CASE OF MAKTOUF AND DAMJANOVIĆ v. BOSNIA AND HERZEGOVINA - [Spanish Translation] by the COE/ECHR

 Consejo de Europa/Tribunal Europeo de Derechos, 2013. Esta traducción no vincula al Tribunal. Para más información véanse las indicaciones completas sobre copyright/derechos de autor al final de este documento.

 Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

 Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

GRAN SALA

CASO MAKTOUF Y DAMJANOVIĆ c. BOSNIA Y HERZEGOVINA

(Demandas nos 2312/08 y 34179/08)

SENTENCIA

ESTRASBURGO

18 de julio de 2013

Esta sentencia es definitiva. Puede sufrir correcciones de estilo.

En el caso Maktouf y Damjanović c. Bosnia y Herzegovina,

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reunido en Gran Sala compuesta por:

Dean Spielmann, Presidente,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
David Thór Björgvinsson,
Päivi Hirvelä,
George Nicolaou,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Nona Tsotsoria,
Zdravka Kalaydjieva,
Nebojša Vučinić,
Kristina Pardalos,
Angelika Nußberger,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Johannes Silvis, Jueces,
y Michael O’Boyle, Secretario Adjunto,

Tras haber deliberado en privado el 12 de diciembre de 2012 y 19 de junio de 2013,

Dicta la siguiente sentencia, adoptada en esa fecha:

PROCEDIMIENTO

1. En el origen del caso se encuentran dos demandas (nos 2312/08 y 34179/08) interpuestas ante el Tribunal contra Bosnia y Herzegovina el 17 de diciembre de 2007 y el 20 de junio de 2008 respectivamente, por un ciudadano iraquí, el Sr. Abduladhim Maktouf, y un ciudadano de Bosnia y Herzegovina, el Sr. Goran Damjanović, (“los demandantes”), en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (“el Convenio”).

2. Las alegaciones de los demandantes hacen referencia a procedimientos penales en los cuales el Tribunal de Bosnia y Herzegovina (“el Tribunal del Estado”) los condenó y sentenció en aplicación del Código Penal de Bosnia y Herzegovina de 2003 por crímenes de guerra contra civiles cometidos durante la guerra de 1992-95. Los demandantes alegan que la decisión del Tribunal del Estado de no aplicar el Código Penal de 1976 de la antigua República Federal Socialista de Yugoslavia (“la antigua RFSY”), que era aplicable en el momento de la comisión de los crímenes de guerra, implicó la vulneración del principio de irretroactividad de las penas reconocido en el artículo 7 del Convenio. Los demandantes también fundamentan sus alegaciones en el artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 7 del Convenio y en el artículo 1 del Protocolo nº 12. El Sr. Maktouf también alega la violación del artículo 6 § 1 del Convenio.

3. Las demandas fueron asignadas a la Sección Cuarta del Tribunal (artículo 52 § 1 del Reglamento del Tribunal, “el Reglamento”). El 31 de agosto de 2010, el Presidente de la Sección decidió comunicar las demandas al Gobierno de Bosnia y Herzegovina (“el Gobierno”). También se decidió resolver al mismo tiempo tanto la admisibilidad como el fondo de las demandas (artículo 29 § 1 del Reglamento). El 10 de julio de 2012, una Sala de la Sección Cuarta, compuesta por los siguientes jueces: Lech Garlicki, David Thór Björgvinsson, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić and Ljiljana Mijović, y también por Lawrence Early, Secretario de Sección, se inhibió en favor de la Gran Sala sin que ninguna de las partes opusiera objeción alguna (artículo 30 del Convenio y artículo 72 del Reglamento).

4. La composición de la Gran Sala fue determinada en virtud del artículo 26 §§ 4 y 5 del Convenio y el artículo 24 del Reglamento. Faris Vehabović, juez elegido por Bosnia y Herzegovina, se encontraba impedido para participar en el caso (artículo 28 del Reglamento). El Gobierno, en consecuencia, designó a Angelika Nußberger, juez elegida por Alemania, para sustituirlo (artículo 26 § 4 del Convenio y artículo 29 § 1 del Reglamento).

5. La Gran Sala decidió acumular las dos demandas (artículo 42 § 1 del Reglamento).

6. Las partes presentaron alegaciones sobre la admisibilidad y el fondo. Asimismo, se recibieron los comentarios de la Oficina del Alto Representante que, como tercera parte interviniente, se le ha permitido la posibilidad de intervenir en el procedimiento escrito (artículo 36 § 2 del Convenio y artículo 44 §§ 3 y 4 del Reglamento).

7. La vista pública tuvo lugar en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2012 en el Edificio de los Derechos Humanos (artículo 54 § 3 del Reglamento). Comparecieron ante el Tribunal:

(a) por el Gobierno
Sra.Z. Ibrahimović,Agente Adjunto,
Sra.S. Malešić,Agente Asistente,
Sr.H. Vučinić,
Sra.M. Kapetanović,Asesores;

(b) por los demandantes
Sr.S. Kreho,
Sr.A. Lejlić
Sr.A. Lozo
Sr.I. MehićAbogados,
Sr.A. Kreho,
Sr.H. Lozo,
Sra.N. Kisić,Asesores.

El Tribunal escuchó las intervenciones de la Sra. Ibrahimović y el Sr. Lejlić.

HECHOS

I. LAS CIRCUMSTANCIAS DEL CASO

A. Contexto pertinente

8. Después de su declaración de independencia de la antigua RFSY, una guerra brutal azotó Bosnia y Herzegovina. Más de 100.000 personas murieron y más de 2.000.000 fueron desplazadas como resultado de la “limpieza étnica” o de la violencia generalizada. Se cometieron numerosos crímenes durante la guerra, incluyendo los perpetuados por los demandantes. Las siguientes fuerzas locales fueron los principales actores del conflicto: el ARBH[1] (mayoritariamente formado por bosníacos[2] y leales a las autoridades centrales en Sarajevo), el HVO[3] (mayoritariamente formado por croatas) y el VRS[4] (mayoritariamente formado por serbios). El conflicto finalizó en diciembre de 1995 cuando el Acuerdo Marco General para la Paz (“los Acuerdos de Dayton”) entró en vigor. De conformidad con este Acuerdo, Bosnia y Herzegovina se compone de dos Entidades: la Federación de Bosnia y Herzegovina y la Republika Srpska.

9. En respuesta a las atrocidades que tuvieron lugar en el territorio de la antigua RFSY, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (“el TPIY”) como una institución temporal[5]. En 2002, para asegurar que sus objetivos se alcanzasen adecuadamente, en el momento oportuno y en coordinación con los ordenamientos jurídicos internos de la antigua Yugoslavia, el TPIY empezó a elaborar una estrategia de conclusión[6]. Esta estrategia fue respaldada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas[7] y las autoridades de Bosnia y Herzegovina (éstas aprobaron los cambios normativos necesarios y llegaron a acuerdos con el Alto Representante – un administrador internacional designado de conformidad con los Acuerdos de Dayton). Un elemento vital de esta estrategia fue crear salas dentro del Tribunal del Estado, compuestas por jueces internacionales y nacionales, para enjuiciar los crímenes de guerra (véanse los párrafos 34-36 infra).

B. Los hechos relativos al Sr. Maktouf

10. El Sr. Maktouf nació en 1959 y vive en Malasia.

11. El 19 de octubre de 1993, el Sr. Maktouf deliberadamente ayudó a un tercero a secuestrar dos civiles para intercambiarlos por miembros de las fuerzas del ARBH que habían sido capturados por el HVO. Los civiles fueron liberados unos días después.

12. El 11 de junio de 2004, el demandante fue arrestado.

13. El 1 de julio de 2005, una Sala de Primera Instancia del Tribunal del Estado lo declaró culpable de un crimen de guerra por ayuda y complicidad en el secuestro de rehenes y lo condenó a cinco años de prisión de acuerdo con el artículo 173 § 1, considerado conjuntamente con el artículo 31, del Código Penal de 2003.

14. El 24 de noviembre de 2005, una Sala de Apelaciones del Tribunal del Estado anuló la sentencia de 1 de julio de 2005 y programó una nueva vista. El 4 de abril de 2006, la Sala de Apelaciones, compuesta por dos jueces internacionales (jueces Pietro Spera y Finn Lynghjem) y uno nacional (juez Hilmo Vučinić), condenó al demandante por el mismo crimen y le impuso la misma pena de conformidad con el Código Penal de 2003. En cuanto a la sentencia, ésta determinó lo siguiente (la traducción ha sido proporcionada por el Tribunal del Estado):

“Considerando el grado de responsabilidad penal del acusado y las consecuencias de su delito, así como el hecho de que el acusado fue un instrumento para la comisión del delito, y considerando las circunstancias atenuantes que obran en su favor, la Sala tuvo en cuenta los atenuantes y redujo la pena lo máximo posible, aplicando el artículo 50 § 1 (a) del [Código Penal de 2003], condenándolo a cinco años de prisión y considerando que esta sentencia puede alcanzar plenamente la finalidad de la pena y evitar que el acusado no cometa otros delitos en el futuro.”

15. El demandante recurrió al Tribunal Constitucional y el 20 de marzo de 2007 éste examinó el caso teniendo en cuenta los artículos 5, 6 y 7 del Convenio. El Tribunal Constitucional no declaró ninguna violación de estos artículos. La sentencia fue notificada al demandante el 23 de junio de 2007. La opinión mayoritaria declaró, en aquello pertinente para el presente caso, lo siguiente:

“42. El Tribunal Constitucional señala que el artículo 65 de la [Ley del Tribunal del Estado de 2000], cuyo texto inicial fue impuesto en virtud de una Decisión tomada por el Alto Representante y posteriormente adoptada por la Asamblea Parlamentaria de Bosnia y Herzegovina, establece que durante el periodo de transición, cuya duración no puede exceder de cinco años, los Paneles de la Sección I para los Crímenes de Guerra y la Sección II para el Crimen Organizado, Crímenes Económicos y Corrupción, estarán formados por jueces nacionales e internacionales. Las Divisiones Criminales y de Apelaciones estarán compuestas por diversos jueces internacionales. Los jueces internacionales no podrán ser ciudadanos de Bosnia y Herzegovina o de un estado vecino. Los jueces internacionales deberán actuar como jueces de un panel de conformidad con los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de Bosnia y Herzegovina y de la Ley de Protección de Testigos y Testigos Vulnerables de Bosnia y Herzegovina. Los jueces internacionales no podrán ser penalmente perseguidos, arrestados o detenidos, ni tampoco serán responsables civilmente por las opiniones o decisiones tomadas en el ejercicio de su cargo.

