independentemente de terem ou não ratificado os instrumentos internacionais e de serem os destinatários dos instrumentos de soft law acima mencionados. Em terceiro lugar, os Estados devem providenciar cuidados de saúde a todos, independentemente da nacionalidade da pessoa necessitada. Neste contexto, é pertinente recordar a interdependência e indivisibilidade existente entre os direitos civis e políticos e os direitos económicos, sociais e culturais, uma vez que devem ser entendidos como um todo em termos de direitos humanos, sem qualquer ordem de precedência, e executórios, em ambos os casos, pelas autoridades competentes[71].

III.  O direito a cuidados de saúde na Convenção (§§ 29-59)

A.  O direito de grupos específicos (§§ 29-43)

1.  Detidos e militares (§§ 29-38)

29.  O direito a cuidados de saúde não faz parte, como tal, dos direitos garantidos pela Convenção e os seus Protocolos[72]. É, contudo, um direito que emerge de diferentes artigos. A primeira frase do artigo 2º insta os Estados a absterem-se de tirar a vida de forma intencional e ilegal e a tomar as medidas apropriadas para salvaguardar as vidas daqueles que se encontram sob sua jurisdição[73]. Não obstante, o Tribunal considerou que a obrigação positiva de “adotar as medidas apropriadas” para proteger a vida deve ser interpretada como sendo aplicável no contexto de qualquer atividade, pública ou não, na qual o direito à vida possa estar em jogo, inclusive na esfera de saúde pública[74]. Neste contexto, o Tribunal foi confrontado com uma vasta variedade de questões relacionadas com a saúde no âmbito dos artigos 2º, 3º e 8º da Convenção. Os primeiros casos respeitam à saúde dos presos.

30.  O Tribunal considerou, inequivocamente, que as autoridades nacionais têm a obrigação de proteger a saúde e o bem-estar das pessoas que foram privadas da sua liberdade[75]. A obrigação de proteger a vida dos indivíduos sob custódia também implica a obrigação de as autoridades lhes fornecerem os cuidados médicos necessários para a salvaguardar[76]. Ao estabelecer estas obrigações, e num espírito de coerência com as normas estabelecidas por outros órgãos do Conselho da Europa, o Tribunal remete frequentemente para instrumentos de soft law que consagram o direito a cuidados de saúde na prisão[77], bem como para os trabalhos do Relator Especial das Nações Unidas sobre o direito de todos ao gozo do mais alto nível possível de saúde física e mental[78] e para as Orientações da OMS sobre saúde pública[79].

31.  À luz destas fontes de soft law, o Tribunal considerou que a falta de cuidados médicos adequados pode, assim, constituir um tratamento contrário ao artigo 3º da Convenção.[80]. O Tribunal considera que a questão da “adequação” da assistência médica continua a ser o elemento mais difícil de determinar. Ao apreciá-lo, o Tribunal considera que a assistência médica não se mostra automaticamente adequada só porque um detido é visto por um médico e lhe é prescrita uma certa forma de tratamento[81]. As autoridades também devem manter um registo completo do estado de saúde do detido e do tratamento durante a detenção[82], garantir que o diagnóstico e os cuidados são prestados com rapidez e precisão[83] e que a supervisão é regular, sistemática e envolve uma estratégia de tratamento abrangente, sempre que necessário pela condição clinica[84]. As autoridades também devem mostrar que foram criadas condições necessárias para que o tratamento prescrito seja realmente seguido[85]. No entanto, a obrigação do Estado de curar um detido gravemente doente é uma questão de meios e não de resultado (teste da diligência devida)[86]. Por exemplo, no caso Mustafayev[87], o Tribunal criticou o atraso no tratamento de um detido em estado grave. Em relação à afirmação do Governo de que não havia nexo entre a morte do filho do requerente e a sua transferência para o hospital, o Tribunal respondeu que o objeto da sua análise limitava-se a aferir “se as autoridades nacionais cumpriram ou não o seu dever de salvaguardar a vida do filho do requerente, proporcionando-lhe tratamento médico adequado em tempo útil”[88].

Embora o Tribunal tenha afirmado que o tratamento médico prestado nas instalações prisionais deva ser adequado, isto é, num nível comparável àquele que as autoridades estatais se comprometeram a proporcionar à população em geral, isso não significa, porém, que deva ser garantido a todos os detidos o mesmo nível de tratamento médico que está disponível nos melhores estabelecimentos de saúde fora das instalações prisionais[89]. O Tribunal está “disponível para aceitar que, em princípio, os recursos das instalações médicas dentro do sistema prisional são limitados em comparação com os dos hospitais civis”[90].

32.  A qualidade da assistência médica é posta em causa quando os medicamentos necessários não estão disponíveis, especialmente se essa falta tiver um impacto direto e prejudicial no estado de saúde do doente.[91]. Por exemplo, no caso Makharadze e Sikharulidze[92], o Tribunal considerou que “o Estado não garantiu o acesso oportuno aos testes laboratoriais relevantes, que eram indispensáveis para o diagnóstico, nem o planeamento precoce e preciso de um regime medicamentoso necessário para o tratamento eficaz do tipo de microbactéria do requerente”.

33.  Neste contexto, é importante notar que, nos termos do artigo 39º do seu Regulamento, o Tribunal já ordenou que um requerente que se encontrasse no novo hospital da prisão fosse colocado num estabelecimento médico especializado capaz de dispensar o tratamento adequado contra a tuberculose. O Tribunal considerou que, quando a condição de saúde de um preso é considerada crítica, pode haver uma exigência direta decorrente da Convenção de recorrer a uma instituição médica especializada no setor civil, se nenhuma assistência médica comparável estiver disponível no setor penitenciário[93]. Muito especialmente, o Tribunal já considerou que, de acordo com o artigo 46º da Convenção, o Estado tinha a obrigação de admitir um paciente num estabelecimento médico especializado, onde permanecesse sob supervisão médica constante e recebesse serviços médicos adequados correspondentes às suas necessidades[94], de fornecer assistência médica gratuita e completa a um requerente durante o seu tempo de vida[95], e de tomar com urgência as medidas necessárias para garantir condições adequadas de detenção e tratamento médico, em particular para os reclusos, como o requerente, que necessitam de cuidados especiais devido ao seu estado de saúde[96].

34.  Além disso, o Tribunal decidiu que as autoridades nacionais devem dar conta do tratamento das pessoas privadas de liberdade. Uma deterioração acentuada do estado de saúde de uma pessoa em centros de detenção levanta, inevitavelmente, sérias dúvidas quanto à adequação do tratamento médico[97]. Assim, “quando um detido morre em resultado de um problema de saúde, o Estado deve dar uma explicação sobre a causa da morte e sobre o tratamento administrado à pessoa em questão antes da sua morte”[98]. Se o processo clínico do requerente não contiver registos do período de tempo relevante, será considerado que o Governo não cumpriu o ónus da prova acerca da supervisão médica e tratamento adequados dados ao requerente na prisão[99].

35.  Por outro lado, o Tribunal considerou que “o artigo 3º não deve ser interpretado no sentido de exigir que todos os desejos e preferências de um preso sobre o tratamento médico sejam acomodados”[100]. Consequentemente, o Estado não pode ser responsabilizado por atrasos causados pelas próprias recusas do requerente a submeter-se a exames médicos ou a aceitar tratamento, quando os elementos disponíveis demonstrarem que foi proposta assistência médica qualificada ao requerente, mas que este a recusou voluntariamente[101].

36.  Finalmente, o artigo 3º da Convenção não pode ser interpretado no sentido de estabelecer uma obrigação geral de libertar os presos por razões de saúde. Pelo contrário, a compatibilidade do estado de saúde de um detido com a continuação da sua detenção, mesmo se ele ou ela estiver gravemente doente, depende da capacidade do Estado para fornecer tratamento relevante e com a qualidade requerida na prisão[102]. Quando a autoridade prisional é capaz de lidar com os problemas de saúde da pessoa detida, tratando-a num hospital da prisão, fornecendo supervisão médica regular e sistemática, e tendo uma estratégia terapêutica verdadeiramente abrangente, a questão da libertação não se coloca[103]. Não foi isso que aconteceu no caso Kats e Outros[104], em que as autoridades prisionais recusaram tratamento médico “básico” a um detido que sofria de várias doenças crónicas e atrasaram a sua libertação.

37.  As autoridades estatais que decidem deter uma pessoa com deficiência devem demonstrar cuidado especial em garantir condições que atendam às necessidades especiais resultantes da deficiência do detido[105]. O mesmo se aplica a pessoas que são colocadas involuntariamente em instituições psiquiátricas. No caso de doentes mentais, deve-se considerar a sua vulnerabilidade específica[106]. Por exemplo, no caso Sławomir Musiał, o Tribunal considerou que “a falha das autoridades em manter o requerente num hospital psiquiátrico adequado ou num centro de detenção com uma enfermaria psiquiátrica especializada o expôs desnecessariamente a um risco para sua saúde”[107].

38.  Constatando os paralelismos relevantes entre a situação das pessoas sob custódia e aqueles que cumprem o seu serviço militar obrigatório, o Tribunal decidiu que estes também estão inteiramente nas mãos do Estado e que as Partes Contratantes têm o ónus de fornecer uma explicação plausível acerca dos danos corporais e das mortes que possam ocorrer nas forças armadas[108], mostrando que cumpriram a sua obrigação positiva de fornecer ao recruta tratamento médico imediato e adequado para o seu problema de saúde[109]. No caso Metin Gültekin e Outros[110], o Tribunal concluiu que o Governo demandado não cumpriu satisfatoriamente esta obrigação. Uma vez que as autoridades militares receberam amplas indicações de que o recruta poderia ter contraído hepatite, sabiam ou deveriam saber dos riscos reais para a sua vida. Quando a sua situação piorou e os seus sintomas se tornaram impossíveis de ignorar, um médico militar da enfermaria do regimento encaminhou-o para o hospital com suspeita de hepatite. No entanto, essa decisão também não foi executada até ao dia seguinte. O Tribunal considerou ter existido uma violação do artigo 2º em razão do incumprimento pelo Estado da sua obrigação positiva de proteger o direito à vida de Toğay Gültekin.

2.  Crianças e pessoas com deficiências (§§ 39-41)

39.  De acordo com o acórdão İlbeyi Kemaloğlu e Meriye Kemaloğlu[111], incumbe aos professores proteger a saúde e o bem-estar dos alunos, em particular das crianças que são especialmente vulneráveis e estão sob o seu controlo exclusivo. Assim, o Estado foi considerado responsável pela morte de uma criança de sete anos, que estava a tentar voltar para casa sozinho depois de as aulas terem acabado mais cedo devido a más condições climatéricas. Esta obrigação não é menos exigível se a conduta da criança for altamente imprudente, como no caso Iliya Petrov[112]. Apesar da conduta aventureira da criança, que brincava com um transformador elétrico, o Tribunal criticou o Estado por não ter adotado um sistema para monitorizar a correta aplicação das normas de segurança no funcionamento de uma estação elétrica instalada debaixo de um parque infantil nas proximidades de um bairro residencial, que causou a eletrocussão da criança[113]. No caso Oruk[114], o Tribunal realçou a vulnerabilidade particular das seis crianças que morreram devido a uma explosão de munições perto de um campo de tiro militar, que consideraram brinquedos inofensivos. Consequentemente, o Tribunal considerou que existiu uma violação substantiva do artigo 2º da Convenção, uma vez que não foi tomada nenhuma medida para proteger os residentes, e especialmente as crianças, que viviam próximas do campo de tiro do risco real representado pelas munições não explodidas, das quais as forças armadas tinham "conhecimento preciso"[115].

40.  No caso Cevrioğlu[116], o filho de dez anos do requerente morreu em consequência de uma queda num grande buraco cheio de água que se encontrava do lado de fora de um prédio em construção, numa área residencial. Apesar da ausência de um risco iminente, o Estado requerido, nas circunstâncias do caso, tinha uma responsabilidade acrescida para com o público, que tinha que viver com os perigos reais causados pelos trabalhos de construção à sua porta. O Tribunal reiterou que o seu papel não era o de estabelecer responsabilidades individuais, mas sim determinar se o Estado tinha cumprido a sua obrigação de proteger o direito à vida por meio da adoção e implementação efetiva de um quadro regulatório adequado, incluindo um mecanismo de inspeção. No caso Nencheva e Outros[117], o Tribunal teve em consideração o facto de a morte das crianças nesse lar de apoio social não ter constituído um evento inesperado, na medida em que as autoridades já tinham conhecimento das péssimas condições de vida no lar de assistência social e do aumento da taxa de mortalidade nos meses anteriores à data relevante. Da mesma forma, no caso Câmpeanu[118], a resposta das autoridades nacionais à difícil situação vivida no Hospital Neuropsiquiátrico de Poiana Mare (HPM) no momento relevante foi considerada inadequada, visto que as autoridades estavam plenamente conscientes do facto de que a falta de aquecimento e de alimentação apropriada, bem como a escassez de pessoal médico e de recursos médicos, incluindo medicamentos, tinham levado a um aumento no número de mortes durante o inverno de 2003. Ao decidir colocar o Sr. Câmpeanu no HPM, apesar das suas deficiências e do estado já elevado de vulnerabilidade, as autoridades nacionais colocaram a sua vida em risco de forma injustificável. As contínuas faltas da equipa médica em fornecer os cuidados e o tratamento apropriados a Câmpeanu tinha sido outro fator decisivo que levou à sua morte prematura. Ao não prestar o nível necessário de proteção para a vida de Câmpeanu, o Estado tinha violado a vertente substantiva do artigo 2º.

41.  Os exemplos anteriores destacam o tratamento flutuante dado ao artigo 2º pelo Tribunal. Embora em alguns casos o Tribunal exija a presença de causalidade e um nexo subjetivo entre a ação ou omissão dos agentes do Estado e os danos causados, num outro conjunto de casos o Tribunal não exige essa conexão. Em alguns casos, o Tribunal adotou uma visão muito mais ampla e abstrata das responsabilidades do Estado e centrou-se primordialmente nas regras e obrigações gerais de segurança.

3.  Migrantes (§§ 42-43)

42.  As necessidades de cuidados de saúde foram invocadas como um escudo contra a remoção ou expulsão de estrangeiros e migrantes, tendo o Tribunal raramente acolhido tais pretensões[119]. Em casos extremos, o Tribunal admitiu que esses casos podem cair no âmbito do artigo 3º da Convenção[120].

43.  O Tribunal, infelizmente, colocou a fasquia demasiado baixa no caso N. c. Reino Unido[121], um caso sobre a expulsão de um paciente com VIH para o Uganda, onde o acesso a tratamento médico apropriado era improvável. Nesse caso, o Tribunal considerou que a expulsão do requerente não constituiria uma violação do artigo 3º. A razão era bastante clara: impor aos Estados a obrigação de prestar cuidados de saúde a estrangeiros sem direito a residência implicaria um encargo orçamental e promoveria a Europa a uma enfermaria do mundo. Por outras palavras, o Tribunal foi motivado pela preocupação de não abrir portas à imigração médica. O mesmo nível baixo de proteção levou o Tribunal, no caso Bensaid[122], a sustentar que a expulsão de uma pessoa que sofria de esquizofrenia não constituía uma violação do artigo 3º nem do artigo 8º, apesar do alegado risco de deterioração devido à falta de cuidados adequados no país de destino.

B.  A emergência de um direito da população em geral (§§ 44-53)

1.  Ofensas à saúde no meio exterior (§§ 44-46)

44.  As violações do direito ao respeito pelo domicílio não se limitam a ofensas concretas ou físicas, como a entrada não autorizada na casa de uma pessoa, mas também incluem outras, como o ruído, as emissões, os cheiros ou outras formas de interferência[123]. No leading case López Ostra[124], sobre a poluição causada pelo ruído e odores gerados por uma estação de tratamento de resíduos, o Tribunal considerou que “a poluição ambiental grave pode afetar o bem-estar dos indivíduos e impedi-los de desfrutar das suas casas afetando de forma adversa a sua vida privada e familiar, sem, no entanto, comprometer seriamente a sua saúde”. Esta posição foi subsequentemente confirmada no caso Guerra e Outros[125], onde o Tribunal observou que “o efeito direto das emissões tóxicas sobre o direito dos requerentes ao respeito pela sua vida privada e familiar permite concluir pela aplicabilidade do artigo 8º”. No caso Tătar[126], os requerentes - pai e filho - alegaram que a asma do filho tinha-se deteriorado devido à exposição a cianeto de sódio proveniente de uma mina de ouro situada perto de casa. Embora os requerentes não pudessem provar um nexo de causalidade entre a exposição a cianeto de sódio e a asma do seu filho, o Tribunal considerou que as autoridades nacionais não tinham conseguido avaliar os riscos relacionados com a atividade da empresa e tomar as medidas necessárias para proteger o direito das pessoas a um ambiente seguro. No caso Öneryıldız[127], o Tribunal Pleno consolidou a jurisprudência anterior, concluindo que a obrigação positiva de tomar todas as medidas adequadas para salvaguardar a vida para efeitos do artigo 2º era aplicável a atividades perigosas, que deviam reger-se por regras sobre licenciamento, montagem, funcionamento, segurança e supervisão da atividade. Nesse caso, a falta de tais regras de segurança em relação ao risco imediato e conhecido representado por acumulação de lixo doméstico resultou numa explosão fatal. O Tribunal expôs opções de política geral, adequadas ao caso em apreço[128]. Por último, o Tribunal reconheceu que, no contexto de atividades perigosas, o âmbito das obrigações positivas ao abrigo do artigo 2º coincidia em larga medida com as do artigo 8º[129]. Por conseguinte, os princípios desenvolvidos na jurisprudência do Tribunal em matéria de ordenamento do território e questões ambientais que afetam a vida privada, o lar e a saúde podem igualmente ser invocados para a proteção do direito à vida.

