CASE OF MAKTOUF AND DAMJANOVIĆ v. BOSNIA AND HERZEGOVINA - [Italian Translation] by the Italian Ministry of Justice

© Ministero della Giustizia, Direzione generale del contenzioso e dei diritti umani, traduzione eseguita dalle dott.sse Anna Aragona e Rita Pucci, funzionari linguistici. Revisione a cura delle dott.sse Martina Scantamburlo e Anna Aragona.

Permission to re-publish this translation has been granted by the Italian Ministry of Justice for the sole purpose of its inclusion in the Court’s database HUDOC

 CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO

GRANDE CAMERA

CAUSA MAKTOUF E DAMJANOVIĆ c. BOSNIA‑ERZEGOVINA

(Ricorsi nn. 2312/08 e 34179/08)

SENTENZA

STRASBURGO

18 luglio 2013

Questa sentenza è definitiva. Può subire modifiche di forma.

Nella causa Maktouf e Damjanović c. Bosnia-Erzegovina,

La Corte europea dei diritti dell’uomo, riunita in una Grande Camera composta da:

Dean Spielmann, presidente,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
David Thór Björgvinsson,
Päivi Hirvelä,
George Nicolaou,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Nona Tsotsoria,
Zdravka Kalaydjieva,
Nebojša Vučinić,
Kristina Pardalos,
Angelika Nußberger,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Johannes Silvis, giudici,
e da Michael O’Boyle, cancelliere aggiunto,

Dopo aver deliberato in camera di consiglio il 12 dicembre 2012 ed il 19 giugno 2013,

Pronuncia la seguente sentenza, adottata in tale data:

PROCEDURA

1. All’origine della causa vi sono due ricorsi (nn. 2312/08 e 34179/08) proposti contro la Bosnia-Erzegovina e con i quali un cittadino iracheno, il sig. Abduladhim Maktouf, ed un cittadino della Bosnia-Erzegovina, il sig. Goran Damjanović, («i ricorrenti»), hanno adito la Corte, rispettivamente il 17 dicembre 2007 ed il 20 giugno 2008, in virtù dell’articolo 34 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali («la Convenzione»).

2. I ricorrenti contestano i procedimenti penali al termine dei quali la Corte di Stato della Bosnia-Erzegovina («la Corte di Stato») li ha condannati, in virtù delle norme del codice penale in vigore nella Bosnia-Erzegovina nel 2003, a pene detentive per crimini di guerra commessi contro civili durante la guerra del 1992-1995. Sostenendo che la legge applicabile al momento della commissione dei crimini di guerra, dei quali sono stati riconosciuti colpevoli, fosse il codice penale del 1976 dell’ex Repubblica socialista federale di Jugoslavia («l’ex RSFJ»), essi affermano che la mancata applicazione di quest’ultimo da parte della Corte di Stato nel loro caso ha comportato la violazione del principio di non retroattività della legge penale, sancito dall’articolo 7 della Convenzione. Essi invocano altresì l’articolo 14 in combinato disposto con l’articolo 7 della Convenzione e con l’articolo 1 del Protocollo n. 12. Il sig. Maktouf formula inoltre un motivo di ricorso basato sull’articolo 6 § 1 della Convenzione.

3. I ricorsi sono stati assegnati alla quarta sezione della Corte (articolo 52 § 1 del regolamento della Corte – «il regolamento»). Il 31 agosto 2010 il presidente della sezione ha deciso di comunicare i ricorsi al governo della Bosnia-Erzegovina («il Governo»). E’ stato altresì deciso di esaminare contestualmente la ricevibilità e il merito dei ricorsi (articolo 29 § 1 della Convenzione). Il 10 luglio 2012 una camera della quarta sezione composta da Lech Garlicki, David Thór Björgvinsson, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić e Ljiljana Mijović, giudici, e da Lawrence Early, cancelliere di sezione, si dichiarava incompetente a favore della Grance Camera, senza che nessuna delle parti si opponesse (articoli 30 della Convenzione e 72 del regolamento).

4. La composizione della Grande Camera è stata stabilita a norma degli articoli 26 §§ 4 e 5 della Convenzione e 24 del regolamento. Dal momento che Faris Vehabović, giudice eletto a titolo della Bosnia-Erzegovina, non poteva essere presente (articolo 28 del regolamento), il Governo designava in sua sostituzione Angelika Nußberger, giudice eletto a titolo della Germania (articoli 26 § 4 della Convenzione e 29 § 1 del regolamento).

5. La Grande Camera decideva di riunire i ricorsi (articolo 42 § 1 del regolamento).

6. Le parti hanno depositato delle osservazioni scritte sulla ricevibilità e sul merito delle cause. Dei commenti sono pervenuti inoltre all’Ufficio dell’Alto Rappresentante in Bosnia-Erzegovina («l’Ufficio dell’Alto Rappresentante »), che era stato autorizzato ad intervenire nella procedura scritta (articoli 36 § 2 della Convenzione e 44 § 3 del regolamento).

7. Il 12 dicembre 2012 si è tenuta una pubblica udienza nel Palazzo dei diritti dell’uomo, a Strasburgo (articolo 54 § 3 del regolamento).

Sono comparsi:

– per il Governo

Z. Ibrahimović,agente aggiunto,
S. Malešić,agente assistente,
H. Vučinić,

M. Kapetanović,consiglieri;

– per i ricorrenti
S. Kreho,
A. Lejlić
A. Lozo,
I. Mehićavvocati,
A. Kreho,
H. Lozo,
N. Kisić,consiglieri.

La Corte ha sentito le dichiarazioni della sig.ra Ibrahimović e del sig. Lejlić.

IN FATTO

I. LE CIRCOSTANZE DEL CASO DI SPECIE

A. Il contesto

8. Dopo la dichiarazione di indipendenza dall’ex RSFJ nel marzo 1992, la Bosnia-Erzegovina diveniva teatro di una guerra sanguinosa. Oltre 100.000 erano le persone uccise e più di due milioni gli sfollati a seguito della «pulizia etnica» praticata e della violenza generalizzata nel paese. Numerosi crimini venivano perpetrati, fra i quali i crimini di cui i ricorrenti in questione sono stati riconosciuti colpevoli. Le principali parti in conflitto erano le seguenti forze locali: l’ARBH[1] (costituita principalmente da Bosgnacchi[2] a sostegno del potere centrale di Sarajevo), l’HVO[3] (costituito principalmente da Croati) e la VRS[4] (costituita principalmente da Serbi). Il conflitto si concludeva nel dicembre 1995 con l’entrata in vigore dell’Accordo quadro generale per la pace in Bosnia-Erzegovina («l’Accordo di Dayton»). In base a tale accordo, la Bosnia-Erzegovina si compone di due entità: la Federazione di Bosnia-Erzegovina e la Republika Srpska.

9. A seguito delle atrocità all’epoca perpetrate sul territorio dell’ex RSFJ, il Consiglio di sicurezza dell’ONU creava un’istituzione provvisoria, il Tribunale penale internazionale per l’ex Jugoslavia («il TPIJ»)[5]. Nel 2002, allo scopo di concludere la propria missione entro i termini previsti e di concerto con i sistemi giudiziari interni dell’ex Jugoslavia, il TPIJ elaborava una strategia di fine mandato[6]. Questa strategia veniva approvata sia dal Consiglio di sicurezza dell’ONU[7] sia dalle autorità della Bosnia-Erzegovina (che apportavano le necessarie modifiche alla legislazione nazionale e concludevano degli accordi con l’Alto Rappresentante – amministratore internazionale nominato in virtù dell’Accordo di Dayton). Un elemento essenziale di questa strategia era costituito dall’istituzione, in seno alla Corte di Stato, di sezioni competenti per giudicare i crimini di guerra, composte da giudici nazionali e da giudici internazionali (paragrafi 34–36 infra).

B. I fatti concernenti il sig. Maktouf

10. Il sig. Maktouf è nato nel 1959 e risiede in Malesia.

11. Il 19 ottobre 1993 egli aiutava deliberatamente un terzo a rapire due civili, al fine di scambiarli con membri dell’ARBH, catturati dall’HVO. I civili venivano liberati qualche giorno dopo.

12. In data 11 giugno 2004 il ricorrente veniva arrestato.

13. Il 1o luglio 2005 una sezione di primo grado della Corte di Stato lo giudicava colpevole del crimine di guerra di complicità in presa d’ostaggi e lo condannava a cinque anni di pena detentiva in virtù dell’articolo 173 § 1 in combinato disposto con l’articolo 31 del codice penale del 2003.

14. Il 24 novembre 2005 una sezione d’appello della Corte di Stato annullava la sentenza del 1o luglio 2005, decidendo di tenere una nuova udienza. Il 4 aprile 2006, riunita alla presenza di due giudici internazionali (il giudice Pietro Spera e il giudice Finn Lynghjem) e di un giudice nazionale (il giudice Hilmo Vučinić), la sezione d’appello riconosceva il ricorrente colpevole dei fatti addebitatigli, condannandolo alla stessa pena in virtù del codice penale del 2003. In relazione alla pena inflitta, la sezione dichiarava quanto segue (traduzione in lingua francese, a cura della cancelleria, della traduzione inglese comunicata dalla Corte di Stato):

«In considerazione, da un lato, del grado di responsabilità penale dell’imputato, delle conseguenze del reato in questione, nonché del fatto che l’imputato fosse complice nella commissione di detto reato, e dall’altro, delle circostanze attenuanti a favore dell’imputato, la sezione ha applicato le disposizioni relative alla diminuzione della pena, riducendo per quanto possibile la pena inflitta, a norma dell’articolo 50 § 1 a) del [codice penale del 2003]. Essa ha quindi inflitto una pena detentiva di cinque anni, ritenendo che tale sanzione conseguirà pienamente l’obiettivo della repressione del reato e dissuaderà l’interessato dalla commissione di nuovi reati.»

15. Adita dal ricorrente, la Corte costituzionale esaminava il caso in data 30 marzo 2007 sotto il profilo degli articoli 5, 6, 7 e 14 della Convenzione e giungeva alla conclusione che dette disposizioni non fossero state violate. La decisione veniva notificata al ricorrente il 23 giugno 2007. Segue il testo delle argomentazioni formulate dalla maggioranza nelle parti pertinenti (traduzione a cura della cancelleria):

« 42. La Corte costituzionale rammenta che la [legge del 2000 sulla Corte di Stato], il cui testo iniziale è stato emanato dall’Alto Rappresentante ed in seguito approvato dall’Assemblea parlamentare della Bosnia- Erzegovina, dispone, all’articolo 65, che durante la fase transitoria, della durata massima di cinque anni, i collegi delle sezioni I (crimini di guerra) e II (criminalità organizzata, criminalità economica e corruzione) sono composti da giudici nazionali e da giudici internazionali. La divisione penale e la divisione d’appello possono essere composte da più giudici internazionali. Questi ultimi non devono essere cittadini della Bosnia‑Erzegovina né di uno Stato limitrofo. I giudici internazionali fanno parte dei collegi giudicanti conformemente alle disposizioni pertinenti del codice di procedura penale e della legge della Bosnia-Erzegovina sulla protezione dei testimoni e dei testimoni vulnerabili. I medesimi non possono essere sottoposti a procedimenti penali ovvero ad arresto o detenzione, né essere civilmente responsabili per un’opinione espressa nell’ambito delle loro funzioni ufficiali.

43. Il 24 febbraio e il 28 aprile 2005 l’Alto Rappresentante «(...) agendo nell’esercizio dei poteri [conferitigli] dall’articolo V dell’Allegato 10 (Accordo relativo agli aspetti civili dell’applicazione dell’Accordo di pace) all’Accordo quadro generale per la pace in Bosnia Erzegovina, (...) ai sensi del quale egli [era] incaricato di facilitare, qualora lo [ritenesse] necessario, la soluzione dei problemi legati all’applicazione degli aspetti civili (...), rilevando che il Comitato direttivo del Consiglio di attuazione della pace [segnalava] nel comunicato emesso a Sarajevo il 26 settembre 2003 di [aver] preso atto della risoluzione 1503 del Consiglio di sicurezza dell’ONU, che chiede specificamente alla comunità internazionale di sostenere gli sforzi dell’Alto Rappresentante in vista della creazione di una sezione speciale per i crimini di guerra (...), prendendo atto della raccomandazione congiunta di nomina di giudici internazionali firmata dal cancelliere (...) e dal Presidente del Consiglio superiore della magistratura della Bosnia-Erzegovina (...), e tenendo conto delle disposizioni pertinenti della [legge del 2000 sulla Corte di Stato]», ha emesso decisioni riguardanti la nomina di Finn Lynghjem e Pietro Spera alla sezione I (crimini di guerra) della divisione penale e della divisione d’appello della [Corte di Stato] in qualità di giudici internazionali.

44. In virtù delle decisioni di nomina adottate con tale procedura, il mandato dei giudici internazionali ha una durata di due anni e può essere rinnovato secondo le modalità previste dalla legge. I giudici non possono esercitare mansioni incompatibili con le loro funzioni giudiziarie. Ad essi si applicano pienamente tutti gli obblighi derivanti dall’esercizio delle funzioni giudiziarie, previsti dalla [legge del 2000 sulla Corte di Stato]. Il cancelliere internazionale informa l’Alto Rappresentante di ogni circostanza che possa impedire al giudice di esercitare il suo mandato. Durante il mandato, il giudice rispetta tutte le regole deontologiche formulate dalla [Corte di Stato]. Il giudice internazionale nominato esercita le sue funzioni nel rispetto delle leggi della Bosnia Erzegovina e prende le sue decisioni in scienza e coscienza ed in modo responsabile ed imparziale, affinché si affermi lo stato di diritto e siano tutelati i diritti e le libertà individuali garantiti dalla Costituzione della Bosnia Erzegovina e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

(...)

46. La competenza delle divisioni della [Corte di Stato], delle quali fanno parte giudici internazionali, include indubbiamente alcune materie disciplinate dal diritto internazionale. La natura sovranazionale del diritto penale internazionale – che è stata riconosciuta dalla giurisprudenza dei tribunali militari di Norimberga e di Tokyo, dal Tribunale de l’Aja e dal Tribunale per il Ruanda – si estende alle autorità giudiziarie penali internazionali, alle quali sono di certo assimilabili le autorità giudiziarie nazionali delle quali fanno parte alcuni giudici internazionali. L’Alto Rappresentante ha nominato i giudici internazionali della [Corte di Stato] nell’esercizio dei poteri conferitigli dalle risoluzioni del Consiglio di sicurezza dell’ONU, adottate in virtù del Capitolo VII della Carta delle Nazioni unite, a seguito della raccomandazione formulata dalla cancelleria in virtù dell’accordo del 1o dicembre 2004, sottoscritta altresì dal Presidente del Consiglio superiore della magistratura. E’ di particolare importanza che il Consiglio superiore della magistratura, organo indipendente competente per la nomina dei giudici nazionali, abbia partecipato alla procedura antecedente alla nomina.

47. La Corte costituzionale conclude che i giudici internazionali membri del collegio giudicante che ha emesso il verdetto contestato erano stati nominati secondo una procedura conforme alle disposizioni relative all’equità del processo, di cui all’articolo 6 della Convenzione europea. Inoltre, la [legge del 2000 sulla Corte di Stato], l’accordo del 1o dicembre 2004 e le stesse decisioni di nomina avevano realizzato le condizioni ed i meccanismi necessari per assicurare l’indipendenza dei giudici in questione da ogni ingerenza o influenza dell’esecutivo o delle autorità internazionali. Detti giudici erano in effetti tenuti a rispettare ed applicare le norme generalmente applicabili nei procedimenti penali nazionali, che fossero conformi alle norme internazionali. Essi avevano un mandato determinato, durante il quale le loro attività erano controllate. La loro nomina era motivata dalla necessità di costituire delle autorità giudiziarie nazionali, di rafforzarle durante la fase di transizione e di aiutarle a far rispondere delle loro azioni i responsabili di violazioni gravi dei diritti dell’uomo e di crimini motivati da ragioni etniche. La nomina era dunque volta ad assicurare l’indipendenza e l’imparzialità del sistema giudiziario e la buona amministrazione della giustizia. Anche il fatto che la procedura di nomina sia stata modificata dal successivo accordo del 26 settembre 2006, in virtù del quale la nomina dei giudici internazionali è stata affidata al Consiglio superiore della magistratura della Bosnia-Erzegovina, non implica, di per sé, che la modalità di nomina dei giudici all’epoca dei verdetti contestati fosse contraria ai principi di garanzia dell’indipendenza dei tribunali ai sensi dell’articolo 6 § 1 della Convenzione europea. La Corte costituzionale conclude che l’autore del ricorso non ha presentato argomenti o elementi convincenti a sostegno delle sue affermazioni relative ad una mancanza di indipendenza dei giudici internazionali. Quanto alle sue affermazioni, secondo le quali il giudice nazionale non era «sufficientemente esperto» e mancava quindi di indipendenza, la Corte costituzionale le ritiene manifestamente infondate, senza necessità di un esame più approfondito. Tenuto conto di quanto precede, la Corte costituzionale giudica infondata la doglianza del ricorrente, relativa all’affermazione della mancanza di indipendenza del collegio giudicante, della conseguente inosservanza delle norme relative all’equità del processo sancite dall’articolo II § 3 e) della Costituzione della Bosnia‑Erzegovina e dall’articolo 6 della Convenzione europea e, pertanto, della violazione del diritto ad un processo equo.

(...)

60. Uno dei principali argomenti del ricorrente riguarda il nesso tra il procedimento penale in questione e l’articolo 7 della Convenzione europea, ossia il fatto, sottolineato dall’interessato, di essere stato condannato in virtù del [codice penale del 2003] e non del codice vigente all’epoca del reato, il [codice penale del 1976], che prevedeva una sanzione più clemente.

(...)

65. Nel caso di specie, il ricorrente ammette che i fatti di cui è stato riconosciuto colpevole costituissero un reato, all’epoca in cui li ha perpetrati, alla luce delle disposizioni al tempo applicabili. Tuttavia, basandosi principalmente sul concetto di «pena più clemente», vale a dire di «legge più clemente», egli denuncia l’applicazione delle disposizioni di diritto materiale nel procedimento a suo carico. Egli ritiene in effetti che il [codice penale del 1976], vigente all’epoca dei fatti dal medesimo perpetrati, il quale prevedeva in particolare per i casi più gravi del reato in questione la pena di morte, sia una legge più clemente del [codice penale del 2003], che prevede una pena detentiva di lunga durata per i casi più gravi del medesimo reato.

(...)

69. In tale contesto, la Corte costituzionale ritiene che non sia possibile semplicemente «eliminare» la sanzione più grave applicabile in virtù dell’una e dell’altra legge per applicare solo le sanzioni più clementi, facendo sì che i reati più gravi non siano adeguatamente puniti. Pertanto, essa non fornirà motivazioni dettagliate, né opererà un’analisi approfondita di tali disposizioni, bensì si concentrerà sulle eccezioni agli obblighi imposti dall’articolo 7 § 1 della Convenzione europea, eccezioni che, come è noto, sono disciplinate dall’articolo 7 § 2.

70. Al riguardo, la Corte costituzionale osserva che l’articolo 7 § 2 della Convenzione europea rimanda ai «principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili», e che l’articolo III 3 b) della Costituzione della Bosnia-Erzegovina dispone che «i principi generali del diritto internazionale fanno parte integrante del diritto della Bosnia-Erzegovina e delle entità». Ne consegue che questi principi fanno parte integrante dell’ordinamento giuridico della Bosnia-Erzegovina, sebbene le convenzioni e gli altri documenti applicativi non siano stati ratificati, e che l’ordinamento giuridico nazionale include anche lo Statuto del Tribunale internazionale incaricato di perseguire i responsabili di gravi violazioni del diritto internazionale umanitario commesse nel territorio dell’ex Jugoslavia (1993).

71. Inoltre, la Corte costituzionale sottolinea che la Costituzione della Bosnia-Erzegovina rientra nell’ambito di un accordo internazionale e che, pur non riducendo la sua importanza, tale circostanza mostra chiaramente quale sia il rango del diritto internazionale nell’ordinamento giuridico nazionale, secondo il quale diverse convenzioni internazionali, in particolare la Convenzione per la prevenzione e la repressione del delitto di genocidio (1948) e la Convenzione (IV) di Ginevra relativa alla protezione della popolazione civile in tempo di guerra (1949) ed i Protocolli addizionali I e II (1977), hanno il rango di principi costituzionali e si applicano direttamente in Bosnia-Erzegovina. Al riguardo, è opportuno ricordare che l’ex RSFJ era firmataria delle citate convenzioni e che la Bosnia-Erzegovina, in quanto soggetto di diritto internazionale riconosciuto dopo la dichiarazione di indipendenza del 6 marzo 1992, ha accettato tutti gli strumenti ratificati dall’ex RSFJ, fra cui le convenzioni summenzionate, le quali sono state in seguito incluse nell’Allegato 4 all’Accordo di Dayton, che contiene la Costituzione della Bosnia-Erzegovina.