43. El Alto Representante ‘... en el ejercicio de los poderes investidos en el Alto Representante de acuerdo con el artículo V del Anexo 10 (Acuerdo para la Implementación Civil de los Acuerdos de Paz) del Acuerdo Marco General para la Paz en Bosnia y Herzegovina, ... mediante los cuales el Alto Representante, cuando él lo estime necesario, deberá resolver cualquier dificultad que surja en la implementación civil..., señalando que el comunicado del Comité Directivo del Consejo de la Implementación de la Paz emitido en Sarajevo el 26 de septiembre de 2003 establecía que el Comité tomaba nota de la Resolución 1503 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que, inter alia, hacía un llamamiento a la Comunidad Internacional para ayudar al trabajo del Alto Representante en la creación de una sala para crímenes de guerra..., señalando la Recomendación Conjunta para el Nombramiento de Jueces Internacionales firmada por el Secretario del Registro ... y el Presidente del Alto Consejo Fiscal y Judicial de Bosnia y Herzegovina...,, [y] teniendo en cuenta los preceptos relevantes de la [Ley del Tribunal del Estado de 2000], el 24 de febrero y 28 de abril de 2005, aprobó las Decisiones sobre los Nombramientos de los Jueces Internacionales Finn Lynghjem y Pietro Spera para la Sección I de Crímenes de Guerra de las Divisiones Criminales y de Apelaciones del [Tribunal del Estado].

44. De conformidad con las mencionadas Decisiones sobre los Nombramientos, los jueces internacionales serán nombrados por un periodo de dos años y podrán ser reelegidos de acuerdo con la ley. Los jueces internacionales no podrán realizar actividades que sean incompatibles con el ejercicio de su función judicial. Todos los otros requisitos relativos a sus obligaciones como jueces establecidas en la [Ley del Tribunal del Estado de 2000] son de aplicación en su máxima extensión. El Secretario internacional del Registro deberá informar al Alto Representante de cualquier situación que pudiera interferir en las funciones del juez. Durante su mandato, el juez deberá cumplir con todos los estándares de conducta profesional que establezca el [Tribunal del Estado]. El juez internacional nombrado deberá ejercer sus funciones de acuerdo con las leyes de Bosnia y Herzegovina y tomará sus decisiones con base en sus conocimientos [y] capacidades y de manera consciente, responsable e imparcial, fortaleciendo el estado de derecho y protegiendo los derechos y libertades de los ciudadanos tal y como se garantizan en la Constitución de Bosnia y Herzegovina y en el Convenio Europeo.

...

46. Las competencias de las Divisiones del [Tribunal del Estado] en las que se integran los jueces internacionales incluyen, sin ninguna duda, ciertas materias relativas al derecho internacional. El reconocimiento de la naturaleza supranacional del derecho penal internacional, mediante la jurisprudencia de los Tribunales Militares de Núremberg y Tokio, el Tribunal de la Haya y el Tribunal de Ruanda, también incluye a los tribunales penales internacionales. Este reconocimiento también incluye, sin ninguna duda, la situación en la que un cierto número de jueces internacionales son nombrados para ejercer como tales en tribunales nacionales. El Alto Representante nombró jueces internacionales para el [Tribunal del Estado] de conformidad con los poderes conferidos por las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, adoptadas de acuerdo con el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas y la Recomendación del Registro en cumplimiento del Acuerdo de 1 de diciembre de 2004, firmado también por el Presidente del Alto Consejo Fiscal y Judicial; es particularmente importante el hecho de que el Alto Consejo Fiscal y Judicial, un organismo independiente competente para nombrar jueces nacionales, participó en el proceso de nombramiento.

47. El Tribunal Constitucional sostiene que los jueces internacionales que fueron miembros del Panel que emitió la sentencia en cuestión fueron nombrados mediante un procedimiento que cumplió con los estándares exigidos por el derecho a un proceso equitativo reconocido en el artículo 6 del Convenio Europeo. Además, la [Ley del Tribunal del Estado de 2000], el Acuerdo de 1 de diciembre de 2004 y las decisiones sobre [sus] nombramientos crearon los presupuestos y los mecanismos para asegurar la independencia [de] los jueces y evitar injerencias o influencias del poder ejecutivo o de las autoridades internacionales. Los jueces nombrados mediante este procedimiento están obligados a respetar y aplicar todas las normas que generalmente son aplicables en los procedimientos penales nacionales y que cumplen con los estándares internacionales. Su mandato es limitado en el tiempo y sus actividades son supervisadas. La razón subyacente a su nombramiento fue la necesidad de establecer y fortalecer los tribunales nacionales durante el periodo de transición, así como dar apoyo a los esfuerzos de estos tribunales en la determinación de las oportunas responsabilidades por la grave violación de derechos humanos y la comisión de delitos motivados por el origen étnico. Su nombramiento, por tanto, persiguió asegurar la independencia e imparcialidad de los jueces y de la administración de justicia. Incluso el hecho de que el procedimiento de nombramiento fuera modificado por el posterior Acuerdo de 26 de septiembre de 2006, mediante el cual el Alto Consejo Fiscal y Judicial de Bosnia y Herzegovina ha asumido la función de nombrar a los jueces internacionales, esto no implica automáticamente que sus nombramientos originales, a través del procedimiento establecido en el momento de emitir sus veredictos, fueran contrarios a los principios de independencia de los tribunales en los términos del artículo 6 § 1 del Convenio Europeo. El Tribunal Constitucional declara que el apelante no ha presentado argumentos convincentes ni pruebas suficientes para fundamentar su alegación relativa a la falta de independencia de los jueces internacionales. En relación con la alegación de falta de independencia del juez nacional, bajo la consideración de que es una persona con una ‘experiencia insuficiente’, el Tribunal Constitucional encuentra que estas alegaciones están prima facie mal fundadas y que no requieren de más atención. Tomando en consideración todo lo descrito, el Tribunal Constitucional concluye que están mal fundadas las alegaciones del apelante relativas a la falta de independencia y a la violación de los estándares derivados del derecho a un proceso equitativo reconocido en el artículo II (3) (e) de la Constitución de Bosnia y Herzegovina y el artículo 6 del Convenio Europeo.

...

60. Uno de los argumentos centrales del apelante se refiere a la relación entre el procedimiento penal en cuestión y el artículo 7 del Convenio Europeo, es decir, tal y como lo ha presentado el apelante, éste fue condenado de acuerdo con el [Código Penal de 2003] en lugar del [Código Penal de 1976], en vigor este último en el momento de cometer el delito y que establecía una sanción más leve.

...

65. En este sentido, el apelante reconoce que, de conformidad con las normas aplicables en ese momento, el delito por el que fue condenado era considerado como tal cuando lo cometió. El apelante expresamente se refiere, sin embargo, a la aplicación del derecho sustantivo en su caso y examina principalmente el concepto de ‘una pena más leve’, i.e. ‘un derecho más favorable’. El apelante considera que el [Código Penal de 1976], en vigor en el momento en el que cometió el delito, y que, inter alia, preveía la pena de muerte para los casos más graves del delito en cuestión, era un derecho más favorable que el [Código Penal de 2003] que prevé una pena de prisión de larga duración para los casos más graves del delito en cuestión.

...

69. En este contexto, el Tribunal Constitucional señala que simplemente no es posible ‘eliminar’ la sanción más severa aplicable de acuerdo con las leyes anteriores y posteriores, y aplicar solamente las otras sanciones más leves, con el efecto de que los delitos más graves no serían en la práctica adecuadamente castigados. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no proporcionará razones detalladas o un análisis de estas regulaciones, sino que se centrará en las exenciones de las obligaciones que emanan del artículo 7 § 1 del Convenio Europeo y que son reguladas y generalmente aceptadas por el artículo 7 § 2.

70. En esta contexto, el Tribunal Constitucional señala que el artículo 7 § 2 del Convenio Europeo se refiere a ‘principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas’, y el artículo III (3) (b) de la Constitución de Bosnia y Herzegovina establece que ‘los principios generales del derecho internacional deben ser parte integral de la ley en Bosnia y Herzegovina y las Entidades.’ En consecuencia, estos principios constituyen parte integral del ordenamiento jurídico en Bosnia y Herzegovina, incluso sin la especial ratificación de los Convenios y otros documentos que regulan su aplicación y, por tanto, también incluyen el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia de 1993.

71. Además, el Tribunal Constitucional señala que la Constitución de Bosnia y Herzegovina forma parte de un acuerdo internacional y, aunque este hecho no disminuye la importancia de la Constitución, claramente indica la posición del derecho internacional en el ordenamiento jurídico de Bosnia y Herzegovina. En este sentido, un número importante de tratados internacionales, entre ellos la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948), la Cuarta Convención de Ginebra relativa a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra (1949) y los Protocolos Adicionales I-II (1977), tienen el mismo estatus que los principios constitucionales y son directamente aplicables en Bosnia y Herzegovina. Debe resaltarse que la antigua RFSY ratificó estos tratados y que Bosnia y Herzegovina, como reconocido sujeto que declaró su independencia el 6 de marzo de 1992, aceptó ser parte en todos los tratados ratificados por la antigua RFSY, incluyendo, por tanto, los citados tratados que fueron incorporados en el Anexo 4, esto es, en la Constitución de Bosnia y Herzegovina.

72. Aquello previsto en el artículo 7 § 1 del Convenio Europeo se limita a aquellos casos en los que el acusado es declarado culpable y condenado por la comisión de un delito. Sin embargo, el artículo 7 § 1 del Convenio Europeo ni prohíbe la aplicación retroactiva de las leyes ni incluye el principio non bis in idem. Además, el artículo 7 § 1 del Convenio Europeo no puede ser aplicado en casos como los previstos en la Ley del Reino Unido sobre Daños de Guerra de 1965, que modificó con efectos retroactivos la regla del commom law que otorgaba indemnizaciones por la propiedad privada en ciertas circunstancias en tiempos de guerra.