45.  Depois de analisar casos de atividades perigosas de natureza humana[130], o Tribunal voltou-se para os perigos naturais. O acórdão Budayeva e Outros[131] marcou um ponto de viragem na jurisprudência do Tribunal. No primeiro caso deste tipo, o Tribunal foi chamado a analisar um deslizamento de terra que matou oito pessoas, incluindo o marido da primeira requerente, e a falta de ação do Estado face a um perigo natural iminente claramente identificável, que respeitava a uma calamidade recorrente que afetava uma área de habitação ou uso humano. O Tribunal concluiu que havia um nexo causal entre as graves falhas administrativas que impediram a implementação das políticas de planeamento territorial e de socorro e a morte de Vladimir Budayev e os ferimentos sofridos pela primeira e segunda requerentes e pelos membros das suas famílias. De forma semelhante, no caso Kolyadenko e Outros[132], os requerentes queixaram-se que as autoridades puseram as suas vidas em risco ao libertarem uma grande quantidade de água, sem qualquer aviso prévio, do reservatório de Pionerskoye para um rio que durante anos não conseguiram manter em bom estado de conservação, causando uma inundação repentina na área ao redor do reservatório, onde os requerentes viviam. O Tribunal considerou que as autoridades tinham desconsiderado os requisitos técnicos e de segurança e, portanto, os riscos potenciais, incluindo os riscos para a vida humana, não os refletindo em atos e regulamentos jurídicos e permitindo o desenvolvimento urbano na área em redor do reservatório de Pionerskoye. Uma vez que se poderia razoavelmente esperar que as autoridades conhecessem o risco acrescido de graves consequências no caso de inundações, o Tribunal considerou que os direitos das requerentes tinham sido violados. No caso Georgel e Georgeta Stoicescu[133], o Tribunal fez uma crítica direta à falta de medidas gerais e preventivas para proteger a saúde pública contra os ataques de cães vadios nas ruas de Bucareste, independentemente do facto de as autoridades não terem tido conhecimento de um risco real, imediato e individual para o requerente.

46.  Tal como estes exemplos anteriores sugerem, o Tribunal concluiu que foram violados os artigos 2º e 8º da Convenção quando a ação ou a omissão de uma autoridade criou, ou permitiu criar, um ambiente inseguro que posteriormente causou danos à vida ou à saúde de um indivíduo, mesmo quando tal ligação causal não podia ser estabelecida. A situação objetiva de risco para a vida e para a saúde pode ser iminente ou não. A exigência do Tribunal no que diz respeito ao conhecimento da autoridade sobre o perigo também varia amplamente, por vezes exigindo o conhecimento direto do risco, noutros bastando-lhe uma presunção.

2.  Ofensas à saúde no local de trabalho (§§ 47-48)

47.  O Tribunal afirmou que as Partes Contratantes têm uma obrigação de diligência para garantirem que a saúde dos indivíduos não é colocada em risco pelo Estado no âmbito do seu trabalho. Considerou ainda que um Estado tem a obrigação positiva de salvaguardar a vida e a saúde dos seus cidadãos, e também de fornecer informações adequadas e alertar sobre os perigos associados ao trabalho. O Tribunal, no entanto, não fez uma abordagem coerente da causalidade e do nexo subjetivo entre a conduta das autoridades e os danos para a vida e para a saúde, por vezes avaliando ambos os requisitos, ou pelo menos um deles e, outras vezes, nenhum deles.

No caso L.C.B.[134], em que o requerente sofria de leucemia alegadamente resultante da exposição do pai a radiação perigosa durante o período em que esteve colocado como militar na Ilha de Natal, o Tribunal considerou que, em princípio, os Estados têm a obrigação não apenas de abster-se de tirar vidas de forma intencional, mas também de tomar todas as medidas apropriadas para salvaguardar as vidas daqueles que se encontrem sob sua jurisdição. No entanto, rejeitou que no caso existisse qualquer ligação causal entre a possível radiação do pai e a doença do requerente. No caso Roche[135], o Tribunal foi um pouco mais longe e impôs ao Estado demandado a obrigação de fornecer todas as informações relevantes que permitissem ao requerente avaliar os riscos para a saúde associados ao seu trabalho. Uma vez que o Estado demandado não tinha estabelecido um mecanismo que permitisse ao requerente avaliar o risco para a saúde causado pela exposição ao gás mostarda e neurotóxico durante os testes com ele realizados na década de 1960, enquanto servia no exército britânico, o Tribunal considerou ter existido uma violação do artigo 8º. No caso Binişan[136], o requerente alegou que o seu acidente tinha resultado do facto de a Companhia Nacional de Caminhos de Ferro não ter adotado medidas para garantir condições de trabalho seguras. O Tribunal concluiu, depois de avaliar as provas disponíveis, que “as autoridades nacionais não demonstraram a devida diligência na proteção do direito à vida do requerente”[137]. No caso Brincat e Outros[138], o Tribunal criticou a falta de legislação e outras medidas práticas (para além da distribuição de máscaras) para evitar o risco da exposição ao amianto no local de trabalho, embora os atestados médicos apresentados pelos requerentes não estabelecessem uma relação direta entre as suas queixas médicas e o facto de trabalharem na indústria de construção naval ou reparação de navios. No entanto, o Tribunal considerou estabelecido, com base na sua própria avaliação das provas científicas disponíveis, que o Governo maltês conhecia ou devia conhecer os perigos decorrentes da exposição ao amianto, pelo menos a partir do início da década de 1970, e que não tinha sido realizado nenhum teste nos ateliers de trabalho (nem em outro lugar) onde os requerentes, e os outros funcionários, tinham sido expostos ao amianto. Por outras palavras, o Tribunal presumiu a existência de causalidade com base num conhecimento putativo do perigo pelo Estado.

48.  No entanto, o artigo 2º da Convenção não pode ser interpretado no sentido de garantir a qualquer pessoa, um nível absoluto de segurança em qualquer atividade em que o direito à vida possa estar em causa, em particular quando o interessado tem responsabilidade pelo acidente, expondo-se a um perigo injustificado[139]. Assim, a conduta negligente das vítimas é um fator importante na avaliação que o Tribunal faz da responsabilidade do Estado, especialmente quando a vítima se expôs a um risco óbvio que uma pessoa comum deveria avaliar e evitar. Por exemplo, no caso Prilutskiy c. Ucrânia[140], o Tribunal rejeitou uma interpretação “paternalista” das obrigações positivas do Estado decorrentes de atividades perigosas invocando a noção de autonomia pessoal. O filho do requerente participou num jogo de condução organizado tendo morrido no decurso do mesmo. Uma vez que o perigo que emanava deste jogo não era diferente do perigo inerente ao tráfego rodoviário, não era necessária nenhuma regulação especial. Portanto, o Tribunal considerou que não tinha havido violação do artigo 2º. Pelo contrário, no caso Kalender c. Turquia[141] a conduta negligente das vítimas, que tinham sido atropeladas por um comboio, não foi considerada como um "factor decisivo", tendo em conta várias deficiências graves na observância das regras de segurança pelas autoridades nacionais.

3.  Ofensas à saúde no hospital e noutros estabelecimentos de saúde (§§ 49‑53)

49.  Apesar de o Tribunal ter, por vezes, estabelecido uma obrigação de diligência dos Estados em relação a ofensas à saúde em meio hospitalar, teve por base, principalmente, a vertente processual do artigo 2º da Convenção, tendo-se raramente afastado das conclusões dos tribunais nacionais e das opiniões dos peritos. No caso Erikson[142], o Tribunal considerou que o artigo 2º impunha a exigência que “os hospitais aplicassem as regras de proteção da vida dos seus doentes e que os Estados estabelecessem um sistema judicial efetivo para determinar a causa de uma morte que ocorresse em hospital e a responsabilidade dos médicos envolvidos”[143]. Enquanto no caso Calvelli e Ciglio estavam em causa erros dos médicos, no caso Dodov o ato negligente que colocou em perigo a vida da Sra. Stoyanova tinha sido aparentemente cometido por um auxiliar médico. O Tribunal afirmou que as exigências de regulamentação das atividades das instituições de saúde pública e de existência de recursos nos casos de negligência devem abranger esses elementos da equipa, cujos atos também podem colocar em risco a vida dos doentes[144]. No entanto, quando um Estado Contratante tenha tomado medidas suficientes para assegurar que essas exigências são satisfeitas, questões como um erro de julgamento por parte de um profissional de saúde ou a coordenação negligente entre profissionais de saúde são insuficientes, em si mesmas, para concluir que um Estado violou o artigo 2º da Convenção[145]. Estes princípios são também válidos para lesões corporais graves que se enquadrem no âmbito de aplicação do artigo 8[146].

50.  Vários requerentes invocaram que, nos termos do artigo 2º ou do artigo 8º da Convenção, o Estado deveria financiar uma forma específica de tratamento ou de medicamento nas situações em que eles não podiam suportar os custos associados. Até agora, tais alegações mereceram, quase invariavelmente, uma firme oposição do Tribunal. No caso Nitecki[147], o Tribunal não criticou o Estado demandado por não reembolsar o preço total de um medicamento que salvava as vidas, mas apenas 70% do seu custo, apesar de o requerente não poder arcar com os restantes 30% e, consequentemente, não poder continuar o tratamento farmacológico prescrito; a sua situação clínica (esclerose lateral amiotrófica) deteriorou-se e a sua invalidez foi avaliada no grau mais elevado. No caso Sentges[148], uma pessoa gravemente incapacitada que sofria de distrofia muscular de Duchenne, uma doença que leva à degeneração muscular progressiva, perda de capacidade de trabalho e eventualmente perda de funções pulmonares e cardíacas, viu ser-lhe negado um braço robótico por um fundo de seguro de saúde porque não estava coberta por nenhum regime de segurança social. Embora tenha reconhecido o nexo de causalidade, o Tribunal rejeitou a queixa por alegada violação do artigo 8º, com base na margem de apreciação que deve ser concedida aos Estados no contexto da atribuição de recursos estatais limitados e no precedente que uma decisão nesse caso poderia ter para todas as partes contratantes da Convenção. O Tribunal salientou que o requerente tinha acesso aos cuidados básicos de saúde e que tudo o que fosse para além desse nível básico se enquadrava na margem de apreciação do Estado. No caso Pentiacova e 48 Outros[149], o Tribunal rejeitou um caso em que vários requerentes com deficiência, portadores de insuficiência renal crónica não podiam pagar a hemodiálise e não receberam a medicação necessária a expensas do Estado devido a restrições orçamentais, uma vez que não tinham apresentado qualquer prova de que as suas vidas tivessem sido colocadas em risco, independentemente do facto de um dos requerentes ter morrido dessa doença. No caso Gheorghe[150], o requerente sofria de hemofilia e só podia receber um coagulante especial, o Factor VIII, gratuitamente, em caso de episódio hemorrágico e num hospital. Embora o Tribunal tivesse conhecimento da grave e irreversível situação de saúde do requerente e “lamentasse” a ausência de tratamento médico continuado, concluiu a favor do Estado demandado, uma vez que o requerente tinha tido acesso ao mesmo tratamento que o Governo prestava às pessoas que se encontravam em circunstâncias semelhantes. Por último, no caso Hristozov e Outros[151], os requerentes, que sofriam de diferentes tipos de cancro terminal, alegaram que, uma vez que os tratamentos convencionais não funcionavam nos seus casos, a lei nacional deveria permitir o acesso a um produto experimental, mas não testado, que seria fornecido gratuitamente pela empresa que o desenvolvia. O Tribunal concedeu uma ampla margem de apreciação aos Estados Contratantes, argumentando que as condições e a maneira como o acesso a medicamentos não autorizados se verificava era diferente de Estado para Estado. A laudável exceção a esta tendência é o caso Oyal c. Turquia[152], que reconheceu o direito de acesso a medicação contínua e vital durante toda a vida a um paciente seropositivo, como sendo “o remédio mais apropriado nas circunstâncias”.

51.  Para além disso, no caso Chipre c. Turquia[153], o Tribunal considerou que uma questão no âmbito do artigo 2º pode surgir quando as autoridades de um Estado Contratante colocam em risco a vida de um indivíduo através da denegação de cuidados de saúde que se comprometeram a pôr à disposição da população em geral. A negação de tratamento médico urgente também foi objeto de análise no caso Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk[154], no qual os médicos tinham causado a morte de uma doente ao transferi-la sem tratamento e no qual tinham falhado aos seus deveres, pois estavam preocupados com o pagamento das taxas do tratamento médico. O Tribunal considerou que a decisão da doente em recusar o tratamento médico de emergência, subordinada a uma obrigação financeira prévia, não poderia de forma alguma considerar-se como feita de maneira informada ou de modo a exonerar os órgãos nacionais da sua responsabilidade no que diz respeito ao tratamento que deveria ter sido prestado. O Tribunal notou que a equipa médica estava “perfeitamente ciente” do risco para a saúde da doente caso fosse transferida para outro hospital[155]. Além disso, a lei nacional nada continha que impedisse a falta de prestação do tratamento médico exigido pela condição da doente, que acabou por morrer.

52.  No caso Asiye Genç c. Turquia[156], o Tribunal chegou ao ponto de avaliar a política geral de saúde do Estado demandado, censurando a quantidade e as condições insatisfatórias do equipamento dos cuidados intensivos neonatais, ou seja, das incubadoras, nos hospitais da região, que mostravam que “o Estado não tinha tomado os cuidados suficientes para assegurar a boa organização nem o correto funcionamento do serviço hospitalar público e, mais genericamente, do seu sistema de proteção de saúde, e que a falta de lugares não estava unicamente ligada a uma escassez imprevisível resultante da súbita chegada dos pacientes”. O Tribunal constatou, assim, que, devido à falta de acesso a incubadoras em funcionamento, um recém-nascido prematuro com uma doença potencialmente fatal teve de realizar várias viagens de ida e volta inúteis numa ambulância, aguardando tratamento adequado ou um exame, tendo, consequentemente, sido privado de acesso a atendimento de urgência adequado. Por outras palavras, o Tribunal considerou que essa situação era “análoga a uma denegação de cuidados médicos tal que colocava a vida da pessoa em risco”[157], aceitando que o artigo 2º impõe obrigações em matéria de disponibilidade de um determinado tipo de equipamento de cuidados neonatais intensivos, nomeadamente incubadoras.

53.  No caso Aydoğdu[158], o Tribunal estabeleceu uma analogia entre as circunstâncias da estadia do bebé da requerente no Hospital Ataturk e as circunstâncias em que a vida de um indivíduo está em risco devido a atos criminosos praticados por outro indivíduo[159], aplicando o teste Osman[160]. Para além da negligência e da falta de coordenação dos médicos responsáveis, o Tribunal concluiu que tinham existido falhas estruturais, a saber, a falta crónica e conhecida de serviços e de recursos técnicos neonatais apropriados, e um nexo causal entre essas falhas e a morte do bebé. Adaptando a formulação do teste Osman ao caso, o Tribunal declarou que era necessário determinar se as autoridades nacionais tinham feito o que se poderia razoavelmente esperar delas para proteger a vida do bebé de um risco “real” (“ameaçado de maneira real”), que o Estado não poderia desconhecer[161], em vez de demonstrar que o bebé em questão não teria morrido se o tratamento médico tivesse sido prestado[162].Com base num argumento retirado, mutatis mutandis, do caso Nencheva e Outros (já referido, § 108), o Tribunal considerou ainda que o Estado não demonstrara que a adoção de medidas para evitar esse risco representaria um encargo insuportável ou excessivo para as opções operacionais a ser feitas em termos de prioridades e de recursos, assumindo assim um poder de revisão sobre as medidas económicas e de gestão. De forma tortuosa, o Tribunal concluiu que o efeito conjugado da conduta negligente dos médicos responsáveis e as falhas sistémicas levaram à exclusão do bebé do acesso a cuidados urgentes adequados, situação que se assemelhava a uma recusa de tratamento suscetível de colocar a vida do bebé em risco[163]. Ao fazê-lo, o Tribunal assimilou, juridicamente, negligência (tratamento inadequado) e recusa de tratamento.

Por último, no caso Elena Cojocaru[164], o Tribunal concluiu que a aparente falta de coordenação dos serviços médicos e o atraso na administração do tratamento de urgência “adequado” tinham atestado um disfuncionamento dos serviços hospitalares públicos, embora não tivessem sido detetadas falhas sistémicas ou estruturais reais[165]. A grave violação da leges artis pelo profissional, que causou a morte da filha grávida da requerente e da sua neta, motivou a conclusão pela responsabilidade internacional do Estado requerido.

C.  Conclusão preliminar (§§ 54-59)

54.  Na sua jurisprudência, o Tribunal estabelece padrões de cuidados de saúde muito diferentes para os diferentes grupos da população. Os presos e militares possuem um estatuto privilegiado perante o Tribunal, geralmente beneficiando de um padrão de proteção mais elevado do que a população em geral. A justificação dada é a de que os membros desses grupos estão numa “posição vulnerável”[166]. Os tratamentos e serviços necessários para as pessoas detidas incluem a prestação de medicamentos essenciais e de cuidados primários de saúde[167], de dentaduras[168], de calçados ortopédicos[169], de óculos[170], de medicamentos para dores crónicas nas costas[171], de atendimento por pessoal qualificado[172], de exames feitos por especialistas e de acompanhamento independentemente da iniciativa do doente[173], pelo que se pode concluir que os cuidados de saúde de subsistência mínima proporcionado aos presos é muito superior ao que é proporcionado ao homem comum[174]. Além disso, os atrasos no diagnóstico[175] ou no tratamento necessário[176], bem como a paragem abrupta do tratamento[177] foram já considerados violações da Convenção.

Fora das prisões e dos quartéis, apenas dois grupos beneficiam da proteção reforçada do Tribunal: as crianças e as pessoas com deficiências. Esses dois grupos, no entanto, beneficiam de um grau menor de proteção do que os presos e os militares, uma vez que o acesso a medicamentos essenciais e a cuidados primários de saúde não lhes é garantido. As necessidades de cuidados de saúde dos migrantes foram ainda mais negligenciadas pelo Tribunal, como é evidente na lamentável decisão N. v. Reino Unido, uma vez que este grupo recebeu um nível de proteção ainda mais redutor.

55.  A avaliação dos elementos probatórios em casos que envolvem cuidados de saúde também varia muito. Normalmente, em casos de negligência médica ou em casos relativos a ofensas à saúde em hospitais e noutros serviços de saúde, o Tribunal não contesta as conclusões dos tribunais nacionais sobre a cadeia de eventos, o nexo causal entre a conduta da autoridade médica competente e a morte ou ferimentos graves sofridos pela vítima, nem o grau de conhecimento das autoridades médicas competentes, considerando os meios de recurso internos suficientes[178]. Apenas em raras situações o Tribunal se afastou das conclusões dos peritos nacionais, como no caso Elena Cojocaru, ou concluiu que os meios internos não eram suficientes, como no caso Oyal[179]. No entanto, em outros tipos de ofensas à saúde, o Tribunal não se abstém de contestar e de reexaminar os factos estabelecidos pelos tribunais nacionais. Em alguns casos, o Tribunal chegou ao ponto de avaliar os elementos de prova disponíveis, incluindo provas científicas e médicas, e de substituir os pontos de vista dos tribunais nacionais pelos seus próprios pontos de vista. Aparentemente de forma paradoxal, a complexidade científica das provas é, por vezes, utilizada pelo Tribunal como um argumento de contenção, sendo que, noutras ocasiões, debate os factos científicos e nexos de causalidade, tal como nos casos Makharadze e Sikharulidze[180], Tătar[181], e Brincat e Outros[182]. Em particular, o Tribunal chegou a estender a sua competência em matéria de causalidade, por um lado, ao afirmar que a esfera de aplicação do artigo 2º não pode ser interpretada no sentido de ficar limitada ao momento e à causa direta da morte do indivíduo, já que a cadeia anterior de eventos também pode desencadear responsabilidade internacional[183] e, por outro, ao determinar o que constituiu ou não um “fator decisivo” na cadeia de eventos[184].