72. Il testo dell’articolo 7 § 1 della Convenzione europea prevede solo il caso di un individuo condannato per un reato. Esso non vieta l’applicazione retroattiva delle leggi e non sancisce il principio del non bis in idem. Esso non è applicabile nemmeno ai casi previsti dalla legge britannica del 1965 sui danni di guerra, che ha modificato con effetto retroattivo la norma di common law in virtù della quale la perdita di beni privati in tempo di guerra doveva dar luogo, in determinate circostanze, ad un indennizzo.

73. La Corte costituzionale osserva che l’articolo 7 § 1 della Convenzione europea si riferisce ai reati «secondo il diritto interno o internazionale». Essa sottolinea altresì l’interpretazione dell’articolo 7 contenuta in più testi relativi a detta questione, che si basano sulla posizione della Corte europea, secondo la quale una condanna derivante dall’applicazione retroattiva del diritto nazionale non comporta la violazione dell’articolo 7 della Convenzione europea, qualora il fatto per il quale l’interessato è stato condannato costituisse un reato secondo il «diritto internazionale» nel momento in cui è stato perpetrato. Tale analisi è particolarmente pertinente nel caso di specie (e in altre cause analoghe), poiché il principale motivo di ricorso riguarda l’applicazione di norme giuridiche, che sono innanzi tutto di natura internazionale, ossia le disposizioni della Convenzione per la prevenzione e la repressione del delitto di genocidio (1948), della Convenzione (IV) di Ginevra relativa alla protezione della popolazione civile in tempo di guerra (1949) e dei Protocolli addizionali I e II (1977), piuttosto che l’applicazione di tale o talaltro testo di diritto penale, indipendentemente dal suo contenuto e dalle sanzioni ivi previste.

74. Inoltre, per quanto concerne l’applicazione retroattiva della legge penale, la Corte costituzionale sottolinea che l’articolo 7 della Convenzione europea è stato formulato immediatamente dopo la Seconda Guerra mondiale e che i suoi autori intendevano inglobare i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, concetto ripreso dall’articolo 38 dello Statuto della Corte internazionale di Giustizia (CIG), la cui giurisprudenza è comunemente considerata la terza fonte formale del diritto internazionale. In altri termini, lo Statuto della CIG è applicabile agli Stati che ne sono parte, le norme ivi enunciate sono considerate come una fonte di diritto e si applicano anche alle autorità interne. Sia lo Statuto della Corte internazionale di Giustizia sia l’articolo 7 della Convenzione europea superano l’ambito del diritto interno e si rivolgono alle «nazioni» in generale. Di conseguenza, la Corte costituzionale ritiene che le norme applicative debbano essere cercate in questo contesto e non semplicemente in ambito nazionale.

75. La Corte costituzionale rileva inoltre che dai lavori preparatori della Convenzione europea emerge che il testo del paragrafo 2 dell’articolo 7 si propone di «precisare che l’articolo non riguarda le leggi che, nelle circostanze del tutto eccezionali verificatesi alla fine della Seconda Guerra mondiale, sono state emanate per reprimere i crimini di guerra, i reati di tradimento e collaborazione con il nemico e che esso non contiene alcuna condanna giuridica o morale di tali leggi» (X c. Belgio, n. 268/57, Annuario 1 (1957), confrontare con De Becker c. Belgio n. 214/56, Annuario 2, p. 214 (1958)). In realtà, il testo dell’articolo 7 della Convenzione europea non è restrittivo e deve essere interpretato in modo dinamico, così da inglobare altre azioni che implicano una condotta immorale comunemente riconosciuta come criminale nei vari diritti nazionali. Proprio per quanto precede, la legge britannica del 1991 sui crimini di guerra conferisce ai giudici britannici competenza retroattiva per giudicare alcuni reati (omicidio premeditato, omicidio volontario o involontario) commessi nel territorio occupato dalla Germania durante la Seconda Guerra mondiale.

76. A parere della Corte costituzionale, le considerazioni che precedono confermano che i crimini di guerra costituiscono dei «reati secondo il diritto internazionale», tenuto conto dell’universalità della competenza in materia penale, di modo che, qualora delle condanne fossero pronunciate per tali atti in virtù di una legge che li qualificasse a posteriori come reati perseguibili, benché essi non lo fossero ai sensi del diritto applicabile al momento della loro commissione, tali condanne non sarebbero in contrasto con l’articolo 7 § 1 della Convenzione europea. Il 4 maggio 2000, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha emesso una decisione nella causa Naletilić c. Repubblica di Croazia (n. 51891/99), nella quale il ricorrente, accusato dalla Procura presso il Tribunale penale internazionale per l’ex Jugoslavia di aver commesso dei crimini di guerra sul territorio della Bosnia Erzegovina, formulava dei motivi di ricorso identici a quelli presentati dal ricorrente nella presente causa, ossia l’interessato chiedeva l’applicazione della «legge più clemente». Affermando che il codice penale della Repubblica di Croazia prevedeva una sanzione più clemente rispetto allo Statuto del Tribunale penale internazionale per l’ex Jugoslavia, egli sosteneva che l’applicazione dello Statuto avrebbe comportato la violazione dell’articolo 7 della Convenzione europea. Nella sua decisione, la Corte europea dei diritti dell’uomo, esaminando la questione dell’applicazione dell’articolo 7, ha dichiarato quanto segue: «Quanto all’argomento del ricorrente, secondo il quale egli rischierebbe una pena più severa da parte del TPIJ rispetto a quella che avrebbero potuto infliggere i tribunali nazionali, qualora questi avessero concluso il procedimento a suo carico, la Corte rileva che, anche volendo ammettere l’applicabilità dell’articolo 7 della Convenzione nel caso di specie, sarebbe il paragrafo 2 e non il paragrafo 1 ad essere applicato. Ciò significa che il secondo periodo dell’articolo 7 § 1, invocato dal ricorrente, non troverebbe applicazione. Ne consegue che questa parte del ricorso è (...) manifestamente infondata (...) e deve quindi essere rigettata (...).»

77. Infine, la Corte costituzionale sottolinea che i processi celebrati a Norimberga ed a Tokyo rispettivamente nel 1945 e nel 1946, dopo la Seconda Guerra mondiale, riguardavano azioni che sono state definite crimini di guerra, crimini contro l’umanità, crimini di genocidio ecc. solo dopo la loro commissione, nella fattispecie dalla Convenzione di Ginevra. E’ da questo momento che la guerra di aggressione è stata considerata «crimine internazionale», come confermato dalla Commissione del diritto internazionale nel suo annuario del 1957 (vol. II). Già all’epoca era stato discusso il principio nullum crimen nulla poena sine lege. Lo stesso è avvenuto al momento dell’adozione dello Statuto del Tribunale internazionale incaricato di perseguire i responsabili di gravi violazioni del diritto internazionale umanitario commesse nel territorio dell’ex Jugoslavia (nel 1993).

78. E’ del tutto evidente che il concetto di responsabilità penale individuale per atti contrari alla Convenzione di Ginevra o al diritto nazionale è strettamente legato al concetto di protezione dei diritti dell’uomo, in quanto le convenzioni per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e le altre convenzioni adottate in questa materia riguardano il diritto alla vita, il diritto all’integrità fisica e psichica, il divieto della schiavitù e della tortura, il divieto di discriminazione, ecc. A parere della Corte costituzionale, l’assenza di protezione delle vittime o, in altri termini, sanzioni troppo blande per i criminali non sembrano compatibili con il principio di equità e con lo stato di diritto, come sancito dall’articolo 7 della Convenzione europea, il cui paragrafo 2 consente in un simile caso di derogare alla norma enunciata nel paragrafo 1.

79. Considerato quanto precede e in applicazione dell’articolo 4a del [codice penale del 2003] in combinato disposto con l’articolo 7 § 1 della Convenzione europea, la Corte costituzionale conclude che nel caso di specie l’applicazione del [codice penale del 2003] nel procedimento dinanzi alla [Corte di Stato] non costituisce una violazione dell’articolo 7 § 1 della Convenzione europea.»

16. L’opinione dissenziente del giudice Mato Tadić, allegata alla decisione, recita nei passaggi pertinenti (traduzione a cura della cancelleria):

« In virtù dell’articolo 41 § 2 del regolamento della Corte costituzionale della Bosnia-Erzegovina (Gazzetta ufficiale della Bosnia-Erzegovina n. 60/50), esprimo in questa sede la mia opinione dissenziente, nella quale espongo le ragioni per le quali non posso sottoscrivere il parere espresso dalla maggioranza dei giudici della Corte costituzionale della Bosnia-Erzegovina nella decisione in questione:

(...)

A mio parere, i giudici nazionali dovrebbero applicare la legge più clemente, nella fattispecie la legge vigente al momento della commissione del fatto. Non è facile stabilire quale sia la legge più clemente e tale questione di diritto è ben più complessa di quanto sembri. Tenuto conto di una decina di criteri elaborati in dottrina e nella prassi, si può giungere alla conclusione che nel caso di specie la pena prevista sia un fattore essenziale nella determinazione della legge più clemente. Poiché lo stesso reato era previsto (all’articolo 142 del [codice penale del 1976]) dalla legislazione penale dell’ex Jugoslavia, accettata dalla Bosnia-Erzegovina in virtù della sua ordinanza del 1992, che prevedeva una pena detentiva di cinque anni o la pena di morte [secondo i casi], mentre il nuovo testo applicato nel caso di specie (l’articolo 173 del [codice penale del 2003]) prevede una pena detentiva di dieci anni o di lunga durata, è essenziale stabilire quale delle due leggi sia la più clemente. A prima vista, il [codice penale del 2003] sembra più clemente, non prevedendo la pena di morte. Tuttavia, tenuto conto in primo luogo del fatto che, a seguito dell’entrata in vigore degli Accordi di Washington e della Costituzione della Federazione di Bosnia-Erzegovina nel 1994, la pena di morte è stata abolita, come ha confermato la Costituzione della Bosnia‑Erzegovina a partire dal 1995, e, in secondo luogo, della posizione espressa dalle autorità giudiziarie ordinarie della Bosnia-Erzegovina, delle entità e del distretto di Brčko (Corte suprema della Federazione di Bosnia-Erzegovina, Corte suprema della Republika Srpska e Corte d’appello del distretto di Brčko) secondo la quale la pena di morte non doveva essere pronunciata (posizione condivisa dalla Camera dei diritti dell’uomo nella causa Damjanović e Herak c. Federazione di Bosnia-Erzegovina), sembrerebbe che la legge del 1992 sia più clemente. In effetti, tenuto conto delle citate disposizioni normative e della citata giurisprudenza, la pena massima irrogabile per il reato in questione è la pena detentiva pari a venti anni

Il riferimento all’articolo 7 § 2 della Convenzione europea non è pertinente nel caso di specie. Questa disposizione è essenzialmente volta a fornire una base giuridica che permetta di perseguire le violazioni delle Convenzioni di Ginevra dinanzi alle autorità internazionali istituite per giudicare tali fatti, ad esempio i tribunali penali internazionali per l’ex Jugoslavia o per il Ruanda, e per consentire il procedimento penale dinanzi ad autorità nazionali in relazione a fatti che non costituivano reati per la legislazione nazionale. In altri termini, questa disposizione si applica quando il legislatore non aveva previsto tutti gli elementi costitutivi dei reati di cui alle Convenzioni di Ginevra. Nel caso di specie non si tratta di questo. Il reato in questione era previsto dalla legislazione interna, sia al momento dei fatti sia al momento del processo, e di conseguenza tutti i meccanismi del diritto penale e tutti i diritti garantiti dalla Costituzione devono essere applicati in modo coerente, inclusi i diritti garantiti dalla Convenzione europea. Il caso Naletelić non è pertinente, in quanto si tratta di un procedimento penale promosso da un procuratore internazionale contro [il ricorrente in questa causa] dinanzi ad un tribunale internazionale istituito in uno speciale ambito e investito da poteri definiti dalla risoluzione delle Nazioni unite e dal suo Statuto. Questo tribunale non applica il diritto nazionale, bensì proprie procedure, pene e sanzioni. Diversamente pochissimi accusati risponderebbero alle sue citazioni. Sono quindi del parere che la posizione della Corte europea dei diritti dell’uomo nella causa Naletelić sia ben fondata ma non possa applicarsi al presente caso.

Ritengo assolutamente inutile soffermarsi sull’una o l’altra autorità giudiziaria internazionale o sugli aspetti specifici delle medesime, quali la competenza, in quanto il presente caso riguarda semplicemente un processo celebrato dinanzi ad un giudice nazionale a norma del diritto interno e non un caso deferito ad un tribunale internazionale.

Essenzialmente, la decisione Naletelić tratta processi storici (Norimberga, Tokyo) e, in modo generale, un aspetto internazionale che non è assolutamente pertinente nel caso di specie, in quanto, come ho prima sottolineato, il reato in questione esisteva nella nostra legislazione nazionale e al momento della sua commissione la sanzione corrispondente era già prevista, circostanza che non ricorre nel processo di Norimberga e che non è stata contestata dal ricorrente, il quale sottolinea che i fatti addebitatigli costituivano già un reato perseguibile ai sensi del diritto interno al momento della loro commissione e chiede pertanto solo l’applicazione delle relative norme. Egli sostiene altresì che l’applicazione da parte dei giudici del [codice penale del 2003] e non dell’articolo 142 del [codice penale del 1976] ereditato [dall’ex Jugoslavia] ha comportato la violazione della Costituzione e dell’articolo 7 § 1 della Convenzione europea.

In breve, richiamerò l’opinione di Antonio Cassese, eminente professore dell’Università statale di Firenze, il quale era stato nominato Presidente del Tribunale penale internazionale de L’Aja. In un documento del 2003 intitolato Opinion on the Possibility of Retroactive Application of Some Provisions of the New Criminal Code of Bosnia and Herzegovina [Opinione sulla possibilità di un’applicazione retroattiva di alcune disposizioni del nuovo codice penale della Bosnia-Erzegovina], egli formulava la seguente conclusione: «Infine, sulla questione di appurare se la [Corte di Stato] debba applicare la sanzione più clemente ai reati per i quali il nuovo codice penale prevede una sanzione più severa rispetto alla vecchia legge, vorrei dire quanto segue: la risposta a questa domanda non può essere che sì. Tale conclusione si basa su due fondamenti giuridici: in primo luogo, esiste un principio generale di diritto internazionale secondo il quale, se lo stesso reato è previsto da due norme successive delle quali una imponga una pena meno severa, la pena da infliggere dovrebbe essere determinata in virtù del principio del favor libertatis; in secondo luogo, questo principio è espressamente menzionato dall’articolo 7 § 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il quale sancisce che non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Di conseguenza, la [Corte di Stato] dovrebbe sempre applicare la pena più clemente nei casi in cui vi sia una differenza di durata tra le pene previste rispettivamente dalla vecchia e dalla nuova norma penale. E’ chiaro che l’applicazione retroattiva del codice penale è legata alla pena e non ad altri elementi di questo articolo.»

(...)

Per queste ragioni, non mi è stato possibile sottoscrivere pienamente il parere espresso dalla maggioranza nella presente decisione.»

17. Poco dopo aver finito di espiare la sua pena in data 12 giugno 2009, il ricorrente lasciava il paese.

C. I fatti concernenti il sig. Damjanović

18. Il sig. Damjanović è nato nel 1966. Sta attualmente espiando la sua pena nel carcere di Foča.

19. Il 2 giugno 1992, durante la guerra in Bosnia-Erzegovina, egli svolgeva un ruolo importante nel pestaggio, protrattosi da una a tre ore, di Bosgnacchi catturati a Sarajevo. Le violenze erano state inflitte per mezzo di fucili, manganelli, bottiglie, calci e pugni. Le vittime venivano in seguito condotte in un campo di internamento.

20. Il 17 ottobre 2005 al fine di proteggere i testimoni (che rischiavano di essere oggetto di intimidazioni nel territorio dell’entità) e considerata la delicatezza del fascicolo (avente per oggetto atti di tortura praticati su un numero elevato di vittime), una sezione istruttoria della Corte di Stato decideva di avocare a sé il procedimento, che era pendente da anni dinanzi al tribunale cantonale di Sarajevo, in base ai criteri esposti al paragrafo 40 infra ed all’articolo 449 del codice di procedura penale del 2003.

21. Il 26 aprile 2006 il ricorrente veniva arrestato.

22. Il 18 giugno 2007 una sezione di primo grado della Corte di Stato lo dichiarava colpevole del crimine di guerra di tortura e lo condannava ad undici anni di pena detentiva in virtù dell’articolo 173 § 1 del codice penale del 2003. La sentenza veniva confermata da una sezione d’appello della Corte di Stato il 19 novembre 2007. La sentenza della sezione d’appello veniva notificata al ricorrente il 21 dicembre 2007.

23. Il 20 febbraio 2008 il ricorrente presentava un ricorso costituzionale, che veniva rigettato il 15 aprile 2009 in quanto tardivo.

II. IL DIRITTO E LA PRASSI INTERNI PERTINENTI E I DOCUMENTI INTERNAZIONALI PERTINENTI

A. Il diritto materiale applicabile ai procedimenti per crimini di guerra

1. I principi generali

24. In virtù dei suoi poteri d’urgenza[8], l’Ufficio dell’Alto Rappresentante ha emanato in data 24 gennaio 2003 il codice penale del 2003. Entrato in vigore il 1o marzo 2003, detto codice è stato in seguito approvato dall’Assemblea parlamentare della Bosnia-Erzegovina[9]. L’articolo 3 dispone che nessuno può essere condannato ad una pena o altra sanzione penale per un atto che, all’epoca in cui è stato commesso, non costituiva un reato secondo il diritto nazionale o internazionale e per il quale la legge non prevedeva alcuna pena. Inoltre, in virtù dell’articolo 4 del suddetto codice, la legge applicata all’autore del reato è quella in vigore al momento della commissione dei fatti addebitati, ma, se la legge è stata modificata, deve applicarsi la legge più favorevole al reo. Nel gennaio 2005, il legislatore ha aggiunto l’articolo 4a al codice penale del 2003. Come l’articolo 7 § 2 della Convenzione, questa norma sancisce che gli articoli 3 e 4 del codice non impediscono il giudizio e la condanna di una persona colpevole di un’azione o di un’omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto internazionale.

25. Secondo tali principi, i giudici nazionali applicano, nei procedimenti per crimini di guerra, sia il codice penale del 1976[10], sia, se ritenuto più favorevole per il reo, il codice penale del 2003. I codici intermedi delle entità (il codice penale del 1998[11], della Federazione di Bosnia-Erzegovina e il codice penale del 2000[12] della Republika Srpska) non sono stati quasi mai applicati in questo genere di casi, dunque essi non sono pertinenti ai fini della presente causa.

2. Il codice penale del 1976

26. Durante la guerra in Bosnia-Erzegovina, il codice penale del 1976 era vigente in tutto il paese. Esso è rimasto in vigore nella Federazione di Bosnia-Erzegovina fino al 1998 e nella Republika Srpska fino al 2000 (anno in cui è stato abrogato e sostituito dai codici delle entità menzionati al paragrafo 25 supra). Ai sensi di questo codice, i crimini di guerra erano puniti con la pena detentiva compresa fra cinque e quindici anni ovvero, per i casi più gravi, con la pena di morte; in luogo della pena di morte poteva essere altresì inflitta una pena detentiva di venti anni (articoli 37, 38 e 142 del codice). I complici dei crimini di guerra (caso del sig. Maktouf) dovevano in linea di principio riportare le medesime condanne previste per gli autori, ma era possibile ridurre la pena detentiva fino ad un anno (articoli 24, 42 e 43 del codice). Gli articoli pertinenti nel caso di specie recitano:

Articolo 24 § 1

«Chiunque aiuta intenzionalmente un terzo a commettere un atto criminale è punito come se avesse commesso egli stesso l’atto in questione; tuttavia la pena può essere ridotta.»