73. El Tribunal Constitucional señala que el artículo 7 § 1 del Convenio Europeo se refiere a delitos cometidos de acuerdo con el ‘derecho nacional o internacional’. El Tribunal Constitucional también se refiere, en concreto, a la interpretación del artículo 7 que se encuentra en numerosos textos sobre la materia, basados todos ellos en la posición del Tribunal Europeo que sostiene que una condena fundamentada en una aplicación retroactiva del derecho nacional no constituye una violación del artículo 7 del Convenio Europeo cuando la condena se base en una conducta que en el momento de realizarse era considerada un delito de conformidad con el derecho internacional. Esta posición es particularmente relevante para el presente caso, y en similares, puesto que la principal alegación de la apelación se refiere a la aplicación primariamente de derecho internacional, esto es, de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948), la Cuarta Convención de Ginebra relativa a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra (1949) y los Protocolos Adicionales I-II (1977), en lugar de la aplicación o no de otro código penal, independientemente de su contenido y de sus sanciones previstas.

74. Además, en relación con la aplicación retroactiva del derecho penal, el Tribunal Constitucional remarca que el artículo 7 del Convenio Europeo fue concebido inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial con la intención de recoger los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. El concepto de “naciones civilizadas” provenía del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ), cuya jurisprudencia es generalmente reconocida como la tercera fuente formal del derecho internacional. En otras palabras, el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia es aplicable en los estados parte del TIJ, y las reglas establecidas por el TIJ son consideradas fuentes del derecho y son aplicables, incluso, a autoridades municipales. Tanto el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia como el artículo 7 del Convenio Europeo van más allá del contexto del derecho nacional y se refieren a las ‘naciones’ en general. Por tanto, el Tribunal Constitucional declara que los estándares para la aplicación de estos textos deben ser buscados en este contexto y no simplemente teniendo en cuenta el contexto nacional.

75. El Tribunal Constitucional también señala que los travaux préparatoires sobre el párrafo 2 del artículo 7 del Convenio Europeo ‘dejan claro que el artículo 7 no tiene ningún efecto sobre las leyes que fueron adoptadas en ciertas circunstancias después de la Segunda Guerra Mundial y que perseguían castigar los crímenes de guerra, traición y colaboración con el enemigo, y que no está destinado a cuestionar la moralidad o legalidad de estas leyes’ (véase X c. Bélgica, nº 268/57, Anuario 1 (1957); ... compárese con De Becker c. Bélgica nº 214/56), Anuario 2 (1958)). En todo caso, las previsiones del artículo 7 del Convenio Europeo no deben interpretarse restrictivamente y deben ser entendidas de manera dinámica para englobar otras conductas consideradas inmorales que generalmente los ordenamientos nacionales califican como delitos. Por todo ello, la Ley del Reino Unido sobre Crímenes de Guerra de 1991 confiere jurisdicción retroactiva a los tribunales del Reino Unido para enjuiciar algunas violaciones graves del derecho cometidas en territorio ocupado por los alemanes durante la Segunda Guerra Mundial, como por ejemplo el asesinato y el homicidio doloso o imprudente.

76. En opinión del Tribunal Constitucional, todo lo anterior confirma que los crímenes de guerra son ‘crímenes de acuerdo con el derecho internacional’ y que se reconoce la existencia de jurisdicción universal para enjuiciarlos. En consecuencia, las condenas por estas conductas que no constituían delito de acuerdo con la ley que era aplicable en el momento de los hechos y que posteriormente son definidas como delito y sujetas a sanciones penales, no serían contrarias al artículo 7 § 1 del Convenio Europeo. El 4 de mayo de 2000, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos dictó una decisión en el caso Naletilić c. la República de Croacia (nº 51891/99). Se desprende de esta decisión que el demandante fue acusado por la Oficina del Fiscal del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia de cometer crímenes de guerra en el territorio de Bosnia y Herzegovina y que las alegaciones del demandante fueron idénticas a las del apelante del presente caso, i.e. el demandante solicitaba la aplicación del ‘derecho más favorable’. El demandante argumentó que el Código Penal de la República de Croacia establecía una pena más leve que el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y solicitó la aplicación del artículo 7 del Convenio Europeo. En su decisión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró la aplicación del artículo 7 y enfatizó lo siguiente: ‘en aquello que hace referencia a la alegación del demandante de que el TPIY le hubiera impuesto una pena más grave en comparación con la que hubiesen impuesto los tribunales nacionales en el caso de que estos hubieran ejercido su jurisdicción, el Tribunal señala que, incluso asumiendo que el artículo 7 del Convenio es de aplicación al caso, los concretos preceptos aplicables serían el párrafo 2 y no el párrafo 1 del artículo 7 del Convenio. Esto significa que la segunda oración del párrafo 1 del artículo 7 del Convenio invocada por el demandante no sería de aplicación. De esto se desprende que la demanda está manifiestamente mal fundada ... y, por tanto, debe ser rechazada ...’

77. Finalmente, el Tribunal Constitucional señala que los Juicios por Crímenes de Guerra de Núremberg y Tokio acontecidos en 1945 y 1946 después de la Segunda Guerra Mundial, enjuiciaron actos que solamente fueron considerados delitos con posterioridad a su realización i.e. por la Convención de Ginebra, definidos como actos que constituyeron crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, crímenes de genocidio, etc. Tal y como confirmó la Comisión de Derecho Internacional en su Anuario de 1957, Vol II, una guerra agresiva fue definida como un ‘crimen internacional’. También se discutió en ese momento sobre el principio nullum crimen nulla poena sine lege. Todo esto es también válido en relación con el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia de 1993.

78. Parece claro que el concepto de responsabilidad penal individual por actos contrarios a la Convención de Ginebra o a las correspondientes leyes nacionales está muy relacionado con la protección de los derechos humanos, puesto que éstos y los tratados internacionales que los protegen hacen referencia al derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la prohibición de la esclavitud y de la tortura, a la prohibición de discriminación, etc. En opinión del Tribunal Constitucional, la ausencia de protección de las víctimas, i.e. inadecuadas sanciones para los delincuentes, no es compatible con el principio de justicia y del estado de derecho que incluye el artículo 7 del Convenio Europeo, cuyo párrafo 2 permite una excepción a la regla establecida en su párrafo 1.

79. Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta la aplicación del artículo 4a del [Código Penal de 2003] conjuntamente considerado con el artículo 7 § 1 del Convenio Europeo, el Tribunal Constitucional concluye que, en el presente caso, la aplicación del [Código Penal de 2003] en el proceso por parte del [Tribunal del Estado] no constituye una violación del artículo 7 § 1 del Convenio Europeo.”

16. La parte pertinente de la opinión discrepante del Juez Mato Tadić, adjunta a esta sentencia, señala lo siguiente:

“De conformidad con el artículo 41 § 2 del Reglamento del Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina (Diario Oficial de Bosnia y Herzegovina nº 60/50), doy mi opinión discrepante de manera separada, en la que discrepo de la opinión de la mayoría de los Jueces del Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina expresada en la mencionada decisión, por las siguientes razones:

...

En mi opinión, el derecho más favorable debe ser aplicado por los tribunales nacionales, i.e. el derecho que estaba en vigor cuando el delito fue cometido. No es fácil decidir cuál es el derecho más favorable, y este problema jurídico es mucho más complejo de lo que aparenta. Teniendo en cuenta diez criterios que han sido desarrollados por la teoría y la práctica, se puede concluir que en un concreto caso la pena prescrita es un factor clave que es relevante para dilucidar cuál es el derecho más favorable. Puesto que se reconocía el mismo delito tanto en la legislación penal de la antigua Yugoslavia (artículo 142 del [Código Penal de 1976]), heredada por Bosnia y Herzegovina por su Decreto de 1992 y que preveía una pena de cinco años de prisión o la pena de muerte, como en la nueva legislación penal aplicada en el presente caso (artículo 173 del [Código Penal de 2003]) que preveía una pena de diez años de prisión o una pena de prisión de larga duración, la cuestión básica es decidir cuál constituye el derecho más favorable. A primera vista, el [Código Penal de 2003] es más favorable al no prever la pena de muerte. Sin embargo, teniendo en cuenta que la pena de muerte fue abolida después de la entrada en vigor del Acuerdo de Washington y de la Constitución de la Federación de Bosnia y Herzegovina de 1994, y que esta abolición fue confirmada por la Constitución de Bosnia y Herzegovina de 1995 y, teniendo en cuenta que la posición de los tribunales ordinarios en Bosnia y Herzegovina, las Entidades y el Distrito de Brčko (Tribunal Supremo de la Federación de Bosnia y Herzegovina, Tribunal Supremo de la Republika Srpska y el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Brčko) fue no dictar ninguna pena de muerte (esta posición también fue adoptada por la Sala de Derechos Humanos en el caso Damjanović y Herak c. Federación de Bosnia y Herzegovina), parece que el derecho de 1992 es más favorable. De acuerdo con la posición de los anteriores tribunales, la máxima pena de prisión que puede ser dictada para este delito es de 20 años.

La referencia al artículo 7 § 2 del Convenio Europeo es irrelevante en el presente caso. Este artículo tiene como principal función proveer una base legal para la persecución penal de las violaciones de las Convenciones de Ginebra antes de que se crearan órganos internacionales para enjuiciar estos casos, por ejemplo los Tribunales Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda, así como proveer una base legal para casos ante los tribunales nacionales cuando la legislación nacional no tipifique como delitos estas conductas. En otras palabras, éste sería el caso en el que el legislador no incluye todos los elementos que caracterizan este tipo de delitos reconocidos en las Convenciones de Ginebra. El presente caso no se encuadra en esta problemática. El delito en cuestión se preveía en la legislación nacional, tanto en el momento en el que se cometió como durante el desarrollo del juicio, y, por tanto, todos los mecanismos del derecho penal y las garantías y los derechos constitucionales deben ser coherentemente aplicados, incluyendo las garantías previstas en el Convenio Europeo. El caso Naletelić es irrelevante en el presente caso porque hacía referencia a un fiscal internacional que acusó [al demandante] ante un tribunal internacional que había sido creado ad hoc y envestido de poderes definidos por la Resolución de las Naciones Unidas y su Estatuto; éste no aplica legislación nacional, sino sus propios procedimientos y sanciones/penas. Si fuera de otra manera, un número muy pequeño de acusados podría ser enjuiciado ante este tribunal. En mi opinión, por tanto, la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Naletelić fue absolutamente correcta, pero ésta no puede ser aplicable al presente caso.