56.  A extensão da análise do Tribunal em casos de negligência médica ou em casos relativos a ofensas à saúde em hospitais e outros serviços de saúde é limitado, uma vez que o Tribunal restringe as suas conclusões à vertente processual dos artigos 2º ou 3º e raramente trata da vertente material. Quando o faz, o Tribunal apenas analisa a existência de falhas estruturais no sistema de saúde, como a falta de legislação adequada ou de recursos técnicos. No entanto, em outros tipos de ofensas à saúde, o Tribunal avalia sempre as duas vertentes da norma em questão e apenas raramente conclui pela existência de falhas estruturais, como a falta de um quadro regulamentar adequado[185]. Como princípio, o Tribunal chegou mesmo a afirmar, tanto nos casos relativos a ofensas à saúde em ambiente externo, por exemplo os casos Öneryıldız[186] e Budayeva e outros[187], e como nos relativos a ofensas no local de trabalho, por exemplo o caso Brincat e outros[188], que "o alcance das obrigações positivas previstas no artigo 2º da Convenção cobre, em grande medida, as do artigo 8º”. Isso também deve ser válido para obrigações substantivas positivas, como a obrigação de salvaguardar a saúde dos doentes em hospitais e outros serviços de saúde.

57.  Os pressupostos da responsabilidade internacional do Estado em casos de cuidados de saúde não poderiam ser mais incertos. Situações que não apresentam diferenças maiores são decididas de forma diferente. A negligência, a imprudência, a ignorância intencional, o erro de julgamento por parte de um profissional de saúde ou a coordenação deficiente entre profissionais de saúde no tratamento de um preso, como no caso Tarariyeva[189], ou de um militar, como no caso Metin Gültekin e Outros[190], são suficientes para responsabilizar um Estado Contratante do ponto de vista das suas obrigações positivas, nos termos do artigo 2º da Convenção, para proteger a vida[191]. Este não é o caso, contudo, no que respeita ao tratamento de outros indivíduos. A negligência, a imprudência, a ignorância intencional, o erro de julgamento ou a coordenação deficiente na forma como lidam com situações de risco para o público em geral, ou para uma categoria específica de pessoas, são também suficientes para suscitar um problema no âmbito do artigo 2º quando estão em causa agentes públicos, como no caso Budayeva e outro[192], mas não no caso de profissionais de saúde ou de outro pessoal médico.

58.  Pior ainda, em casos de negligência médica ou em casos relacionados com ofensas à saúde em hospitais e noutros serviços de saúde, o Tribunal oscila entre a exigência de que os profissionais estejam “perfeitamente conscientes” das consequências negativas da sua conduta, como no caso Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk e o clássico teste Osman, como no caso Aydoğdu, onde o Tribunal considerou que é suficiente estabelecer um nexo de causalidade e o conhecimento ou o conhecimento putativo (“sabia ou deveria saber”) da autoridade médica competente[193]. À hesitação do Tribunal em relação à ligação subjetiva junta-se uma simplificação excessiva dos vários graus de mens rea. A negligência inconsciente, a imprudência ou a ignorância intencional podem ser tão graves quanto a plena consciência, dependendo das circunstâncias. No entanto, com outro tipo de ofensas à saúde, o Tribunal é muito menos exigente. Muitas vezes desconsidera explicitamente o nexo causal entre a conduta do agente do Estado e o dano[194]. Por vezes, não presta atenção à ausência de um risco iminente, como no caso Cevrioğlu ou no caso Georgel e Georgeta Stoicescu[195]. Em muitos casos, simplesmente, não tem em consideração o conhecimento das autoridades responsáveis, omitindo qualquer consideração explícita ou implícita ao teste Osman. Apesar de ser menos exigente em relação a esse tipo de ofensas à saúde, o Tribunal está, no entanto, disposto a considerar o Estado internacionalmente responsável.

59.  O argumento fácil poderia ser o de que essa variedade de abordagens metodológicas resulta da ampla margem de apreciação num campo tão complexo do direito, que está na intersecção entre o conhecimento científico e as difíceis questões jurídicas de negligência, e que pode envolver grandes incidências orçamentais. O argumento deve ser rejeitado porque aqui, de novo, a jurisprudência tem-se revelado muito desigual. Ao avaliar a margem de apreciação, o Tribunal atribui um peso determinante aos constrangimentos e aos compromissos financeiros do Estado, bem como às possíveis consequências orçamentais decorrentes das obrigações convencionais, quando se trata de casos relativos a migrantes, mas não em casos relativos a presos[196]. Em situações de negligência médica, como nos casos Aydoğdu e Asiye Genç, o Tribunal aceitou a sua competência para rever as opções operacionais feitas em matéria de prioridades e recursos, tal como nos casos relativos a ofensas à saúde em ambiente exterior, por exemplo nos casos Öneryıldız, Budayeva e Outros e Kolyadenko e Outros[197]. O Tribunal também aceitou a sua competência para rever a política do Governo relativamente às condições de segurança no local de trabalho, por exemplo no caso Brincat e Outros[198]. Mas quando a questão é a prestação de medicamentos essenciais a doentes específicos, como no caso Sentges[199], o Tribunal não está ainda pronto para exercer a mesma competência, invocando uma ampla margem de apreciação. O princípio da eficácia (effet utile) da proteção dos direitos humanos, que limitou a margem de apreciação nos casos Georgel e Georgeta Stoicescu[200], e em tantos outros casos relativos a ofensas à saúde num ambiente exterior e no local de trabalho, são repentinamente esquecidos. Como pode o Tribunal criticar as autoridades nacionais por não terem incubadoras dispendiosas, política antipoluição, política de ordenamento do território, política de proteção contra inundações, política de segurança do trabalho ou mesmo uma política de controlo de cães vadios e, ao mesmo tempo, tolerar a recusa de medicamentos que salvam vidas? A fim de evitar a impressão de que resolve alguns problemas enquanto evita outros, o Tribunal deve estar preparado para resolver coerentemente os dilemas jurídicos, quer ao nível macro, no que diz respeito à afetação de recursos limitados à saúde e noutros setores legítimos do Estado, quer a nível micro, no que diz respeito à realização das necessidades de saúde concorrentes dos indivíduos, com base numa abordagem pro persona do direito a cuidados de saúde. Assim, é necessário interpretar a Convenção com base em princípios e levando em consideração o efeito útil que deve ter. As próximas considerações visarão este propósito.

Segunda parte – Levar o direito à saúde a sério (§§ 60-91)

IV.  Concetualização de uma abordagem pro persona do direito a cuidados de saúde no âmbito da Convenção (§§ 60-72)

A.  As obrigações substantivas (§§ 60-66)

1.  A obrigação de respeitar (§§ 60-61)

60.  Os cuidados de saúde são, em primeiro lugar, uma questão de autonomia pessoal[201]. Em princípio, a nenhuma pessoa deve ser imposto qualquer tipo de cuidado de saúde imposto. O Estado tem, portanto, a obrigação de respeitar e de não interferir nas escolhas de cuidados de saúde dos indivíduos. Consequentemente, o Estado deve procurar o consentimento livre e esclarecido sempre que for necessário interferir na integridade física de um doente, e exigir e garantir esse consentimento quando a interferência ocorrer no setor privado[202]. Assim, a falta de regras apropriadas para determinar a capacidade de decisão dos pacientes, incluindo o seu consentimento informado sobre o tratamento, constitui uma violação do artigo 2º da Convenção[203].

61.  O consentimento informado e, na sua ausência, a necessidade médica, são as pedras basilares de qualquer interferência na integridade física do doente[204]. Em princípio, isso proíbe a administração forçada de medicamentos[205], a alimentação forçada[206], a administração forçada de eméticos[207], a cirurgia forçada[208], os exames de sangue forçados e fotografias[209], a esterilização forçada[210], a presença forçada de estudantes de medicina durante os atos médicos[211] e o armazenamento contínuo ou a implantação de embriões contra a vontade de um dos doadores[212]. Neste contexto, vale a pena referir a tensão existente entre o reconhecimento pelo Tribunal do “princípio do caráter sagrado da vida”, por um lado, e a sua crescente abertura às exigências da “qualidade de vida”, por outro[213]. Esta tensão levou o Tribunal a declarar que um “fim indigno e penoso da vida” constitui uma interferência no direito ao respeito pela vida privada, garantido pelo artigo 8º § 1 da Convenção[214], e a consagrar, no âmbito desta norma, o chamada “direito de decidir de que maneira e em que momento deveria terminar a sua vida, desde que ele ou ela estivesse numa posição livre para formar a sua própria vontade e agir em conformidade”[215]. Em Lambert e Outros, o Tribunal reviu a formulação, considerando que assim era, “mesmo quando o doente é incapaz de expressar os seus desejos”[216]. Apesar da falta de consenso entre os Estados membros do Conselho da Europa sobre a permissão da suspensão do tratamento artificial de manutenção da vida, o Tribunal considerou, com base em materiais de direito comparado não publicados, que existia consenso quanto à importância primordial dos desejos do paciente no processo de tomada de decisão, no momento em que esses desejos tinham sido expressos. Assim, o Tribunal aceitou que, na ausência de diretivas antecipadas ou de um “testamento vital”, os supostos desejos do paciente poderiam ser determinados por uma variedade de meios, incluindo um ou mais testemunhos[217].

2.  A obrigação de proteger (§§ 62-66)

62.  O dever do Estado de tomar as medidas apropriadas para proteger a vida das pessoas que se encontrem sob a sua jurisdição também abrange, em circunstâncias apropriadas, uma obrigação positiva de adotar medidas operacionais preventivas que protejam um indivíduo cuja vida ou saúde esteja em risco devido a atos criminosos de outro indivíduo ou de auto lesão[218]. Nesses casos, o papel do Tribunal é o de determinar se as autoridades conheciam ou deviam conhecer a existência de um risco real e imediato e, em caso afirmativo, se fizeram tudo o que podiam para impedir que a vida do indivíduo em causa fosse colocada em risco[219]. O mesmo se aplica, a fortiori, à obrigação de adotar medidas específicas para proteger pessoas vulneráveis de maus-tratos de que as autoridades tiveram ou deveriam ter tido conhecimento[220]. É evidente que as pessoas que necessitam de tratamento médico primário urgente e medicamentos essenciais estão numa condição vulnerável. Mais genericamente, as pessoas que estejam em hospitais ou noutros serviços de saúde estão numa situação de vulnerabilidade semelhante à das pessoas que se encontrem noutras “instituições totais”[221].

Assim, de acordo com a Convenção, a responsabilidade internacional do Estado pela proteção no contexto de ofensas à saúde depende de três condições cumulativas, duas das quais são objetivas e uma é subjetiva. Estas são (1) a existência de uma situação de risco real e imediato, (2) um nexo de causalidade entre a conduta das autoridades e os danos causados e (3) o conhecimento das autoridades ou conhecimento putativo (“sabia ou deveria saber”) das possíveis consequências danosas das suas ações e omissões. Em qualquer caso, essa responsabilidade pode ser afastada quando nenhuma outra conduta das autoridades podia ser razoavelmente esperada.

63.  A primeira condição para a responsabilidade internacional do Estado deve ser qualificada quando as necessidades de saúde de um determinado grupo da população se confrontam com falhas estruturais ou sistémicas. Se as autoridades sabem ou devem saber que um segmento da população, tal como um determinado grupo de doentes (por exemplo, os cidadãos de uma cidade ou os doentes de um determinado hospital) é confrontado com falhas estruturais ou sistémicas nos cuidados de saúde que recebe, e não impedem a ocorrência dos danos a que esses pacientes estão expostos, o Estado pode ser responsabilizado por omissão quanto a violações de direitos humanos decorrentes dessa situação, mesmo que as pessoas em causa não estejam em risco iminente[222]. A natureza estrutural ou sistémica das falhas cria per se um risco atual de dano que pode concretizar-se a qualquer momento[223].

64.  Para que a responsabilidade internacional do Estado no âmbito da Convenção seja afastada, não é suficiente, como o Tribunal disse na decisão Powell[224] que as atividades de saúde estejam sujeitas a um quadro legislativo, administrativo e regulamentar, e que um mecanismo de acompanhamento permita a aplicação desse quadro. A obrigação de adotar medidas legislativas ou outras medidas gerais adequadas não pode ser considerada a única obrigação dos Estado Parte a este respeito[225]. O direito aos cuidados de saúde protegidos pela Convenção também implica obrigações concretas de diligência. Eludindo a questão da proteção concreta do direito individual de cada paciente e, em vez disso, protegendo os profissionais de saúde, que coloca numa bolha legal intocável, a decisão Powell torna a proteção da Convenção ilusória para os doentes[226]. O caso Powell promove uma Convenção para poucos, os profissionais de saúde e as companhias de seguros, mas não para muitos, os pacientes. Essa ideia deve ser imediatamente rejeitada. Afinal de contas, o próprio Tribunal aceita que “o conhecimento dos factos e de possíveis erros cometidos no decurso de cuidados médicos é essencial para permitir às instituições e ao pessoal médico em causa remediar as potenciais deficiências e evitar erros semelhantes”[227].

65.  A obrigação do Estado de salvaguardar os direitos à vida e à integridade física deve incluir a adoção de medidas razoáveis para assegurar a saúde das pessoas[228]. As interferências com o direito à vida são submetidas a um rigoroso teste de proporcionalidade (“absolutamente necessário”, artigo 2º § 2º da Convenção) e ainda a uma norma absoluta, não derrogatória (artigo 15 § 2º da Convenção), que pressupõe que exista respeito em relação a um núcleo inviolável que transcende as circunstâncias de cada caso específico. A mesma impossibilidade de derrogação aplica-se à proibição de tortura e de maus-tratos (artigos 3 e 15 § 2 da Convenção). Nem a guerra nem qualquer outra situação de perigo público, nem a tradição cultural nem a diversidade religiosa, limitam a aplicabilidade do núcleo do direito, pois dá origem a um direito fundamental irredutível, na ausência do qual o direito perde seu valor[229]. Um núcleo duro subordinado às circunstâncias de cada caso não permitiria uma aplicação uniforme da lei pelos tribunais, uma vez que seria indeterminado. Mas isso não significa que o núcleo do direito seja algo imutável, independente do contexto e excessivamente rígida. A definição do núcleo do direito pode evoluir à luz de melhores informações e desenvolvimentos científicos.

66.  Os direitos à vida e à integridade física impõem obrigações fundamentais para salvaguardar a vida e a saúde de qualquer pessoa sob jurisdição dos Estados Parte da Convenção. Por força da Convenção, lida à luz da norma internacional consuetudinária acima mencionada, essas obrigações básicas incluem o acesso a serviços de urgência e tratamento médico primário[230], bem como o acesso a medicamentos essenciais[231]. Esse núcleo orientado para resultados é um “chão”, o nível fundamental da proteção à saúde da Convenção, mas não um “teto”. Além da proteção desse núcleo, o direito à saúde é submetido, na sua “dimensão externa”, a um teste de proporcionalidade, na medida em que podem existir casos em que a obrigação de proteger o núcleo é respeitada, mas os Estados ainda não adotaram medidas de saúde “razoáveis” (proporcionais)[232]. Este critério de proporcionalidade exclui, por um lado, o risco de sub-proteção da “periferia” do direito e, por outro lado, o risco inverso de um efeito excessivamente expansivo da colonização da “periferia” do direito aos cuidados de saúde, o que incluiria o conteúdo de outros direitos independentes relacionados com fatores subjacentes à saúde, tais como habitação decente, saneamento e acesso à água. Ainda mais importante, mesmo que a execução judicial do direito à saúde possa ter impacto nos orçamentos e na política social, isso certamente não viola o princípio da separação democrática de poderes, uma vez que o escrutínio judicial das medidas de saúde é limitado pela informação científica disponível e pelo teste de proporcionalidade (ou de carater razoável)[233].

B.  As obrigações processuais (§§ 67-70)

1.  A obrigação de prestar contas e de dar uma explicação (§§ 67-68)

67.  O Estado tem obrigações especiais para cuidar da vida dos indivíduos que se encontrem sob seu controlo. Em princípio, a morte de um indivíduo privado de liberdade, ou a sua sujeição a maus-tratos, levanta uma questão quanto ao cumprimento pelo Estado da obrigação de proteger o direito dessa pessoa à vida[234]. Subsequentemente, isso torna o Estado responsável por quaisquer danos sofridos por um indivíduo privado de liberdade. Esta obrigação é particularmente rigorosa quando a pessoa morre[235], tendo sido ainda estendida a outros casos em que os indivíduos estão sob o controlo do Estado, como os militares durante o serviço militar[236], bem como outros casos que envolvem a população em geral[237]. A mesma obrigação do Estado deve ser aplicada àqueles indivíduos que estejam em hospitais públicos ou nas mãos de médicos e outros profissionais de saúde e que são agentes públicos, em particular quando a capacidade dos doentes em cuidar de si mesmos é limitada[238].

68.  Quando nenhuma explicação convincente é fornecida para a morte ou para lesões ocorridas nas circunstâncias acima mencionadas, deve-se estabelecer que existe uma violação substantiva do direito aos cuidados de saúde. Na verdade, o Tribunal já aceitou essa obrigação num caso recente de negligência médica na Turquia. Em Aydoğdu, o Tribunal baseou a constatação de uma violação substantiva, entre outros argumentos, na falta de explicação suficiente para os eventos e para o resultado fatal[239].

2.  As obrigações de investigar e de responsabilizar (§§ 69-70)

69.  Como acima demonstrado, a responsabilidade é uma dimensão crucial da garantia do direito à vida e do direito à integridade física no direito internacional e europeu. Inclui, evidentemente, a obrigação de investigar, proceder e eventualmente punir violações desses direitos, o que, em termos práticos, significa que as autoridades estatais têm o dever de identificarem, oficiosamente, as causas da morte ou de lesões graves, bem como as pessoas responsáveis[240]. Isto é ainda mais assim no contexto de negligência médica, tendo em vista a complexidade das questões factuais e técnicas normalmente envolvidas nesses casos e o facto de as circunstâncias reais da morte ou da lesão grave estarem, ou poderem estar, em grande parte, confinadas ao conhecimento dos agentes ou autoridades do Estado[241].