Articolo 37 § 2

«La pena di morte può essere inflitta solo per gli atti criminali più gravi, qualora essa sia prevista dalla legge.»

Articolo 38 §§ 1 e 2

«La durata della pena detentiva non può essere inferiore a quindici giorni, né superiore a quindici anni.

Il giudice può infliggere una pena detentiva pari a venti anni nel caso di atti criminali per i quali è prevista la pena di morte.»

Articolo 42

«Il giudice può infliggere una pena inferiore alla pena minima prevista dalla legge ovvero una sanzione meno severa:

a) quando la legge prevede che la pena possa essere ridotta [come nel caso dell’articolo 24 § 1 del codice];

b) quando sussistono circostanze attenuanti tali da ritenere che lo scopo punitivo della sanzione possa essere conseguito anche con una pena inferiore.»

Articolo 43 § 1

«Qualora sussistano i presupposti per la riduzione della pena di cui all’articolo 42 del presente codice, il giudice riduce la pena nella seguente misura:

a) se la pena minima prevista per il reato è la pena detentiva non inferiore a tre anni, essa può essere ridotta ad un anno;

(...)»

Articolo 142 § 1

«Chiunque, violando le norme di diritto internazionale vigenti in tempo di guerra, di conflitto armato o di occupazione, ordina o commette (...) atti di tortura, (...) una presa di ostaggi, (...) è punito con la pena detentiva non inferiore a cinque anni o con la pena di morte.»

27. Dall’entrata in vigore dell’Accordo di Dayton il 14 dicembre 1995, non è più possibile infliggere la pena di morte. In particolare, gli allegati 4 e 6 dell’accordo sanciscono che la Bosnia-Erzegovina e le sue entità devono garantire a tutte le persone sottoposte alla loro giurisdizione i diritti e le libertà riconosciuti dalla Convenzione e dai suoi protocolli (incluso il Protocollo n. 6 concernente l’abolizione della pena di morte) e dagli altri accordi internazionali citati negli allegati (fra cui il Secondo Protocollo facoltativo al Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, volto ad abolire la pena di morte). Le autorità nazionali hanno sempre ritenuto che a seguito di queste disposizioni nessuno potesse essere condannato a morte o giustiziato in tempo di pace, anche nel caso di reati commessi durante la guerra del 1992-1995[13].

3. Il codice penale del 2003

28. Il codice penale del 2003 punisce i crimini di guerra con pene detentive comprese tra dieci e venti anni ed i crimini più gravi con pene detentive di lunga durata, comprese tra venti e quarantacinque anni (articoli 42 e 173). I complici di crimini di guerra (caso del sig. Maktouf) devono riportare le medesime condanne previste per gli autori, ma la pena detentiva loro inflitta può essere ridotta a cinque anni (articoli 31, 49 e 50 del codice). Gli articoli pertinenti recitano:

Articolo 31 § 1

«Chiunque aiuta intenzionalmente un terzo a commettere un atto criminale è punito come se avesse commesso egli stesso l’atto in questione; tuttavia la pena può essere ridotta.»

Articolo 42 §§ 1 e 2

«La durata della pena detentiva non può essere inferiore a trenta giorni, né superiore a venti anni.

Per gli atti criminali più gravi commessi deliberatamente, può essere inflitta eccezionalmente una pena detentiva compresa tra venti e quarantacinque anni (pena detentiva di lunga durata).»

Articolo 49

«Il giudice può infliggere una pena inferiore alla pena minima prevista dalla legge o una sanzione meno severa:

a) quando la legge prevede che la pena possa essere ridotta [come nel caso dell’articolo 31 § 1 del codice];

b) quando sussistono circostanze attenuanti tali da ritenere che lo scopo punitivo della sanzione possa essere conseguito anche con una pena inferiore.»

Articolo 50 § 1

«Qualora sussistano i presupposti per la riduzione della pena di cui all’articolo 49 del presente codice, il giudice riduce la pena nella seguente misura:

a) se la pena minima prevista per il reato è la pena detentiva non inferiore a dieci anni, essa può essere ridotta a cinque anni;

(...)»

Articolo 173 § 1

«Chiunque, violando le norme di diritto internazionale vigenti in tempo di guerra, di conflitto armato o di occupazione, ordina o commette (...) atti di tortura, (...) una presa di ostaggi, (...) è punito con la pena detentiva non inferiore a dieci anni o con la pena detentiva di lunga durata.»

4. Le prassi in materia di determinazione delle pene

29. Nei procedimenti per crimini di guerra, le autorità giudiziarie delle entità e la Corte di Stato hanno interpretato in modo differente i principi esposti al paragrafo 24 supra. A parte poche eccezioni[14], le autorità giudiziarie delle entità applicano in linea di principio il codice del 1976. Da parte sua, la Corte di Stato ha applicato dapprima il codice del 2003 in tutti i procedimenti, ritenendolo comunque più clemente. Nel marzo 2009 essa ha tuttavia cominciato a seguire un nuovo orientamento, consistente nel determinare caso per caso quale fosse il codice più favorevole al reo[15]. Da allora essa applica il codice del 1976 ai casi meno gravi di crimini di guerra[16] e continua ad applicare il codice del 2003 ai casi più gravi, che riguardano i fatti passibili di pena di morte in virtù del codice del 1976[17], nonché ai casi in cui essa ritiene, per altre ragioni, che il codice del 2003 sia più favorevole al reo[18]. E’ opportuno rilevare che questo nuovo orientamento riguarda solo le sezioni d’appello della Corte di Stato; le sezioni di primo grado continuano da parte loro ad applicare il codice del 2003 a tutti i procedimenti per crimini di guerra. Secondo i dati comunicati dal Governo (paragrafo 63 infra), le sezioni d’appello hanno emesso ventuno decisioni nell’ambito di procedimenti per crimini di guerra tra marzo 2009 (data nella quale la Corte di Stato ha cominciato a seguire il suo nuovo orientamento) e novembre 2012. Esse hanno applicato il codice del 1976 in cinque procedimenti ed il codice del 2003 in altri sedici. Tuttavia, l’applicazione del codice del 1976 da parte di una sezione d’appello non ha sempre condotto ad una riduzione della pena (in due procedimenti[19], la sezione d’appello ha inflitto in virtù del codice del 1976 la medesima pena irrogata dalla sezione di primo grado ai sensi del codice del 2003; in un procedimento[20], essa ha addirittura inflitto in virtù del codice del 1976 una pena più severa rispetto a quella irrogata dalla sezione di primo grado in virtù del codice del 2003).

5. Osservazioni formulate da diverse istituzioni internazionali per la difesa dei diritti dell’uomo

30. Sembrerebbe che l’applicazione di differenti codici penali ai procedimenti per crimini di guerra, descritta al paragrafo precedente, abbia dato luogo a prassi diverse in materia di determinazione delle pene. Secondo un rapporto pubblicato nel 2008 dall’Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa (OSCE), dal titolo Moving towards a Harmonised Application of the Law Applicable in War Crimes Cases before Courts in Bosnia and Herzegovina (Verso un’applicazione armonizzata del diritto applicabile ai procedimenti per crimini di guerra dinanzi alle autorità giudiziarie competenti in Bosnia-Erzegovina), le autorità giudiziarie delle entità comminerebbero in genere pene meno severe rispetto alla Corte di Stato. Segue il testo della parte pertinente del summenzionato rapporto (traduzione a cura della cancelleria):

«L’applicazione di differenti codici penali conduce altresì a notevoli differenze nelle pene inflitte per crimini di guerra da parte delle autorità giudiziarie dello Stato da un lato e da parte di quelle delle entità dall’altro. Questa situazione deriva dalle notevoli differenze esistenti tra le pene applicabili in virtù dei diversi codici. Ad esempio, un’autorità giudiziaria di un’entità ha condannato un imputato, ritenuto colpevole di trattamenti crudeli nei confronti dei prigionieri, alla pena detentiva di un anno e otto mesi, mentre la Corte di Stato ha condannato un altro imputato, cui erano addebitati fatti analoghi, ad una pena detentiva di dieci anni e mezzo. In media, le pene inflitte dalla [Corte di Stato] nei procedimenti per crimini di guerra sono quasi due volte più severe rispetto a quelle irrogate dalle autorità giudiziarie delle entità.»

31. In un rapporto del 2011 dal titolo Delivering Justice in Bosnia and Herzegovina (Amministrare la giustizia in Bosnia-Erzegovina), l’OSCE riteneva che l’applicazione di diversi codici penali a livello statale, da un lato, e delle entità, dall’altro, potesse costituire un problema per alcuni tipi di procedimenti per crimini di guerra. Segue il testo della parte pertinente, ai fini del caso di specie, del summenzionato rapporto (traduzione a cura della cancelleria):

«Certamente è ammissibile che la scelta dell’applicazione di un determinato codice penale ai procedimenti per crimini di guerra venga effettuata caso per caso. In molti procedimenti celebrati dinanzi alle autorità giudiziarie delle entità, l’applicazione del codice [del 1976] non costituisce in pratica un serio problema. In generale, l’applicazione di differenti codici viola il principio di uguaglianza davanti alla legge nell’ambito di procedimenti, nei quali, basandosi sul codice [del 2003], il giudice potrebbe condannare l’imputato ad una pena superiore alla pena massima di quindici o venti anni prevista dal codice [del 1976]. Nel caso di questi procedimenti è possibile affermare che l’applicazione del codice [del 1976] non consente ai giudici di infliggere una pena proporzionata alla gravità dei reati commessi e, inoltre, che le pene non sono armonizzate con quelle irrogate nella prassi a livello nazionale. Un’altra categoria di procedimenti nei quali l’applicazione del codice [del 1976] risulta problematica è quella dei procedimenti in cui la condotta dell’imputato rientrerebbe piuttosto nel concetto di crimine contro l’umanità o nella teoria della responsabilità di comando, che sono espressamente previsti solo dal codice [del 2003].»

32. Nelle Osservazioni conclusive riguardanti il secondo rapporto periodico della Bosnia-Erzegovina (CCPR/C/BIH/CO/2, 13 novembre 2012), il Comitato dei diritti dell’uomo delle Nazioni unite ha espresso preoccupazioni analoghe (al paragrafo 7):

«Il Comitato dà atto allo Stato parte delle iniziative adottate al fine di disciplinare i procedimenti per crimini di guerra, quali l’attuazione della Strategia nazionale finalizzata a perseguire i crimini di guerra, ma continua a nutrire preoccupazione per la lentezza con la quale i fascicoli progrediscono, con particolare riguardo ai procedimenti per violenze sessuali, nonché per il fatto che le vittime di tali crimini non ricevano alcun sostegno. Il Comitato rileva altresì con preoccupazione che nulla è stato fatto per tentare di armonizzare la giurisprudenza applicata nelle Entità ai procedimenti per crimini di guerra e che i tribunali delle Entità applicano il Codice penale, ormai superato, dell’ex Repubblica Socialista Federale di Jugoslavia, il quale tra l’altro non contiene disposizioni relative alla definizione dei crimini contro l’umanità, alla responsabilità dei superiori gerarchici, alla schiavitù sessuale e alle gravidanze forzate. Il Comitato teme che ciò pregiudichi la coerenza tra le sentenze emesse dalle diverse Entità (art. 2 e 14).

Lo Stato parte dovrebbe accelerare lo svolgimento dei procedimenti penali per crimini di guerra, continuando altresì ad assicurare un sostegno psicologico adeguato alle vittime di violenze sessuali, in particolare durante la celebrazione dei processi. Esso dovrebbe vigilare affinché in tutte le Entità le autorità giudiziarie si adoperino attivamente per armonizzare la giurisprudenza applicabile ai procedimenti per crimini di guerra ed affinché nel caso di imputazioni per crimini di guerra non venga applicato il vecchio Codice penale dell’ex Repubblica Socialista Federale di Jugoslavia, dal momento che quest’ultimo non riconosce alcuni reati come crimini contro l’umanità.»

33. Nel Parere sulla certezza del diritto e l’indipendenza del potere giudiziario in Bosnia-Erzegovina (parere n. 648/2011 del 18 giugno 2012), la Commissione di Venezia ha ritenuto che l’esistenza di diversi ordinamenti giuridici e la frammentazione del sistema giudiziario rendevano difficile alla Bosnia-Erzegovina soddisfare, in particolare, le esigenze di coerenza della legislazione e della giurisprudenza.

B. La Corte di Stato

34. In virtù dei suoi poteri d’urgenza, l’Ufficio dell’Alto Rappresentante ha emanato il 12 novembre 2000 la legge del 2000 sulla Corte di Stato[21] con la quale veniva istituita detta autorità giudiziaria. Entrata in vigore in data 8 dicembre 2000, questa legge è stata in seguito approvata dall’Assemblea parlamentare della Bosnia-Erzegovina.

35. Nell’ambito della strategia di fine mandato del TPIJ, menzionata al paragrafo 9 supra, all’inizio del 2005 venivano istituite in seno alla Corte di Stato delle sezioni competenti per giudicare i crimini di guerra. Durante una fase transitoria, conclusasi il 31 dicembre 2012, di queste sezioni facevano parte anche giudici internazionali. In un primo tempo questi ultimi erano nominati dall’Ufficio dell’Alto Rappresentante in virtù di un accordo concluso nel 2004 con le autorità della Bosnia-Erzegovina[22], il loro mandato aveva la durata di due anni ed era rinnovabile. Segue il testo dei passaggi pertinenti di una decisione tipo relativa alla nomina di un giudice internazionale:

«(...)

Considerata la raccomandazione congiunta di nomina di un giudice internazionale datata 22 aprile 2005, sottoscritta dal cancelliere delle sezioni I (crimini di guerra) e II (criminalità organizzata, criminalità economica e corruzione) della divisione penale e della divisione d’appello della [Corte di Stato] nonché [delle sezioni speciali dell’ufficio del procuratore della Bosnia-Erzegovina], dal Presidente della [Corte di Stato] e dal Presidente del Consiglio superiore della magistratura della Bosnia-Erzegovina;

L’Alto Rappresentante emette la presente decisione di nomina di un giudice internazionale alla sezione I (crimini di guerra) della divisione penale e della divisione d’appello della [Corte di Stato].

1. A norma dell’articolo 65 § 4, come modificato dalla [legge del 2000 sulla Corte di Stato], è nominato giudice internazionale alla sezione I (crimini di guerra) della divisione penale e della divisione d’appello della [Corte di Stato]

Pietro Spera

2. Il mandato iniziale (...) della durata di due anni è rinnovabile in virtù della [legge del 2000 sulla Corte di Stato]. Il [giudice nominato] è tenuto a risiedere in Bosnia-Erzegovina durante tutta la durata del suo mandato e non può esercitare nessun’altra mansione che sia incompatibile con le funzioni giudiziarie o che possa impedirgli di esercitare le stesse a tempo pieno. Tutti gli altri obblighi connessi all’esercizio delle funzioni giudiziarie, citati nella [legge del 2000 sulla Corte di Stato], si applicano ove pertinenti (...)

3. Il cancelliere internazionale delle sezioni I (crimini di guerra) e II (criminalità organizzata, criminalità economica e corruzione) della divisione penale e della divisione d’appello della [Corte di Stato] e [delle sezioni speciali della Procura] informa l’Alto Rappresentante di ogni circostanza che possa impedire al [giudice nominato] di esercitare il suo mandato ed in particolare della sussistenza degli elementi previsti dal paragrafo 2 [supra]. In caso di dimissioni del [giudice nominato] o di incapacità di questi ad esercitare il mandato fino alla sua conclusione, l’Alto Rappresentante nomina un successore per la restante durata del mandato in questione.

4. Nel corso del mandato, il [giudice nominato] seguirà tutti i programmi di formazione, secondo le direttive del Presidente della [Corte di Stato], e rispetterà le norme deontologiche formulate dalla [Corte di Stato].

5. Il [giudice nominato] eserciterà le sue funzioni nel rispetto della Costituzione e delle leggi della Bosnia-Erzegovina, adotterà le sue decisioni in scienza e coscienza, in modo responsabile ed imparziale, affinché si affermi lo stato di diritto e siano tutelati i diritti e le libertà individuali garantiti dalla Costituzione e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Egli assumerà detti impegni con una dichiarazione solenne resa dinanzi al presidente del Consiglio superiore della magistratura della Bosnia‑Erzegovina prima della sua presa di possesso, la quale avrà luogo non oltre il 6 maggio 2005.

6. La presente decisione ha effetto immediato e sarà tempestivamente pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Bosnia-Erzegovina.»

36. Nel settembre 2006 l’Ufficio dell’Alto Rappresentante e la Bosnia-Erzegovina hanno modificato la procedura di nomina dei giudici internazionali alla Corte di Stato[23]: da tale data, questi sono nominati, per un mandato di due anni rinnovabile, da un organo professionale specializzato, il Consiglio superiore della magistratura della Bosnia-Erzegovina.

C. Competenza in materia di crimini di guerra

37. I procedimenti nazionali per crimini di guerra si distinguono in due categorie.

38. I vecchi procedimenti (vale a dire quelli promossi con denuncia depositata entro il 1o marzo 2003) sono di competenza delle autorità giudiziarie delle entità, qualora il relativo atto d’accusa sia stato convalidato entro il 1o marzo 2003. In caso contrario, essi continuano a rientrare nella competenza delle autorità giudiziarie delle entità, salvo che la Corte di Stato non decida di avocarli a sé, in virtù dei criteri citati al paragrafo 40 infra (articolo 449 del codice di procedura penale del 2003[24]).

39. I procedimenti recenti (vale a dire quelli promossi con denuncia depositata dopo il 1o marzo 2003) sono di competenza della Corte di Stato, la quale può tuttavia rinviarli alla competente autorità giudiziaria dell’entità, in virtù dei criteri citati al paragrafo 40 infra (articolo 27 del codice di procedura penale del 2003).

40. In virtù della raccolta delle norme relative ai procedimenti per i crimini di guerra (28 dicembre 2004)[25], la Corte di Stato era in linea di principio competente per esaminare: a) procedimenti relativi a fatti di genocidio, sterminio, omicidio plurimo, stupro e altre gravi aggressioni sessuali compiute in modo sistematico (ad esempio all’interno di campi), di riduzione in schiavitù, di tortura, di persecuzione sistematica e generalizzata o di detenzione in massa all’interno di campi, b) procedimenti nei quali gli imputati erano ex componenti o attuali componenti delle forze armate, dirigenti politici, membri della magistratura o ufficiali di polizia graduati, comandanti di campi, persone note per fatti gravi contemporanei o pregressi, stupratori recidivi, c) procedimenti nei quali i testimoni avevano partecipato o erano sospettati di aver partecipato alle sevizie, d) procedimenti nei quali sussisteva il rischio di intimidazione dei testimoni, e) procedimenti nei quali i responsabili delle sevizie dovevano essere giudicati in una regione nella quale l’opinione pubblica fosse loro favorevole o le autorità avessero interesse ad impedire il pubblico esame dei reati perpetrati. Tutti gli altri crimini di guerra rientravano in linea di principio nella competenza delle autorità giudiziarie delle entità. Nel dicembre 2008 le autorità adottavano la Strategia nazionale sui crimini di guerra, nell’ambito della quale erano previsti, fra l’altro, nuovi criteri, i quali sono tuttavia quasi identici a quelli prima esposti.

D. La riapertura di un processo penale

41. L’articolo 327 del codice di procedura penale del 2003 dispone che un processo penale possa essere riaperto a favore dell’imputato, qualora la Corte europea dei diritti dell’uomo ritenga che vi sia stata violazione dei diritti dell’uomo durante il processo e che il verdetto sia basato su questa violazione. Le richieste di riapertura del processo non sono soggette ad alcun termine di presentazione e possono essere proposte anche quando la pena è già stata espiata (articolo 329 § 2 del codice).

In virtù dell’articolo 333 § 4 del codice, il nuovo processo non può concludersi con una condanna più grave di quella precedente (divieto di reformatio in peius).

E. Il diritto internazionale umanitario

42. In virtù delle Convenzioni di Ginevra del 1949 (si veda, ad esempio, l’articolo 146 della Convenzione sulla protezione dei civili in tempo di guerra), le Alte Parti contraenti devono adottare tutte le misure legislative necessarie al fine di stabilire sanzioni penali adeguate nei confronti delle persone che hanno commesso o ordinato l’uno o l’altro dei reati gravi definiti in queste convenzioni. Pertanto, gli imputati devono beneficiare delle garanzie procedurali e del diritto alla difesa, che non siano inferiori alle garanzie previste dalla Convenzione di Ginevra relativa al trattamento dei prigionieri di guerra.