Considero que la amplia referencia a un tribunal internacional es completamente innecesaria, así como la referencia a su jurisdicción, etc., porque la cuestión en el presente caso es simplemente si un tribunal nacional ha llevado un proceso de conformidad con la legislación nacional. El presente caso nada tiene que ver con un caso transferido a un tribunal internacional.

En su mayor parte, la decisión en el caso Naletelić tiene que ver con la historia (Núremberg, Tokio) y, mayoritariamente, se trata de un contexto internacional que es completamente irrelevante para el presente caso, porque nuestra legislación nacional, como se ha señalado anteriormente, incorporó este delito y, cuando fue cometido, la sanción estaba prevista, a diferencia del caso de Núremberg. Además, el apelante no cuestiona lo anterior. Es precisamente el apelante el que señaló el hecho de que la legislación nacional había tipificado y sancionado el delito en cuestión y, lo que el apelante está reclamando, es que ésta se aplique. El apelante también alegó que, debido a la aplicación del [Código Penal de 2003] en lugar del artículo 142 del heredado [Código Penal de 1976], se violó la Constitución y el artículo 7 § 1 del Convenio Europeo.

Deseando ser breve, traeré a colación la opinión del Sr. Antonio Cassese, el apreciado profesor de la Universidad de Florencia que fue nombrado Presidente del Tribunal Penal Internacional de la Haya. En un documento de 2003 titulado ‘Opinión sobre la posibilidad de la aplicación retroactiva de determinados preceptos del nuevo Código Penal de Bosnia y Herzegovina’, el profesor Cassese concluía de la siguiente manera: ‘Finalmente, centrémonos en la cuestión de si el [Tribunal del Estado] debe aplicar la sanción más favorable en el caso de un delito respecto al cual el nuevo código penal prescribe una pena más elevada que la prevista en la anterior legislación. La respuesta a esta pregunta solamente puede ser afirmativa. Esta conclusión se basa en dos presupuestos legales: en primer lugar, existe un principio general de derecho internacional que, de conformidad con el mismo, si un mismo delito se prevé en dos preceptos sucesivos en el tiempo y uno de ellos impone una pena más leve, la pena debe ser determinada de acuerdo con el principio de favor libertatis; en segundo lugar, este principio se menciona expresamente en el artículo 7 § 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que establece que no puede imponerse una pena más elevada de aquella prevista en el momento en el que se cometió el delito. En consecuencia, el [Tribunal del Estado] debe aplicar siempre la pena más favorable en los casos que haya una diferencia en cuanto a la duración de la pena entre la antigua y la nueva legislación penal. Está claro que la aplicación retroactiva del código penal hace referencia únicamente a la pena y no a otros elementos del artículo 7 § 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.’

...

Por las mencionadas razones, no puedo estar plenamente de acuerdo con la opinión de la mayoría expresada en esta decisión.”

17. El 12 de junio de 2009, el demandante acabó de cumplir su condena y abandonó el país poco tiempo después.

C. Los hechos relativos al Sr. Damjanović

18. El Sr. Damjanović nació en 1966 y está aún cumpliendo su condena en la prisión de Foča.

19. El 2 de junio de 1992, durante la guerra en Bosnia y Herzegovina, el Sr. Damjanović desempeñó un papel importante en el maltrato de bosníacos capturados en Sarajevo, en concreto participó en un incidente que duró entre una y tres horas en el que se utilizaron rifles, porras, botellas, se dieron patadas y golpes. Las víctimas fueron después llevadas a un campo de internamiento.

20. El 17 de octubre de 2005, la Sala de Cuestiones Preliminares del Tribunal del Estado decidió ocuparse de este caso que estaba siendo juzgado por el Tribunal Cantonal de Sarajevo al considerar su especial delicadeza (el caso incluía tortura a un número importante de víctimas) y las mejores instalaciones existentes en el Tribunal del Estado para la protección de los testigos (existía un mayor riesgo de intimidación en el nivel territorial de la Entidad). El Tribunal del Estado se basó en los criterios mencionados en el párrafo 40 infra y en el artículo 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2003.

21. El 26 de abril de 2006, el demandante fue arrestado.

22. El 18 de junio de 2007, la Sala de Primera Instancia del Tribunal del Estado lo consideró culpable de un crimen de guerra por haber cometido torturas y lo condenó a once años de prisión de acuerdo con el artículo 173 § 1 del Código Penal de 2003. Una Sala de Apelaciones del Tribunal del Estado ratificó esta sentencia el 19 de noviembre de 2007. La sentencia de segunda instancia fue notificada al demandante el 21 de diciembre de 2007.

23. El 20 de febrero de 2008, el demandante presentó un recurso de apelación ante el Tribunal Constitucional. Éste fue desestimado por extemporáneo el 15 de abril de 2009.

II. EL DERECHO Y PRÁCTICA INTERNAS PERTINENTES Y EL DERECHO INTERNACIONAL PERTINENTE

A. Derecho sustantivo aplicable en casos de crímenes de guerra

1. Principios generales

24. De conformidad con sus poderes de emergencia[8], el 24 de enero de 2003 la Oficina del Alto Representante impuso el Código Penal de 2003. Éste entró en vigor el 1 de marzo de 2003. Posteriormente fue aprobado por la Asamblea Parlamentaria de Bosnia y Herzegovina[9]. El artículo 3 del Código Penal de 2003 establece que no se podrá castigar mediante pena de prisión o imponer ninguna otra sanción penal a una persona por la realización de un acto que, en el momento de los hechos, no fuese considerado un delito de acuerdo con el derecho nacional o internacional y respecto del cual no se previera ninguna sanción por la ley. Además, de acuerdo con el artículo 4 del mismo Código, el derecho en vigor en el momento de cometerse el delito es el aplicable al infractor; sin embargo, si el derecho ha cambiado después de cometer el delito, se le debe aplicar el derecho más favorable. En enero de 2005, se añadió el artículo 4a al Código Penal de 2003. Del mismo modo que el artículo 7 § 2 del Convenio, éste determina que los preceptos de los artículos 3 y 4 del Código Penal no deben prejuzgar el proceso y la condena de ninguna persona por sus actos o su omisión que, en el momento de llevarse a cabo, fueran considerados delito de acuerdo con los principios generales del derecho internacional.

25. En línea con estos principios, los tribunales nacionales, en casos relativos a crímenes de guerra, han venido aplicando tanto el Código Penal de 1976[10] como, si era considerado más favorable al infractor, el Código Penal de 2003. Los Códigos intermedios de las Entidades (el Código Penal de la Federación de Bosnia y Herzegovina de 1998[11] y el Código Penal de la Republika Srpska de 2000[12]) son irrelevantes para los presentes demandantes porque si se han llegado a aplicar alguna vez, ha sido muy excepcionalmente.

2. El Código Penal de 1976

26. Durante la guerra en Bosnia y Herzegovina, el Código Penal de 1976 estuvo en vigor en todo el país. Continuó su vigencia en la Federación de Bosnia y Herzegovina hasta 1998 y en la Republika Srpska hasta 2000 (en estos años fue derogado y remplazado por los Códigos de las Entidades mencionados en el párrafo 25 supra). De acuerdo con este Código, los crímenes de guerra eran castigados mediante pena de prisión de 5 a 15 años o, en los casos más graves, era aplicable la pena de muerte; una pena de 20 años de prisión podía también ser impuesta en lugar de la pena de muerte (véanse los artículos 37, 38 y 142 del Código reproducidos a continuación). Cooperadores y cómplices de crímenes de guerra (como el Sr. Maktouf) tenían que ser castigados como si ellos mismos los hubiesen cometido, pero su pena podía ser reducida a un año de prisión (artículos 24, 42 y 43 del Código). Los artículos pertinentes establecen lo siguiente:

Artículo 24 § 1

“Cualquiera que intencionadamente ayude a otro en la comisión de un delito será castigado como si él lo hubiese cometido, pero la pena podrá también ser reducida.”

Artículo 37 § 2

“La pena de muerte podrá ser impuesta solamente para los delitos más graves cuando así lo prevea la ley.”

Artículo 38 §§ 1 y 2

“La pena de prisión no podrá ser inferior a 15 días ni superior a 15 años.

El tribunal podrá imponer una pena de prisión de 20 años de duración para aquellos delitos que estén sujetos a pena de muerte.”

Artículo 42

“El tribunal podrá imponer una pena por debajo del límite establecido en la ley o imponer una pena más leve:

(a) cuando la propia ley establezca que la pena puede ser reducida [como es el caso del artículo 24 § 1 de este Código];

(b) cuando encuentre que existan tales circunstancias atenuantes que indiquen que la finalidad de la pena puede ser alcanzada con una sanción más leve.”

Artículo 43 § 1

“Cuando concurran las condiciones para la reducción de la pena establecidas en el artículo 42 de este Código, el tribunal reducirá la pena teniendo en cuenta los siguientes límites:

(a) en el caso que se prevea una pena de prisión de tres o más años, ésta podrá ser reducida a una pena de prisión de un año;

...”

Artículo 142 § 1

“Cualquiera que viole las normas de derecho internacional en vigor en tiempos de guerra, conflicto armado u ocupación, ordene o cometa ... tortura, ... secuestre, ... será condenado como mínimo a una pena de prisión de cinco años o a pena de muerte.”

27. La pena de muerte dejó de poder imponerse después de la entrada en vigor de los Acuerdos de Dayton el 14 de diciembre de 1995. En concreto, de acuerdo con los Anexos 4 y 6 de los Acuerdos, Bosnia y Herzegovina y sus Entidades deben garantizar a todas las personas bajo su jurisdicción los derechos y libertades reconocidos en el Convenio y sus Protocolos (incluyendo el Protocolo nº 6 sobre la abolición de la pena de muerte) y en otros tratados internacionales sobre derechos humanos listados en los Acuerdos (incluyendo el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte). Las autoridades nacionales siempre han interpretado estos preceptos en el sentido de que nadie puede ser condenado a la pena de muerte o ejecutado en tiempos de paz, incluso por delitos cometidos durante la guerra de 1992-95[13].