70.  Assim, não é suficiente, na esfera específica da negligência médica, que as vítimas tenham recurso aos tribunais civis, isoladamente ou em conjunto com um recurso nos tribunais penais, permitindo que a responsabilidade dos médicos em questão seja estabelecida, assim como a obtenção da reparação civil apropriada. Ainda menos suficientes são as medidas disciplinares. O Tribunal admitiu que devem estar disponíveis soluções de direito penal quando se constata que a negligência imputável aos funcionários ou organismos do Estado vai além de um erro de julgamento ou de imprudência, na medida em que as autoridades em questão conheciam plenamente as prováveis consequências e, desconsiderando os poderes que lhes foram atribuídos, não adotaram as medidas necessárias para evitar os riscos inerentes a uma atividade perigosa[242]. Como acima mencionado, esta visão simplifica em excesso a questão da mens rea e estabelece padrões diferentes para situações igualmente perigosas. Por exemplo, em Sinim c. Turquia[243], o Tribunal criticou o “desrespeito imprudente” das regras relevantes relativas ao transporte de mercadorias perigosas, a saber, o facto de nenhuma licença ter sido obtida para o transporte de tais mercadorias e o facto de a remessa ter sido incorretamente descrita. Para o Tribunal, esse desrespeito exigia uma investigação criminal[244]. É difícil entender por que é que o respeito imprudente das regras de segurança no sector de transporte requer uma investigação penal, mas já não a negligência das regras médicas com consequências sérias ou fatais. Para além disso, a obrigação das autoridades de iniciarem uma investigação criminal por iniciativa própria também se aplica em caso de lesões potencialmente fatais, causadas por negligência e sofridas pela vítima em circunstâncias suspeitas, mesmo quando o Estado não tem responsabilidade direta pela morte[245]. Contudo, do que precede, não deve de modo algum inferir-se que o artigo 2º pode implicar uma obrigação absoluta de que todos os processos judiciais resultem em condenação ou, de facto, numa determinada pena[246].

C.  Conclusão preliminar (§§ 71-72)

71.  O direito aos cuidados de saúde está consagrado na Convenção. Como qualquer outro direito, impõe obrigações negativas e positivas ao Estado. O conteúdo central do direito inclui a prestação de cuidados de saúde primários e urgentes e de medicamentos essenciais para as pessoas necessitadas. Em relação a este núcleo, tanto um imperativo de dignidade humana[247] como uma interpretação da Convenção de acordo com o direito consuetudinário internacional impõem uma abordagem padronizada. O cerne do direito não pode ser objeto de uma cláusula derrogatória do artigo 15º da Convenção, nem de uma cláusula de limitação do artigo 8º[248]. Medidas regressivas não devem colocar esse núcleo em questão. Não deve existir uma abordagem dupla, tripla nem múltipla para uma necessidade humana básica, como a assistência médica fundamental, já que isso equivaleria a valorizar a vida de maneira diferente em diferentes partes da Europa. Uma abordagem desse tipo certamente não cumpriria o “princípio do caráter sagrado da vida”, que, nas próprias palavras do Tribunal, “é especialmente evidente no caso de um médico, que exerce o seu saber para salvar vidas e deve agir no melhor interesse dos seus pacientes[249]”.

72.  Além dos limites do núcleo do direito à saúde, os Estados têm uma obrigação de realização progressiva, na qual as restrições de recursos devem ser tidas em conta. A avaliação dos recursos deve ser feita de acordo com um teste de proporcionalidade. O Estado deve fornecer uma explicação razoável para a recusa ou para a prestação inadequada de cuidados de saúde num hospital público ou por um médico ou outro profissional de saúde que seja agente público. Quando essa explicação não é apresentada, a sua responsabilidade internacional fica em causa. A falta de um recurso penal para as supostas vítimas ou para os seus familiares num caso que tenha consequências fatais ou outras consequências graves, decorrentes da violação do direito à saúde da Convenção, também desencadeia a responsabilidade internacional do Estado.

V.  A aplicação da abordagem pro persona ao caso em apreço (§§ 73-91)

A.  Crítica da abordagem ideológica da maioria (§§ 73-81)

1.  Limitar a jurisprudência do Tribunal (§§ 73-78)

73.  Se o caso Powell é o rei de uma linha jurisprudencial, o caso Lopes de Sousa Fernandes é mais real do que o rei. Desde o início, o teor ideológico do presente acórdão é evidente na afirmação direta da maioria de que, no presente caso, a via legal apropriada era a via civil[250]. Não é dada nenhuma justificação para essa afirmação, seja do ponto de vista do direito nacional ou da perspetiva da Convenção. Ora, de acordo com a lei portuguesa, essa afirmação é simplesmente errada. Na legislação portuguesa, não é concedida nenhuma preferência à solução civil em relação à solução penal ou a outras vias legais disponíveis para litigar em caso de negligência médica. No direito da Convenção, a questão até então não estava clara[251], mas o Tribunal normalmente considerava as vias criminais, administrativas e civis como alternativas.

O que a declaração da maioria mostra é uma escolha ideológica em favor da privatização dos recursos contra a negligência médica[252], que deixa os pacientes comuns e os seus familiares, e especialmente as famílias de classe média e pobres, por conta própria quando têm que litigar nos casos de negligência médica contra profissionais de saúde e companhias de seguros. Pacientes comuns e os seus familiares, bem como os seus advogados (muitas vezes oficiosos), pouco podem fazer contra esses poderosos magnatas. Libertar o Estado da obrigação de investigar e de processar nos casos de violações do direito à vida e de graves violações do direito à integridade física reduz esses direitos a tal ponto que desaparecem. Uma vez que na grande maioria dos casos os pacientes comuns e os seus familiares não possuem meios (incluindo os meios financeiros, logísticos, científicos e outros) para investigar e processar em caso de morte ou de ferimentos graves causados por negligência médica, o que acontece é que simplesmente não é possível estabelecer a ligação causal entre a conduta dos profissionais e os danos causados, nem determinar o grau de conhecimento do médico sobre a situação médica do paciente. Em última análise, não é dada nenhuma explicação em relação à morte ou às lesões graves, por vezes com consequências que mudam a vida. O Estado pratica a política da avestruz.

74.  Embora grave, a grande falha do caso Lopes de Sousa Fernandes não é este impulso para a privatização de casos de negligência médica. Pelo contrário, é o esforço hercúleo da maioria para restringir a maior parte da jurisprudência anterior com vista a limitar a jurisdição do Tribunal. As consequências diretas dessa escolha ideológica não são neutras em relação às vítimas, pois permitem que o Estado se esquive da responsabilidade por morte negligente ou por lesões graves no âmbito da Convenção e, ao fazê-lo, abandona as vítimas e os seus familiares ao esquecimento e vitimização secundária, também conhecida como vitimização pós-crime. Para além disso, a deferência excessiva de alguns interesses governamentais de privatização e redução dos direitos humanos ergue à volta do Tribunal os muros de uma prisão de irrelevância[253]. Quando considerações políticas e económicas mercantilizam os serviços de saúde e põem fim dos cuidados de saúde, o direito à vida é, por muitos, esquecido. Quando a margem de apreciação reduz a Convenção a uma carta ignóbil de privilégios de poucos, ignorando o destino triste de muitos, mesmo à custa da vida, os ideais dos pais fundadores foram abandonados. Uma abordagem excessivamente restritiva da subsidiariedade centrou-se no apaziguamento de certos Estados e admitiu uma política de desobrigação de benefícios sociais, de tal modo que o Estado desempenha apenas um papel mínimo de guarda noturno que põe em risco a efetiva implementação do direito aos cuidados de saúde em todos os Estados membros. Para substanciar a minha opinião, abordarei primeiro a linguagem usada pela maioria e depois o conteúdo da sua argumentação.

A base do esforço da maioria reside numa distinção linguística artificial entre a “negação do acesso ao tratamento de urgência vital” e a “mera negligência médica”, cuja artificialidade é reconhecida pela própria maioria no parágrafo 193 do acórdão. Além disso, nos parágrafos 183 e 184, a maioria compara casos de denegação de tratamento de emergência com total consciência do risco das consequências fatais e casos de disfunção em que as autoridades médicas “tinham ou deviam ter tido conhecimento” (o teste Osman). Ao fazê-lo, a maioria trata situações semelhantes nas quais a mens rea é totalmente diferente, combinando modos muito distintos de infração. Para complicar ainda mais as coisas, no parágrafo 191, o primeiro grupo de casos (negação de acesso ao tratamento de urgência vital) está associado a um diferente e menor grau de consciência (“conscientemente”). A falta de rigor na linguagem da maioria é incompreensível. A maioria admite que a obrigação de regular inclui “num sentido mais amplo” o dever de assegurar o “funcionamento eficaz” do quadro regulador e, até mesmo, o dever de o implementar. Surpreendentemente, isso equivale a equacionar as questões de prestação concreta de tratamento médico e da sua regulamentação geral, excluindo qualquer linha de separação entre os dois. Mas a amplitude desse raciocínio no parágrafo 189 é imediatamente limitada às “circunstâncias excecionais” mencionadas no parágrafo 190. A linguagem usada não só carece de rigor, como também não tem consistência.

75.  O núcleo do acórdão são os parágrafos 194 a 196. Aqui, a maioria refere-se à “última categoria [de casos]”, ou seja, aos casos de disfunção estrutural e sistémica que as autoridades conheciam ou deveriam conhecer (o segundo grupo de casos). A maioria definiu quatro condições cumulativas para a responsabilidade internacional do Estado[254].

A primeira condição é o grau de consciência mais elevado (“sabia plenamente”). Isso significa que a principal característica subjetiva do segundo grupo de casos (o teste Osman) é abandonada. A partir de agora, a condição Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk da “plena consciência” também é exigida para casos em que, anteriormente, o Tribunal tinha aceitado uma forma de conhecimento putativo (“deveria ter sabido”). Por outras palavras, uma vez que o requisito subjetivo mais exigente do primeiro grupo de casos também deve ser aplicado ao segundo grupo de casos, a maioria elimina a razão para a distinção entre eles e, de facto, funde os dois grupos de casos.

76.  A segunda condição é a exigência de que o problema seja sistémico ou estrutural e não meros casos individuais. A maioria esclarece o que quer dizer com essa condição, citando o parágrafo 87 do caso Aydoğdu, que se refere a dados estatísticos. Implicitamente, a maioria visa estabelecer um nível muito elevado da prova de falha “sistémica ou estrutural”.

77.  A terceira e quarta condição referem-se à exigência de causalidade como condição para a responsabilidade internacional do Estado em casos de negligência médica. No parágrafo 187 do acórdão, a maioria refere-se ao nexo de causalidade, exigindo o estabelecimento em concreto de uma ligação entre o quadro regulamentar e o dano sofrido pelo paciente, uma vez que o primeiro “deve ter funcionado em detrimento do paciente”. Nenhuma da jurisprudência citada pela maioria, Z c. Polónia e Arskaya, apoia este raciocínio. Mas no parágrafo 196 a maioria é ainda mais exigente, na medida em que menciona um “vínculo” entre o disfuncionamento e o dano e, além disso, um vínculo (“deve ter resultado”) entre o disfuncionamento e o quadro regulatório. Isso significa que é necessário um duplo nexo causal. As referências citadas pela maioria não apoiam esse raciocínio. O § 96 de Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk não se refere a nenhum nexo de causalidade e os §§ 87 e 88 do acórdão Aydoğdu referem apenas a causalidade entre o disfuncionamento e o dano.

78.  Por último, a maioria não fez qualquer esforço para colocar o caso em perspetiva, procurando uma abordagem consistente com a jurisprudência anterior do Tribunal sobre o direito à saúde, pelo menos em incidentes relacionados com cuidados de saúde de grupos específicos da população. Tendo em conta esta omissão, não é de surpreender que os padrões cruciais de acesso aos cuidados de saúde das Nações Unidas, Interamericanos, Africanos e Europeus, bem como o avanço da jurisdicionalização do direito à saúde em todo o mundo e especialmente no Conselho da Europa, tenham sido ignorados.

2.  Reescrever a história (§§ 79-81)

79.  Dois anos após a morte do Sr. Fernandes, o colégio de especialistas em doenças infeciosas da Ordem dos Médicos publicou um relatório segundo o qual o caso do marido do requerente refletia as “péssimas condições de trabalho estruturais e operacionais” dos hospitais públicos do mesmo tipo que o HVNG no momento relevante. No entanto, a maioria discute a conclusão dos mais importantes especialistas médicos em doenças infeciosas em Portugal, dezassete anos após a sua emissão. A argumentação da maioria carece de credibilidade.

80.  Em primeiro lugar, a maioria reclama o direito de decidir sobre um assunto que não é da sua competência. Apesar da repetição piedosa da jurisprudência do parágrafo 199 do acórdão, o facto é que o parágrafo 201 reescreve a história, pondo em dúvida as conclusões do painel de doenças infeciosas[255]. Em segundo lugar, a maioria argumenta que esta conclusão não foi confirmada por provas adicionais apresentadas pelo colégio nem por relatórios subsequentes, mas esquecem-se que ninguém, nem mesmo o Governo, contestou a conclusão sobre as “más condições de trabalho, estruturais e operacionais” do HVNG no momento dos factos nem a necessidade de “análise urgente e mudança”. Em terceiro lugar, a maioria ignora as provas adicionais do processo que reforçaram a existência de uma falha estrutural.

81.  De acordo com as provas adicionais contidas no processo, desde a sua criação, em 1979, o Sistema Nacional de Saúde (SNS) português tem registado grandes desenvolvimentos em termos de eficiência e qualidade[256]. No entanto, o SNS também enfrentou problemas recorrentes, como o uso excessivo de departamentos de urgência; listas de espera muito longas; distribuição desigual dos recursos de saúde; dificuldade de acesso aos cuidados de saúde primários; falta de coordenação entre os centros de cuidados primários médicos hospitalares, hospitais e médicos particulares; acesso limitado a serviços de saúde para pessoas mais pobres e geograficamente isoladas; e falta de motivação por parte dos médicos generalistas que trabalham isoladamente e por salários fixos. Em 1995/96 foi adotada uma série de reformas na área da saúde para enfrentar esses problemas e que visou aumentar a acessibilidade, melhorar a qualidade, aumentar a motivação dos médicos de clínica geral com um novo sistema de pagamento e melhorar a continuidade dos cuidados.

Um relatório do Governo de 1996 intitulado “Recomendações para a prevenção e controlo de infeções nosocomiais adquiridas em estabelecimentos de saúde”, anexado pelo próprio Governo ao processo junto do Tribunal Pleno, refere dois estudos sobre a situação em hospitais portugueses que “mostram que, em determinado momento, aproximadamente 30% dos pacientes internados no hospital tinham uma infeção e um terço deles adquiriu a infeção hospitalar”[257]. Em 1998, foi desenvolvida pela primeira vez uma estratégia nacional de saúde e de política de saúde com objetivos e metas quantificadas. Mais importante, em dezembro de 1998, alguns meses após a morte do Sr. Fernandes, foi adotada a Resolução nº 140/98 do Conselho de Ministros[258] para abordar a “necessidade de um salto qualitativo no desenvolvimento de recursos humanos no domínio da saúde”, com o objetivo de resolver o problema da falta de médicos e enfermeiros especializados e das listas de espera excessivamente longas para cirurgia, particularmente em algumas partes do país, através de uma nova estrutura de universidade pública no domínio das ciências da saúde e criando uma nova universidade no interior. Este é um claro reconhecimento por parte do Estado de quão sério era o problema sistémico da falta de médicos especializados naquele momento.

B.  Um abordagem de direitos humanos no presente caso (§§ 82-89)

1.  As “deploráveis condições estruturais e operacionais” de tratamento (§§ 82-85)

82.  No presente caso, a requerente queixou-se do atraso no diagnóstico e da cirurgia e do tratamento deficiente a que o marido tinha sido submetido, relacionando essas deficiências com a falta de pessoal médico[259].

83.  Apesar de o primeiro[260] e do segundo relatório médico[261] apontarem para possíveis deficiências no procedimento médico, tal não foi totalmente confirmado pelo relatório subsequente do conselho disciplinar regional de 28 de dezembro de 2001, que deixou em aberto a questão de saber se um diagnóstico anterior teria sido possível caso um especialista em doenças infeciosas estivesse disponível (“poderia ter feito um diagnóstico mais cedo”) e considerou “justificado” o lapso de tempo entre o diagnóstico da perfuração da úlcera duodenal e a cirurgia[262]. No entanto, o relatório subsequente da Inspeção Geral de Saúde (IGS), de 25 de julho de 2006, concluiu claramente que tinha havido "conduta negligente na assistência médica prestada" pelo Dr. J.V., mas suspendeu o processo disciplinar enquanto aguardava o resultado do processo penal[263]. Embora estes últimos procedimentos não tenham estabelecido a responsabilidade do médico assistente J.V., isso ocorreu porque não houve autópsia, o que era obrigatório neste caso, como admitido pelo próprio colégio de doenças infeciosas. A inexistência de uma autópsia “diminuiu numa extensão incalculável” o esclarecimento dos factos, situação que o colégio denunciou[264]. Esta omissão é a melhor evidência de que não houve, desde o início, nenhuma vontade em esclarecer os factos, investigar minuciosamente os responsáveis nem de os levar à justiça[265]. O facto de terem sido necessários dois anos para a IGS abrir uma investigação e mais um ano para nomear um inspetor como chefe da investigação também é eloquente.

84.  Os factos deste caso não foram um infeliz caso isolado, mas a consequência de uma falha estrutural que privou o paciente de acesso a cuidados de saúde, ao mesmo tempo que colocou outras vidas em perigo. Existiu um problema sistémico com a falta de pessoal médico especializado, como especialistas em infeções, em hospitais como o HVNG. A prova no processo fala por si. As palavras do relatório do colégio sobre doenças infeciosas não poderiam ser mais claras:

“As condições desumanas relatadas neste processo, da forma como o doente foi tratado, não são mais do que um exemplo do dia-a-dia dos nossos hospitais, reflexo das péssimas condições de estrutura e funcionamento que urge analisar e modificar.

Esta Direção do Colégio de Doenças Infecciosas considera que a Ordem dos Médicos deve ter um papel fundamental, em defesa dos direitos dos doentes e dos médicos, no sentido de que sejam criadas as melhores condições assistenciais para os primeiros e de trabalho para os últimos.

Vimos, de novo, alertar para a necessidade de se considerar a criação de serviços/unidades de infecciologia, naqueles hospitais com as características do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, melhorando deste modo a respetiva qualidade assistencial.” [266].