43. Ai sensi dell’articolo 99 della Convenzione relativa al trattamento dei prigionieri di guerra, nessun prigioniero di guerra può essere perseguito o condannato per un atto che non sia espressamente punito dalla legislazione della Potenza detentrice o dal diritto internazionale in vigore al momento della commissione del fatto. La regola della non retroattività dei delitti e delle pene è formulata altresì, quasi negli stessi termini, nei Protocolli addizionali I (articolo 75 § 4 c)) e II (articolo 6 § 2 c)) del 1977. L’articolo 75 § 4 c) del Protocollo I recita:

«Nessuno potrà essere accusato o condannato per azioni o omissioni che non costituivano reato secondo il diritto nazionale o internazionale applicabile al momento della loro commissione. Non potrà, del pari, essere irrogata una pena più grave di quella che era applicabile al momento della commissione del reato. Se, dopo la commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, il reo dovrà beneficiarne.»

IN DIRITTO

I. SULLA DEDOTTA VIOLAZIONE DELL’ARTICOLO 6 § 1 DELLA CONVENZIONE

44. Invocando l’articolo 6 § 1 della Convenzione, il primo ricorrente, il sig. Maktouf, lamenta di non avere beneficiato di un processo equo davanti ad un tribunale indipendente. Egli ritiene che l’organo giudiziario che l’ha giudicato non fosse indipendente ai sensi di detta disposizione in particolare perché due dei suoi membri erano stati nominati dall’Ufficio dell’Alto Rappresentante. Nei passaggi pertinenti, l’articolo 6 § 1 è così redatto:

«Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente (...) da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi (...) sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. (...)»

A. Tesi delle parti

1. Il Governo

45. Basandosi sulla decisione Berić e altri c. Bosnia Erzegovina (nn. 36357/04 e altri, CEDU 2007‑XII), il Governo sostiene che la Bosnia Erzegovina non può essere ritenuta responsabile della condotta dell’Alto Rappresentante. Esso invita la Corte a dichiarare questo motivo di ricorso irricevibile per incompatibilità ratione personae con le disposizioni della Convenzione. Aggiunge che la Corte, se dovesse dichiararsi competente ratione personae a conoscere di questo motivo di ricorso, dovrebbe giudicarlo manifestamente infondato. Al riguardo, esso argomenta che la Convenzione non impone che i giudici siano nominati a vita, come chiarirebbe la causa Sramek c. Austria (22 ottobre 1984, serie A n. 84), in cui la Corte avrebbe ritenuto sufficiente un mandato rinnovabile di tre anni. Aggiunge che i membri internazionali della Corte di Stato sono stati nominati giudici nel loro paese di origine da organi indipendenti, poi distaccati presso la Corte di Stato nell’ambito di una procedura di assistenza internazionale alla Bosnia Erzegovina, devastata dalla guerra.

2. Il ricorrente

46. A questi argomenti il ricorrente risponde che la Bosnia Erzegovina è tenuta a organizzare il suo sistema giuridico in modo da garantire l’indipendenza dell’ordinamento giudiziario. Egli ritiene che, anche tenendo conto della prevista possibilità di rinnovo, la breve durata (due anni) del mandato dei giudici internazionali solleva seri dubbi sull’attitudine di questi ultimi a pronunciare decisioni in piena indipendenza. Egli aggiunge, senza citare riferimenti precisi, che in virtù di criteri comunemente ammessi, i mandati di durata inferiore a sei anni non offrono sufficienti garanzie di indipendenza dei giudici. Rileva inoltre che i giudici internazionali della Corte di Stato erano nominati, all’epoca, dall’Ufficio dell’Alto Rappresentante, organo che, secondo lui, si avvicina molto a un governo nazionale. Tenuto conto di questi elementi, egli conclude che il tribunale che l’ha giudicato non è indipendente ai sensi dell’articolo 6 § 1 della Convenzione.

3. Il terzo interveniente

47. Nelle sue osservazioni del novembre 2012, l’Ufficio dell’Alto Rappresentante dichiara che la presenza di giudici internazionali in seno alla Corte di Stato era volta a favorire l’indipendenza e l’imparzialità di tale organo nonché il trasferimento delle competenze giuridiche richieste. Esso fa inoltre sapere che le sue decisioni riguardanti la nomina dei giudici internazionali erano una formalità dovuta al fatto che fino alla fine dell’anno 2006 non vi era alcuna autorità interna competente a nominare magistrati stranieri (paragrafo 36 supra). Quanto alla durata del mandato di tali giudici, espone che essa dipendeva dalle restrizioni finanziarie riguardanti il nuovo spiegamento dei membri stranieri dell’ordinamento giudiziario. A suo dire, le proiezioni e le restrizioni finanziarie avevano, infatti, impedito all’epoca di garantire il finanziamento di tali posti per più di due anni. Infine, esso dichiara che i mandati dei giudici internazionali erano debitamente delimitati da norme e i giudici in questione non potevano essere destituiti dalle funzioni in modo arbitrario.

B. Valutazione della Corte

48. La Corte osserva innanzitutto che l’istituzione in seno alla Corte di Stato di sezioni specializzate nelle cause per crimini di guerra composte sia da giudici nazionali sia da giudici internazionali era un’iniziativa di istituzioni internazionali (paragrafo 9 supra). Ciò detto, essa non è chiamata, nel caso di specie, a decidere se lo Stato convenuto possa tuttavia essere ritenuto responsabile della dedotta violazione dell’articolo 6 § 1 della Convenzione, essendo questo motivo di ricorso comunque, per i motivi indicati qui di seguito, manifestamente infondato.

49. A titolo di osservazione generale, la Corte rammenta che quando ha dovuto decidere, in precedenti cause, se un organo potesse ritenersi «indipendente» – in particolare nei confronti dell’esecutivo e delle parti – essa ha tenuto conto di fattori quali il modo di designazione e la durata del mandato dei membri di tale organo, l’esistenza di protezione dalle pressioni esterne e la questione di appurare se vi fosse o meno apparenza di indipendenza (si vedano, ad esempio, Campbell e Fell c. Regno Unito, 28 giugno 1984, § 78, serie A n. 80, e Brudnicka e altri c. Polonia, n. 54723/00, § 38, CEDU 2005‑II). L’inamovibilità dei giudici in corso di mandato è generalmente considerata un corollario della loro indipendenza e, pertanto, una delle esigenze dell’articolo 6 § 1 (Campbell e Fell, sopra citata, § 80). Anche se il concetto di separazione dei poteri esecutivo e giudiziario ha acquisito un’importanza crescente nella giurisprudenza della Corte (Stafford c. Regno Unito [GC], n. 46295/99, § 78, CEDU 2002-IV), la nomina di giudici da parte dell’esecutivo o del legislatore è ammissibile, purché i giudici così nominati siano liberi da qualsiasi pressione o influenza nell’esercizio del loro ruolo giurisdizionale (Flux c. Moldova (n. 2), n. 31001/03, § 27, 3 luglio 2007).

50. Passando alla presente causa, la Corte osserva che l’indipendenza del membro nazionale del collegio che ha giudicato il ricorrente non viene contestata. Per quanto riguarda i membri internazionali di tale collegio, essa ritiene che non vi sia motivo di dubitare che fossero indipendenti nei confronti degli organi politici della Bosnia Erzegovina e delle parti in causa. La loro nomina si inquadrava infatti, in modo particolare, nella prospettiva di un rafforzamento dell’apparenza di indipendenza delle sezioni della Corte di Stato incaricate di giudicare i crimini di guerra (dato che all’esito del conflitto permanevano nella popolazione pregiudizi e animosità interetnici) e di ristabilire la fiducia dell’opinione pubblica nel sistema giudiziario nazionale.

51. La Corte non vede motivi neppure per dubitare che i membri internazionali della Corte di Stato fossero indipendenti nei confronti dell’Ufficio dell’Alto Rappresentante, anche se nominati da questo. Le decisioni di nomina, infatti, erano adottate su raccomandazione delle più alte personalità giudiziarie del paese (si veda la decisione riprodotta al paragrafo 35 supra) e, così come i giudici nazionali, la cui indipendenza non è contestata, i giudici internazionali dovevano, una volta nominati, fare una dichiarazione solenne davanti al Consiglio superiore della magistratura della Bosnia Erzegovina ed erano tenuti a esercitare le funzioni giudiziarie conformemente al diritto nazionale e a rispettare le regole deontologiche stabilite dalla Corte di Stato. Tutti gli obblighi inerenti all’esercizio delle funzioni giudiziarie come enunciati nella legge del 2000 sulla Corte di Stato si applicavano ad essi per analogia (paragrafo 35 supra). Inoltre, quei giudici esercitavano la professione di magistrati nei rispettivi paesi di origine ed erano distaccati presso la Corte di Stato, il che costituiva un’ulteriore garanzia contro le pressioni esterne. Certo, il loro mandato era relativamente breve, ma la circostanza è comprensibile tenuto conto della provvisorietà della presenza di membri internazionali presso la Corte di Stato e del funzionamento dei distacchi internazionali.

52. Di conseguenza, la Corte non vede motivi per mettere in discussione le conclusioni alle quali era giunta la Corte costituzionale della Bosnia Erzegovina in questa causa, vale a dire che la Corte di Stato era indipendente ai sensi dell’articolo 6 § 1 della Convenzione (paragrafo 15 supra; si veda, a contrario, Henryk Urban e Ryszard Urban c. Polonia, n. 23614/08, §§ 45-53, 30 novembre 2010).

53. Pertanto, la Corte ritiene che questo motivo di ricorso sia manifestamente infondato e debba essere rigettato in applicazione dell’articolo 35 §§ 3 a) e 4 della Convenzione.

II. SULLA DEDOTTA VIOLAZIONE DELL’ARTICOLO 7 DELLA CONVENZIONE

54. Sotto il profilo dell’articolo 7 della Convenzione, i due ricorrenti lamentano di essersi visti applicare una legge penale più severa di quella applicabile al momento della commissione dei reati di cui sono stati riconosciuti colpevoli. L’articolo 7 è così redatto:

«1. Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, nel momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al tempo in cui il reato è stato commesso.

2. Il presente articolo non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di una azione o di una omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.»

A. Osservazioni preliminari

55. Le violazioni gravi del diritto internazionale umanitario che rientrano nella competenza della Corte di Stato possono essere classificate in due categorie. Alcuni crimini, in particolare quelli contro l’umanità, sono previsti dalla legislazione nazionale solo dal 2003. Per fatti che rientrano in questa categoria, la Corte di Stato e gli organi giudiziari delle entità non hanno quindi altra scelta che applicare il codice penale del 2003 (si vedano i documenti internazionali citati ai paragrafi 31 e 32 supra). Al riguardo, la Corte rammenta che nella causa Šimšić c. Bosnia Erzegovina ((dec.), n. 51552/10, 10 aprile 2012), in cui il ricorrente lamentava di essere stato riconosciuto colpevole nel 2007 di crimini contro l’umanità per fatti commessi nel 1992, essa ha esaminato il motivo di ricorso, in particolare sotto il profilo dell’articolo 7 della Convenzione, e l’ha dichiarato manifestamente infondato, ritenendo non pertinente il fatto che i crimini contro l’umanità non costituissero reati secondo la legislazione nazionale durante la guerra del 1992-1995 giacché a quell’epoca essi costituivano chiaramente reati ai sensi del diritto internazionale. Ciò premesso, i crimini di guerra perpetrati dai ricorrenti nel caso di specie costituivano certamente reati ai sensi della legislazione nazionale al momento della loro commissione. La presente causa solleva quindi questioni completamente diverse da quelle della causa Šimšić.

B. Sulla ricevibilità

56. Il Governo sostiene che il motivo di ricorso del sig. Damjanović deve essere dichiarato irricevibile in quanto l’interessato non ha presentato ricorso costituzionale nei termini previsti. Esso non solleva alcuna eccezione quanto alla ricevibilità del motivo di ricorso del sig. Maktouf.

57. Il sig. Damjanović replica che un procedimento davanti alla Corte costituzionale non avrebbe costituito un ricorso effettivo relativamente alla sua doglianza in quanto, a suo dire, un tale procedimento non offre ragionevoli prospettive di successo (egli si basa al riguardo sulla decisione emessa dalla Corte costituzionale nella causa Maktouf, in cui l’alto giudice ha concluso che non vi era stata violazione dell’articolo 7, e su diverse altre cause successive in cui è stato applicato lo stesso ragionamento).

58. La Corte rammenta che la regola dell’esaurimento delle vie di ricorso interne enunciata all’articolo 35 § 1 della Convenzione impone ai ricorrenti l’obbligo di utilizzare in primo luogo i ricorsi offerti dal sistema giuridico del loro paese. Gli Stati non sono quindi tenuti a rispondere dei loro atti davanti alla Corte europea prima di avere avuto la possibilità di porre rimedio alla situazione nel loro ordinamento giuridico interno. La regola si fonda sull’ipotesi che l’ordinamento interno offra un ricorso effettivo quanto alla violazione dedotta. Spetta al Governo che eccepisce il mancato esaurimento convincere la Corte che un ricorso era effettivo e disponibile, tanto in teoria quanto in pratica, all’epoca dei fatti, in altre parole che era accessibile e capace di offrire al ricorrente una riparazione effettiva e sufficiente delle sue doglianze. Tuttavia, una volta stabilito ciò, è il ricorrente a dover dimostrare che il ricorso di cui parla il Governo è stato di fatto utilizzato o che, per un qualsiasi motivo, esso non era né adeguato né effettivo tenuto conto dei fatti della causa, o ancora che alcune circostanze particolari dispensavano il ricorrente dall’esperirlo (si vedano, tra gli altri riferimenti, Akdivar e altri c. Turchia, 16 settembre 1996, §§ 65‑69, Recueil des arrêts et décisions 1996‑IV, Mirazović c. Bosnia Erzegovina (dec.), n. 13628/03, 6 maggio 2006, e Scoppola c. Italia (n. 2) [GC], n. 10249/03, §§ 68-71, 17 settembre 2009).

59. La Corte osserva che, il 30 marzo 2007, la Corte costituzionale della Bosnia Erzegovina ha concluso nella causa Maktouf, in cui le circostanze erano praticamente identiche a quelle della causa Damjanović, che non vi era stata violazione dell’articolo 7 della Convenzione, e che da allora essa ha applicato lo stesso ragionamento in numerose cause. Di fatto, il Governo non ha prodotto alcuna decisione in cui la Corte costituzionale avrebbe concluso per la violazione dell’articolo 7 in una causa analoga. Inoltre, la Corte di Stato ha citato nella causa Damjanović la decisione emessa dalla Corte costituzionale nella causa Maktouf.

60. La Corte conclude quindi che un ricorso costituzionale non avrebbe offerto ragionevoli prospettive di successo relativamente alla doglianza formulata dal sig. Damjanović sotto il profilo dell’articolo 7 della Convenzione. Pertanto, essa rigetta l’eccezione sollevata dal Governo al riguardo. Constatando che questo motivo di ricorso non è manifestamente infondato ai sensi dell’articolo 35 § 3 a) della Convenzione e che non incorre in altri motivi di irricevibilità, essa lo dichiara ricevibile.

C. Sul merito

1. Tesi delle parti

a) I ricorrenti

61. I ricorrenti affermano che il divieto di applicazione retroattiva della legge penale a danno dell’imputato è una regola ben consolidata sia nel diritto internazionale sia in quello nazionale. Essi considerano che, essendo più severo di quello del 1976 per quanto riguarda le pene minime applicabili ai fatti costitutivi di crimini di guerra, il codice penale del 2003 non avrebbe dovuto essere applicato nei loro confronti. Citando a sostegno di tale tesi alcune cause nelle quali la Corte di Stato avrebbe ritenuto che il codice del 1976 fosse più clemente (paragrafo 29 supra), essi rimproverano a tale giudice di non avere applicato il codice in modo coerente. Essi ritengono del resto che le loro condanne siano state pronunciate unicamente sulla base del diritto nazionale e che quindi il riferimento fatto dal Governo ai «principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili» di cui all’articolo 7 § 2 sia fuorviante. Essi sostengono che la loro causa si distingue da quelle menzionate dal Governo e dal terzo interveniente (S.W. c. Regno Unito, 22 novembre 1995, serie A n. 335‑B, e Streletz, Kessler e Krenz c. Germania [GC], nn. 34044/96, 35532/97 e 44801/98, CEDU 2001‑II). La causa S.W., in particolare, avrebbe riguardato un fenomeno di elaborazione progressiva del diritto penale da parte di un orientamento giurisprudenziale che si sarebbe sviluppato nell’arco di diversi anni e avrebbe cercato di tenere conto dell’evoluzione della società. Tale situazione sarebbe chiaramente diversa dall’adozione di una nuova legge che prevede pene più pesanti per alcuni reati, come nel caso di specie. I ricorrenti aggiungono che gli Stati devono astenersi dal cambiare le loro leggi in seguito a questo o quell’accadimento per punire le persone che vi sono state coinvolte, per quanto censurabili possano essere i fatti commessi.

b) Il Governo

62. Citando la decisione Karmo c. Bulgaria (n. 76965/01, 9 febbraio 2006), il Governo sostiene che il codice penale del 2003 era più clemente per i ricorrenti del codice penale del 1976, giacché non prevedeva la pena di morte. Argomenta al riguardo che la Corte costituzionale della Bosnia Erzegovina ha espresso lo stesso parere nel caso di specie (paragrafo 15 supra). Aggiunge che, anche se il codice del 2003 non fosse stato più clemente per i ricorrenti, la sua applicazione a questi ultimi sarebbe stata comunque giustificata, per i seguenti motivi. In primo luogo, l’articolo 7 § 2 della Convenzione prevedrebbe un’eccezione alla regola della non retroattività dei delitti e delle pene enunciata all’articolo 7 § 1 (il Governo cita a sostegno di questa tesi la decisione Naletilić c. Croazia, n. 51891/99, CEDU 2000‑V). In altre parole, secondo il Governo, se al momento della perpetrazione, l’azione costituisse un crimine sia secondo i «principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili», sia secondo il diritto nazionale, potrebbe essere inflitta una pena più severa di quella applicabile ai sensi del diritto nazionale al momento dei fatti. Tuttavia, sarebbe chiaro che i fatti commessi dai ricorrenti nella presente causa costituivano crimini secondo i «principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili». Pertanto, la regola della non retroattività delle pene non si applicherebbe al loro caso e sarebbe stato possibile infliggere loro qualsiasi pena. In secondo luogo, l’interesse della giustizia imporrebbe di non tenere conto del principio di non retroattività nella presente causa (sul punto il Governo rinvia alle sentenze S.W. e Streletz, Kessler e Krenz, sopra citate, e all’obbligo imposto dal diritto internazionale umanitario di punire adeguatamente gli autori di crimini di guerra). Il Governo ritiene, infatti, che tale principio non vada applicato con rigidità. A suo dire, alcune situazioni storiche richiedono, infatti, di mitigarlo così da non ledere il principio di equità.

63. Sulla questione di stabilire se la Corte di Stato abbia modificato la sua prassi in materia di irrogazione delle pene nelle cause per crimini di guerra, il Governo ammette che il codice del 1976 è stato applicato varie volte dal marzo 2009 (paragrafo 29 supra). Esso afferma tuttavia che è sempre il codice del 2003 ad essere applicato nella maggior parte delle cause. Così, la Corte di Stato avrebbe emesso 102 decisioni tra il marzo 2009 e il novembre 2012 (59 in sezione di prima istanza e 43 in sezione di appello). In tali decisioni, le sezioni di prima istanza avrebbero applicato sempre il codice del 2003, e le sezioni di appello l’avrebbero applicato in tutte le cause di crimini contro l’umanità e di genocidio.

Nelle cause per crimini di guerra, le sezioni di appello avrebbero applicato il codice del 1976 in cinque cause e il codice del 2003 in sedici cause. Il Governo disapprova l’approccio adottato nelle cinque cause summenzionate e ritiene che la Corte di Stato avrebbe dovuto applicare il codice del 2003 in tutte le cause per crimini di guerra.

c) Il terzo interveniente

64. Le osservazioni comunicate dall’Ufficio dell’Alto Rappresentante nel novembre 2012 vanno nella stessa direzione di quelle del Governo. In particolare, l’Ufficio dell’Alto Rappresentante ritiene, così come il Governo, che i fatti commessi dai ricorrenti nella presente causa costituissero crimini secondo i «principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili» e che, di conseguenza, la regola della non retroattività delle pene non si applichi nel caso di specie. Esso sottolinea inoltre che, sebbene in questa causa sia stato applicato il codice del 2003, le pene dei ricorrenti si inseriscono sia nella forchetta prevista dal codice del 1976 sia in quella prevista dal codice del 2003. Infine, rinvia alle Osservazioni finali riguardanti il secondo rapporto periodico della Bosnia Erzegovina del Comitato dei diritti dell’uomo delle Nazioni Unite (CCPR/C/BIH/CO/1) citate al paragrafo 32 supra.