3. El Código Penal de 2003

28. De acuerdo con el Código Penal de 2003, los crímenes de guerra son castigados con pena de prisión de 10 a 20 años o, en los casos más graves, con una pena de prisión de larga duración de 20 a 45 años (artículos 42 y 173 del Código). Cooperadores y cómplices de crímenes de guerra (como el Sr. Maktouf) deberán ser castigados como si ellos mismos los hubiesen cometido, pero su pena pude ser también reducida a cinco años de prisión (véanse los artículos 31, 49 y 50 del Código Penal de 2003). Los artículos pertinentes establecen lo siguiente:

Artículo 31 § 1

“Cualquiera que intencionadamente ayude a otro en la comisión de un delito será castigado como si él lo hubiese cometido, pero la pena podrá también ser reducida”.

Artículo 42 §§ 1 y 2

“La pena de prisión no podrá ser inferior a 30 días ni superior a 20 años.

Para los delitos más graves cometidos intencionadamente, puede imponerse excepcionalmente una pena de prisión de 20 a 45 años (pena de prisión de larga duración).

Artículo 49

“El tribunal podrá imponer una pena por debajo del límite establecido en la ley o imponer una pena más leve:

(a) cuando la propia ley establezca que la pena puede ser reducida [como es el caso del artículo 31 § 1 de este Código];

(b) cuando encuentre que existan tales circunstancias atenuantes que indiquen que la finalidad de la pena puede ser alcanzada con una sanción más leve”.

Artículo 50 § 1

“Cuando concurran las condiciones para la reducción de la pena establecidas en el artículo 49 de este Código, el tribunal reducirá la pena teniendo en cuenta los siguientes límites:

(a) en el caso que se prevea una pena de prisión de diez o más años, ésta podrá ser reducida a una pena de prisión de cinco años;

...”

Artículo 173 § 1

“Cualquiera que viole las normas de derecho internacional en vigor en tiempos de guerra, conflicto armado u ocupación, ordene o cometa ... tortura, ... secuestre, ... será condenado como mínimo a una pena de prisión de diez años o a pena de prisión de larga duración.”

4. La imposición de penas en la práctica

29. Los tribunales de las Entidades y el Tribunal del Estado han interpretado los principios descritos en el párrafo 24 supra de manera diferente en los casos sobre crímenes de guerra. Con pocas excepciones[14], los tribunales de las Entidades normalmente aplican el Código Penal de 1976. En cambio, el Tribunal del Estado inicialmente sostuvo que el Código Penal de 2003 era siempre más favorable y lo aplicó en todos los casos. En marzo de 2009, sin embargo, el Tribunal del Estado empezó a aplicar un nuevo enfoque que consistió en establecer caso por caso cuál de los Códigos era más favorable al infractor[15]. Desde entonces ha aplicado el Código Penal de 1976 a los crímenes de guerra menos graves[16]. Al mismo tiempo, el Tribunal del Estado ha continuado aplicando el Código Penal de 2003 a crímenes de guerra más graves que eran susceptibles de castigarse con la pena de muerte de acuerdo con el Código Penal de 1976[17] y cuando ha sostenido que aquél era más favorable al infractor por cualquier razón[18]. Debe recalcarse que este nuevo enfoque hace referencia solamente a las salas de apelaciones del Tribunal del Estado; las salas de primera instancia han continuado aplicando el Código Penal de 2003 en todos los casos relativos a crímenes de guerra. De acuerdo con las estadísticas que ha proporcionado el Gobierno (véase el párrafo 63 infra), las salas de apelaciones dictaron 21 decisiones en casos de crímenes de guerra entre marzo de 2009, cuando el nuevo enfoque fue utilizado por primera vez, y noviembre de 2012. Éstas aplicaron el Código Penal de 1976 en cinco de ellas y el Código Penal de 2003 en dieciséis. Sin embargo, la aplicación del Código Penal de 1976 por parte de las salas de apelaciones no siempre implicó la reducción de la pena (en dos casos[19], la sala de apelaciones impuso la misma pena que la sala de primera instancia aplicando el Código Penal de 2003; en un caso[20], la pena impuesta por la sala de apelaciones de acuerdo con el Código Penal de 1976 fue incluso más elevada que la pena impuesta por la sala de primera instancia aplicando el Código Penal de 2003).

5. Comentarios de otros organismos internacionales que protegen derechos humanos

30. Todo lo descrito en el anterior párrafo apuntaría a que la aplicación de diferentes Códigos Penales a los casos sobre crímenes de guerra ha llevado a una práctica diversa en aquello relativo a las penas aplicadas. De acuerdo con un informe publicado por la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europea (“la OSCE”) de 2008 (“Moviéndose hacia una aplicación armonizada del derecho aplicable en los casos sobre crímenes de guerra ante los tribunales de Bosnia y Herzegovina”), los tribunales de las Entidades normalmente impusieron penas más leves que las impuestas por el Tribunal del Estado. La parte pertinente de este informe señala lo siguiente:

“El uso de diferentes códigos penales conlleva importantes discrepancias entre las penas impuestas por el Tribunal del Estado y los tribunales de las Entidades en los casos sobre crímenes de guerra. Esto es debido a la gran variedad de penas existentes en estos códigos. Por ejemplo, un tribunal de una Entidad ha condenado a un acusado por tratos crueles a prisioneros a un año y ocho meses de prisión, mientras que el Tribunal del Estado ha condenado a otro acusado que fue procesado por un acto similar a la pena de prisión de diez años y medio. De media, las penas impuestas por el Tribunal del Estado en casos sobre crímenes de guerra han casi doblado la duración de las penas impuestas por los tribunales de las Entidades.”

31. En un informe de 2011 (“Impartiendo justicia en Bosnia y Herzegovina”), la OSCE sostuvo que la aplicación de diversos Códigos Penales en los distintos niveles del Estado y de las Entidades podía ser problemática en ciertos tipos de casos sobre crímenes de guerra. La parte pertinente de este informe señala lo siguiente:

“Ciertamente, es aceptable que la cuestión sobre qué código penal debe ser aplicado se resuelva caso por caso. En muchos casos ante los tribunales de las Entidades, la aplicación del Código [de 1976] no representa un problema grave en la práctica. En general, los casos en los que la aplicación de diferentes códigos vulnera el principio de igualdad ante la ley son aquéllos en los que el tribunal, aplicando el Código [de 2003], puede condenar al acusado a una pena más elevada que los 15 o 20 años de prisión prevista en el Código [de 1976]. En estos casos, puede sostenerse que la aplicación del Código [de 1976] no permite al tribunal aplicar una pena que sea proporcionada a la gravedad de los delitos. Las penas en estos casos tampoco se encuentran armonizadas con la práctica en el nivel estatal. Otra categoría de casos en los que la aplicación del Código [de 1976] es problemática son aquéllos en los que la conducta del acusado se encuadra mejor en los conceptos de crímenes contra la humanidad o en la teoría de la responsabilidad por la cadena de mando, cuya tipicidad esta únicamente prevista en el Código [de 2003].”

32. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en sus “observaciones finales” sobre Bosnia y Herzegovina en 2012 (CCPR/C/BIH/CO/1), expresó unas dudas similares (en § 7):

“Aunque se aprecian los esfuerzos dedicados a tratar los casos sobre crímenes de guerra como por ejemplo la implementación de la Estrategia para enjuiciar los crímenes de guerra de ámbito nacional, el Comité continúa preocupado por la lentitud de los procesos, particularmente aquéllos relativos a la violencia sexual, así como por la falta de apoyo a las víctimas de estos delitos. El Comité está también preocupado por la falta de esfuerzos en armonizar la jurisprudencia sobre crímenes de guerra entre las Entidades, así como por el hecho de que en el nivel de las Entidades los tribunales utilizan el obsoleto código penal de la antigua República Federal Socialista de Yugoslavia (RFSY) que no define, inter alia, los crímenes contra la humanidad, la responsabilidad por la cadena de mando, la esclavitud sexual o el embarazo forzado. El Comité está preocupado porque este hecho puede afectar a la coherencia en la aplicación de las penas entre las distintas Entidades (artículos 2 y 14). El Estado parte debe acelerar la persecución de los casos sobre crímenes de guerra. El Estado parte debe también continuar con la adecuada atención psicológica a las víctimas de violencia sexual, especialmente durante el juicio. Además, el Estado parte debe asegurar que los jueces en todas las Entidades se esfuercen seriamente en armonizar la jurisprudencia sobre crímenes de guerra y que las acusaciones por los mismos no se basen en el obsoleto código penal de la antigua RFSY puesto que éste no reconoce ciertos delitos como por ejemplo los crímenes contra la humanidad.”

33. La Comisión de Venecia, en su Opinión sobre la seguridad jurídica y la independencia del poder judicial en Bosnia y Herzegovina (nº 648/2011), aprobada el 18 de junio de 2012, señaló que la existencia de diferentes ordenamientos jurídicos y la fragmentación del poder judicial hacían difícil que Bosnia y Herzegovina cumpliera con los requerimientos, inter alia, relativos a la coherencia de su legislación y jurisprudencia.

B. El Tribunal del Estado

34. De acuerdo con sus poderes de emergencia, el 12 de noviembre de 2000 la Oficina del Alto Representante impuso la Ley del Tribunal del Estado de 2000[21] creando el Tribunal del Estado. La Ley entró en vigor el 8 de diciembre de 2000 y fue aprobada posteriormente por la Asamblea Parlamentaria de Bosnia y Herzegovina.

35. Como parte de la estrategia del TPIY descrita en el párrafo 9 supra, a comienzos de 2005 se crearon en el seno del Tribunal del Estado salas para enjuiciar crímenes de guerra. Durante el periodo de transición que finalizó el 31 de diciembre de 2012, se incluyeron jueces internacionales en la composición de estas salas. Inicialmente, fueron nombrados por la Oficina del Alto Representante de conformidad con su acuerdo de 2004 con las autoridades de Bosnia y Herzegovina[22]. La duración del mandato de estos jueces era de dos años y era renovable. Una típica decisión nombrando a un juez internacional, en su parte pertinente, se formulaba de la siguiente manera:

“...