85.  Este elemento fornecido pela Ordem dos Médicos mostra por si duas coisas. Primeiro, que a inadequação da regulamentação e da prestação de cuidados de saúde em 1998 refletia um problema estrutural que dizia respeito não apenas ao HVNG, mas a todos os hospitais semelhantes. Segundo, que a inadequação da regulamentação e da prestação de cuidados de saúde era do conhecimento das autoridades de saúde, uma vez que o colégio teve o cuidado de “reiterar” as críticas feitas anteriormente. As autoridades nacionais sabiam dos riscos em questão e, portanto, não cumpriram o seu dever de proteger as vidas dos pacientes em questão.

2.  Tirar consequências da História (§§ 86-89)

86.  Tal como a maioria, também considero que houve uma violação processual do artigo 2º da Convenção, porque as autoridades nacionais não esclareceram as diferentes fases do tratamento hospitalar do Sr. Fernandes e as causas humanas da sua trágica morte. No presente caso, o Governo não forneceu uma explicação satisfatória para o que aconteceu, e isso, por si só, deve ser suficiente para constatar uma violação substancial, como explicado acima. Para além disso, no caso Aydoğdu[267], o Tribunal utilizou dados oficiais para determinar qual era a situação nos dois hospitais envolvidos. No presente caso, uma vez que o Governo não forneceu uma explicação satisfatória para o que aconteceu, o Tribunal deveria ter tomado nota dos dados oficiais disponíveis no processo, que revelam um problema estrutural no sistema de saúde pública no momento dos factos, como descrito acima.

87.  O Tribunal Pleno ainda não se pronunciou sobre a questão de saber se é possível aplicar a jurisprudência Osman a uma falha na prestação de tratamento médico adequado a uma pessoa que se saiba estar em risco. O presente caso envolve precisamente essa situação. Na minha opinião, a jurisprudência Osman deve ser alargada não só aos casos que envolvam a recusa de tratamento médico a uma pessoa cuja vida se sabe estar em risco imediato, mas também a casos em que o tratamento médico tenha sido prestado de forma deficiente a essa pessoa. Isso também inclui situações de falhas estruturais ou sistémicas dos cuidados de saúde, como a falta de pessoal médico especializado, que cria um risco real para os pacientes[268].

88.  À luz dos elementos constantes do processo, não podemos deixar de concluir que, quando o Sr. Fernandes foi internado no hospital do Porto, o médico alterou inteiramente o tratamento seguido pelo HVNG[269]. Em 6 de março de 1998, o Sr. Fernandes enfrentou um risco imediato de morte, que se concretizou após um período agonizante de dois dias. A perfuração duodenal tinha ocorrido[270]. A cirurgia, urgente, foi atrasada até 7 de março às 20h00[271]. Morreu em 8 de março às 02h55.

89.  Além disso, como o campo de aplicação do artigo 2º não pode ser interpretado de modo a ficar limitado ao momento e à causa direta da morte do indivíduo, a cadeia de eventos anterior também pode desencadear a responsabilidade no âmbito do direito internacional[272]. Nas “péssimas” condições de trabalho, estruturais e de funcionamento, do HVNG, especialmente no campo da prevenção de doenças infeciosas, o Sr. Fernandes enfrentou um risco atual quando teve alta do HVNG em 3 de Fevereiro de 1998. O facto de a alta ter sido voluntária claramente não exonera o médico, Dr. J.V., de responsabilidade profissional, como a IGS também concluiu. Logo que as condições de trabalho acima mencionadas foram conhecidas pelas autoridades médicas, existe responsabilidade internacional do Estado. Essas circunstâncias foram ignoradas pela maioria. Em última análise, as críticas da maioria de que os tribunais nacionais “abordaram a cadeia de eventos como uma sucessão de problemas médicos, sem prestar atenção especial ao modo como se relacionam entre si”[273], aplicam-se perfeitamente ao seu próprio raciocínio.

C. Conclusão preliminar (§§ 90-91)

90.  O terrível sofrimento do marido da requerente, um homem jovem e saudável, de novembro de 1997 a março de 1998 é indescritível. A forma deplorável como foi tratado é equiparável ao desprezo com que a requerente, na sua busca dolorosa e persistente pela verdade, se deparou. Uma cultura de silêncio envolveu esta tragédia. Não foi dada nenhuma explicação pelas múltiplas autoridades que lidaram com o caso. Nenhuma responsabilidade foi assumida pela conduta dos médicos que eram agentes públicos e trabalhavam em hospitais públicos.

91.  A maioria está certa ao afirmar que as falhas sistémicas ou estruturais que privam o paciente de acesso a cuidados de saúde adequados, ao mesmo tempo que colocam outras vidas em perigo, implicam a responsabilidade do Estado por uma violação substantiva do artigo 2º. Em situações de falha sistémica ou estrutural que são conhecidas ou deviam ser conhecidas pelas autoridades, o teste Osman deve ser adaptado, na medida em que a exigência de "risco imediato" deve ser reduzida a um "risco atual". Isso devia ter acontecido no caso em apreço. Os factos do presente caso revelam uma falha sistémica ou estrutural por parte do HVNG, que representou um risco atual para o Sr. Fernandes em 3 de Fevereiro de 1998, dia em que recebeu finalmente alta do HVNG. Esse risco era conhecido das autoridades de saúde, que haviam sido advertidas repetidas vezes pela Ordem dos Médicos e particularmente pelo colégio de doenças infeciosas, e poderiam ter sido evitados pela criação oportuna de um departamento de doenças infeciosas no HVNG, como proposto pelos mesmos especialistas. Dado que esse risco evitável, conhecido e presente se concretizou, primeiro em risco atual de morte em 6 de março de 1998 e, por último, na morte do Sr. Fernandes dois dias depois, o Tribunal Pleno devia ter concluído por uma violação da parte substantiva do artigo 2º.

VI.  Conclusão (§§ 92-94)

92.  A Convenção permanece, em muitos aspetos, uma promessa falhada. O Tribunal ainda não adotou medidas práticas para levar as questões de saúde da retórica inútil à aplicação concreta dos direitos humanos. Não basta simplesmente lamentar a morte ou as lesões graves evitáveis causadas pelo afastamento do Estado das responsabilidades de saúde pública e pela conduta negligente por parte dos agentes do Estado, incluindo os médicos. Olhar para o lado é ainda pior e denigre a reputação do Tribunal como firme defensor da dignidade humana. O progresso tem sido lento e mantém-se abaixo das expectativas, tendo em vista a natureza consuetudinária do direito à saúde no direito internacional e o estabelecido princípio Airey, segundo o qual todos os direitos humanos são interdependentes e interrelacionados, o que significa que o direito de natureza civil à vida nada significa se o Estado não garantir condições efetivas para a sua realização para os doentes em absoluta necessidade de cuidados de saúde.

93.  Na Europa, houve um tempo em que a lei não entrava nas prisões nem nas instalações militares, em que guardas e oficiais eram deuses intocáveis enquanto os presos e soldados eram sujeitos insignificantes. Esse tempo vai longe para as prisões e instalações militares. Infelizmente, ainda não terminou para os hospitais. Tal como a maioria o vê, a Convenção deve ficar à porta do hospital.

94.  Este caso poderia ser um momento de viragem. O Tribunal Pleno não quis que fosse dessa forma. Lamento que, rejeitando uma leitura baseada em propósitos e princípios da Convenção, o Tribunal não tivesse feito inteiramente justiça.

OPINIÃO PARCIALMENTE DISSIDENTE DO JUIZ SERGHIDES

1.  A minha única discordância com a maioria prende-se com o facto de, respeitosamente, considerar, tal como a Câmara o fez no parágrafo 114 do seu acórdão, que existiu uma violação do aspeto substantivo do artigo 2º da Convenção.

2.  Uma vez que subscrevo os factos descritos no acórdão, não preciso de os analisar.

3.  Na minha modesta opinião, o Estado requerido não cumpriu a sua obrigação positiva ao abrigo do artigo 2º da Convenção em conjugação com o artigo 1º da Convenção de garantir e de proteger a vida do marido da requerente. Em particular, acredito que o Estado demandado colocou a vida do marido da requerente em grave risco ao privá-lo da possibilidade de acesso a cuidados de urgência de forma imediata e adequada. Tal aconteceu devido à falta de coordenação entre o hospital no qual foi submetido a cirurgia para a remoção dos pólipos nasais e o departamento de urgências do hospital, ao qual solicitou assistência imediata depois da cirurgia devido a complicações e ao surgimento de uma meningite. Apesar de a obrigação processual positiva ser independente da obrigação substantiva positiva, a conclusão unânime do Tribunal no parágrafo 238 do acórdão, de que o caso em questão era um caso de negligência médica, não pode ser ignorada ao analisar-se a obrigação substantiva positiva.

4.  Esta obrigação substantiva positiva do Estado baseia-se no princípio da efetividade, que exige que as cláusulas do artigo 2º da Convenção sejam interpretadas e aplicadas de forma prática e efetiva de forma a preencher o propósito de garantir o direito de modo a que o requerente beneficie plenamente da proteção da Convenção.

5.  Apesar deste princípio estar corretamente enunciado no acórdão, o seu papel mais importante é ignorado quando aplicado.

6.  Para ser mais preciso, no parágrafo 186 do acórdão, na subsecção “A abordagem do Tribunal”, é corretamente afirmado o seguinte:

“Nesta perspetiva, o Tribunal reafirma que no contexto de alegada negligência médica, as obrigações positivas dos Estados relacionadas com tratamento médico estão limitadas a um dever de regular, ou seja, ao dever de estabelecer um quadro normativo efetivo que obrigue os hospitais, sejam eles públicos ou privados, a adotar as medidas adequadas para a proteção da vida dos pacientes.” (ênfase nosso).

No parágrafo 189 do acórdão, na mesma subsecção do parágrafo anterior, o princípio da proteção eficaz do direito à vida em todas as fases de proteção, incluindo a implementação, é ainda mais claramente enfatizado:

“Para além disso, deve ser salientado que a obrigação de regulação dos Estados deve ser entendida num sentido amplo que inclui o dever de assegurar o funcionamento efetivo desse quadro normativo. Os deveres reguladores englobam, por isso, as medidas necessárias para assegurar a sua implementação, incluindo a supervisão e cumprimento.”

7.  No entanto, no parágrafo 203 do acórdão, que surge na subsecção “Aplicação desses princípios ao presente caso”, apesar de ser feita referência em parênteses aos parágrafos supra referidos, afirma-se o seguinte:

“Nestas circunstâncias as obrigações positivas substantivas de Portugal estão limitadas ao estabelecimento de um quadro normativo adequado que obrigue os hospitais, públicos ou privados, a adotar as medidas apropriadas a proteger a vida dos pacientes  (ver parágrafos 186 e 189 supra).” (ênfase nosso).

8.  De facto, julgando não só pelo que é dito no parágrafo 203, supra citado, mas também pela conclusão do acórdão, é evidente que o princípio da efetividade apenas parcialmente é aplicado pela maioria. Em última instância, a maioria limita este princípio ao estabelecimento de um quadro regulamentar adequado – que, no caso, não se revelou adequado – enquanto faz vista grossa e não aplica o que aceita em teoria, ou seja, que este quadro deve ser efetivamente implementado.

9.  Tal como resulta da jurisprudência do Tribunal, um Estado tem de levar a cabo as medidas apropriadas para proteger a vida (ver, entre outros, L.C.B. c. Reino Unido, 9 de junho de 1998, § 36, Relatórios de Acórdãos e Decisões 1998‑III). Tal como pertinentemente considerado no caso Calvelli e Ciglio c. Itália ([GC], nº 32967/96, § 48, TEDH 2002‑I), um Estado “...deve levar a cabo medidas apropriadas para proteger a vida das pessoas sob sua jurisdição...”. Um Estado não só é responsável por tirar a vida de alguém de forma intencional e ilegal (artigo 2º da Convenção), mas também será responsável se, por omissão, colocou um paciente em risco. No caso Karpylenko c. Ucrânia (nº 15509/12, § 81, 11 de fevereiro de 2016), o Tribunal considerou o seguinte em relação à forma como determina se o Estado requerido cumpriu ou não a sua obrigação de proteger a vida ao abrigo do artigo 2º da Convenção:

“No caso vertente, o Tribunal nota que o filho do requerente morreu em 7 de novembro de 2011 de uma série de doenças relacionadas com VIH, durante a detenção e tendo estado sob controlo das autoridades desde 26 de dezembro de 2009. Por forma a estabelecer se o Estado requerido cumpriu ou não a sua obrigação de proteger a vida no âmbito do artigo 2º da Convenção, o Tribunal tem de examinar se as autoridades nacionais fizeram tudo o que era razoavelmente possível, de boa-fé e em tempo oportuno, por forma a evitar o resultado fatal. O facto de os esforços das autoridades o poderem ou não ter evitado, em princípio, não é decisivo quando se examina a demissão por parte do Estado das suas obrigações positivas para proteger a vida e a saúde do filho da requerente...”

10.  Na decisão Powell c. Reino Unido ((dec.), nº 45305/99, § 1, TEDH 2000-V), o Tribunal considerou que embora um Estado deva adotar “medidas adequadas para garantir altos padrões profissionais entre os profissionais de saúde ... [o Tribunal] não pode aceitar que questões como o erro de julgamento por parte do profissional de saúde ou a coordenação negligente entre profissionais de saúde no tratamento de um doente em particular sejam suficientes para responsabilizar um Estado Contratante...”. Ainda assim, num caso muito recente, nomeadamente no caso Elena Cojocaru c. Roménia (nº74114/12, §§ 108, 111 e 125, 22 de março de 2016), o Tribunal adotou uma posição diferente. Nesse caso, o Tribunal considerou o Estado requerido responsável ao abrigo do artigo 2º, porquanto a filha da requerente, grávida, que sofria de uma situação pré-natal grave, morreu depois de um médico num hospital público ter recusado a realização de uma cesariana de urgência, tendo ela sido transferida para outro hospital, a 159 km de distância, sem qualquer supervisão médica. Note-se que o bebé recém-nascido morreu dois dias depois. O Tribunal considerou que as circunstâncias do caso e, em particular, a aparente falta de coordenação dos serviços médicos e o atraso na administração dos cuidados de urgência adequados, constituiu uma falha na prestação do tratamento médico de urgência adequado uma vez que, independentemente da razão, a transferência da paciente tinha atrasado o tratamento de urgência de que necessitava. Também no caso Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk c. Turquia (nº 13423/09, § 97, TEDH 2013), o Tribunal considerou o Estado responsável ao abrigo do artigo 2º da Convenção quando uma mulher morreu depois de o pessoal médico num hospital público ter recusado tratamento de urgência, numa situação em que estava em risco de vida, por não poder efetuar o pagamento antes da operação.

11.  Apesar de não relacionado com uma situação de cuidados de saúde, num outro caso, Öneryıldız c. Turquia ([GC], nº 48939/99, TEDH 2004‑XII), bem como em muitos outros casos, o Tribunal considerou que “esta obrigação [de adotar medidas para proteger a vida dos que se encontram sob jurisdição do Estado] deve ser interpretada no sentido de se aplicar no contexto de qualquer atividade, pública ou não, em que o direito à vida possa estar em risco” (§ 71). De modo semelhante, em casos que envolvem ações de terceiros, o critério que deve ser aplicado é o de estabelecer se “as autoridades sabiam ou deviam saber, na altura, da existência de um risco real e imediato para a vida de um ou vários indivíduos, devido a atos criminosos de terceiro, e que o Estado não adotou, no âmbito dos seus poderes, as medidas consideradas que, de um ponto de vista razoável, eram expectáveis para prevenir o risco” (ver Osman c. Reino Unido, 28 de outubro de 1998, § 116, Relatórios 1998‑VIII).

12.  A maioria argumenta que, para que seja estabelecida a denegação de acesso ao tratamento de urgência vital, “o disfuncionamento em questão deve ser (...) genuinamente identificável como sistémico ou estrutural para ser atribuído às autoridades do Estado” (parágrafo 195 do acórdão). Não apoio esta posição porque, em nenhuma situação, para além das situações de cuidados de saúde, em que existe um risco grave para a vida e que provoca uma obrigação substantiva positiva do Estado para proteger a vida, a jurisprudência do Tribunal exige um problema sistémico como precondição da possível violação do artigo 2º da Convenção. Além disso, com o devido respeito, o que é dito no parágrafo 195 do acórdão não parece estar em consonância com o que é dito nos parágrafos 191-192, em que um disfuncionamento sistémico ou estrutural nos serviços hospitalares é considerado uma das circunstâncias excecionais no campo dos cuidados de saúde que podem, só por si, determinar a responsabilidade do Estado.

13.  Não se deve fazer distinção entre situações de cuidados de saúde e outras situações que desencadeiam a obrigação substantiva positiva de um Estado de proteger a vida dos indivíduos, uma vez que o cerne da questão deve ser a proteção da vida e não a situação da qual emerge o risco de vida. De qualquer forma, se se fizesse uma distinção entre riscos diferentes, poder-se-ia dizer que as pessoas cuja vida é ameaçada por problemas de saúde estão em situação mais vulnerável do que aquelas cuja vida é ameaçada por riscos cuja existência lhes é desconhecida. Este é um argumento adicional para explicar por que é que a obrigação positiva do Estado de proteger a vida não deve depender da existência de um disfuncionamento sistémico nos serviços hospitalares.

14.  O princípio enunciado na decisão Powell, supra citado, segundo o qual a má coordenação entre os profissionais de saúde no tratamento de um doente, em particular, não pode ser considerada suficiente para responsabilizar um Estado Contratante, parece já não ser seguido pela jurisprudência recente do Tribunal. De qualquer forma, devem ser feitas as seguintes considerações em relação ao caso Powell. Em primeiro lugar, foi uma decisão de admissibilidade e não um acórdão, ao contrário de outros casos supra citados. Em segundo lugar, não estava relacionado com uma falta de coordenação entre o departamento médico e o departamento de urgência, ao contrário do caso em apreço. Em terceiro lugar, seria contrário à essência do direito à vida, ao princípio da efetividade e ao espírito da Convenção, se os riscos decorrentes da má coordenação entre profissionais de saúde fossem excluídos dos riscos que ameaçam a vida. Quando a saúde está na mão de médicos, a vida e a integridade humanas devem ser asseguradas sem qualquer desculpa baseada na falta de coordenação entre departamentos médicos. Em quarto lugar, não deverá ser um dever oneroso e excessivo para os diferentes departamentos médicos cooperarem, especialmente quando um deles é o departamento de urgência. Pelo contrário, deve ser dever dos médicos exercerem a sua profissão de acordo com o juramento de Hipócrates e dever de todos os departamentos médicos cooperarem para proteger a vida.