2. Valutazione della Corte

65. La Corte rammenta innanzitutto che il suo compito non è quello di valutare in abstracto se l’applicazione retroattiva del codice del 2003 nelle cause per crimini di guerra sia, di per sé, incompatibile con l’articolo 7 della Convenzione. La questione deve essere esaminata caso per caso tenendo conto delle circostanze proprie di ogni causa e, in particolare, stabilendo se i giudici nazionali abbiano applicato la legge contenente le disposizioni più favorevoli all’imputato (Scoppola, sopra citata, § 109).

66. I principi generali riguardanti l’articolo 7 sono stati recentemente richiamati nella sentenza Kononov c. Lettonia ([GC], n. 36376/04, § 185, CEDU 2010):

«La garanzia sancita dall’articolo 7, elemento essenziale della preminenza del diritto, occupa un posto fondamentale nel sistema di protezione della Convenzione, come testimonia il fatto che l’articolo 15 non autorizza alcuna deroga in caso di guerra o di altro pericolo pubblico. Come si evince dal suo oggetto e dal suo scopo, lo si deve interpretare e applicare in modo da garantire una protezione effettiva contro le azioni penali, le condanne e le sanzioni arbitrarie. L’articolo 7 non si limita quindi a proibire l’applicazione retroattiva del diritto penale a svantaggio dell’imputato: esso sancisce anche, in modo più generale, il principio di legalità dei delitti e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) e quello che impone di non applicare la legge penale in modo estensivo a scapito dell’imputato, in particolare per analogia. Ne consegue che un reato deve essere definito chiaramente dalla legge. Questa condizione si trova soddisfatta quando l’interessato è in grado di sapere, a partire dalla formulazione della disposizione pertinente e, all’occorrenza, con l’aiuto dell’interpretazione che ne viene data dai tribunali, quali azioni ed omissioni comportano la sua responsabilità penale.

La nozione di «diritto» («law») utilizzata nell’articolo 7 corrisponde a quella di «legge» che compare in altri articoli della Convenzione; essa comprende il diritto d’origine tanto legislativa quanto giurisprudenziale e implica condizioni qualitative, tra le altre quelle di accessibilità e di prevedibilità. Per quanto riguarda la prevedibilità, la Corte rammenta che, per quanto chiara possa essere la formulazione di una disposizione normativa, in qualsiasi sistema giuridico, compreso il diritto penale, esiste immancabilmente un elemento di interpretazione giudiziaria. Sarà quindi sempre necessario chiarire i punti oscuri ed adattarsi ai cambiamenti di situazione. Del resto, è solidamente stabilito nella tradizione giuridica di alcuni Stati parte alla Convenzione che la giurisprudenza, in quanto fonte di diritto, contribuisce necessariamente all’evoluzione progressiva del diritto penale. Non si può interpretare l’articolo 7 della Convenzione nel senso di una proscrizione della graduale chiarificazione delle norme in materia di responsabilità penale mediante l’interpretazione giudiziaria in questa e quella causa, a condizione che il risultato sia coerente con la sostanza del reato e ragionevolmente prevedibile (Streletz, Kessler e Krenz c. Germania [GC], nn. 34044/96, 35532/97 e 44801/98, § 50, CEDU 2001-II, K.‑H.W. c. Germania [GC], n. 37201/97, § 85, CEDU 2001-II, Jorgic c. Germania, n. 74613/01, §§ 101-109, CEDU 2007-IX, e Korbely c. Ungheria [GC], n. 9174/02, §§ 69-71, 19 settembre 2008).»

67. Quanto al caso di specie, la Corte osserva che la definizione dei crimini di guerra è la stessa all’articolo 142 § 1 del codice penale del 1976, applicabile quando sono stati commessi i reati, e all’articolo 173 § 1 del codice penale del 2003, applicato retroattivamente nella presente causa (paragrafi 26 e 28 supra). Inoltre, i ricorrenti non negano che le loro azioni fossero costitutive di reati definiti con sufficiente accessibilità e prevedibilità al momento della loro commissione. La regolarità del verdetto di colpevolezza non è quindi in discussione in questa sede.

68. Tuttavia, la Corte osserva anche che i due codici penali prevedono pene diverse per i crimini di guerra. In virtù del codice del 1976, i crimini di guerra erano passibili della reclusione da cinque a quindici anni o, per i casi più gravi, della pena di morte (articolo 142 § 1 in combinato disposto con gli articoli 37 § 2 e 38 § 1 del codice). Una pena di venti anni di reclusione poteva essere irrogata in luogo della pena di morte (articolo 38 § 2). I complici di crimini di guerra, come il sig. Maktouf, dovevano essere puniti come se fossero essi stessi gli autori dei crimini in questione, ma la loro pena poteva anche essere ricondotta a un anno di reclusione (articolo 42 in combinato disposto con gli articoli 24 § 1 e 43 § 1). In virtù del codice del 2003, i crimini di guerra sono puniti con la reclusione da dieci a venti anni o, per i casi più gravi, con la reclusione di lunga durata da venti a quarantacinque anni (articolo 173 § 1 in combinato disposto con l’articolo 42 §§ 1 e 2). I complici di crimini di guerra, come il sig. Maktouf, devono essere puniti come se fossero essi stessi gli autori dei crimini in questione, ma la loro pena può essere ricondotta a cinque anni di reclusione (articolo 49 in combinato disposto con gli articoli 31 § 1 e 50 § 1). Pur dichiarando che la pena dell’interessato doveva essere ricondotta al minimo possibile (paragrafo 14 supra), la Corte di Stato ha condannato il sig. Maktouf a cinque anni di reclusione, pena minima prevista dal codice del 2003. Se avesse applicato il codice del 1976, essa avrebbe potuto condannarlo a un anno di reclusione. Quanto al sig. Damjanović, egli è stato condannato alla pena di undici anni di reclusione, lievemente superiore alla pena minima di dieci anni. Se avesse applicato il codice del 1976, la Corte di Stato avrebbe potuto irrogare la pena di cinque anni soltanto.

69. Per quanto riguarda l’argomentazione del Governo consistente nell’affermare che il codice del 2003 era più clemente per i ricorrenti del codice del 1976 giacché non prevedeva la pena di morte, la Corte osserva che solo i casi più gravi di crimini di guerra erano passibili della pena di morte in virtù del codice del 1976 (paragrafo 26 supra). Né l’uno né l’altro dei ricorrenti è stato riconosciuto penalmente responsabile di alcun decesso. Pertanto, i reati per i quali essi sono stati condannati non rientravano chiaramente in questa categoria. Di fatto, come osservato dalla Corte in precedenza, il sig. Maktouf si è visto irrogare la pena più lieve possibile in virtù del codice del 2003 e il sig. Damjanović una pena appena superiore a quella minima stabilita dallo stesso codice per i crimini di guerra. Pertanto, è particolarmente importante nel caso di specie stabilire quale fosse il codice più clemente quanto alla pena minima, ed è senza dubbio quello del 1976. Un tale approccio è stato del resto adottato almeno da alcune delle sezioni di appello della Corte di Stato in cause recenti (paragrafo 29 supra).

70. È vero che le pene inflitte ai ricorrenti nel caso di specie si inscrivevano sia nella forchetta prevista dal codice penale del 1976 sia in quella prevista dal codice penale del 2003. Non si può quindi affermare con certezza che l’uno o l’altro si sarebbe visto infliggere una pena più lieve se fosse stato applicato il vecchio codice invece del nuovo (si vedano, a contrario, Jamil c. Francia, 8 giugno 1995, serie A n. 317‑B, Gabarri Moreno c. Spagna, n. 68066/01, 22 luglio 2003, e Scoppola, sopra citata). Il punto cruciale, tuttavia, è che gli interessati avrebbero potuto vedersi irrogare pene più lievi se nei loro confronti fosse stato applicato il codice del 1976. Come osservato dalla Corte nel paragrafo 65 supra, la Corte di Stato ha dichiarato, nel pronunciare la pena del sig. Maktouf, che quest’ultima doveva essere ricondotta al minimo stabilito dal codice del 2003. Parimenti, il sig. Damjanović si è visto infliggere una pena vicina a quella minima. Inoltre, va osservato che, nell’approccio adottato dalle sezioni di appello della Corte di Stato in alcune più recenti cause per crimini di guerra (paragrafo 29 supra), considerando proprio che fosse opportuno applicare le disposizioni più clementi per la fissazione delle pene, queste hanno scelto di avvalersi del codice del 1976 piuttosto che di quello del 2003. Pertanto, esistendo una possibilità concreta che l’applicazione retroattiva del codice del 2003 abbia giocato a sfavore dei ricorrenti per quanto riguarda l’inflizione della pena, non si può dire che i ricorrenti abbiano beneficiato, conformemente all’articolo 7 della Convenzione, di garanzie effettive contro l’irrogazione di una pena più severa.

71. La Corte non può accettare la tesi del Governo secondo la quale si ritrovano nella causa Karmo (decisione sopra citata) elementi pertinenti per la valutazione del caso di specie. Le due cause sono molto diverse tra loro. Mentre i ricorrenti nel caso di specie sono stati condannati a pene detentive relativamente brevi, il ricorrente nella causa Karmo era stato condannato a morte. In quest’ultima causa, si trattava di stabilire se fosse contrario all’articolo 7 commutare tale pena in una pena detentiva a vita in seguito all’abolizione della pena di morte nel 1998. La Corte ha ritenuto che così non fosse ed ha rigettato per manifesta infondatezza il motivo di ricorso relativo all’articolo 7.

72. La Corte non può condividere nemmeno l’argomentazione del Governo consistente nell’affermare che se, al momento della sua commissione, un’azione era costitutiva di reato secondo i «principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili», ai sensi dell’articolo 7 § 2 della Convenzione, la regola della non retroattività dei delitti e delle pene non trova applicazione. Questa argomentazione non collima con i lavori preparatori, da cui emerge che l’articolo 7 § 1 può ritenersi esporre la regola generale della non retroattività e che l’articolo 7 § 2 non è altro che una precisazione contestuale della parte della regola relativa alla responsabilità, aggiunta per togliere ogni dubbio riguardante la validità delle azioni penali avviate dopo la Seconda Guerra mondiale contro gli autori di sevizie commesse durante tale guerra (Kononov, sopra citata, § 186). Così, è chiaro che gli autori della Convenzione non avevano l’intenzione di predisporre un’eccezione generale alla regola della non retroattività. La Corte ha del resto affermato in più cause che i due paragrafi dell’articolo 7 erano collegati e dovevano formare oggetto di un’interpretazione concordante (si vedano, ad esempio, Tess c. Lettonia (dec.), n. 34854/02, 12 dicembre 2002, e Kononov, sopra citata, § 186).

73. La Corte non può ammettere nemmeno il riferimento fatto al riguardo dal Governo alle cause S.W. e Streletz, Kessler e Krenz (sopra citate). La presente causa non riguarda una questione di elaborazione progressiva del diritto penale attraverso l’interpretazione giudiziaria, come avveniva nella causa S.W. Essa non riguarda neanche una prassi dello Stato che non sarebbe conforme al diritto scritto o non scritto di quest’ultimo. Nella causa Streletz, Kessler e Krenz, le azioni dei ricorrenti erano, al momento della loro commissione, costitutive di reati definiti con sufficiente accessibilità e prevedibilità dal diritto penale della Repubblica democratica tedesca, ma le relative disposizioni erano rimaste non applicate fino al cambiamento di regime nel 1990.

74. La Corte ritiene che non sia opportuno esaminare in dettaglio l’argomentazione supplementare del Governo secondo la quale l’obbligo che imporrebbe il diritto internazionale umanitario di sanzionare adeguatamente i crimini di guerra esigerebbe di escludere la regola della non retroattività dei delitti e delle pene nel caso di specie. E’ sufficiente osservare che tale regola figura anche nelle Convenzioni di Ginevra e nei loro Protocolli addizionali (paragrafo 43 supra). Inoltre, poiché le pene dei ricorrenti si inscrivevano tanto nella forchetta prevista dal codice del 1976 quanto in quella prevista dal codice penale del 2003, la Corte giudica manifestamente infondata l’argomentazione del Governo consistente nell’affermare che il vecchio codice non avrebbe consentito di punire gli interessati in maniera adeguata.

75. Infine, la Corte riconosce in linea di principio che, come invoca il Governo, gli Stati sono liberi di decidere la propria politica penale (Achour c. Francia [GC], n. 67335/01, § 44, CEDU 2006‑IV, e Ould Dah c. Francia (dec.), n. 13113/03, CEDU 2009); nondimeno essi devono, ciò facendo, rispettare le regole enunciate all’articolo 7.

D. Conclusioni

76. Pertanto, la Corte ritiene che vi sia stata violazione dell’articolo 7 della Convenzione nelle particolari circostanze del caso di specie. Tali conclusioni devono essere intese non nel senso che avrebbero dovuto essere irrogate pene più lievi, ma semplicemente che, per quanto riguarda la fissazione delle pene, ai ricorrenti avrebbero dovuto essere applicate le disposizioni del codice del 1976.

III. SUL MOTIVO DI RICORSO RELATIVO ALLA DISCRIMINAZIONE

77. Infine, i ricorrenti sostengono, senza entrare nel dettaglio, che il fatto che le loro rispettive cause siano state giudicate dalla Corte di Stato mentre altre cause per crimini di guerra erano state giudicate dagli organi giudiziari delle entità comporta violazione dell’articolo 14 della Convenzione e/o dell’articolo 1 del Protocollo n. 12 alla Convenzione.

L’articolo 14 è così redatto:

«Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione.»

L’articolo 1 del Protocollo n. 12 enuncia:

«1. Il godimento di ogni diritto previsto dalla legge deve essere assicurato, senza discriminazione alcuna, fondata in particolare sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione.

2. Nessuno può costituire oggetto di una discriminazione da parte di una qualsivoglia autorità pubblica che sia fondata segnatamente sui motivi menzionati nel paragrafo 1.»

78. Il Governo invita la Corte a seguire la giurisprudenza Šimšić (decisione sopra citata). Esso ritiene che la ripartizione delle cause per crimini di guerra tra la Corte di Stato e gli organi giudiziari delle entità non fosse arbitraria ma operata dalla Corte di Stato sulla base di criteri oggettivi e ragionevoli. Spiega che la causa del sig. Maktouf era una delle prime cause riguardanti crimini commessi da un moudjahid straniero (il TPIJ avrebbe trattato la questione per la prima volta nel 2006 nella causa Hadžihasanović e Kubura), che, inoltre, le decapitazioni rituali perpetrate nei campi dei moudjahidine avevano messo in agitazione la popolazione locale e che, pertanto, la causa era di natura sensibile e complessa. Aggiunge che la causa del sig. Damjanović riguardava atti di tortura perpetrati su un gran numero di vittime, che il trasferimento della causa alla Corte di Stato era stato motivato anche dal fatto che il rischio di intimidazione dei testimoni era più elevato a livello delle entità, che non disponevano di altrettanti mezzi per proteggere gli interessati, e che anche ciò rendeva la causa particolarmente delicata.

79. I ricorrenti ricusano questa tesi. Essi sostengono che le loro cause non erano né delicate né complesse. Il sig. Maktouf aggiunge che il motivo principale per il quale la Corte di Stato si è dichiarata competente a conoscere della sua causa va trovato nella sua nazionalità irachena e nella sua religione.

80. Nelle sue osservazioni del novembre 2012, l’Ufficio dell’Alto Rappresentante sottoscrisse la tesi del Governo.

81. La Corte sottolinea che la nozione di discriminazione è oggetto di costante interpretazione nella sua giurisprudenza riguardante l’articolo 14 della Convenzione. Da questa emerge che per «discriminazione» va inteso un trattamento differenziato, senza giustificazione oggettiva e ragionevole, di persone che si trovano in situazioni analoghe. Gli autori del Protocollo n. 12 hanno utilizzato lo stesso termine di discriminazione nell’articolo 1 di tale strumento. Nonostante la differenza di portata esistente tra le due disposizioni, il significato del termine inserito nell’articolo 1 del Protocollo n. 12 è da ritenersi identico a quello del termine che figura all’articolo 14 della Convenzione (Sejdić e Finci c. Bosnia Erzegovina [GC], nn. 27996/06 e 34836/06, § 55, CEDU 2009).

82. Nel caso di specie, la Corte osserva innanzitutto che, tenuto conto del gran numero di cause per crimini di guerra da giudicare nella Bosnia Erzegovina del dopoguerra, è inevitabile una ripartizione del relativo carico di lavoro tra la Corte di Stato e gli organi giudiziari delle entità. Se così non fosse, lo Stato convenuto non sarebbe in grado di onorare l’obbligo impostogli dalla Convenzione di tradurre rapidamente in giustizia i responsabili di gravi violazioni del diritto umanitario internazionale (Palić c. Bosnia Erzegovina, n. 4704/04, 15 febbraio 2011).

83. La Corte non ignora che, in generale, gli organi giudiziari delle entità irrogavano pene più lievi di quelle inflitte dalla Corte di Stato nel periodo considerato (paragrafo 30 supra). Tale disparità di trattamento non si spiega tuttavia con caratteristiche personali, e non costituisce quindi un trattamento discriminatorio. La questione di stabilire se una causa dovesse essere giudicata dalla Corte di Stato o da un organo giudiziario di un’entità era definita caso per caso dalla Corte di Stato stessa alla luce dei criteri oggettivi e ragionevoli esposti al paragrafo 40 supra (si veda, a contrario, la causa Camilleri c. Malta, n. 42931/10, sentenza del 22 gennaio 2013, in cui tale decisione dipendeva solo dal potere discrezionale del procuratore). Nelle particolari circostanze della causa, non vi è pertanto alcuna apparenza di violazione né dell’articolo 14 in combinato disposto con l’articolo 7 della Convenzione, né dell’articolo 1 del Protocollo n. 12 (Magee c. Regno Unito, n. 28135/95, § 50, CEDU 2000 VI, Šimšić, sopra citata).

84. Pertanto, la Corte ritiene che questo motivo di ricorso sia manifestamente infondato e debba essere rigettato in applicazione dell’articolo 35 §§ 3 a) e 4 della Convenzione.

IV. SULL’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 41 DELLA CONVENZIONE

85. Ai sensi dell’articolo 41 della Convenzione,

«Se la Corte dichiara che vi è stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente non permette se non in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa soddisfazione alla parte lesa».Danno materiale

86. Il sig. Maktouf lamenta che il processo cui è stato sottoposto e la pena inflittagli l’hanno messo nell’impossibilità di gestire la sua azienda. In conseguenza di ciò, ritiene di avere subito un danno di 500.000 euro (EUR).

87. Il Governo obietta che tale richiesta non è sostenuta da alcun elemento.

88. Condividendo il parere del Governo, la Corte rigetta la domanda.

B. Danno morale

89. Il sig. Maktouf chiede 100.000 EUR per il danno morale. Anche il sig. Damjanović chiede un risarcimento per il danno morale, senza tuttavia indicare l’importo che gli sembrerebbe equo.

90. Il Governo ritiene che la richiesta del sig. Maktouf sia eccessiva.

91. Dato che non è certo che i ricorrenti sarebbero stati effettivamente condannati a pene inferiori se il codice applicato fosse stato quello del 1976 (si vedano, a contrario, Ecer e Zeyrek c. Turchia, nn. 29295/95 e 29363/95, CEDU 2001‑II, e Scoppola, sopra citata), la Corte ritiene, nelle particolari circostanze del caso di specie, che la constatazione di violazione rappresenti di per sé un’equa soddisfazione sufficiente per qualsiasi danno morale che possano avere subito i ricorrenti.

C. Spese

92. Il sig. Maktouf chiede inoltre 36.409 EUR per le spese da lui sostenute dinanzi ai giudici nazionali. Il sig. Damjanović è stato ammesso al beneficio del gratuito patrocinio della Corte ed ha ricevuto a tale titolo la somma complessiva di 1.545 EUR per la comparizione del suo avvocato all’udienza davanti alla Grande Camera. Egli chiede il rimborso delle ulteriori spese da lui sostenute dinanzi alla Corte, ossia la somma di 13.120 EUR.