Teniendo en cuenta la recomendación conjunta para el nombramiento de un Juez Internacional de 22 de abril firmada por el Secretario del Registro de la Sección I para Crímenes de Guerra y la Sección II para el Crimen Organizado, Crímenes Económicos y Corrupción de las Divisiones Criminales y de Apelaciones del [Tribunal del Estado] y [los Departamentos Especiales de la Oficina del Fiscal de Bosnia y Herzegovina], el Presidente del [Tribunal del Estado] y el Presidente del Alto Consejo Fiscal y Judicial de Bosnia y Herzegovina;

El Alto Representante aprueba la siguiente decisión sobre el nombramiento de un Juez Internacional para la Sección I para Crímenes de Guerra de las Divisiones Criminales y de Apelaciones del [Tribunal del Estado]

1. Tal y como dispone el artículo 65 § 4, en su versión modificada, de la [Ley del Tribunal del Estado de 2000], la siguiente persona es nombrada como Juez Internacional de la Sección I para Crímenes de Guerra de las Divisiones Criminales y de Apelaciones del [Tribunal del Estado]:

Pietro Spera

2. La duración inicial de su mandato ... será de dos años, con posibilidad de reelección de acuerdo con la [Ley del Tribunal del Estado de 2000]. El [nombrado] debe residir en Bosnia y Herzegovina durante su mandato y no puede realizar ninguna otra función que sea incompatible con la función jurisdiccional o que pueda impedir su ejercicio a tiempo completo. En la medida que proceda, serán aplicables todos los otros requisitos para ejercer la función jurisdiccional que establece la [Ley del Tribunal del Estado de 2000]...

3. El Sectario Internacional del Registro de la Sección I para Crímenes de Guerra y de la Sección II para el Crimen Organizado, Crímenes Económicos y Corrupción de las Divisiones Criminales y de Apelaciones del [Tribunal del Estado] y [los Departamentos Especiales de la Oficina de la Fiscalía] deberán notificar al Alto Representante cualquier circunstancia, incluyendo aquellas establecidas en el párrafo 2 [supra], que puedan incapacitar al [nombrado] para el ejercicio de su función. En el caso de renuncia o incapacidad para acabar su mandato, el Alto Representante nombrará a un sustituto para lo que quede de mandato.

4. Durante la duración de su mandato, el nombrado debe realizar todos los cursos de formación que determine el Presidente del [Tribunal del Estado] y respetar los estándares de profesionalidad establecidos por el [Tribunal del Estado].

5. El [nombrado] debe ejercer sus funciones como juez de acuerdo con la Constitución y las leyes de Bosnia y Herzegovina, tomar decisiones sobre la base de su mejor conocimiento, consciente, responsable e imparcialmente para defender el estado de derecho, y debe respetar los derechos y libertades de los individuos garantizados por la Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Antes de iniciar oficialmente sus funciones, que sucederá a no más tardar del 6 de mayo de 2005, el Juez Internacional debe realizar una declaración solemne de toma de posesión ante el Presidente del Alto Consejo Fiscal y Judicial de Bosnia y Herzegovina.

6. Esta Decisión entrará en vigor de inmediato y será publicada sin demora en el Diario Oficial de Bosnia y Herzegovina.”

36. En septiembre de 2006, la Oficina del Alto Representante y Bosnia y Herzegovina modificaron el procedimiento para el nombramiento de jueces internacionales del Tribunal del Estado[23]: los jueces internacionales fueron nombrados desde ese momento por un organismo profesional especializado, el Alto Consejo Fiscal y Judicial de Bosnia y Herzegovina, también por un periodo renovable de dos años.

C. Jurisdicción en casos sobre crímenes de guerra

37. Los crímenes de guerra de ámbito nacional pueden ser divididos en dos categorías.

38. Los casos antiguos (anteriores a 1 de marzo de 2003) son competencia de los tribunales de las Entidades si la acusación se produjo antes del 1 de marzo de 2003. Si la acusación no se produjo antes del 1 de marzo de 2003, estos continúan siendo competencia de los tribunales de las Entidades a no ser que el Tribunal del Estado los reclame de acuerdo con los criterios mencionados en el párrafo 40 infra (véase el artículo 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2003[24]).

39. Los casos más recientes (posteriores al 1 de marzo de 2003), son competencia del Tribunal del Estado, pero éste puede transferir cualquier caso al tribunal competente de las Entidades de acuerdo con los criterios mencionados en el párrafo 40 infra (véase el artículo 27 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2003).

40. De conformidad con el Reglamento para el enjuiciamiento de los casos sobre crímenes de guerra de 28 de diciembre de 2004[25], los siguientes casos, como norma general, eran de competencia del Tribunal del Estado: (a) casos relativos a genocidio, exterminio, múltiples asesinatos, violación y otros actos graves de violencia sexual como parte de un sistema organizado (por ejemplo, en campos de internamiento), esclavitud, tortura, persecuciones a escala masiva y sistemática, detenciones masivas en campos de internamiento; (b) casos contra anteriores o actuales oficiales militares, anteriores o actuales líderes políticos, anteriores o actuales miembros de la judicatura, anteriores o actuales jefes de policía, comandantes de campos de internamiento, personas con una pasada o presente reputación, múltiples violadores; (c) casos con testigos directos e indirectos; (d) si existe un riesgo de intimidar a los testigos; y (e) casos relativos a delincuentes en un territorio en el que se sienten simpatías hacia ellos o donde las autoridades tienen un interés en no perseguir sus actos. Todos los otros crímenes de guerra eran, como regla general, competencia de los tribunales de las Entidades. En diciembre de 2008, las autoridades aprobaron la Estrategia para los crímenes de guerra de ámbito nacional, estableciendo, entre otras cosas, nuevos criterios. Estos son, sin embargo, casi idénticos a los descritos con anterioridad.

D. Reapertura de un proceso penal

41. El artículo 327 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2003 establece que un proceso penal puede ser reabierto en favor del condenado cuando el Tribunal Europeo de Derecho Humanos haya declarado que sus derechos humanos han sido violados durante el proceso y que la condena se basó en estas violaciones. La demanda para la reapertura del proceso penal no se condiciona a ningún plazo e incluso puede ser presentada después de que la sentencia haya sido notificada (artículo 329 § 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2003).

De conformidad con el artículo 333 § 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2003, en el nuevo proceso la condena no puede ser modificada en detrimento del acusado (prohibición de la reformatio in peius).

E. Derecho internacional humanitario

42. De acuerdo con las Convenciones de Ginebra de 1949 (véase, por ejemplo, el artículo 146 de la Convención de Ginebra relativa a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra), los Estados Parte deben aprobar la legislación necesaria que establezca sanciones penales efectivas para las personas que cometan, u ordenen cometer, cualquier incumplimiento grave de las Convenciones. Asimismo, las personas acusadas deben beneficiarse de todas las garantías de defensa que caracterizan a un proceso equitativo que en ningún caso pueden ser menos favorables que aquellas previstas en la Convención de Ginebra relativa a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra.

43. De acuerdo con el artículo 99 de la Convención de Ginebra relativa a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado por un acto que no esté prohibido, en el momento de cometerse, por el derecho de la Potencia Detenedora o por el derecho internacional. La regla de la irretroactividad de los delitos y de las penas también aparece en los Protocolos Adicionales I y II de 1977 en casi idénticos términos. El artículo 75 § 4 (c) del Protocolo Adicional I establece lo siguiente:

“Nadie será acusado o condenado por actos u omisiones que no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción. Si, con posterioridad a esa infracción, la ley dispusiera la aplicación de una pena más leve, el infractor se beneficiará de esa disposición”

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 6 § 1 DEL CONVENIO

44. El primer demandante, el Sr. Maktouf, alega que no tuvo un proceso equitativo ante un tribunal independiente, violándose el artículo 6 § 1 del Convenio. El Sr. Maktouf alega que el tribunal que lo enjuició no fue independiente de acuerdo con el artículo 6 § 1 del Convenio, básicamente porque dos de sus miembros fueron nombrados por la Oficina del Alto Representante por un periodo renovable de dos años. El artículo 6 § 1, en su parte pertinente, establece lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente ... por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá ... sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.”

A. Argumentos de las partes

1. El Gobierno

45. El Gobierno sostiene que Bosnia y Herzegovina no puede ser considerada responsable por las acciones del Alto Representante (se apoya en Berić y Otros c. Bosnia y Herzegovina (dec.), nos 36357/04 et al., TEDH 2007‑XII). El Gobierno, por tanto, pide al Tribunal que declare la demanda inadmisible por ser incompatible ratione personae. Incluso si el Tribunal tuviera jurisdicción ratione personae, el Gobierno alega que se trata de una demanda mal fundada. El Convenio no requiere que los jueces sean nombrados de manera vitalicia, tal y como determina Sramek c. Austria, de 22 de octubre de 1984, Serie A nº 84, caso en el que el Tribunal determinó que el nombramiento por un periodo renovable de tres años era suficiente a efectos del Convenio. Además, los miembros internacionales del Tribunal del Estado han sido nombrados en su condición de jueces en sus países de origen por organismos independientes y han sido destinados al Tribunal del Estado como una herramienta de apoyo internacional a una Bosnia y Herzegovina devastada por la guerra.

2. El demandante

46. El demandante alega que Bosnia y Herzegovina tenía el deber de organizar su ordenamiento jurídico de tal manera que garantizase la independencia del poder judicial. El demandante sostiene que la corta duración del mandato renovable de los jueces internacionales (dos años) plantea serias dudas sobre su capacidad para tomar decisiones sin injerencias externas. El demandante añade, sin aportar nada que lo sustente, que de acuerdo con los criterios generalmente aceptados, los mandatos de menos de seis años de duración no garantizan adecuadamente la independencia de los jueces. Además, los jueces internacionales del Tribunal del Estado fueron nombrados, en su momento, por la Oficina del Alto Representante, cuya naturaleza no puede ser comparada con un gobierno nacional. Por todo lo anterior, el demandante concluye que el tribunal que lo enjuició no era independiente de acuerdo con el artículo 6 § 1 del Convenio.