15.  Infelizmente, o Tribunal Pleno perdeu uma boa oportunidade de seguir a jurisprudência Elena Cojocaru e abandonar o princípio da jurisprudência Powell de vez ou de distinguir o presente caso dessa antiga decisão.

16.  À luz do descrito, concluo que no presente caso houve uma violação da vertente substantiva do artigo 2º da Convenção.

17.  A minha conclusão supra descrita levar-me-ia a conceder à requerente um montante pelos danos morais resultantes da violação da vertente substantiva do artigo 2º da Convenção. No entanto, como estive em minoria, qualquer estimativa desse valor seria puramente teórica.

[1].  Nesta opinião, a expressão cuidados de saúde é entendida no sentido do parágrafo 24 do Relatório Explicativo à Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e da Dignidade do Ser Humano no âmbito da aplicação da biologia e da medicina, ETS Nº. 164 (a Convenção de Oviedo). O artigo 10º do Código Europeu de Segurança Social (revisto), 1990, ETS Nº. 139, classifica como cuidados médicos, os cuidados especializados e de medicina geral, farmacêuticos, dentários e hospitalares, reabilitação médica e transporte médico.

[2].  Preâmbulo da Constituição da Organização Mundial de Saúde tal como adotado pela Conferência Internacional de Saúde, Nova Iorque, 19-22 de julho, 1946; assinada em 22 de julho de 1946 por representantes de 61 Estados (Arquivos Oficiais da Organização Mundial de Saúde, nº 2, p. 100), entrada em vigor em 7 de abril de 1948.

[3].  “Magna Carta of Health”, 36 American Journal of Public Health (1946), p. 1041.

[4].  Allen, “World Health and World Politics”, 4 International Organization (1950), p. 30.

[5].  Sobre saúde como questão global e direito da saúde global, ver Meier e Onzivu, “The evolution of human rights in World Health Organization policy and the future of human rights through global health governance”, 128 Public Health (2014), 179-187; Meier, “Global health governance and the contentious politics of human rights: mainstreaming the right to health for public health advancement”, 46 Stanford Journal of International Law (2010), 1‑50; Meier, “The World Health Organization, the Evolution of Human Rights, and the Failure to Achieve Health for All”, em Harrington e Stuttaford (eds), Global Health and Human Rights: Legal and Philosophical Perspectives, New York: Routledge, 2010, 168‑189; Gruskin et al., “History, Principles, and Practice of Health and Human Rights”, 370 Lancet (2007), 449-455; Gostin and Taylor, “Global Health Law: A Definition e Grand Challenges”, 1 Public Health Ethics (2008), 53-63; Szlezák et al., “The Global Health System: Actors, Norms, and Expectations in Transition”, 7 PLOS Medicine (2010); Lee, Globalization and health: an introduction, Palgrave: Macmillan, 2003.

[6].  Alguns destes padrões têm sido convertidos em direito dos tratados pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), por exemplo, nas suas Convenções Nº 155 sobre Segurança Ocupacional e Saúde, 1981; Nº 161 sobre Serviços de Saúde Ocupacionais, 1985; Nº 182 sobre Populações Indígenas e Tribais nos Países Independentes, 1989; e Nº. 182 sobre as Piores Formas de Trabalho Infantil, 1999.

[7].  Adotada e aberta a assinatura e ratificação pela Resolução da Assembleia Geral 2106 (XX) de 21 de dezembro de 1965; entrada em vigor em 4 de janeiro de 1969, nos termos do artigo 19º.

[8].  Esta opinião não tem em consideração os instrumentos internacionais para a proteção da saúde em conflitos armados.

[9].  Adotada e aberta a assinatura, ratificação e adesão pela Resolução da Assembleia Geral 2200A (XXI) de 16 de dezembro de 1966; entrada em vigor em 3 de janeiro de 1976, de acordo com o artigo 27º.

[10]. Sobre cuidados de saúde como uma questão de direitos humanos, ver Tobin, The Right to Health in International Law, Oxford: Oxford University Press, 2012; San Giorgi, The Human Right to Equal Access to Health Care, Cambridge: Intersentia, 2012; Meier et al., “Conceptualizing a Human Right to Prevention in Global HIV/AIDS Policy”, Public Health Ethics (2012) 263‑282; Hessler e Buchanan, “Specifying the content of the Human Right to Health Care”, em Buchanan (ed.), Justice and Health Care: Selected Essays, Oxford: Oxford University Press, 2009; Yamin, “Will We Take Suffering Seriously? Reflections on What Applying a Human Rights Framework to Health Means and Why We Should Care”, 10 Health & Human Rights (2008), 45-63; Riedel, “The International Protection of the Right to Health”, em Rüdiger Wolfrum et al. (eds.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 2008, vol. IV, 764-776; London, “What Is a Human-Rights Based Approach to Health and Does It Matter?”, em 10 Health & Human Rights (2008) (1), 65-80; Meier e Mori, “The Highest Attainable Standard: Advancing a Collective Human Right to Public Health”, 37 Columbia Human Rights Law Revue, 101 (2005), 101-147; Yamin, “The Right to Health Under International Law and Its Relevance to the United States”, 95 American Journal of Public Health (2005), 1156–1161; Gruskin e Tarantola, “Health and Human Rights”, em Detels et al. (eds), Oxford Textbook of Public Health 311 (2015); Oppenheimer et al., “Health and Human Rights: Old Wine in New Bottles”, 30 Journal of Law Medicine & Ethics (2002), 522-532; Kinney, “The International Human Right to Health: What Does This Mean for Our Nation and World?”, 34 Indiana Law Revue (2001), 1457-1475; Farmer, “Pathologies of Power: Rethinking Health and Human Rights”, 89 American Journal of Public Health (1999), 1486–1496; Mann et al. (eds), Health and Human Rights: A Reader, London: Routledge, 1999; Toebes, The Right to Health as a Human Right in International Law, Antwerp: Intersentia, 1999; e Mann, “Health and Human Rights: If Not Now, When?”, 2 Health & Human Rights (1997), 113-120.

[11].  CDESC, Comentário Geral Nº 14: O direito ao mais alto padrão de saúde (artigo 12º), 11 de Agosto de 2000, 1º parágrafo. Sobre o labor normativo do CDESC no domínio do direito à saúde, ver Saul et al., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights Commentary, Cases and Materials, Oxford: Oxford University Press, 2012, 1025-1029; e Riedel, “New Bearings to the State Reporting Procedure: Practical Ways to Operationalize Economic, Social and Cultural Rights – the Example of the Right to Health”, em von Schorlemer (ed.), Praxishandbuch UNO, Berlin: Springer, 2003, 345-358.

[12].  CESCR, Comentário Geral Nº 14, supra citado, parágrafo 9.

[13].  CESCR requer que os estabelecimentos, serviços e bens, e também os elementos subjacentes à saúde como água potável de boa qualidade, instalações sanitárias adequadas, hospitais, clínicas e outros edifícios relacionados com a saúde, pessoal médico profissional e qualificado, medicamentos essenciais, estejam disponíveis em quantidade suficiente. Ver exemplos da prática do CESCR em Tobin, supra citado, p. 161.

[14].  Acessibilidade significa que as instalações, serviços e bens e informação relacionada com saúde seja física e economicamente acessível sem discriminação, especialmente a populações vulneráveis ou marginalizadas. Ver exemplos da prática do CESCR em Tobin, supra citado, 168-172.

[15].  CESCR é de opinião que as instalações, serviços e bens devem respeitar a ética médica, a confidencialidade e melhorar o estado de saúde das pessoas em causa.

[16].  Qualidade requer que as instalações, serviços e bens sejam científica e medicamente apropriados e de boa qualidade o que, de acordo com o Comité, requer, inter alia, pessoal de cuidados de saúde qualificado, medicamentos e equipamento cientificamente aprovadas e dentro da validade, água potável de boa qualidade e saneamento adequado.

[17].  CESCR, Comentário Geral Nº 14, supra citado, parágrafo 43. Ver também na literatura, Young, “The minimum core of economic and social rights: a concept in search of content”, em 33 Yale Journal of International Law (2008), 113-175; Riedel, “The Human Right to Health: Conceptual Foundations”, em Clapham et al. (eds), Realizing the Right to Health, Zürich: Rüffer e Rub, 2009, 21-39; Forman et al. “Conceptualizing minimum core obligations under the right to health: How should we define and implement the ‘morality of the depths’?”, 20 International Journal of Human Rights (2016), 531–548; Forman et al., “What do core obligations under the right to health bring to universal health coverage?”, 18 Health and Human Rights Journal (2016), 23-34; e Forman, “Can Minimum Core Obligations Survive a Reasonableness Standard of Review Under the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights?”, Ottawa Law Review, Vol. 47, No. 2, 2016, 557-573. Nestes textos as palavras « core », « essence » e « substance » são utilizadas indistintamente.

[18].  Ver Orientações de Maastricht sobre Violações dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais, 22-26 de janeiro de 1997, parágrafo 9.

[19].  Comentário Geral nº 14, supra citado, parágrafo 47.

[20].  Comentário Geral nº 14, supra citado, parágrafos 9 e 12.

[21].  Ver “The Use of Essential Drugs: Ninth Report of the WHO Expert Committee”, 2000. Apesar de a OMS salientar que definir quais os medicamentos que são tidos como essenciais continua a ser uma responsabilidade nacional, define uma lista modelo de medicamentos essenciais. Ver também as Observações Conclusivas do CDESC sobre Angola E/C.12/AGO/CO/3, parágrafo 37, Quénia, E/C.12/KEN/CO/1, parágrafo 32, e Tajiquistão, E/C.12/TJK/CO/1, parágrafo 70; Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, “Access to medicines in the context of the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health”, 11 de junho de 2013, A/HRC/23/L.10/Rev. l; e Comissão dos Direitos Humanos, Resolução 2003/29, “Access to medications in the context of pandemics such as HIV/AIDS, tuberculosis and malaria”, 22 de abril de 2003. Na literatura, ver também Yamin, “Not Just a Tragedy: Access to Medications as a Right Under International Law”, 21 Boston University International Law Journal (2003), 302-371; Joseph, “Pharmaceutical Corporations and Access to Drugs: The ‘Fourth Wave’ of Corporate Human Rights Scrutiny”, 25 (2) Human Rights Quarterly (2003), 425-452; Rubenstein, “Human Rights and Fair Access to Medication”, 17 Emory International Law Review (2003) 525; Marks, “Access to essential medicines as a component of the right to health”, in Clapham et al. (eds), Realizing the Right to Health, supra citado, 82-101; Perehudoff, Health, Essential Medicines, Human Rights & National Constitutions, Vrije Universiteit Amsterdam, 2008; Hogerzeil and Mirza, The World Medicines Situation 2011: Access to Essential Medicines as Part of the Right to Health, WHO/EMP/MIE/2011.2.10; e Saul et al., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Commentary, Cases and Materials, supra citado, p. 1018.

[22].  A Declaração adotada na Conferência Internacional sobre Cuidados de Saúde Primários, Alma-Ata, 1978, salientou a função central dos cuidados de saúde primários no sistema de saúde de um país (Artigo VI). Ao incluir a disponibilização de medicamentos essenciais como um dos oito componentes de uma lista em matéria de cuidados de saúde primários (artigo VII.3), a Declaração estabeleceu o nexo entre o objetivo do nível mais elevado possível de saúde e o acesso a medicamentos essenciais.

[23].  Comentário Geral nº 14, supra citado, parágrafo 42.

[24].  Comité de Direitos Humanos, Comentário Geral 6, artigo 6º (16ª sessão, 1982), HRI/GEN/1/Rev.1 em 6 (1994), parágrafo 5. Ver também Resoluções das Comissão para os Direitos Humanos 2002/31 e 2003/28 sobre o direito de todos ao gozo do maior nível de saúde física e mental possível.

[25].  Por exemplo, sobre a falta de acesso a medicamentos antirretroviral, ver Observações Finais sobre o Uganda (2004), CCPR/CO/80/UGA, parágrafo 14; e sobre o Quénia (2005), CCPR/CO/83/KEN, parágrafo 15.

[26].  Gabinete do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, O Direito à Saúde, Folha Informativa nº 31, 2008, p.5.

[27].  Ver o site do Relator Especial (consultado em 30 de outubro de 2017) e o Relatório do Relator Especial sobre o direito de todos ao gozo do maior nível de saúde física e mental possível, A/HRC/4/28, 17 de janeiro de 2007, parágrafo 63. No mesmo espírito, ver outros Relatórios mais recentes, como A/72/137, 14 de julho de 2017, parágrafo 24, e A/71/304, 5 de agosto de 2016, parágrafo 27. Em relação ao acesso a medicamentos essenciais ver, em particular, os relatórios sobre acesso a medicamentos, 1 de maio de 2013, A/HRC/23/42; orientações para as empresas farmacêuticas, 11 de agosto de 2008, A/63/263; as responsabilidades das empresas farmacêuticas, 13 de setembro de 2006, A/61/338; e propriedade intelectual e acesso a medicamentos, E/CN.4/2004/49/Add.1.

[28].  Adotada e aberta a assinatura, ratificação e adesão pela resolução da Assembleia Geral 34/180 de18 de dezembro de1979; entrada em vigor a 3 de dezembro de 1981, de acordo com o artigo 27º §1 Ver também os artigos 11º § 1 (f), e 14º § 2 (b) da CEDAW.

[29].  Ver, em particular, a Recomendação Nº 24 do Comité para a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres sobre mulheres e saúde, 1999, A/54/38/Rev.1, parágrafos 14 e 17; e Freeman et al., The UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2012, 329-332.

[30].  CEDAW, Alyne da Silva Pimentel c. Brasil, 10 de agosto de 2011, CEDAW/C/49/D/17/2008, parágrafo 7.5.

[31].  Adotada e aberta a assinatura, ratificação e adesão pela resolução 44/25 da Assembleia Geral de 20 de novembro de 1989; entrada em vigor em 2 de setembro de 1990, de acordo com o artigo 49º.

[32].  Os artigos 3º §3, 17º, 23º, 25º, 32º e 28º consagram proteções para grupos especialmente vulneráveis de crianças.

[33].  Comité dos Direitos das Crianças, Comentário Geral Nº 15, O Direito da Criança a gozar do mais alto nível de saúde possível (artigo 24º), 17 de abril de 2013, CRC/C/GC/15, parágrafo 73. Ver também o Comentário Geral Nº 4 (2003) sobre saúde e desenvolvimento dos adolescentes no contexto da Convenção dos Direitos da Criança, 1 de julho de 2003, CRC/CG/2003/4.

[34].  Relatório do Comité dos Direitos da Criança, na 46ª Sessão, CRC/C/46/3, 22 de abril de 2008, capítulo VII, parágrafo 89.

[35].  Adotada em 22 de março de 1989 pela Conferência de Plenipotenciários em Basileia, Suíça; entrada em vigor em 1992.

[36].  Adotada pela Resolução da Assembleia Geral 45/158 de 18 de dezembro de 1990; entrada em vigor em 1 de julho de 2003. Ver também os Artigos 43 (e) e 45 (c).

[37]. Adotado em 13 de dezembro de 2006; entrou em vigor em 3 de maio de 2008. Ver também a Declaração sobre os Direitos das Pessoas com Deficiências (1975); Princípios para a Proteção das Pessoas com Doenças Mentais e Melhoria dos Cuidados de Saúde Mental (1991); Regras sobre a Igualdade de Oportunidades para Pessoas com Deficiência (1993); e o Comentário Geral Nº 5 do CDESC sobre Pessoas com Deficiências, 9 de dezembro de 1994, E/1995/22.

[38].  Sobre o direito aos cuidados de saúde deste grupo, ver Perlin, “International Human Rights Law and Comparative Mental Disability Law: The Universal Factors”, 34 Syracuse Journal of International Law & Commerce (2006‐2007), 333-357; Gable e Gostin, “Mental Health as a Human Right”, em Clapham et al. (eds), Realizing the right to health, supra citada , III, 249-261; Mégret, “The Disabilities Convention: Human Rights of Persons With Disabilities or Disability Rights?”, 30 Human Rights Quarterly (2008), 494-516; Gostin e Gable, “The Human Rights of Persons with Mental Disabilities: A Global Perspective on the Application of Human Rights Principles to Mental Health”, 63 Maryland Law Revue (2004), 20-121.

[39]. Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiências, Comunicação Nº 3/2011, CRPD/C/7/D/3/2011, 21 de maio de 2012, parágrafo 8.8.

[40].  Adotado na Conferência Interamericana Especializada sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de novembro de 1969.

[41].  Comissão Interamericana, Jorge Odir Miranda Cortez et al. c. El Salvador, Relatório Nº 29/11, Caso 12.249, decisão de admissibilidade, 7 de março de 2001.

[42]. Tribunal Interamericano, Caso Albán Cornejo et al c. Equador (Mérito, Reparações e Custas), Acórdão de 22 de novembro de 2007, Série C Nº. 171.

[43].  Ibid., § 119.

[44].  Tribunal Interamericano, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek c. Paraguai (Mérito, Reparações e Custas), Acórdão de 24 de Agosto de 2010.

[45].  Ibid., §§ 231-234.

[46].  Tribunal Interamericano, Caso Suarez Peralta c. Equador (Objeções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas), Acórdão 21 de março de 2013.

[47].  Ibid., §§ 152 and 153.

[48].  Tribunal Interamericano, Caso Gonzales Lluy e Outros c. Equador (Objeções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas), Acórdão de 1 de setembro de 2015.

[49].  Ibid.,§§ 194 e 197.

[50].  Ibid.,§ 189.

[51].  Adotado em San Salvador em 17 de novembro de 1988; entrada em vigor em 16 de novembro de 1999.

[52]. Jorge Odir Miranda Cortez c. El Salvador, supra citado, § 47.

[53].  Concluído em Nairobi em 27 de junho de 1981. Ver também o artigo 14º da Carta Africana sobre direitos e bem-estar da criança.

[54].  Adotado pela Organização da Unidade Africana em 1990; entrou em vigor em 1999.

[55].  Free legal assistance Group e outros c. Zaire, Comunicação Nº 25/89, 47/90, 56/91, 100/93. Ver também SERAC e CESR c. Nigéria, Comunicação Nº 155/96, 15º Relatório Anual de Atividades 2001-2002, anexo V, e Purohit e Moore c. a Gâmbia, Comunicação Nº. 241/2001, 16º Relatório de Atividades 2002-2003, anexo VII.

[56].  McHale, “Fundamental rights and health care”, em Mossialos et al. Health Systems Governance in Europe – The Role of European Union Law and Policy, Cambridge: Cambridge University Press, 2010, 282-314.