93. Il Governo obietta che tali richieste non sono sostenute da alcun elemento.

94. Secondo la giurisprudenza della Corte, un ricorrente può ottenere il rimborso delle spese sostenute solo nella misura in cui ne siano accertate la realtà e la necessità, e il loro importo sia ragionevole. In altre parole, il ricorrente deve averle pagate, o essere tenuto a pagarle, in virtù di un obbligo legale o contrattuale, ed è necessario che egli sia stato costretto a sostenerle per impedire la violazione o farvi porre rimedio. La Corte esige notule e fatture dettagliate. Queste devono essere sufficientemente precise da consentirle di stabilire in quale misura siano soddisfatte le condizioni summenzionate. Nel caso di specie, tenuto conto dei documenti in suo possesso e dei criteri sopra esposti, la Corte ritiene ragionevole accordare a tale titolo, a ciascuno dei ricorrenti, 10.000 EUR più l’importo da essi eventualmente dovuto su tale somma a titolo di imposta.

D. Interessi moratori

95. La Corte ritiene appropriato basare il tasso degli interessi moratori sul tasso d’interesse delle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea maggiorato di tre punti percentuali.

PER QUESTI MOTIVI, LA CORTE

1. Dichiara irricevibile, a maggioranza, il motivo di ricorso relativo all’articolo 6 della Convenzione;

2. Dichiara irricevibile, a maggioranza, il motivo di ricorso relativo al combinato disposto degli articoli 14 e 7 della Convenzione e 1 del Protocollo n. 12;

3. Dichiara ricevibile, all’unanimità, il motivo di ricorso relativo all’articolo 7 della Convenzione;

4. Dichiara, all’unanimità, che vi è stata violazione dell’articolo 7 della Convenzione;

5. Dichiara, all’unanimità,

a) che lo Stato convenuto deve versare a ciascuno dei ricorrenti, entro tre mesi, 10.000 EUR (diecimila euro) a titolo di rimborso delle spese, da convertire nella moneta dello Stato convenuto al tasso applicabile alla data del pagamento, più l’importo da essi eventualmente dovuto a titolo di imposta su tale somma;

b) che, a decorrere dalla scadenza di detto termine e fino al versamento, tali importi dovranno essere maggiorati di un interesse semplice ad un tasso equivalente a quello delle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea applicabile durante quel periodo, aumentato di tre punti percentuali;

6. Rigetta, all’unanimità, la domanda di equa soddisfazione per il resto.

Fatta in inglese e in francese, poi pronunciata in pubblica udienza al Palazzo dei diritti dell’uomo, a Strasburgo, il 18 luglio 2013.

              Michael O’BoyleDean Spielmann
              Cancelliere aggiuntoPresidente

Alla presente sentenza è allegata, conformemente agli articoli 45 § 2 della Convenzione e 74 § 2 del regolamento, l’esposizione delle seguenti opinioni separate:

– opinione concordante del giudice Ziemele;

– opinione concordante del giudice Kalaydjieva;

– opinione concordante del giudice Pinto de Albuquerque, alla quale aderisce il giudice Vučinić.

D.S.
M.O’B.

OPINIONE CONCORDANTE DEL GIUDICE ZIEMELE

(Traduzione)

1. Approvo pienamente le conclusioni alle quali è giunta la Corte nel caso di specie. Al tempo stesso, non condivido una parte del ragionamento seguito dalla Grande Camera. In sostanza, il punto è se il principio fondamentale di diritto penale rappresentato dall’applicazione della pena più lieve quando i giudici possono legalmente scegliere tra due testi di legge per la determinazione della pena si applichi anche nel caso delle condanne per crimini di guerra e se gli organi giudiziari competenti di Bosnia Erzegovina abbiano preso in considerazione alla luce di questo principio le opzioni a loro disposizione per la determinazione della pena da infliggere ai ricorrenti nel caso di specie.

2. In particolare, ho qualche problema con i termini utilizzati nel paragrafo 72 della sentenza. La Corte spiega che la tesi del Governo consisteva nel dire che poiché i ricorrenti erano stati perseguiti e condannati per crimini di guerra, riconosciuti come tali nel diritto internazionale, il principio nulla poena sine lege non trovava applicazione. La Corte rigetta questa proposta, ritenendo che costituisca una lettura fin troppo ampia dell’eccezione prevista dall’articolo 7 § 2. In primo luogo, anche se effettivamente il governo convenuto ha presentato un tale argomento per la sua difesa, la causa non riguarda realmente l’applicazione retroattiva della legge nelle circostanze del caso di specie. È indubbio che i fatti contestati ai ricorrenti costituivano crimini internazionali all’epoca della loro perpetrazione (paragrafo 67 della sentenza). I principi chiariti nel contesto della causa Kononov c. Lettonia [GC] (n. 36376/04, CEDU 2010), che riguardava crimini commessi durante la seconda Guerra mondiale e perseguiti diversi decenni più tardi e nell’ambito della quale si poneva quindi chiaramente il problema di sapere se il ricorrente avrebbe potuto prevedere che i fatti da lui commessi sarebbero stati perseguiti in virtù del diritto internazionale o nazionale, non erano in gioco nella presente causa.

3. Tengo a sottolineare che la questione della portata e della natura del principio nulla poena sine lege applicato nel diritto penale internazionale è particolarmente complessa e impossibile da esaurire in poche righe (si vedano, ad esempio, Ch. Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, p. 202, e A. Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press, 2009, p. 442). Basti notare che le principali convenzioni in materia rinviano alle sanzioni previste dal diritto penale interno. Lo Statuto della Corte penale internazionale ha definito per la prima volta le pene che possono essere pronunciate da tale organo giudiziario. Gli autori più qualificati in materia ritengono in genere che «i principi di legalità nel campo del diritto penale internazionale siano diversi dai loro equivalenti nei sistemi giuridici nazionali (...) Essi sono necessariamente sui generis perché hanno bisogno di assicurare un equilibrio tra la preservazione della giustizia e l’equità per l’imputato da un lato e la preservazione dell’ordine del mondo dall’altro (...)» (Bassiouni, sopra citato, p. 202). La Corte ha già dovuto approfondire questa complessa dicotomia in diverse cause.

4. Più recentemente, in considerazione di un consenso crescente relativamente all’obbligo generale per gli Stati, da un lato, di perseguire gli autori dei crimini internazionali più gravi conformemente ai loro obblighi internazionali e alle relative esigenze del loro diritto nazionale, e, dall’altro, di combattere l’impunità (Insieme di principi aggiornati per la tutela e la promozione dei diritti dell’uomo mediante la lotta contro l’impunità (E/CN.4/2005/102/Add.1, Nazioni unite, 8 febbraio 2005), la Corte ha dovuto tenere conto di questi elementi del diritto internazionale nell’applicazione degli articoli pertinenti della Convenzione (si vedano, ad esempio, Associazione «21 dicembre 1989» e altri c. Romania, nn. 33810/07 e 18817/08, 24 maggio 2011). È in questo contesto che l’argomento del Governo consistente nell’affermare che la severità della pena inflitta deve riflettere la gravità del crimine è pertinente. Ciò premesso, il caso di specie non riguarda il complesso di queste difficili questioni, e l’asse principale dell’argomentazione del Governo non affronta il nocciolo della questione nel caso di specie.

5. Il Governo riconosce che dal 2009 la Corte di Stato applica o il codice del 1976 o quello del 2003 per determinare le pene da infliggere (paragrafo 63 della sentenza) e spiega di non approvare questo modo di procedere. Ecco dove sta il vero problema. La questione principale che si poneva alla Corte era se, quando ha deliberato sulle cause dei ricorrenti, la Corte di Stato si sia chiesta quale codice prevedesse la pena più mite per i crimini contestati ai ricorrenti. Sembra che la Corte di Stato non effettuasse una simile valutazione, almeno all’epoca in cui le presenti cause sono state giudicate e prima del 2009, ed è sulla base di tale elemento limitato che ho concluso per la violazione dell’articolo 7. Ritengo che le speculazioni della Corte sulla pena che avrebbe potuto essere pronunciata se fosse stato applicato il codice del 1976 esulino dal campo di applicazione dell’articolo 7.

OPINIONE CONCORDANTE DEL GIUDICE KALAYDJIEVA

(Traduzione)

Sono d’accordo con la maggioranza nell’affermare che vi è stata violazione dell’articolo 7 della Convenzione. A mio avviso, questa conclusione non deriva dall’incertezza generata dal fatto che, al momento del processo dei ricorrenti, si applicavano in parallelo due diversi codici penali senza che alcuna regola precisasse quale dei due dovesse essere applicato alla loro causa. Secondo me, l’articolo 7 esige che si possa prevedere non solo se un dato atto sia passibile di sanzioni al momento in cui è commesso, ma anche la pena irrogabile nel momento in cui l’autore dell’atto sarà giudicato. A causa dell’esistenza parallela di due codici che prevedono diversi ventagli di pena, questa prevedibilità era assente.

In compenso, dato che la pena inflitta ai ricorrenti nel caso di specie è rimasta nel ventaglio comune ai due codici (paragrafo 69 della sentenza), sembra altrettanto speculativo affermare che «[i]l punto cruciale [ai fini della valutazione del rispetto dell’articolo 7] è che gli interessati avrebbero potuto vedersi irrogare pene più lievi se nei loro confronti fosse stato applicato il codice del 1976» (paragrafo 70) che tentare di stabilire se i giudici nazionali avrebbero potuto di fatto assolvere i ricorrenti. Sul punto, il ragionamento della maggioranza può essere interpretato come un procedimento di quarto grado consistente nel prendere in esame quale sarebbe potuta essere la pena più appropriata. Inoltre, un dibattito sull’adeguamento della pena inflitta mi sembra rientrare piuttosto in un esame sotto il profilo dell’articolo 6 di doglianze relative all’equità e all’esito del procedimento interno. Tuttavia, la Corte ha dichiarato queste doglianze manifestamente infondate. Nessun elemento in queste cause consente di dire che i giudici nazionali non avrebbero irrogato le stesse pene applicando il codice penale del 2003.

OPINIONE CONCORDANTE DEL GIUDICE PINTO DE ALBUQUERQUE, ALLA QUALE ADERISCE IL GIUDICE VUČINIĆ

(Traduzione)

Il divieto di leggi penali retroattive e l’effetto retroattivo della legge penale più clemente (lex mitior) sono questioni perpetue della giustizia umana. Alla luce delle caratteristiche strutturali dell’organizzazione del pubblico ministero e della giustizia in Bosnia Erzegovina e della natura particolare delle sezioni della Corte di Stato della Bosnia Erzegovina competenti a conoscere dei crimini di guerra, le cause Maktouf e Damjanovic richiedono una riflessione più ampia su tali questioni nell’ambito del diritto internazionale dei diritti dell’uomo, tenuto conto anche dei recenti progressi del diritto penale internazionale e del diritto umanitario e dello stato attuale della prassi nazionale. Solo al termine di una tale riflessione sarò in grado di giungere ad una conclusione su questa causa.

Il divieto dell’applicazione retroattiva della legge penale

La garanzia del ruolo preventivo del diritto penale, la separazione dei poteri dello Stato e la tutela contro l’esercizio arbitrario dei pubblici poteri sono gli scopi del principio nullum crimen sine lege previa. La dissuasione dai comportamenti criminali può essere realizzata solo se i cittadini sono a conoscenza dell’incriminazione legale di alcuni atti prima di commetterli. Una pena retroattiva non può impedire la commissione di un’azione o di un’inazione passate: essa costituisce quindi un’intrusione arbitraria dello Stato nelle libertà dei cittadini[26].

Dal divieto di applicare in maniera retroattiva le disposizioni che creano nuovi reati deriva logicamente il divieto di applicare in maniera retroattiva una legge penale più severa (lex gravior). Se non si può applicare la legge penale ai fatti intervenuti prima della sua entrata in vigore, non si può nemmeno sanzionare la commissione di un reato con pene che non esistevano nel momento in cui esso è stato commesso che sono più severe di quelle applicabili all’epoca. Nell’uno e nell’altro caso l’irrogazione retroattiva di una pena nuova o più pesante sarebbe arbitraria[27].

L’accettazione universale del principio di non retroattività della legge penale per quanto riguarda l’incriminazione e la sanzione in tempo di pace si traduce nella sua presenza nell’articolo 11 § 2 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo[28], nell’articolo 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo («la Convenzione»)[29], nell’articolo 15 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici[30], nell’articolo 9 della Convenzione americana relativa ai diritti dell’uomo[31], nell’articolo 7 § 2 della Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli[32], nell’articolo 40 § 2 a) della Convenzione relativa ai diritti del fanciullo[33], negli articoli 11 e 24 dello Statuto di Roma della Corte penale internazionale (lo Statuto di Roma)[34], nell’articolo 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea[35] e nell’articolo 15 della Carta araba dei diritti dell’uomo riveduta[36].

Inoltre, altri due fattori sottolineano chiaramente la forza di questo principio. In primo luogo, non è ammessa deroga ad esso in tempo di guerra o in caso di altra urgenza pubblica: la regola è enunciata all’articolo 15 § 2 della Convenzione, all’articolo 4 § 2 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, all’articolo 27 della Convenzione americana relativa ai diritti dell’uomo e all’articolo 4 della Carta araba dei diritti dell’uomo riveduta[37]. In secondo luogo, è anche un principio imperativo di diritto internazionale umanitario, in virtù dell’articolo 99 della Convenzione di Ginevra relativa al trattamento dei prigionieri di guerra (terza Convenzione di Ginevra)[38], degli articoli 65 e 67 della Convenzione di Ginevra sulla protezione delle persone civili in tempo di guerra (quarta Convenzione di Ginevra)[39], dell’articolo 75 § 4 c) del primo Protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra (Protocollo I)[40] e dell’articolo 6 § 2 c) del secondo Protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra (Protocollo II)[41].

La comparsa di un diritto penale internazionale non modifica l’essenza di tali principi. Se, da un lato, la potenziale entrata in gioco del diritto internazionale nell’esame di cause penali crea una problematica complessa in un campo tradizionalmente riservato al potere sovrano del legislatore e del giudice nazionale, dall’altro, il diritto internazionale è anche uno strumento cruciale che permette di colmare le lacune del diritto nazionale e di rimediare alle più gravi mancanze dei sistemi nazionali di esercizio dell’azione penale e di giudizio.

Ciò è stato riconosciuto nella norma sull’esercizio dell’azione penale nel «diritto internazionale» contenuta nell’articolo 11 § 2 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, che figura anche all’articolo 7 § 1 della Convenzione, all’articolo 15 § 1 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e all’articolo 40 § 2 a) della Convenzione relativa ai diritti del fanciullo, nonché in alcune costituzioni nazionali[42]. In virtù di tale norma, il diritto penale internazionale può integrare il diritto nazionale nei tre seguenti casi: quando, al momento della loro commissione, gli atti in questione 1) costituivano reato in virtù del diritto internazionale consuetudinario[43], ma non secondo il diritto nazionale, 2) costituivano reato in virtù dei trattati applicabili ai fatti, ma non secondo il diritto nazionale, o 3) costituivano reato secondo il diritto internazionale e secondo il diritto nazionale, ma il diritto nazionale era sistematicamente non applicato, per motivi politici o per altri motivi analoghi[44]. In simili casi, l’organo giudicante non esula dalla propria competenza materiale e non viola il principio nullum crimen, nulla poena sine lege previa quando applica il diritto penale internazionale ad una condotta passata; al contrario, l’impunità costituirebbe una ratifica morale dei reati commessi.

Il principio dell’effetto retroattivo della lex mitior nel diritto penale

Se, successivamente alla commissione di un reato, una nuova legge prevede l’irrogazione di una pena più lieve, l’autore del reato deve beneficiarne. Ciò si applica ad ogni legge che preveda la riduzione o l’attenuazione della pena e a fortiori ad una legge che depenalizzi a posteriori i fatti in questione. La differenza sta nella portata temporale della lex mitior: mentre una legge di depenalizzazione successiva ai fatti si applica all’autore degli atti fino a quando questi non abbia terminato di scontare la pena, una legge penale nuova che riduca o attenui le pene applicabili all’autore degli atti è applicabile a quest’ultimo fino a quando la sua condanna non sia passata in giudicato[45].

Logicamente, il principio dell’applicazione retroattiva della legge penale più clemente (lex mitior) è il corollario del principio della non retroattività della legge penale più severa. Se una legge penale più severa non può essere applicata agli atti commessi prima della sua entrata in vigore, una legge penale più clemente deve essere applicata agli atti commessi prima, ma giudicati dopo la sua entrata in vigore. Se la legge penale più severa continuasse a produrre i suoi effetti dopo essere stata sostituita da una legge penale più clemente, ciò lederebbe il principio della separazione dei poteri in quanto i tribunali continuerebbero ad applicare la legge penale più severa mentre il legislatore avrebbe modificato la sua valutazione dei relativi gradi di gravità delle condotte reprensibili e delle pene applicabili. Inoltre, se il legislatore stesso permettesse alla legge più severa di continuare a produrre i suoi effetti dopo essere stata sostituita da una legge più clemente, egli consentirebbe una valutazione a due velocità e contraddittoria, quindi arbitraria, del grado di gravità della stessa condotta reprensibile.

Il principio dell’applicazione imperativa della lex mitior nel diritto penale è sancito all’articolo 15 § 1 del patto internazionale relativo ai diritti civili e politici[46], all’articolo 9 della Convenzione americana relativa ai diritti dell’uomo, all’articolo 24 § 2 dello Statuto di Roma[47], all’articolo 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea[48] e all’articolo 15 della Carta araba dei diritti dell’uomo[49] e, nel diritto internazionale umanitario, all’articolo 75 § 4 c) del primo Protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra e all’articolo 6 § 2 c) del secondo Protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra. Infine, esso è convalidato dalla prassi degli Stati, tanto a livello costituzionale quanto a livello legislativo[50].

Sebbene l’articolo 7 della Convenzione non enunci espressamente questo principio, la Corte europea dei diritti dell’uomo (la Corte) ha riconosciuto nella causa Scoppola n. 2 che esso fa parte delle garanzie derivanti dal principio di legalità nel diritto europeo dei diritti dell’uomo. Essa ha adottato una posizione chiara sulla definizione della lex mitior ai fini dell’applicazione di leggi penali successive: la legge più clemente è quella più favorevole all’imputato, tenuto conto della situazione di questi, della natura del reato e delle circostanze in cui egli lo ha commesso[51]. Ciò significa che l’articolo 7 § 1 della Convenzione richiede una comparazione in concreto delle leggi penali applicabili al caso dell’imputato, tra le quali quella in vigore al momento della commissione del reato (la vecchia legge) e quella in vigore al momento della sentenza (la nuova legge)[52]. La Corte non considera quindi in abstracto il limite superiore della pena. Essa non considera nemmeno in abstracto il limite inferiore della pena[53]. Né prende in considerazione questi limiti in funzione dell’intento dei giudici nazionali di irrogare una pena vicina al massimo o al minimo[54]. Al contrario, la sentenza Scoppola n. 2 dimostra che la lex mitior deve essere determinata in concreto, vale a dire che il giudice deve confrontare ciascuna delle leggi penali applicabili (la vecchia e la nuova) ai fatti propri della causa al fine di stabilire quale dovrebbe essere la pena a seconda che si applichi l’una o l’altra legge. Dopo avere determinato le pene risultanti dalle leggi applicabili alla luce dei fatti della causa, egli deve applicare la legge che è effettivamente più favorevole all’imputato[55].

Per determinare la lex mitior sotto il profilo dell’articolo 7 § 1 della Convenzione, occorre anche procedere ad una comparazione globale del regime repressivo di ciascuna delle leggi penali applicabili al caso dell’imputato (metodo della comparazione globale). Il giudice non può procedere ad una comparazione norma per norma (metodo della comparazione differenziata), scegliendo la norma più favorevole di ciascuna delle leggi comparate. Due motivi sono classicamente addotti a sostegno di questo metodo della comparazione globale: in primo luogo, ogni regime repressivo ha la propria logica e il giudice non può sconvolgere tale logica mescolando diverse norme di diverse leggi penali successive e creare un nuovo regime repressivo su misura composto da diverse norme derivanti da diverse leggi penali successive. Pertanto, l’articolo 7 § 1 della Convenzione impone di determinare la lex mitior in maniera concreta e globale.