3. La tercera parte interviniente

47. La Oficina del Alto Representante, en sus alegaciones como tercera parte interviniente que formuló en noviembre de 2012, expresa que la presencia de jueces internacionales en el Tribunal del Estado tenía como finalidad promover la independencia y la imparcialidad, así como el intercambio de los conocimientos jurídicos requeridos para ejercer la función judicial. También sostiene que sus decisiones sobre los nombramientos de los jueces internacionales fueron un trámite necesario debido a que ninguna autoridad nacional tuvo poderes para llevarlos a cabo hasta bien entrado el 2006 (véase el párrafo 36 supra). Respecto a la duración de su mandato, la Oficina del Alto Representante sostiene que así se determinó debido a restricciones presupuestarias en el traslado del personal judicial internacional: es decir, las previsiones y restricciones presupuestarias no garantizaron la financiación de mandatos más largos. Finalmente, la tercera parte interviniente alega que el mandato de los jueces internacionales había sido adecuadamente regulado y que no podían ser removidos de su cargo arbitrariamente.

B. La valoración del Tribunal

48. Para comenzar, el Tribunal señala que la creación de salas para enjuiciar crímenes de guerra en el seno del Tribunal del Estado compuestas por jueces internacionales y nacionales fue una iniciativa de las instituciones internacionales (véase el párrafo 9 supra). Sin embargo, no considera necesario para este caso decidir si el Gobierno podría haber sido responsable de la violación alegada del artículo 6 § 1 del Convenio porque estima que en cualquier caso se trata de una alegación mal fundada por las razones expuestas a continuación.

49. Con carácter general, el Tribunal reitera que cuando ha examinado en casos anteriores si un organismo podía ser considerado “independiente” –especialmente del poder ejecutivo y de las partes en el caso- ha tomado en consideración factores como el procedimiento de nombramiento de sus miembros, la duración de su mandato, la existencia de garantías contra presiones externas y la cuestión de si el organismo tenía la apariencia de independencia (véanse, por ejemplo, Campbell y Fell c. el Reino Unido, de 28 de junio de 1984, § 78, Serie A nº 80, y Brudnicka y Otros c. Polonia, nº 54723/00, § 38, TEDH 2005‑II). La imposibilidad de remoción de los jueces durante su mandato por parte del poder ejecutivo es considerada generalmente como el corolario de su independencia y, por tanto, se incluye entre las garantías del artículo 6 § 1 (véase Campbell y Fell, citada anteriormente, § 80). Aunque el principio de separación de poderes entre los órganos políticos de gobierno y el poder judicial ha ido asumiendo una importancia creciente en la jurisprudencia del Tribunal (véase Stafford c. el Reino Unido [GS], nº 46295/99, § 78, TEDH 2002-IV), los nombramientos de jueces por parte de los poderes ejecutivo y legislativo están permitidos, siempre que los jueces nombrados estén libres de cualquier injerencia o presión cuando ejerzan su función judicial (véase Flux c. Moldavia (nº 2), nº 31001/03, § 27, de 3 de julio de 2007).

50. Volviendo al presente caso, el Tribunal señala que no se ha cuestionado la independencia del juez nacional del tribunal que enjuició el caso. Respecto a los jueces internacionales, no existe ninguna razón que haga dudar de su independencia respecto a los órganos políticos de Bosnia y Herzegovina y de las partes en el caso. Su nombramiento, de hecho, fue motivado por la finalidad, inter alia, de reforzar la independencia de las salas para crímenes de guerra del Tribunal del Estado (a la vista del sesgo étnico y del resentimiento que aún persistían en la mayoría de la población en el periodo de posguerra) y restaurar la confianza pública en el poder judicial nacional.

51. Aunque fueron nombrados por el Alto Representante, el Tribunal no encuentra ninguna razón para cuestionar que los jueces internacionales del Tribunal del Estado no eran independientes de la citada institución. Sus nombramientos fueron realizados sobre la base de una recomendación de las máximas figuras judiciales de Bosnia y Herzegovina (véase la decisión citada en el párrafo 35 supra). Al igual que los jueces nacionales cuya independencia no se discute, una vez nombrados, los jueces en cuestión tenían que realizar una declaración solemne ante el Alto Consejo Fiscal y Judicial de Bosnia y Herzegovina y debían ejercer sus funciones judiciales de acuerdo con el derecho nacional y respetar los estándares profesionales establecidos por el Tribunal del Estado. Les eran aplicables por analogía todos los requisitos para ejercer la función judicial previstos en la Ley del Tribunal del Estado de 2000 (véase el párrafo 36 supra). El hecho de que los jueces en cuestión hayan sido seleccionados de entre los jueces profesionales de sus respectivos países representó una garantía adicional contra cualquier presión externa. Debe admitirse que su mandato era relativamente corto, pero esta circunstancia es entendible por la naturaleza temporal de la presencia internacional en el Tribunal del Estado y la mecánica de las comisiones de servicio internacionales.

52. Ante esta situación, el Tribunal no encuentra ninguna razón para cuestionar la decisión en este caso del Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina en la que determinó que el Tribunal del Estado era independiente de acuerdo con el artículo 6 § 1 del Convenio (véase el párrafo 15 supra; en sentido contrario Henryk Urban y Ryszard Urban c. Polonia, nº 23614/08, §§ 45-53, de 30 de noviembre de 2010).

53. En consecuencia, esta queja está manifiestamente mal fundada y debe ser rechazada de acuerdo con el artículo 35 §§ 3 (a) y 4 del Convenio.

II. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 7 DEL CONVENIO

54. Los dos demandantes alegan que, de acuerdo con el artículo 7 del Convenio, se les ha impuesto una pena más severa que aquella que era aplicable en el momento de la comisión de los delitos. El artículo 7 establece lo siguiente:

“1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

2. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.”

A. Observación preliminar

55. Las violaciones graves del derecho internacional humanitario que son competencia del Tribunal del Estado pueden ser divididas en dos categorías. Algunos crímenes, especialmente los crímenes contra la humanidad, fueron incorporados al derecho nacional en 2003. El Tribunal del Estado y los tribunales de las Entidades, por tanto, no tienen otra opción que aplicar el Código Penal de 2003 en estos casos (véanse los documentos internacionales citados en los párrafos 31 y 32 supra). En este sentido, el Tribunal reitera que en Šimšić c. Bosnia y Herzegovina (dec.), nº 51552/10, de 10 de abril de 2012, el demandante se quejó sobre su condena impuesta en 2007 por crímenes contra la humanidad en relación con actos que tuvieron lugar en 1992. El Tribunal examinó el caso, inter alia, de acuerdo con el artículo 7 del Convenio y declaró la demanda manifiestamente mal fundada. El Tribunal consideró el hecho de que los crímenes contra la humanidad no estaban tipificados como delito por el derecho nacional en el momento en el que se cometieron. El presente caso, por tanto, plantea cuestiones diferentes respecto al caso Šimšić.

B. Sobre la admisibilidad

56. El Gobierno alega que la demanda del Sr. Damjanović debe ser inadmitida porque éste no presentó un recurso de apelación ante el Tribunal Constitucional en el debido tiempo. El Gobierno no alega ninguna objeción respecto a la admisibilidad de la demanda del Sr. Maktouf.

57. El Sr. Damjanović sostiene que el recurso de apelación ante el Tribunal Constitucional no era un recurso efectivo en cuanto a su demanda y que no ofrecía una expectativa razonable de éxito (se basó en la decisión del Tribunal Constitucional en el caso Maktouf, en la que no se declaró la violación del artículo 7, y muchos otros casos posteriores en los que se aplicó el mismo razonamiento).

58. El Tribunal reitera que la norma sobre agotamiento de todas las vías de recursos internas establecida en el artículo 35 § 1 del Convenio requiere a los demandantes que agoten en primer lugar los recursos internos, para, de este modo, evitar que los Estados respondan ante el Tribunal Europeo por sus actos sin que antes hayan tenido la oportunidad de remediar la situación a través de su propio ordenamiento jurídico. La norma se fundamenta en la premisa de que los ordenamientos jurídicos nacionales prevén un recurso efectivo para la violación alegada. Cuando el Gobierno alega que no se han agotado todas las vías de recursos internas, la carga de la prueba recae en él y, por tanto, debe demostrar al Tribunal que un recurso efectivo estaba disponible tanto en la teoría como en la práctica en el momento pertinente; esto es, que el recurso era accesible y capaz de satisfacer y compensar las alegaciones del demandante de manera efectiva y plena. Sin embargo, una vez la carga de la prueba es satisfecha, corresponde al demandante demostrar que el recurso propuesto por el Gobierno había sido agotado en la práctica o era, por alguna razón, inadecuado e inefectivo en las circunstancias particulares del caso o que existían circunstancias especiales que le dispensaban de utilizar este recurso (véanse, entre otras, Akdivar y Otras c. Turquía, de 16 de septiembre de 1996, §§ 65-69, Repertorio de Sentencias y Decisiones 1996‑IV; Mirazović c. Bosnia y Herzegovina (dec.), nº 13628/03, de 6 de mayo de 2006; y Scoppola c. Italia (nº 2) [GS], nº 10249/03, §§ 68-71, de 17 de septiembre de 2009).

59. El Tribunal señala que el 30 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina declaró en el caso Maktouf que no hubo violación del artículo 7 del Convenio en casi idénticas circunstancias y que desde entonces ha aplicado el mismo razonamiento en numerosos casos. De hecho, el Gobierno no ha proporcionado a este Tribunal ninguna decisión que declarase la violación del artículo 7 en un caso similar. Además, el Tribunal del Estado se refirió en el caso Damjanović a la decisión del Tribunal Constitucional en el caso Maktouf.

60. El Tribunal concluye que el recurso de apelación ante el Tribunal Constitucional no ofrecía expectativas de éxito respecto a la alegación del Sr. Damjanović sobre una violación del artículo 7 del Convenio y, por tanto, rechaza la objeción del Gobierno. Como esta queja no está manifiestamente mal fundada de acuerdo con el artículo 35 § 3 (a) del Convenio y no es inadmisible por otros motivos, debe ser declarada admisible.