[57].  Diretiva 2003/9/EC do Conselho, de 27 de janeiro de 2003, que estabelece normas mínimas em matéria de acolhimento dos requerentes de asilo.

[58].  Recomendação do Conselho (2009/C 151/01) de 9 de junho de 2009 sobre a segurança dos pacientes, incluindo a prevenção e o controlo de infeções associadas aos cuidados de saúde.

[59]. Resolução do Parlamento Europeu, de 22 de outubro de 2013, sobre o relatório da Comissão ao Conselho com base nos relatórios dos Estados membros relativos à aplicação da Recomendação do Conselho (2009/C 151/01) sobre a segurança dos pacientes, incluindo a prevenção e o controlo de infeções associadas aos cuidados de saúde (2013/2022(INI)).

[60].  Decisão Nº 1082/2013/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de outubro de 2013 relativa às ameaças sanitárias transfronteiriças graves e que revoga a Decisão nº 2119/98/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de setembro de 1998 que instituiu uma rede de vigilância epidemiológica e de controlo das doenças transmissíveis na Comunidade.

[61].  Diretiva 2011/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 de março de 2011 relativa ao exercício dos direitos dos doentes em matéria de cuidados prestados transfronteiras.

[62].  Digesto de jurisprudência do Comité Europeu de Direitos Sociais, 2008, pp. 81-89.

[63].  Ver, por exemplo, European Roma and Travelers Forum (ERTF) c. República Checa, queixa coletiva Nº 104/2014, sobre acesso inadequado a cuidados de saúde pelos Roma; Conference of European Churches (CEC) c. Países Baixos, queixa coletiva Nº 90/2013, 10 de novembro de 2014, sobre a necessidade de providenciar tratamento médico necessário a todas as pessoas que se encontrem nos Países Baixos de forma irregular; Defence for Children International (DCI) c. Bélgica, queixa coletiva nº 69/2011, 23 de outubro de 2012, sobre maus tratos a menores estrangeiros não acompanhados; European Roma Rights Centre (ERRC) c. Bulgária, queixa coletiva nº 46/2007, 3 de dezembro de 2008, sobre problemas enfrentados por muitos Roma no acesso a serviços de cuidados de saúde; e International Federation of Human Rights League (FIDH) c. França, queixa coletiva nº 14/2003, 3 de novembro de 2004, sobre a negação de assistência médica imediata a filhos de imigrantes ilegais.

[64].  European Roma Rights Centre (ERRC), supra citado, parágrafo 44.

[65].  OMS, Saúde e direitos humanos, Folha Informativa Nº 323, dezembro de 2015. Ver também Potts, Accountability and the Right to the Highest Attainable Standard of Health, Open Society Institute, Public Health Programme, University of Essex, Human Rights Centre, 2008.

[66].  Riedel, “The Human Right to Health”, supra citado, 32.

[67].  Entre aqueles que defendem que existe um reconhecimento crescente do direito à saúde no direito constitucional, ver den Exter, “The right to health care under European law”, Diametros 51 (2017): 173-195; Saul et al., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Commentary, Cases and Materials, supra citado, 1061-1070; Tobin, supra citado, 202-208; Perehudoff, Health, Essential Medicines, Human Rights & National Constitutions, supra citado; e Kinney e Clark, “Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World”, 37 Cornell International Law Journal (2004), 285-305.

[68].  CESCR, Comentário Geral Nº 3, A Natureza das obrigações dos Estados-membros (art. 2, par. 1 do Pacto) UN Doc. E/1991/23, 1990, parágrafo 10, e CESCR, “An evaluation of the Obligation to Take Steps to the “Maximum of Available Resources under an Optional Protocol to the Covenant”, 10 de maio de 2007, UN Doc. E/C.12/2007/1, parágrafo 6. Mas não partilho a visão de que esta obrigação nuclear deve estar confinada a uma fraca presunção ilidível, dependente da discrição dos Estados em relação a recursos escassos.

[69].  Ver, por exemplo, o Relatório da CDC sobre a Bielorrússia, CRC/C/15/Add.17, parágrafo 14.

[70].  Caso Albán Cornejo e Outros c. Equador, supra citado, § 117; Caso Suárez Peralta c. Equador, supra citado, § 130; e Caso Llyu e Outros c. Equador, supra citado, § 171.

[71].  Airey c. Irlanda, 9 de outubro de 1979, § 26, Série A nº 32; Caso Acevedo Buendía e Outros (“Discharged and Retired Employees of the Comptroller’s Office”) c. Perú (Objeções preliminares, Mérito, Reparações e Custas), Acórdão de 1 de julho de 2009, Série C Nº 198, § 101; Caso Suárez Peralta c. Equador, supra citado, § 131; Caso Llyu e Outros c. Equador, supra citados, § 172; e CESCR, Comentário Geral Nº 9: A aplicação nacional do Pacto, E/C.12/1998/24, 3 de dezembro de 1998, parágrafo 10. 

[72]. Vasileva c. Bulgária, nº 23796/10, § 63, 17 de março de 2016 e os casos aí referidos.

[73].  L.C.B. c. Reino Unido, 9 de junho de 1998, § 36, Relatórios de Acórdãos e de Decisões 1998-III, e Jasińska c. Polónia, nº 28326/05, § 57, 1 de 2010.

[74].  Vo c. França [GC], nº 53924/00, § 89, TEDH 2004‑VIII, e Centre for Legal Resources em nome de Valentin Câmpeanu c. Roménia [GC], nº 47848/08, § 130TEDH 2014.

[75].  Kalashnikov c. Rússia, nº 47095/99, §§ 95 e 100, TEDH 2002-VI; Khudobin c. Rússia, nº 59696/00, § 96, TEDH 2006-XII (extratos); Naumenko c. Ucrânia, nº 42023/98, § 112, 10 de fevereiro de 2004; Dzieciak c. Polónia, nº 77766/01, § 91, 9 de dezembro de 2008; e Karpylenko c. Ucrânia, nº 15509/12, § 79, 11 de fevereiro de 2016.

[76].  Taïs c. França, nº 39922/03, § 98, 1 de junho de 2006; Huylu c. Turquia, nº 52955/99, § 58, 16 de novembro de 2006; e Jasinskis c. Letónia, nº 45744/08, § 60, 21 de dezembro de 2010.

[77].  Por exemplo, Recomendação Nº R (98) 7 do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados membros sobre aspetos éticos e organizacionais dos cuidados de saúde na prisão e a Recomendação Rec(2006)2 do Comité de Ministros aos Estados membros sobre as Normas Prisionais Europeias. Sobre a “importância” destas recomendações, ver por exemplo, Murray c. Países Baixos [GC], nº 10511/10, § 66, TEDH 2016, e Sławomir Musiał c. Polónia, nº 28300/06, §§ 62, 63 e 96, 20 de janeiro de 2009.

[78].  Hiller c. Áustria, nº 1967/14, § 37, 22 de novembro de 2016.

[79].  Kozhokar c. Rússia, nº 33099/08, §§ 77-79 e 108, 16 de dezembro de 2010, e Fedosejevs c. Letónia (dec.), nº 37546/06, §§ 60-61 e 73-75, 19 de novembro de 2013.

[80].  Hummatov c. Azerbaijão, nº 9852/03 e 13413/04, 29 de novembro de 2007; Ukhan c. Ucrânia, nº 30628/02, 18 de dezembro de 2008; Petukhov c. Ucrânia, nº 43374/02, 21 de outubro de 2010; e Sergey Antonov c. Ucrânia, nº 40512/13, §§ 72-74, 22 de outubro de 2015.

[81]. Hummatov, supra citado, § 116.

[82].  Khudobin, supra citado, § 83.

[83].  Melnik c. Ucrânia, nº 72286/01, §§ 104-106, 28 de março de 2006, e Hummatov, supra citado, § 115.

[84].  Popov c. Rússia, nº 26853/04, § 211, 13 de julho de 2006, e Hummatov, supra citado, §§ 109 e 114.

[85].  Holomiov c. Moldávia, nº 30649/05, § 117, 7 de novembro de 2006, e Hummatov, supra citado, § 116.

[86].  Goginashvili c. Geórgia, nº 47729/08, § 71, 4 de outubro de 2011, e Jashi c. Geórgia, nº 10799/06, 8 de janeiro de 2013.

[87].  Mustafayev c. Azerbaijão, nº 47095/09, 4 de maio de 2017. A situação foi comparada à do caso Anguelova c. Bulgária, nº 38361/97, §§ 127-130, TEDH 2002‑IV; Taïs, supra citado, §§ 99-102; Huylu, supra citado, §§ 61-68; e Jasinskis, supra citado, §§ 62-67.

[88] Ibid., § 65.

[89].  Mirilashivili c. Rússia (dec.), nº 6293/04, 10 de julho de 2007, e Blokhin c. Rússia [GC], nº 47152/06, § 137, TEDH 2016.

[90].  Grishin c. Rússia, nº 30983/02, § 76, 15 de novembro de 2007.

[91].  Makharadze e Sikharulidze c. Geórgia, nº 35254/07, § 80, 22 de novembro de 2011; Pitalev c. Rússia, nº 34393/03, § 57, 30 de julho de 2009; e Mirilashvili, supra citado.

[92].  Makharadze e Sikharulidze, supra citado, § 90.

[93].  Aleksanyan c. Rússia, nº 46468/06, §§ 155-157, 22 de dezembro de 2008, e Akhmetov c. Rússia, nº 37463/04, § 81, 1 de abril de 2010.

[94].  Amirov c. Rússia, nº 51857/13, § 118, 27 de novembro de 2014.

[95].  Oyal c. Turquia, nº 4864/05, 23 de março de 2010.

[96].  Dybeku c. Albânia, nº 41153/06, § 64, 18 de dezembro de 2007.

[97].  Farbtuhs c. Letónia nº 4672/02, § 57, 2 de dezembro de 2004, e Khudobin, supra citado, § 84.

[98].  Kats e Outros c. Ucrânia, nº 29971/04, § 104, 18 de dezembro de 2008.

[99].  Malenko c. Ucrânia, nº 18660/03, §§ 55-58, 19 de fevereiro de 2009; Ashot Harutyunyan c. Arménia nº 34334/04, § 112, 15 de junho de 2010; Irakli Mindadze c. Geórgia, nº 17012/09, § 47, 11 de dezembro de 2012; e, a contrario, Goginashvili, supra citado, § 72.

[100].  Mathew c. Países Baixos, nº 24919/03, § 186, TEDH 2005-IX.

[101].  Knyazev c. Rússia, nº 25948/05, § 103, 8 de novembro de 2007.

[102].  Rozhkov c. Rússia, nº 64140/00, § 104, 19 de julho de 2007.

[103].  Comparar com Sarban c. Moldávia, nº 3456/05, § 79, 4 de outubro de 2005, e Popov, supra citado, § 211.

[104].  Kats e Outros, supra citado, § 104.

[105].  Jasinskis, supra citado, § 59; Price c. Reino Unido, nº 33394/96, § 30, TEDH 2001-VII; Farbtuhs, supra citado, § 56; e as fontes de direito internacional, mencionadas nos parágrafos 39 a 41 supra.

[106].  Ver, mutatis mutandis, Keenan c. Reino Unido, nº 27229/95, § 111, TEDH 2001-III; Rivière c. França, nº 33834/03, § 63, 11 de julho de 2006; e Centre for Legal Resources em nome de Valentin Câmpeanu, supra citado, § 131.

[107].  Sławomir Musiał, supra citado, § 96.

[108].  Beker c. Turquia nº 27866/03, §§ 41-43, 24 de março de 2009.

[109].  Metin Gültekin e Outros c. Turquia, nº 17081/06, § 48, 6 de outubro de 2015.

[110].  Ibid.

[111].  İlbeyi Kemaloğlu e Meriye Kemaloğlu c. Turquia, nº 19986/06, § 35, 10 de abril de 2012.

[112].  Iliya Petrov c. Bulgária, nº 19202/03, §§ 62 e 63, 24 de abril de 2012.

[113].  Mas, de forma diferente, Fedina c. Ucrânia, nº 17185/02, § 54, 2 de setembro de 2010.

[114].  Oruk c. Turquia, nº 33647/04, § 64, 4 de fevereiro de 2014.

[115].  Ibid., § 65 (“conhecimento preciso dos riscos reais”).

[116].  Cevrioğlu c. Turquia, nº 69546/12, 4 de outubro de 2016.

[117].  Nencheva e Outros c. Bulgária, nº 48609/06, 18 de junho de 2013.

[118].  Centre for Legal Resources em nome de Valentin Câmpeanu, supra citado.

[119].  Arcila Henao c. Países Baixos (dec.), nº 13669/03, 24 de junho de 2003; Karagoz c. França (dec.), nº 47531/99, 15 de novembro de 2001; Ndangoya c. Suécia (dec.), nº 17868/03, 22 de junho de 2004; e Salkic e Outros c. Suécia (dec.), nº 7702/04, 29 de junho de 2004.

[120].  D. c. Reino Unido, 2 de maio de 1997, Relatórios 1997‑III.

[121].  N. c. Reino Unido [GC], nº 26565/05, TEDH 2008. Ver a minha opinião separada sobre esta jurisprudência, anexada ao caso S.J. c. Bélgica [GC], nº 70055/10, 19 de março de 2015.

[122].  Bensaid c. Reino Unido, nº 44599/98, Relatórios 2001-1.

[123].  Hatton e Outros c. Reino Unido [GC], nº 36022/97, § 96, TEDH 2003-VIII.

[124].  López Ostra c. Espanha, 9 de dezembro de 1994, § 51, Série A nº 303-C.

[125].  Guerra e Outros c. Itália, 19 de fevereiro de 1998, § 57, Relatórios 1998-I.

[126].  Tătar c. Roménia, nº 67021/01, 27 de janeiro de 2009.

[127].  Öneryıldız c. Turquia [GC], nº 48939/99, § 93, TEDH 2004-XII.

[128].  Ibid., § 107.

[129].  Ibid., §§ 90 e 160. Ver também Giacomelli c. Itália, nº 59909/00, TEDH 2006-XII.

[130].  Ver também Flamenbaum e Outros c. França, nº 3675/04 e 23264/04, 13 de dezembro de 2012; Deés c. Hungria, nº 2345/06, 9 de novembro de 2010; Grimovskaya c. Ucrânia, nº 38182/03, 21 de julho de 2011; e Bor c. Hungria, nº 50474/08, 18 de junho de 2013.

[131]. Budayeva e Outros c. Rússia, nº 15339/02 e 4 outros, § 146, TEDH 2008 (extratos).

[132].  Kolyadenko e Outros c. Rússia, n 17423/05 e 5 outros, 28 de fevereiro de 2012.

[133].  Georgel e Georgeta Stoicescu c. Roménia, nº 9718/03, 26 de julho de 2011.

[134].  L.C.B. c. Reino Unido, supra citado, § 36, e Keenan, supra citado, § 89.

[135].  Roche c. Reino Unido [GC], nº 32555/96, TEDH 2005-X.

[136].  Binişan c. Roménia, nº 39438/05, 20 de maio de 2014.

[137].  Ibid., § 90.

[138].  Brincat e Outros c. Malta, nº 60908/11 e 4 outros, 24 de julho de 2014.

[139].  Bone c. França (dec.), nº69869/01, 1 de março de 2005; Kalender c. Turquia, nº 4314/02, § 49, 15 de dezembro de 2009; Fedina, supra citado, § 65; e Gökdemir c. Turquia (dec.), nº 66309/09, 19 de maio de 2015.

[140].  Prilutskiy c. Ucrânia, nº 40429/08, § 32-35, 26 de fevereiro de 2015. O Tribunal é muito relutante em criticar os Estados no âmbito do aspeto substantivo do artigo 2º em casos que envolvam as vítimas de acidentes desportivos (Furdík c. Eslováquia (dec.), nº 42994/05, 2 de dezembro de 2008; Molie c. Roménia (dec.), nº 13754/02, 1 de setembro de 2009; Vrábel c. Eslováquia (dec.), nº 77928/01, 19 de janeiro de 2010; Koceski c. Antiga República da Macedónia (dec.), nº 41107/07, 22 de outubro de 2013; e Cavit Tınarlıoğlu c. Turquia, nº 3648/04, §§ 104-06, 2 de fevereiro de 2016), de acidentes a bordo de navios (Leray e Outros c. França (dec.), nº 44617/98, 16 de janeiro de 2001) ou de comboios (Bone, supra citado), ou de acidentes de estrada (Zavoloka c. Letónia, nº 58447/00, § 39, 7 de julho de 2009).

[141].  Kalender, supra citado, §§ 41 e 47.

[142].  Erikson c. Itália (dec.), nº 37900/97, 26 de outubro de 1999.

[143].  A jurisprudência Erikson foi primeiro confirmada pelo caso Powell c. Reino Unido (dec.), nº 45305/99, TEDH 2000-V, e posteriormente pelo caso Calvelli e Ciglio c. Itália [GC], nº 32967/96, § 48, TEDH 2002-I.

[144].  Dodov c. Bulgária, nº 59548/00, §§ 70, 79-83 e 87, 17 de janeiro de 2008.

[145].  Ver, em particular, Calvelli e Ciglio, supra citado, § 49, e Powell, supra citado.

[146].  Spyra e Kranczkowski c. Polónia, nº 19764/07, § 82, 25 de setembro de 2012.

[147].  Nitecki c. Polónia (dec.), nº 65653/01, 21 de março de 2002.

[148].  Sentges c. Países Baixos (dec.), nº 27677/02, 8 de julho de 2003. 

[149].  Pentiacova e 48 Outros v. Moldávia (dec.), nº 14462/03, 4 de janeiro de 2005.

[150].  Gheorghe c. Roménia (dec.), nº 19215/04, 22 de setembro de 2005.

[151].  Hristozov e Outros c. Bulgária, nº. 47039/11 e 358/12, TEDH 2012 (extratos).

[152].  Oyal, supra citado.

[153].  Chipre c. Turquia [GC], nº 25781/94, TEDH 2001-IV.

[154].  Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk c. Turquia, nº 13423/09, TEDH 2013.

[155].  Ibid., § 96.

[156].  Asiye Genç c. Turquia, nº 24109/07, 27 de janeiro de 2015.

[157].  Ibid., § 82. Por isso, o parágrafo 181 do presente acórdão não está correto porque o Tribunal nunca disse que tinha “existido uma recusa”.

[158].  Aydoğdu c. Turquia, nº 40448/06, 30 de agosto de 2016.

[159].  Aydoğdu, supra citado, § 87.

[160].  Osman c. Reino Unido, 28 de outubro de 1998, § 115, Relatórios 1998-VIII.

[161].  Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, supra citado, § 89; Asiye Genç, supra citado, § 75; e Aydoğdu, supra citado, § 77. Note-se que estes casos estendem a noção de risco de vida à integridade física.