Riassumendo, non può esservi legge penale retroattiva, se non a beneficio dell’imputato[56]. Nessuno può essere condannato per un’azione o un’omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto nazionale o internazionale; parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso (versione negativa del principio di legalità). All’inverso, se, dopo la commissione del reato, una nuova legge ha instaurato una pena più lieve di quella applicabile quando il reato è stato commesso, è questa pena più lieve a dovere essere irrogata (versione positiva del principio di legalità). Questi principi fanno parte delle norme del diritto internazionale consuetudinario, che sono vincolanti per tutti gli Stati e costituiscono delle norme imperative alle quali nessun’altra norma di diritto nazionale o internazionale può derogare[57]. In altri termini, il principio di legalità nel diritto penale rientra, tanto nella versione positiva quanto nella versione negativa, nel campo del jus cogens.

I «principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili» nel diritto penale.

I principi generali di diritto possono essere una fonte di diritto penale internazionale a condizione di essere sufficientemente accessibili e prevedibili al momento dei fatti. Il principio della non retroattività non ostacola la punizione di una persona colpevole di un’azione o di un’omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva reato secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. L’articolo 7 § 2 della Convenzione e l’articolo 15 § 2 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici prevedono questo caso[58]. Sebbene storicamente queste clausole di salvaguardia siano state create per giustificare i processi di Norimberga e di Tokyo, esse si applicano anche ad altri processi[59]. Hanno il loro campo di applicazione, giacché riguardano atti che, al momento della commissione, non sono ancora riconosciuti come reati né nel diritto internazionale consuetudinario né nel diritto convenzionale applicabile ai fatti, ma rappresentano già un affronto intollerabile ai principi della giustizia, come dimostra la prassi di un numero significativo di nazioni[60]. Per evitare l’incertezza giuridica e rispettare l’altra faccia del principio di legalità, vale a dire il principio dell’interpretazione stretta della legge (nullum crimen sine lege certa et stricta), è imperativo procedere ad un esame rigoroso della prassi dello Stato interessato: solo quando riflettono le prassi internazionali e nazionali di un numero significativo di Stati i principi generali di diritto possono essere riconosciuti come espressione della volontà della comunità delle nazioni civili di incriminare un dato comportamento[61]. Ne consegue che la penalizzazione di un atto a posteriori non è un’eccezione al principio della non retroattività della legge penale se si fonda sui principi generali di diritto a condizione che, da un punto di vista sostanziale, l’atto in questione corrisponda già ad un reato al momento della sua commissione. Così, la «clausola di Norimberga/Tokyo» non si applica quando al momento dei fatti gli atti in questione erano costitutivi di un reato nel diritto nazionale, ma passibili di una pena più lieve di quella prevista da una legge o da un trattato successivi[62].

Il contesto politico e giudiziario della causa

La legge sulla Corte di Stato, che ha creato la Corte di Stato della Bosnia Erzegovina, è stata promulgata il 12 novembre 2000 dall’Alto Rappresentante in Bosnia Erzegovina. Il Parlamento della Bosnia Erzegovina ha istituito effettivamente la Corte della Bosnia Erzegovina il 3 luglio 2002 con la legge sulla Corte della Bosnia Erzegovina. Un nuovo codice penale della Bosnia Erzegovina è entrato in vigore il 1o marzo 2003. Un codice delle regole relative all’esame dei crimini di guerra è stato promulgato il 28 dicembre 2004. Una sezione speciale della Corte di Stato della Bosnia Erzegovina competente a conoscere dei crimini di guerra è entrata in attività il 9 marzo 2005. Nel giugno 2008, il Consiglio dei ministri della Bosnia Erzegovina ha adottato la Strategia di riforma del settore della giustizia della Bosnia Erzegovina per il 2008-2012. Tale strategia è il frutto di una prassi congiunta dei ministri della giustizia dello Stato di Bosnia Erzegovina, delle entità e dei cantoni, della Commissione giudiziaria del distretto di Brčko e del Consiglio superiore della magistratura. Il 29 dicembre 2008, il Consiglio dei ministri della Bosnia Erzegovina ha adottato la Strategia nazionale sui crimini di guerra, che completava la Strategia sulla giustizia di transizione.

All’esito delle riforme giudiziarie del 2003, sono stati creati quattro sistemi giuridici ciascuno dei quali con i propri organi giudiziari: la Bosnia Erzegovina, il distretto di Brčko, la Federazione di Bosnia Erzegovina e la Repubblica Srpska. Non è stato previsto alcun meccanismo di risoluzione delle interpretazioni divergenti del diritto e di armonizzazione delle prassi dei diversi organi giudiziari. Di conseguenza, la Corte di Stato della Bosnia Erzegovina e le Corti supreme delle due entità hanno emesso verdetti molto diversi su questioni giuridiche fondamentali, il che ha dato luogo a divergenze di prassi giudiziaria e di interpretazione del diritto. Nel 2008, il ministero della Giustizia della Bosnia Erzegovina ha ritenuto addirittura che «questa imprevedibilità danneggi[asse] l’immagine della Bosnia Erzegovina sulla scena giuridica internazionale» e che il paese «rischi[asse] di violare le convenzioni»[63]. L’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa ha espresso la stessa preoccupazione politica, ad esempio nella sua risoluzione 1626 (2008) sul rispetto degli obblighi e degli impegni della Bosnia Erzegovina: «sussistono incoerenze nell’applicazione del diritto penale da parte dei diversi tribunali a livello dello Stato e delle entità, il che porta ad una disparità di trattamento dei cittadini, alla luce della Convenzione europea dei diritti dell’uomo»[64]; e l’OSCE ha fatto lo stesso nel suo bilancio su cinque anni di trattazione delle cause relative a crimini di guerra in Bosnia (Overview of five years of war crimes processing in Bosnia), in cui essa ha denunciato «una situazione di manifesta disparità davanti alla legge delle persone giudicate per crimini di guerra dinanzi ai diversi organi giudiziari della Bosnia Erzegovina» e ritenuto che ciò «signific[asse] in pratica che le persone riconosciute colpevoli di crimini di guerra si ved[evano] infliggere pene totalmente diverse in funzione dell’organo giudiziario che tratt[ava] la loro causa.»[65]

Alle divergenze di giurisprudenza viene ad aggiungersi lo spaesamento di cause fuori delle loro naturali sedi giudiziarie. Lo stesso Consiglio dei ministri di Bosnia Erzegovina l’ha riconosciuto facendo riferimento «alle incoerenze nella prassi in materia di esame, autoassegnazione e trasferimento delle cause relative a crimini di guerra tra la Corte e il suo ufficio del procuratore e gli altri organi giudiziari e procure e all’assenza di criteri comuni di valutazione del grado di delicatezza e di complessità delle cause»[66]. Dopo l’adozione nel 2004 dei criteri di orientamento dell’ufficio del procuratore, le cosiddette cause «molto delicate» dovevano essere trattenute dalla direzione speciale dei crimini di guerra dell’ufficio del procuratore della Bosnia Erzegovina e le cause «delicate» dovevano essere trasferite agli uffici del procuratore cantonale e distrettuale del luogo in cui stando al fascicolo, si erano svolti i fatti. Tali direttive erano molto vaghe e, peggio ancora, non erano applicate in modo uniforme. Per dirlo con parole semplici, quel metodo di «esercizio dell’azione penale caso per caso» non funzionava bene, in quanto «non faceva che accrescere la confusione che regnava riguardo a ciò che dovesse essere fatto, a chi dovesse farlo e come»[67]. L’assenza di strategia di gerarchizzazione e di selezione delle cause, di ragionamento di merito sulla scelta dell’organo giudicante da parte del procuratore e di controllo giurisdizionale effettivo di tale scelta hanno portato a incertezze importanti quanto alle priorità e alle scelte del procuratore. Alcuni politici si sono spinti fino a mettere in dubbio l’obiettività di chi esercita l’azione penale nella selezione delle cause, alla luce del fatto che, nel 90% delle cause portate davanti alla sezione dei crimini di guerra, gli accusati erano serbi[68].

Fu solo nel 2008 che le autorità stabilirono una strategia nazionale scritta volta a sviluppare un approccio più sistematico delle cause e a stanziare risorse per la trattazione delle cause relative a crimini di guerra[69]. Per assicurare l’uniformità e l’obiettività della selezione delle cause e della valutazione della loro complessità e consentire alle autorità competenti di sapere quando dovevano riprendere o trasferire una causa, la Corte di Stato e l’ufficio del procuratore della Bosnia Erzegovina hanno, con la partecipazione di altri organi giudicanti e procure, elaborato criteri di complessità delle cause. In seguito, la legge n. 93/09 ha modificato l’articolo 449 del codice di procedura penale della Bosnia Erzegovina (relativo alla trattazione delle cause pendenti dinanzi ad altri organi giudicanti e procure) introducendo i seguenti criteri di trasferimento e di assegnazione delle cause: «la gravità del reato, la capacità dell’autore e altre circostanze importanti per valutare la complessità della causa»[70].

La valutazione dei fatti della presente causa sotto il profilo delle norme europee

È in questo contesto politico e giudiziario, e alla luce dei principi summenzionati, che è opportuno valutare i fatti della presente causa. E le conclusioni sono ineluttabili. I due ricorrenti sono stati sottoposti ad un processo penale arbitrario all’esito del quale si sono visti infliggere pesanti pene retroattive. La prova evidente di tale arbitrio è che la Corte di Stato ha inflitto al ricorrente Damjanovic in virtù del codice del 2003, per dei pestaggi, una pena di undici mesi di reclusione, ossia più del doppio della pena minima prevista dal codice del 1976. Il caso del ricorrente Maktouf è ancora più impressionante: l’interessato è stato condannato in virtù del codice del 2003 a cinque anni di reclusione, ossia cinque volte la pena minima prevista dal codice del 1976.

Il ricorrente Maktouf si è visto infliggere la pena minima possibile per i complici di crimini di guerra in virtù del codice del 2003, e il ricorrente Damjanovic una pena leggermente superiore al minimo previsto dallo stesso codice per gli autori di crimini di guerra, in quanto i tribunali hanno attribuito importanza ai fattori di attenuazione della pena. Se avessero applicato gli stessi criteri di attenuazione della pena in virtù del codice del 1976 – e avrebbero potuto farlo – essi avrebbero inevitabilmente irrogato ai ricorrenti pene assai inferiori. Questo confronto in concreto tra le pene che i ricorrenti hanno ricevuto e quelle che avrebbero potuto attendersi in virtù del codice del 1976 mostra chiaramente che il codice del 1976 era la lex mitior e quello del 2003 la lex gravior[71]. Agendo come hanno fatto, i giudici nazionali hanno violato non solo l’articolo 4 § 2 del codice penale della Bosnia Erzegovina del 2003, ma anche l’articolo 7 § 1 della Convenzione[72].

Conclusioni

Avendo i giudici nazionali applicato arbitrariamente e retroattivamente la

lex gravior, concludo che vi è stata violazione dell’articolo 7 § 1 della Convenzione. L’effetto giuridico della constatazione di una violazione dell’articolo 7 è che le condanne dei ricorrenti devono essere dichiarate nulle da parte del giudice nazionale competente. L’articolo 7 non ammette deroghe, come enuncia chiaramente l’articolo 15. Ora, se le condanne dei ricorrenti rimanessero valide nonostante si sia concluso che sono state pronunciate in violazione dell’articolo 7, ciò costituirebbe de facto una deroga a tale articolo. Una tale deroga si opporrebbe non solo alla constatazione di violazione fatta dalla Corte nella presente sentenza, ma anche all’articolo 15. Se lo Stato convenuto intende sempre giudicare gli atti commessi dai ricorrenti durante la guerra di Bosnia, allora è necessario un nuovo processo. Quando Anselm von Feuerbach ha enunciato, al paragrafo 24 del suo Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts (1801), l’espressione latina nulla poena sine lege, ha aggiunto anche che questo principio non ammetteva eccezioni: tutti gli autori di reati devono poterne beneficiare, indipendentemente dalla gravità dei loro atti.

[1]. Armija Republike Bosne i Hercegovine (Armata della Repubblica di Bosnia‑Erzegovina).

[2]. Fino alla guerra del 1992-1995, i Bosgnacchi erano definiti con il termine «Musulmani». Il termine «Bosgnacchi» (Bošnjaci) non deve essere confuso con il termine «Bosniaci» (Bosanci), comunemente utilizzato per designare i cittadini della Bosnia‑Erzegovina indipendentemente dalla loro origine etnica.

[3]. Hrvatsko vijeće obrane (Consiglio di difesa croato).

[4]. Vojska Republike Srpske (Armata della Republika Srpska – Repubblica Serba di Bosnia ed Erzegovina).

[5]. Risoluzione 827 (1993) del Consiglio di sicurezza del 25 maggio 1993.

[6]. Si veda il Rapporto sulla situazione giudiziaria del Tribunale penale internazionale per l’ex Jugoslavia e sulle prospettive di rinvio di alcuni procedimenti ai giudici nazionali redatto dal TPIJ nel giugno 2002 (S/2002/678) e la dichiarazione del Presidente del Consiglio di sicurezza dell’ONU del 23 luglio 2002 (S/PRST/2002/21).

[7]. Risoluzione 1503 (2003) del Consiglio di sicurezza del 28 agosto 2003.

[8]. Per maggiori informazioni su tali poteri, chiamati anche «poteri di Bonn», si veda il Parere sulla situazione costituzionale in Bosnia-Erzegovina e sui poteri dell’Alto rappresentante adottato dalla Commissione di Venezia (parere n. 308/2004 dell’11 marzo 2005, documento CDL-AD(2005)004).

[9]. Gazzetta ufficiale della Bosnia-Erzegovina, nn. 3/03, 37/03, 32/03, 54/04, 61/04, 30/05, 53/06, 55/06, 32/07 e 8/10.

[10]. Gazzetta Ufficiale della Repubblica socialista federale di Jugoslavia, nn. 44/76, 36/77, 56/77, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90 e 45/90.

[11]. Gazzetta ufficiale della Bosnia-Erzegovina, nn. 43/98, 2/99, 15/99, 29/00, 59/02 e 19/03.

[12]. Gazzetta Ufficiale della Republika Srpska, nn. 22/00, 33/00 e 37/01.

[13]. Si veda la decisione CH/97/69 del 12 giugno 1998 emessa dalla camera dei diritti dell’uomo nella causa Herak e la decisione Kž-58/99 del 16 marzo 1999 emessa dalla Corte suprema della Federazione di Bosnia-Erzegovina in un procedimento per genocidio (in questo caso una pena detentiva pari a quaranta anni è stata ridotta a venti anni).

[14]. Si veda, ad esempio, la sentenza Vlahovljak del settembre 2008, nella quale la Corte suprema della Federazione di Bosnia-Erzegovina ha applicato il codice del 2003.

[15]. Decisione X-KRŽ-06/299 del 25 marzo 2009 (procedimento Kurtović).

[16]. Decisioni X-KRŽ-09/847 del 14 giugno 2011 (procedimento Novalić), X-KRŽ-07/330 del 16 giugno 2011 (procedimento Mihaljević), S1 1 K 002590 11 Krž4 del 1o febbraio 2012 (procedimento S.L.), S1 1 K 005159 11 Kžk del 18 aprile 2012 (procedimento Aškraba) e S1 1 K 003429 12 Kžk del 27 giugno 2012 (procedimento Osmić).

[17]. Decisioni X-KRŽ-06/431 dell’11 settembre 2009 (procedimento Kapić) e X-KRŽ-07/394 del 6 aprile 2010 (procedimento Đukić).

[18]. Decisioni X-KRŽ-08/488 del 29 gennaio 2009 (procedimento Vrdoljak) e X-KRŽ-06/243 del 22 settembre 2010 (procedimento Lazarević).

[19]. Decisioni X-KRŽ-06/299 del 25 marzo 2009 (procedimento Kurtović) e S1 1 K 002590 11 Krž4 del 1o febbraio 2012 (procedimento S.L.).

[20]. Decisione X-KRŽ-09/847 del 14 giugno 2011 (procedimento Novalić).

[21]. Una versione consolidata di questa legge è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Bosnia‑Erzegovina n. 49/09 e le successive modifiche sono state pubblicate nei numeri 74/09 e 97/09 della Gazzetta ufficiale.

[22]. Gazzetta ufficiale della Bosnia-Erzegovina, Raccolta di trattati internazionali, nn. 12/04, 7/05 e 8/06.

[23]. Gazzetta ufficiale della Bosnia-Erzegovina, Raccolta di trattati internazionali, nn. 93/06 e 3/07.

[24]. Gazzetta ufficiale della Bosnia-Erzegovina, nn. 3/03, 36/03, 32/03, 26/04, 63/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09 e 93/09.

[25]. Pravilnik o pregledu predmeta ratnih zločina, KTA-RZ 47/04-1. Il Governo ha trasmesso alla Corte una copia di questo documento.

[26]. Articolo 8 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789): «La Legge deve stabilire solo pene strettamente ed evidentemente necessarie e nessuno può essere punito se non in virtù di una Legge stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e legalmente applicata.». In definitiva, questo principio risulta dal principio di libertà enunciato all’articolo 4 della stessa dichiarazione: «La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri: così, l’esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri Membri della Società il godimento di questi stessi diritti. Tali limiti possono essere determinati solo dalla Legge.»

[27]. Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, capitolo 3 [n.d.t. italiano: segue la traduzione in francese eseguita da Chaillou de Lisy (Parigi, 1773) corrispondente al seguente passaggio]: «[N]essun magistrato (che è parte di società) può con giustizia infligger pene contro ad un altro membro della società medesima. Ma una pena accresciuta al di là dal limite fissato dalle leggi è la pena giusta più un’altra pena; dunque non può un magistrato, sotto qualunque pretesto di zelo o di ben pubblico, accrescere la pena stabilita ad un delinquente cittadino.»

[28]. Tale dichiarazione è stata adottata con una risoluzione dell’Assemblea generale delle Nazioni unite il 10 dicembre 1948 (48 voti a 0 e 8 astensioni). Alcuni anni prima, nel suo parere consultivo – fondatore – del 4 dicembre 1935 sulla compatibilità di alcuni decreti legge danzichesi con la costituzione della Città libera (serie A/B, fascicolo n. 65, p. 57), la Corte permanente di giustizia internazionale si era espressa così: «Gli individui devono potersi rendere conto in anticipo della liceità o della punibilità dei loro atti». Era la primissima affermazione di questo principio da parte di un organo giudiziario internazionale.

[29]. La Convenzione europea dei diritti dell’uomo è stata aperta alla firma il 4 novembre 1950, 47 Stati vi sono parte. Si vedano, su questo principio, Kokkinakis c. Grecia (25 maggio 1993, § 52, serie A n. 260-A), CR c. Regno Unito (n. 20190/92, §§ 34, 60 e 62, 27 ottobre 1995) e Cantoni c. Francia (n. 17862/91, §§ 33 e 35, 15 novembre 1996).

[30]. Il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici è stato adottato con una risoluzione dell’Assemblea generale delle Nazioni unite il 16 dicembre 1966, 167 Stati (tra i quali lo Stato convenuto) vi sono parte. Non ha formato oggetto di alcuna riserva quanto al principio di non retroattività dei delitti e delle pene.

[31]. La Convenzione americana relativa ai diritti dell’uomo è stata adottata il 22 novembre 1969, 23 Stati vi sono parte. Si veda, su questo principio, la causa Castillo Petruzzi et al., § 121 (sentenza della Corte interamericana dei diritti dell’uomo del 30 maggio 1999, su un ricorso proposto contro il Perù).

[32]. La Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli è stata adottata il 27 giugno 1981, 53 Stati vi sono parte. Si veda Commissione africana dei diritti dell’uomo e dei popoli, comunicazioni n. 105/93, 129/94, 130/94 e 152/96, Media Rights Agenda e Constitutional Rights Project c. Nigeria (1998), § 59: «I cittadini sono tenuti a obbedire alle leggi in modo molto rigoroso. Se intervenissero cambiamenti con effetti retroattivi, la primazia del diritto ne risentirebbe, in quanto nessuno potrebbe sapere, in un dato momento, se questo o quell’atto è legale o meno. Questa situazione costituisce un’incertezza intollerabile per ogni cittadino rispettoso del diritto, sia esso minacciato o meno di punizione.»

[33]. La Convenzione relativa ai diritti del fanciullo è stata adottata con una risoluzione dell’Assemblea generale delle Nazioni unite il 20 novembre 1989, 193 Stati (tra i quali lo Stato convenuto) vi sono parte. Solo due Stati membri dell’Organizzazione delle Nazioni unite non l’hanno ratificata e non è stata depositata alcuna riserva espressa al suo articolo § 2 a).

[34]. Lo Statuto di Roma è stato adottato il 17 luglio 1998, 122 Stati (tra i quali lo Stato convenuto) vi sono parte.

[35]. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea è divenuta giuridicamente vincolante per l’UE all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, nel dicembre 2009.

[36]. La seconda versione, aggiornata, della Carta araba dei diritti dell’uomo è stata adottata il 22 maggio 2004, 12 Stati vi sono parte. È un’edizione riveduta della prima Carta, che era stata adottata il 15 settembre 1994.

[37]. La Convenzione relativa ai diritti del fanciullo e la Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli non prevedono alcuna possibilità di deroga.

[38]. La terza Convenzione di Ginevra è stata adottata il 12 agosto 1949, 195 Stati vi sono parte. Essa ha sostituito la Convenzione del 27 luglio 1929 relativa al trattamento dei prigionieri di guerra. Non ha formato oggetto di alcuna riserva relativamente alla non retroattività della legge penale.

[39]. La quarta Convenzione di Ginevra è stata adottata il 12 agosto 1949, 195 Stati vi sono parte. Essa integra le disposizioni del Regolamento dell’Aia del 1907. Non ha formato oggetto di alcuna riserva relativamente alla non retroattività della legge penale.

[40]. Questo protocollo è stato adottato l’8 giugno 1977, 173 Stati (tra i quali lo Stato convenuto) vi sono parte. Non ha formato oggetto di alcuna riserva relativamente alla non retroattività della legge penale.

[41]. Questo protocollo è stato adottato l’8 giugno 1977, 167 Stati (tra i quali lo Stato convenuto) vi sono parte. Non ha formato oggetto di alcuna riserva relativamente alla non retroattività della legge penale.

[42]. Si vedano, ad esempio, l’articolo 29 § 1 della costituzione albanese, l’articolo 31 della costituzione croata, l’articolo 42 § 1 della costituzione polacca, l’articolo 20 della costituzione ruandese e l’articolo 35 § 3-1) della costituzione sudafricana. Il principio dell’esercizio dell’azione penale nel diritto internazionale è enunciato anche nei primi due principi di Norimberga: il Principio I enuncia che «[c]hiunque commetta un atto costituente crimine di diritto internazionale è di questo responsabile e passibile di condanna»; il Principio II precisa che «[i]l fatto che il diritto interno non imponga una pena per un atto che secondo il diritto internazionale costituisce un crimine non solleva la persona che ha commesso l'atto dalle proprie responsabilità secondo il diritto internazionale» (Principi del diritto internazionale sanciti dallo statuto del Tribunale di Norimberga e nella sentenza di tale Tribunale, versione annotata, 1950).

[43]. Tra gli esempi incontestati di tali atti figurano la pirateria, il traffico di schiavi e le aggressioni di diplomatici, che sono soggetti non solo al diritto convenzionale ma anche al diritto consuetudinario.

[44]. Ad esempio, gli atti in questione erano passibili di sanzione in virtù di norme di diritto internazionale vincolanti per lo Stato convenuto al momento della loro commissione, indipendentemente dal fatto che tali norme siano state applicate dalle autorità nell’ambito di una politica repressiva (si veda Streletz Kessler e Krenz c. Germania, Recueil des arrêts et décisions 2001-II, §§ 56-64, nonché le constatazioni del Comitato dei diritti dell’uomo nella causa Baumgarten c. Germania, comunicazione 960/2000, 31 luglio 2003, § 9.5).

[45]. Si veda la mia opinione separata nella causa Hidir Durmaz c. Turchia (n. 2), n. 26291/05, 12 luglio 2011.

[46]. Gli Stati Uniti si sono riservati il diritto di non applicare questo articolo, l’Italia e Trinidad e Tobago si sono riservate il diritto di applicarlo soltanto ai procedimenti pendenti al momento del cambiamento della legge, e la Germania si è riservata il diritto di non applicarlo in caso di circostanze straordinarie.

[47]. Nella sentenza Dragan Nikolic (n. IT-94-2-A) del 4 febbraio 2005, la Sezione d’appello del TPIJ ha dichiarato (§ 85) che il principio della lex mitior si applicava allo Statuto del Tribunale internazionale.

[48]. Nella causa Berlusconi e altri, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha dichiarato che il principio dell’applicazione retroattiva della pena più lieve faceva parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri (si veda la sentenza del 3 maggio 2005 emessa nelle cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02).

[49]. La versione precedente della Carta araba (versione del 1994) era più incisiva nel suo articolo 6: «L’imputato beneficerà della legge sopravvenuta se a lui più favorevole».

[50]. Questo principio è confermato dalla prassi degli Stati, tanto a livello costituzionale (si vedano, ad esempio, l’articolo 29 § 3 della costituzione albanese, l’articolo 65 § 4 della costituzione angolana riveduta, l’articolo 22 della costituzione armena, l’articolo 71-VIII della costituzione azerbaigiana, l’articolo 5 § 4 della costituzione brasiliana, l’articolo 11-i) della costituzione canadese, l’articolo 30 § 2 della costituzione capoverdiana, l’articolo 19 § 3 della costituzione cilena, l’articolo 29 della costituzione colombiana, l’articolo 31 della costituzione croata, l’articolo 31 § 5 della costituzione di Timor Est, l’articolo 42 § 5 della costituzione georgiana, l’articolo 33 § 2 della costituzione della Guinea-Bissau, l’articolo 89 della costituzione lettone, l’articolo 52 della costituzione macedone, l’articolo 34 della costituzione montenegrina, l’articolo 99 § 2 della costituzione del Mozambico, l’articolo 29

§ 4 della costituzione portoghese, l’articolo 15 § 2 della costituzione rumena, l’articolo 54 della costituzione russa, l’articolo 36 § 2 della costituzione di São Tomé e Príncipe, l’articolo 197 della costituzione serba, l’articolo 50 § 6 della costituzione slovacca, l’articolo 28 della costituzione slovena, l’articolo 35 § 3 della costituzione sudafricana e l’articolo 9 § 3 della costituzione spagnola) quanto a livello legislativo (articolo 1 del codice penale austriaco, articolo 2 del codice penale belga, articolo 4 del codice penale bosniaco, articolo 2 del codice penale bulgaro, articolo 12 del codice penale cinese, articolo 4 del codice penale danese, articolo 2 del codice penale tedesco, articolo 2 del codice penale ungherese, articolo 2 del codice penale islandese, articoli 4-6 del codice penale israeliano, articolo 6 del codice penale giapponese, articolo 3 del codice penale lituano, articolo 2 del codice penale lussemburghese, articolo 1 § 2 del codice penale dei Paesi Bassi, articolo 25 g) della Dichiarazione dei diritti dell’uomo della nuova Zelanda e articolo 2 § 2 del codice penale svizzero). Si può dire che ne beneficia la grande maggioranza della popolazione mondiale.

[51]. Scoppola c. Italia (n. 2) ([GC], n. 10249/03, § 109, 17 settembre 2009) e, già in precedenza, G. c. Francia (n. 15312/89, § 26, 27 settembre 1995), così come, dinanzi al Comitato dei diritti dell’uomo, McIsaac c. Canada (comunicazione n. 55/1979, 14 ottobre 1982, §§ 11-13), Westerman c. Paesi Bassi (comunicazione n. 682/1996, 13 dicembre 1999, § 9.2), Gombert c. Francia (comunicazione n. 987/2001, 11 aprile 2003, § 6-4), Filipovitch c. Lituania (comunicazione n. 875/1999, 19 settembre 2003, § 7-2), Gomez de Casafranca c. Perù (comunicazione n. 981/2001, 19 settembre 2003, § 7-4) e Van der Platt c. Nuova Zelanda (comunicazione n. 1492/2006, 22 luglio 2008, § 6-4).

[52]. Per non parlare dei casi più complessi in cui vi sono state leggi intermedie tra la legge in vigore al momento dei fatti e la legge in vigore al momento della sentenza. In queste cause, la comparazione deve riguardare tutte le leggi che sono o sono state applicabili ai fatti dalla loro commissione fino alla sentenza.

[53] Per questo motivo, non posso condividere ciò che è detto nei paragrafi 69 e 70, che sono dei paragrafi essenziali della sentenza, in quanto in essi la maggioranza ha proceduto ad una comparazione in astratto dei limiti di pena inferiori delle leggi penali applicabili.

[54]. Come ha fatto recentemente la sezione d’appello della Corte di Stato della Bosnia Erzegovina, che ha continuato ad applicare il codice del 2003 ai crimini di guerra più gravi e il codice del 1976 ai crimini di guerra meno gravi.

[55]. Ad esempio, tra due leggi penali, quella la cui pena massima è inferiore non porta necessariamente all’irrogazione di una pena più lieve di quella la cui pena massima è superiore. Il giudice che infligge la pena deve tenere conto dei fatti della causa e dell’integralità del quadro giuridico applicabile, compresi gli eventuali fattori di attenuazione della pena e la possibilità di una sospensione della pena. Così, una legge penale che preveda una pena massima inferiore ma non preveda alcuna possibilità di sospensione di pena o la subordini a condizioni rigidissime può essere la lex gravior rispetto ad una legge penale la cui pena massima sia più elevata ma offra anche migliori possibilità di sospensione di pena, se l’imputato non può in pratica beneficiare di una sospensione di pena nell’ambito della prima ma può farlo nell’ambito della seconda. Lo stesso può dirsi se si compara una legge che prevede una pena massima inferiore ma meno fattori di attenuazione della pena ad una legge che prevede una pena massima più elevata ma la correda di un insieme più ampio di fattori di attenuazione, consentendo al tribunale di pronunciare, nelle circostanze del caso di specie, con la seconda legge una pena inferiore a quella che avrebbe irrogato con la prima.

[56]. Usando i termini dell’articolo 15 della Carta araba riveduta, «l’imputato beneficerà della legge sopravvenuta se a lui più favorevole». O, per riprendere le parole di Von Liszt, il principio nullum crime, nulla poena sine lege è «il baluardo del cittadino contro l’onnipotenza dello Stato, esso protegge l’individuo dal potere implacabile della maggioranza, dal Leviatano. Per quanto paradossale possa sembrare, il codice penale è la magna carta del criminale. Gli garantisce il diritto di essere punito solo quando sussistono le esigenze previste dalla legge e solo nei limiti da essa fissati» (von Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1893, p. 357).

[57]. Il Comitato internazionale della Croce Rossa condivide il parere secondo il quale la non retroattività dei delitti e delle pene è un principio di diritto internazionale consuetudinario tanto in tempo di pace quanto in tempo di guerra (si veda la Norma 101 del suo Studio sul diritto internazionale umanitario consuetudinario).

[58]. La primissima bozza di questa disposizione è stata presentata alla seconda sessione della Commissione dei diritti dell’uomo, nel dicembre 1947, su iniziativa del Belgio e delle Filippine, per la bozza di Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. La disposizione, chiamata «clausola di Norimberga/Tokyo», alla fine è stata rigettata in quanto non apportava niente alla norma principale, dato che i principi generali di diritto facevano parte del diritto internazionale. Durante il dibattito sulla bozza di Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici tenutosi alla sesta sessione della Commissione dei diritti dell’uomo, nel maggio 1950, anche Eleanor Roosevelt vi si è opposta adducendo argomenti simili: riteneva che l’espressione «secondo il diritto nazionale o internazionale» coprisse già le azioni giudiziarie nel diritto penale internazionale e osservò che l’espressione «i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili» fosse già utilizzata all’articolo 38 c) dello Statuto della CIG per designare una delle fonti del diritto internazionale. Nel febbraio 1950 la stessa proposta fu fatta da un esperto lussemburghese nell’ambito dell’elaborazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Nonostante le opposizioni incontrate, alla fine la disposizione fu adottata sia nel Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici sia nella Convenzione, espressamente al fine di consentire i processi per i crimini perpetrati durante la Seconda guerra mondiale (si vedano i lavori preparatori della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, volume III, pp. 163, 193 e 263, e, in seguito, le cause X. c. Belgio (n. 268/57, decisione della Commissione del 20 luglio 1957, Annuario 1, p. 241) e Kononov c. Lettonia ([GC], n. 36376/04, § 186, 17 maggio 2010).

[59]. Quattro paesi hanno persino inserito nella loro costituzione la «clausola di Norimberga/Tokyo»: Canada (articolo 11 g)), Capo Verde (articolo 30), Polonia (articolo 42 § 1) e Sri Lanka (articolo 13 § 6).

[60]. Il 30 settembre 1946, il Tribunale militare internazionale ha proclamato urbi et orbi il principio della giustizia nella causa Göring e altri: «In primo luogo, è opportuno osservare che la massima nullum crime sine lege non è una limitazione apportata alla sovranità, ma un principio di giustizia generale. Affermare che è ingiusto punire coloro i quali, in spregio dei trattati e delle assicurazioni date, hanno attaccato Stati vicini senza avvertimento è manifestamente falso, in quanto in simili circostanze l’aggressore deve sapere che agisce male e, lungi dall’essere ingiusto punirlo, sarebbe ingiusto lasciare impunito il suo misfatto.» (Atti del processo di Norimberga, Vol. 22, p. 461).

[61]. Il reato di oltraggio al tribunale è stato presentato come un esempio di atto delittuoso rispetto ai principi generali di diritto (si veda Il Procuratore c. Dusko Tadic, sentenza confermativa della sezione d’appello del TPIJ relativa alla denuncia di oltraggio a carico dell’ex difensore, Milan Vujin, § 15, causa n. IT‑94-1-A-AR77, 27 febbraio 2001).

[62]. La Grande Camera avrebbe quindi dovuto prendere chiaramente le distanze dalla decisione infelice emessa nella causa Naletilić c. Croazia (n. 51891/99), in cui la Corte aveva ritenuto che l’articolo 7 § 2 della Convenzione fosse applicabile alla denuncia del ricorrente consistente nel dire che egli rischiava una pena più pesante dinanzi al TPIJ che dinanzi ai giudici nazionali. Essa avrebbe dovuto farlo per due motivi: in primo luogo, questa interpretazione dell’articolo 7 § 2 è problematica; in secondo luogo, la decisione Naletilić riguardava una causa in cui un procuratore internazionale aveva tradotto il ricorrente accusato dinanzi ad un tribunale internazionale per un atto il cui carattere delittuoso era sancito dal diritto internazionale, mentre nella presente causa, i ricorrenti erano accusati dinanzi ad un giudice nazionale di un crimine previsto dal diritto interno.

[63]. Strategia di riforma del settore della giustizia della Bosnia Erzegovina per il 2008‑2012, Sarajevo, giugno 2008, p. 70.

[64]. La Commissione di Venezia ha espresso la stessa opinione politica nel suo Parere n. 648/2011, ai paragrafi 38 e 65.

[65]. OSCE, Delivering Justice in Bosnia and Herzegovina: An Overview of War Crimes Processing from 2005 to 2010, maggio 2011, p. 19. Si veda anche il documento del settembre 2009 comunicato dal centro internazionale per la giustizia di transizione (International Center for Transitional Justice) al Consiglio dei diritti dell’uomo delle Nazioni Unite alla settima sessione del gruppo di lavoro sull’Esame periodico universale, in cui è stata esaminata la situazione della Bosnia Erzegovina, e i documenti di Human Rights Watch (HRW) intitolati Still Waiting: Bringing Justice for War Crimes, Crimes against Humanity, and Genocide in Bosnia and Herzegovina’s Cantonal and District Courts (luglio 2008) e Justice for Atrocity Crimes, Lessons of International Support for Trials before the State Court of Bosnia and Herzegovina (marzo 2012).

[66]. Consiglio dei ministri della Bosnia Erzegovina, Strategia nazionale sui crimini di guerra, 28 dicembre 2008, p. 4.

[67]. Zekerija Mujkanovic, The orientation Criteria document in Bosnia and Herzegovina, FICHL Publication Series n. 4 (2010, seconda edizione), p. 88.

[68]. HRW, Narrowing the Impunity Gap: Trials before Bosnia’s War Crimes Chamber, febbraio 2007, p. 9.

[69]. HRW, Justice for atrocity crimes, sopra citato, p. 42

[70]. Come conclude il centro internazionale per la giustizia di transizione, «i criteri di complessità delle cause sono un lungo elenco di fattori da esaminare per stabilire se il procedimento sarà condotto dinanzi alla Corte della Bosnia Erzegovina. In breve, tali criteri sono estremamente ampi e non precisano chiaramente quali soglie debbano essere superate per giustificare che una causa sia considerata «più complessa» o «meno complessa» (documento presentato al Consiglio dei diritti dell’uomo riguardo alla Bosnia Erzegovina nel quadro dell’Esame periodico universale, sopra citato). L’ampiezza di tali criteri e in particolare di quello che riguarda «altre circostanze importanti per valutare la complessità della causa» è particolarmente problematica. Non si può fare a meno di pensare al principio del giudice naturale o legittimo e al solenne divieto dei tribunali penali straordinari enunciato all’articolo 8 della Convenzione americana relativa ai diritti dell’uomo e nelle disposizioni costituzionali di un numero considerevole di paesi, tra i quali l’articolo 135 § 2 della costituzione albanese, l’articolo 85 § 2 della costituzione andorrana, l’articolo 176 § 5 della costituzione angolana riveduta, l’articolo 18 della costituzione argentina, l’articolo 92 della costituzione armena, l’articolo 125-VI della costituzione azerbaigiana, gli articoli 14 e 116-II della costituzione boliviana, l’articolo 5-XXXVII della costituzione brasiliana, l’articolo 19 § 3 della costituzione cilena, l’articolo 61 della legge costituzionale danese, l’articolo 123 § 2 della costituzione di Timor Est, l’articolo 15 della costituzione del Salvador, l’articolo 78 § 4 della costituzione etiope, l’articolo 101 della Legge fondamentale (Grundgesetz) tedesca, gli articoli 25 e 102 della costituzione italiana, l’articolo 76 della costituzione giapponese, l’articolo 33 § 1 della costituzione del Liechtenstein, l’articolo 111 della costituzione lituana, l’articolo 86 della costituzione lussemburghese, l’articolo XXV-1 della costituzione macedone, l’articolo 118 della costituzione montenegrina, l’articolo 13 della costituzione messicana, l’articolo 167 § 2 della costituzione del Mozambico, l’articolo 4 § 8 della costituzione nigeriana, l’articolo 17 § 3 della costituzione del Paraguay, l’articolo 139 § 3 della costituzione peruviana, l’articolo 172 § 2 della costituzione polacca, l’articolo 209 § 3 della costituzione portoghese, l’articolo 126 § 5 della costituzione rumena, l’articolo 118 § 3 della costituzione russa, l’articolo 143 della costituzione ruandese, l’articolo 39 § 7 della costituzione di São Tomé e Príncipe, l’articolo 48 § 1 della costituzione slovacca, l’articolo 117 della costituzione spagnola, l’articolo 11 dello Strumento di governo svedese, l’articolo 30 § 1 della costituzione svizzera, l’articolo 125 della costituzione ucraina e l’articolo 19 della costituzione dell’Uruguay. Ampie clausole di trasferimento e di ritiro delle cause penali sono state in passato strumenti essenziali del funzionamento di tali tribunali e sono inaccettabili sotto il profilo del principio del giudice naturale o legittimo.

[71]. La presente causa è molto simile a quella della comunicazione n. 981/2001 (sopra citata, § 7-4). Come i ricorrenti nel caso di specie, il sig. Gómez Casafranca era stato condannato alla pena minima della nuova legge, che era di 25 anni, ossia più del doppio della pena minima prevista dalla vecchia legge, e ciò senza che i giudici nazionali spiegassero quale sarebbe stata la pena in virtù della vecchia legge se questa fosse stata ancora applicabile.

[72] Le cause dei sigg. Damjanovic e Maktouf illustrano benissimo le conclusioni alle quali è giunto lo stesso governo convenuto nei confronti della situazione generale, precedentemente descritta, dell’organizzazione del sistema di esercizio dell’azione penale e di giudizio in Bosnia Erzegovina (Consiglio dei ministri della Bosnia Erzegovina, Strategia nazionale sui crimini di guerra, 28 dicembre 2008, p. 15).

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