[162].  Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, supra citado, § 96, e Aydoğdu, supra citado, § 83.

[163].  Aydoğdu, supra citado, § 88.

[164].  Elena Cojocaru c. Roménia, nº 74114/12, 22 de março de 2016.

[165].  Ibid., § 111.

[166].  Salman c. Turquia [GC], nº 21986/93, § 99, TEDH 2000‑VII, e Metin Gültekin e Outros, supra citado, §§ 32 e 34.

[167]. Tarariyeva c. Rússia, nº 4353/03, § 87, TEDH 2006-XV (extratos); Dzieciak, supra citado, § 101; Pitalev, supra citado, § 57; e Mirilashvili c. Rússia (dec.), nº 6293/04, 10 de julho de 2007.

[168].  V.D. c. Roménia, nº 7078/02, §§ 97 e 98, 16 de fevereiro de 2010.

[169].  Vladimir Vasilyev c. Rússia, nº 28370/05, §§ 68-70, 10 de janeiro de 2012.

[170].  Slyusarev c. Rússia, nº 60333/00, §§ 43 e 44, 20 de abril de 2010.

[171].  Kupczak c. Polónia, nº 2627/09, § 68, 25 de janeiro de 2011.

[172].  Farbtuhs, supra citado, § 60, e Semikhvostov c. Rússia, nº 2689/12, 6 de fevereiro de 2014.

[173]. Tarariyeva, supra citado, § 80.

[174].  Mas não inclui o acesso a programas de troca de seringas, de acordo com o caso Shelley c. Reino Unido, nº 23800/06, 4 de janeiro de 2008.

[175].  Vasyukov c. Rússia, nº 2974/05, §§ 75 e 76, 5 de abril de 2011.

[176].  Dzieciak, supra citado, §§ 94 e 101, e Tarariyeva, supra citado, §§ 88 e 89.

[177].  Paladi c. Moldávia [GC], nº 39806/05, § 68, 10 de março de 2009.

[178].  Ver, entre outros, Eugenia Lazăr c. Roménia, nº 32146/05, 16 de fevereiro de 2010; G.N. e Outros c. Itália, nº 43134/05, 1 de dezembro de 2009; De Santis e Olanda c. Itália (dec.), nº 35887/11, 9 de julho de 2013; Balci c. Turquia (dec.), nº 58194/10, 20 de outubro de 2015; e Sayan c. Turquia, nº 81277/12, § 112, 11 de outubro de 2016.

[179].  Ambos supra citados.

[180].  Makharadze e Sikharulidze, supra citados, §§ 78-81.

[181].  Tătar, supra citado, §§ 104-107.

[182].  Brincat e Outros, supra citado, § 106. Ver, por exemplo, Metin Gültekin e Outros, supra citado, §§ 43-45; Cevrioğlu, supra citado, § 65; Binişan, supra citado, §§ 80, 81, 88 e 89; e İlbeyi Kemaloğlu e Meriye Kemaloğlu, supra citado, §§ 20, 21 e 41.

[183].  Dodov, supra citado, § 70.

[184].  Kalender, supra citado, §§ 43-47.

[185].  Brincat e Outros, supra citado, e Lovyginy c. Ucrânia, nº 22323/08, 23 de junho de 2016.

[186].  Supra citado, §§ 90 e 160.

[187].  Supra citado, § 133.

[188].  Supra citado, § 85.

[189].  Supra citado.

[190].  Supra citado.

[191].  Para outros exemplos, ver Karsakova c. Rússia, nº 1157/10, 27 de novembro de 2014; Mustafayev, supra citado; e Kats e Outros, supra citado.

[192].  Supra citado.

[193].  Todos supra citados.

[194].  Por exemplo, Arskaya c. Ucrânia, nº 45076/05, § 90, 5 de dezembro de 2013; Metin Gültekin e Outros, supra citado, § 36; Mustafayev, supra citado, § 65; Salakhov e Islyamova c. Ucrânia, nº 28005/08, §§ 167 e 181, 14 de março de 2013; Tătar, supra citado, §§ 96 e 97, e Brincat e Outros, supra citado, §§ 109-117.

[195].  Ambos supra citados.

[196].  Poltoratskiy c. Ucrânia, nº 38812/97, § 148, 29 de abril de 2003.

[197].  Todos supra citados.

[198].  Supra citado.

[199].  Supra citado.

[200].  Supra citado.

[201]. Testemunhas de Jeová de Moscovo e Outros c. Rússia, nº 302/02, § 136, 10 de junho de 2010, e os casos citados no parágrafo 48 desta opinião.

[202]. Ver o artigo 5º da Convenção de Oviedo e o relatório explicativo, bem como o Relatório do Relator Especial sobre o direito de todos ao gozo do nível mais elevado de saúde física e mental possível, A/64/272, 10 de agosto de 2009, sobre a garantia do consentimento informado como sendo fundamental para alcançar o gozo do direito à saúde.

[203].  Arskaya, supra citado, § 90.

[204].  Trocellier c. França (dec.), nº 75725/01, 5 de outubro de 2006; Codarcea c. Roménia, nº 31675/04, 2 de junho de 2009; e Csoma c. Roménia, nº 8759/05, 15 de janeiro de 2013.  

[205].  Glass c. Reino Unido, nº 61827/00, TEDH 2004-II.

[206].  Nevmerzhitsky c. Ucrânia, nº 54825/00, TEDH 2005-II (extratos); Ciorap c. Moldávia, nº 12066/02, 19 de junho de 2007; e Rappaz c. Suíça (dec.), nº 73175/10, 26 de março de 2013.

[207].  Jalloh c. Alemanha [GC], nº 54810/00, TEDH2006‑IX.

[208].  Bugomil c. Portugal, nº 35228/03, 7 de outubro de 2008.

[209].  M.A.K. e R.K. c. Reino Unido, nº 45901/05 e 40146/06, 23 de março de 2010.

[210].  V.C. c. Eslováquia, nº 18968/07, TEDH 2011 (extratos).

[211].  Konovalova c. Rússia, nº 37873/04, 9 de outubro de 2014.

[212].  Evans c. Reino Unido [GC], nº 6339/05, TEDH 2007‑I.

[213].  Pretty c. Reino Unido, nº 2346/02, § 65, TEDH 2002-III; Koch c. Alemanha, nº 497/09, § 51, 19 de julho de 2012; Arskaya, supra citado, § 69; e Lambert e Outros c. França [GC], nº 46043/14, § 142, TEDH 2015 (extratos).

[214].  Pretty, supra citado, § 67; Haas c. Suíça, nº 31322/07, § 50, TEDH 2011; e Lambert e Outros, supra citado, § 180. Note-se a evolução da linguagem: no caso Pretty, o Tribunal não estava “preparado para excluir” mas no caso Haas estava preparado para incluir esse direito sob a égide do artigo 8º.

[215]. Haas, supra citado, § 51, e Koch, supra citado, § 52.

[216]. Lambert e Outros, supra citado, § 178.

[217]. Também é altamente discutível se existe um direito convencional de acesso a rastreio pré-natal (ver Costa e Pavan c. Itália, nº 54270/10, 28 de Agosto de 2012, e R.R. c. Polónia, nº 27617/04, TEDH 2011 (extratos); ver também a minha opinião anexa ao acórdão Parrillo c. Itália ([GC], nº 46470/11, TEDH 2015)). Contudo, parece claro que não existe um direito à inseminação artificial protegido pela Convenção (Dickson c. Reino Unido [GC], nº 44362/04, TEDH2007‑V), aborto (Tysiąc c. Polónia, nº 5410/03, TEDH 2007-I; A, B e C c. Irlanda [GC], nº 25579/05, TEDH 2010; e P. e S. c. Polónia, nº 57375/08, 30 de outubro de 2012), fertilização in vitro com recurso a doação de gâmetas (S.H. c. Áustria [GC], nº 57813/00, TEDH 2011), suicídio assistido (Pretty, supra citado) ou medicação necessária para o suicídio (Haas, supra citado), e acordos de maternidade de substituição (Mennesson c. França, nº 65192/11, TEDH 2014 (extratos)). O Tribunal até se mostrou disposto, em alguns destes casos, a aceitar proibições absolutas.

[218].  Osman, supra citado, § 115, e Keenan, supra citado, §§ 89 e 90.

[219].  Uçar c. Turquia, nº 52392/99, §§ 85 e 86, 11 de abril de 2006, e Renolde c. França, nº 5608/05, §§ 80 e 81, ECHR 2008 (extratos).

[220].  Z e Outrosc. Reino Unido [GC], nº 29392/95, § 73, TEDH 2001-V.

[221].  Apesar de não poder aprofundar o conceito de “instituição total” no espaço limitado desta opinião, é importante notar que a vulnerabilidade das pessoas em hospitais ou outros serviços de saúde, como lares de idosos, leprosários e sanatórios, tem sido bem conhecida dos sociólogos, desde Erving Goffman (“On the Characteristics of Total Institutions”) a Michel Foucault (“Discipline and Punish”), desde, pelo menos, o início dos anos 50 no século passado. A sua situação tem sido equiparada à de pessoas que se encontrem noutras “instituições totais”, como cadeias, quartéis do exército, orfanatos e escolas.

[222].  Na minha opinião junta ao acórdão Valiulienė c. Lituânia, nº 33234/07, 26 de março de 2013, já tinha apelado à revisão do teste Osman nos casos de violência doméstica quando a natureza generalizada deste problema é conhecido das autoridades, como no caso da Lituânia.

[223].  Para exemplos deste risco atual, ver Cevrioğlu, supra citado, ou Georgel e Georgeta Stoicescu, supra citado.

[224].  Powell, supra citado.

[225].  Para uma linha de fundamentação semelhante, ver CESCR, Comentário Geral Nº 3, supra citado, parágrafo 4.

[226].  Tal como referido no parágrafo 69 do acórdão Arskaya, supra citado. Até ao momento, este é o único caso de negligência médica em que o tribunal constatou deficiências no quadro regulatório de um Estado-membro.

[227].  Oyal, supra citado, § 76, e outra vez no caso Genç, supra citado, § 85.

[228].  Centre for Legal Resources em nome de Valentin Câmpeanu, supra citado, § 132.

[229].  Ver a minha opinião anexa ao acórdão Konstantin Markin c. Rússia ([GC], nº 30078/06, TEDH 2012 (extratos)) e a discussão da jurisprudência constitucional alemã e suíça sobre menschenwürdiges Existenzminimum.

[230].  Ver, para o mesmo efeito, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, supra citado, e Furdík, supra citado.

[231]. Ver, para o mesmo efeito, o notável caso Oyal, supra citado.

[232]. Ver o caso de direito constitucional sul-africano  Ministro da Saúde e outros c. Treatment Action Campaign e outros, Caso CCT 8/02, 5 de julho de 2002, que rejeitou a aplicação direta de um núcleo mínimo mas que, de qualquer forma, considerou que as restrições sobre a neviparina excluíam aqueles que poderiam ser razoavelmente incluídos no programa, e ordenou ao Governo que alargasse a disponibilização do medicamento. Tal como o Juiz Goldstone argumentou extra cúria, esta jurisprudência devia ser considerada como um desafio para que fosse providenciada mais informação sobre o conceito de núcleo mínimo e não como uma decisão definitiva para o abandonar (Prefácio do livro Courting Social justice, Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in Developing World, ed. Gauri w Brinks, Cambridge: CUP, 2008, p. xii).

[233].  Isto também responde ao argumento de que os juízes não são competentes na esfera de uma micro gestão dos tratamentos médicos. Esta crítica ignora o facto de que os juízes civis, administrativos e criminais serem frequentemente confrontados com dilemas concretos que envolvem queixas sobre cuidados de saúde de diferentes pacientes, em situações em que existem recursos limitados. Eles determinam-nos precisamente com base no teste de proporcionalidade.

[234].  Slimani c. França, nº 57671/00, § 27, TEDH 2004-IX (extratos).

[235].  Salman, supra citado, § 99, e Makharadze and Sikharulidze, supra citado, §§ 71-72, e os casos aí referidos.

[236].  Metin Gültekin e Outros, supra citado, §§ 32 e 33; Beker, supra citado, §§ 41-43; e Muradyan c. Arménia, nº 11275/07, § 133, 24 de novembro de 2016.

[237].  Oruk, supra citado, § 67.

[238].  Dodov, supra citado, § 81; Câmpeanu, supra citado, § 130; Kats e Outros, supra citado, § 104; Aleksanyan, supra citado, § 147; Khudobin, supra citado, § 84; e Z.H. c. Hungria, nº 28973/11, §§ 31-32, 8 de novembro de 2012.

[239].  Aydoğdu, supra citado, § 77.

[240].  Öneryıldız, supra citado, § 93, bem como Al Fayed c. França (dec.), nº 38501/02, §§ 73‑78, 27 de setembro de 2007, e Railean c. Moldávia, nº 23401/04, § 28, 5 de janeiro de 2010.

[241].  Este argumento é frequentemente avançado em relação a outras atividades perigosas semelhantes, como no caso Oruk, supra citado, § 49; Öneryıldız, supra citado, § 93; Stoyanovi c. Bulgária, nº 42980/04, §§ 61 e 63, 9 de novembro de 2010; e também no caso McCann e Outros c. Reino Unido, 27 de setembro de 1995, §§ 157-64, Série A, nº 324.

[242].  Öneryıldız, supra citado, § 93; Oruk, supra citado, §§ 50 e 65; e Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk, supra citado, § 104.

[243].  Sinim c. Turquia, nº 9441/10, § 63, 6 de junho de 2017.

[244].  Este caso é notável porque o Tribunal atuou como um tribunal de primeira instância, ao estabelecer a causalidade e a mens rea por parte das pessoas responsáveis (“neste caso, a morte resultou do “desrespeito voluntário e imprudente das partes responsáveis quanto às suas obrigações legais emergentes da legislação pertinente, em oposição a uma simples omissão ou erro humano”) em vez de rejeitar os casos criminal e civil que estavam pendentes.

[245].  Pereira Henriques c. Luxemburgo, nº 60255/00, § 56, 9 de maio de 2006.

[246].  Ver, mutatis mutandis, Tanlı c. Turquia, nº 26129/95, § 111, TEDH 2001-III.

[247]. Uso estas palavras no mesmo sentido que o  CDES (ver Digesto, supra citado). Revestir uma afirmação sobre o conteúdo de um direito humano concreto com os trajes da dignidade humana não satisfaz apenas um impulso ético, mas também está de acordo com a natureza da obrigação central realmente assumida pelos Estados no âmbito da Convenção, que consiste em proteger essa mesma dignidade.

[248].  Ver as Orientações de Maastricht sobre Violações de Direitos Económicos, Sociais e Culturais, supra citado, parágrafos 6 e 8.

[249].  Arskaya, supra citado, § 69.

[250].  Ver parágrafo 138 do acórdão.

[251].  Em Vo, supra citado§ 93, o Tribunal favoreceu a via do direito administrativo em geral mas no caso Calvelli e Ciglio, supra citado, § 55, considerou que “os melhores meios” para elucidar acerca da responsabilidade do médico pela morte dos filhos dos requerentes era a via civil.

[252].  Ver a crítica do requerente em Dodov, supra ciado, § 76.

[253].  Uma crítica semelhante foi feita pelo CESCR e pela CDC, que salientaram, respetivamente, que as Partes Contratantes mantêm as suas obrigações internacionais apesar da privatização do setor da saúde (Tobin, supra citado, 222-223).

[254].  A linguagem utilizada nos parágrafos 194 a 196 do acórdão (“em primeiro lugar”, “em segundo lugar”, “em terceiro lugar”) tem por objetivo referir condições cumulativas.

[255]. Não cabe ao Tribunal decidir matérias que relevam exclusivamente do campo da especialidade dos médicos especialistas (ver Metin Gültekin e Outros, supra citado, § 36, e Kozhokar, supra citado, § 108).

[256]. Sobre as minhas considerações subsequentes ver, entre outros, o documento de trabalho da Direção-Geral de Investigação do Parlamento Europeu, “Sistemas de Saúde na UE, um estudo comparativo”, Série Saúde Pública e Proteção dos Consumidores, SACO 101 EN, 1998, pp. 105-110; e Pereira et al., “Health Care Reform and Cost Containment in Portugal”, em Mossailos e Le Grand, Health Care and Cost Containment in the European Union, Aldershot: Ashgate, 1999, pp. 635-660.

[257].  Ver parágrafo 104 do acórdão.

[258].  Resolução nº 140/98 do Conselho de Ministros, de 4 de dezembro de 1998.

[259].  Ver ponto 14.40 da queixa inicial, páginas 12 e 48 das observações de 8 de junho de 2015 e parágrafo 99 do acórdão da Câmara.

[260].  Parágrafo 52 do acórdão.

[261].  Parágrafo 53 do acórdão.

[262].  Parágrafo 57 do acórdão.

[263].  Parágrafo 49 do acórdão. O relatório da IGS é final e portanto não é simplesmente verdade que “nenhum dos órgãos judiciais e disciplinares” que analisaram o caso não tenham encontrado qualquer falha no tratamento médico (parágrafo 198 do acórdão).

[264].  Ver parágrafo 53 do acórdão. Apesar disso, a maioria argumenta incorretamente, no parágrafo 227, de que não era necessário autópsia.

[265].  Ver Pereira Henriques, supra citado, § 57 (que argumenta que uma autópsia pode ajudar a fornecer um registo completo e preciso das lesões e uma análise objetiva das conclusões clínicas).

[266]266. Parágrafo 53 do acórdão.

[267].  Aydoğdu, supra citado, § 85.

[268].  Comparar o importante parágrafo § 81 do acórdão Aydoğdu e o relatório de abril de 2000 do painel de doenças infecciosas da Ordem dos Médicos, citado no parágrafo 53 do acórdão.

[269]. Ver o facto NN da parte dos factos do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26 de fevereiro de 2013. O parágrafo 79 do presente acórdão cita o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo mas omite este facto.

[270].  Ver os factos do acórdão de 23 de janeiro de 2012 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (“A perfuração tinha ocorrido 24 horas antes da cirurgia”), confirmados pelo Supremo Tribunal Administrativo. Este facto foi citado no parágrafo 76 do presente acórdão, mas foi desconsiderado na parte sobre o mérito.

[271].  O parágrafo 24 do acórdão da Câmara estabeleceu que a primeira decisão para operar já tinha sido tomada em 6 de março de 1998. Sem qualquer explicação, o parágrafo 25 do presente acórdão omitiu este facto.

[272].  Ver a formulação de princípio no caso Dodov, supra citado, § 70.

[273] Parágrafo 237 do acórdão.

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