C. Sobre el fondo

1. Los argumentos de las partes

(a) Los demandantes

61. La prohibición de la aplicación con carácter retroactivo del derecho penal desfavorable a un acusado es, de acuerdo con los demandantes, una norma bien establecida tanto en el derecho internacional como en el nacional. El Código Penal de 2003, mucho más severo que el Código de 1976 en cuanto a las penas mínimas por crímenes de guerra, no debería haberse aplicado en sus casos. En este sentido, los demandantes hacen referencia a un pequeño número de casos en los que el Tribunal del Estado consideró que el Código Penal de 1976 era más favorable (véase el párrafo 29 supra) y critican al mismo tiempo que el Tribunal del Estado no haya aplicado este Código de manera coherente. Puesto que sus condenas han sido impuestas sobre la base exclusivamente del derecho nacional, los demandantes alegan que es incorrecto el argumento del Gobierno que se basa en los “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” de acuerdo con el artículo 7 § 2 del Convenio. Los demandantes también sostienen que sus casos deben ser diferenciados de aquéllos citados por el Gobierno y la tercera parte interviniente (concretamente, S.W. c. el Reino Unido, de 22 de noviembre de 1995, Serie A nº 335‑B, y Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania [GS], nos 34044/96, 35532/97 y 44801/98, TEDH 2001‑II). En concreto, el caso S.W. hace referencia al desarrollo gradual del derecho penal a través de la jurisprudencia para tener en cuenta los cambios sociales acontecidos a lo largo de los años. Éste es un supuesto claramente distinto a la aprobación de legislación nueva que prevé penas más elevadas para determinados delitos, como sucede en el presente caso. Los demandantes añaden que los Estados no deben cambiar sus leyes después de realizarse un acto para castigar a sus ejecutores, sin importar cómo sea de controvertido aquél.

(b) El Gobierno

62. El Gobierno alega que el Código Penal de 2003 era más favorable a los demandantes que el Código Penal de 1976 porque no preveía la pena de muerte (el Gobierno cita a Karmo c. Bulgaria (dec.), nº 76965/01, de 9 de febrero de 2006). Ésta fue también la opinión del Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina en el presente caso (véase el párrafo 15 supra). El Gobierno también alega que incluso en el supuesto de que el Código Penal de 2003 no fuera considerado más favorable para los demandantes, estaba justificada su aplicación en este caso por las razones que se exponen a continuación. En primer lugar, el Gobierno argumenta que el artículo 7 § 2 del Convenio prevé una excepción al principio de la irretroactividad de los delitos y las penas reconocido en el artículo 7 § 1 del Convenio (el Gobierno cita a Naletilić c. Croacia (dec.), nº 51891/99, TEDH 2000‑V). En otras palabras, si una conducta estaba tipificada como delito en el momento de su realización tanto por “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” como por el derecho nacional, se puede imponer una pena más elevada que aquélla prevista por el derecho nacional. Resulta claro que los actos realizados por los demandantes eran considerados delito de acuerdo con “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. En consecuencia, el principio de irretroactividad de las penas no era aplicable y, en opinión del Gobierno, cualquier pena podía ser impuesta a los demandantes. En segundo lugar, el Gobierno alega que en interés de la justicia era necesario no aplicar en este caso el principio de irretroactividad (el Gobierno se refiere respecto a esta cuestión a los casos citados anteriormente S.W. y Streletz, Kessler y Krenz, así como al deber de castigar adecuadamente los crímenes de guerra de acuerdo con el derecho internacional humanitario). La rigidez del principio de irretroactividad, se alega, debe ser mitigada en ciertos momentos históricos, de tal manera que aquél no sea contrario al principio de equidad.

63. Respecto a la cuestión relativa a si el Tribunal del Estado ha modificado sus prácticas respecto a la imposición de penas en casos de crímenes de guerra, el Gobierno acepta que el Código Penal de 1976 fue aplicado en varias ocasiones desde marzo de 2009 (véase el párrafo 29 supra). Sin embargo, el Gobierno sostiene que el Código Penal de 2003 se aplicó a la mayoría de los casos. Concretamente, el Tribunal del Estado dictó 102 decisiones entre marzo de 2009 y noviembre de 2012 (59 sus salas de primera instancia y 43 sus salas de apelaciones). Las salas de primera instancia siempre aplicaron el Código Penal de 2003. Las salas de apelaciones aplicaron el Código Penal de 2003 en todos los casos relativos a crímenes contra la humanidad y genocidio. En relación con los crímenes de guerra, las salas de apelaciones aplicaron el Código Penal de 1976 en cinco casos y el Código Penal de 2003 en dieciséis casos. El Gobierno critica el enfoque adoptado por el Tribunal del Estado en estos cinco casos y argumenta que siempre se debería haber aplicado el Código Penal de 2003 en casos sobre crímenes de guerra.

(c) La tercera parte interviniente

64. Las alegaciones de la Oficina del Alto Representante de noviembre de 2012 se situaron en la misma línea que las del Gobierno. Sobre todo, la tercera parte interviniente alega, al igual que el Gobierno, que los actos cometidos por los demandantes eran considerados delito de acuerdo con “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” y, por tanto, el principio de irretroactividad de las penas no era aplicable en este caso. La Oficina del Alto Representante también enfatiza que, aunque el Código Penal de 2003 había sido aplicado en este caso, las penas impuestas a los demandantes se ciñeron a los parámetros tanto del Código Penal de 1976 como del Código Penal de 2003. Finalmente, la tercera parte interviniente se refiriere a las “observaciones finales” del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre Bosnia y Herzegovina (CCPR/C/BIH/CO/1), citadas en el párrafo 32 supra.

2. La valoración del Tribunal

65. Para comenzar, el Tribunal reitera que no es su función controlar in abstracto si la aplicación retroactiva del Código Penal de 2003 en casos sobre crímenes de guerra es, per se, contraria al artículo 7 del Convenio. Esta cuestión debe ser enjuiciada caso por caso, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y, sobre todo, si los tribunales nacionales han aplicado el derecho más favorable al acusado (véase Scoppola, citada anteriormente, § 109).

66. Los principios generales relativos al artículo 7 fueron recientemente replanteados en el caso Kononov c. Letonia [GS], nº 36376/04, § 185, TEDH 2010:

“El derecho reconocido en el artículo 7, elemento central del estado de derecho, ocupa un lugar prominente en el sistema de protección del Convenio. Esta prominencia se ve reforzada por el hecho de que no es posible su derogación en casos de guerra o de otro peligro público de acuerdo con el artículo 15. Debe ser interpretado y aplicado, de acuerdo con su objeto y finalidad, como una garantía efectiva contra las persecuciones, condenas y penas arbitrarias. En consecuencia, el artículo 7 no se reduce únicamente a la prohibición de la aplicación retroactiva del derecho penal desfavorable para el acusado: también incluye, en general, el principio que solamente la ley puede definir un delito y establecer una pena (nullum crimen, nulla poena sine lege) y el principio que el derecho penal no puede ser interpretado en detrimento del acusado, por ejemplo, a través de la analogía. De esto se deduce que un delito debe estar definido con claridad por la ley. Este requisito se satisface cuando el individuo puede conocer del redactado del correspondiente precepto –y, si es necesario, con la ayuda de la interpretación del tribunal y con asesoramiento legal- qué acciones y omisiones lo convertirán en responsable desde el punto de vista penal.

Cuando el artículo 7 se refiere a la “ley”, alude al mismo concepto que el Convenio utiliza en otros preceptos, esto es, un concepto que engloba tanto al derecho escrito como no escrito y que implica requisitos cualitativos, especialmente aquellos relativos a la accesibilidad y la previsibilidad. En relación con la previsibilidad, el Tribunal recuerda que por muy clara que una disposición legal pueda ser en un ordenamiento jurídico que incluya el derecho penal, siempre existe un espacio inevitable para la interpretación del juez. Siempre existirá la necesidad de aclarar dudas y adaptar los preceptos a circunstancias cambiantes. De hecho, en algunos Estados parte, el desarrollo a lo largo del tiempo del derecho penal a través de la jurisprudencia es un elemento bien establecido y una parte necesaria de la tradición jurídica. El artículo 7 del Convenio no puede interpretarse como una prohibición de la clarificación a lo largo del tiempo de las normas de responsabilidad penal a través de la interpretación de los jueces caso por caso, siempre que este desarrollo a lo largo del tiempo resulte coherente con la esencia del delito y pueda ser razonablemente predecible (Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania [GS], nos 34044/96, 35532/97 y 44801/98, § 50, TEDH 2001‑II; K.‑H.W. c. Alemania [GS], nº 37201/97, § 85, TEDH 2001‑II (extractos); Jorgic c. Alemania, nº 74613/01, §§ 101-109, de 12 de julio de 2007; y Korbely c. Hungría [GS], nº 9174/02, §§ 69-71, de 19 de septiembre de 2008).”

67. Volviendo al presente caso, el Tribunal señala que la definición de crímenes de guerra establecida en el artículo 142 § 1 del Código Penal de 1976, que era aplicable en el momento en el que se cometieron los actos, era la misma que la del Código Penal de 2003, que fue aplicado retroactivamente en este caso (véanse los párrafos 26 y 28 supra). Además, los demandantes no han cuestionado que sus actos constituían delitos tipificados y que su conocimiento era accesible y previsible en el momento en el que fueron cometidos. La tipicidad o previsión por parte de la ley de las condenas impuestas a los demandantes no es por tanto una cuestión problemática en el presente caso.

68. Debe señalarse, sin embargo, que los dos Códigos Penales establecen penas diferentes para los casos sobre crímenes de guerra. De acuerdo con el Código Penal de 1976, los crímenes de guerra eran castigados con la pena de prisión de 5 a 15 años o, en los casos más graves, con la pena de muerte (véase el artículo 142 § 1 conjuntamente con los artículos 37 § 2 y 38 § 1 del Código Penal de 1976). También podía imponerse una pena de 20 años de prisión en sustitución de la pena de muerte (véase el artículo 38 § 2 del Código Penal de 1976). Cooperadores y cómplices de crímenes de guerra, como el Sr. Maktouf, debían ser castigados como si ellos mismos hubiesen cometido el delito, pero su pena podía ser reducida a un año de prisión (véase el artículo 42 del Código Penal de 1976 conjuntamente con sus artículos 24 § 1 y 43 § 1). De acuerdo con el Código Penal de 2003, los crímenes de guerra son castigados con la pena de prisión de 10 a 20 años o, en los casos más graves, con la pena de prisión de larga duración de 20 a 45 años (véase el artículo 173 § 1 del Código Penal de 2003 conjuntamente con su artículo 42 §§ 1 y 2). Cooperadores y cómplices de crímenes de guerra, como el Sr. Maktouf, deben ser castigados como si ellos mismos hubiesen cometido el delito, pero su pena puede ser reducida a cinco años de prisión (véase el artículo 49 del Código Penal de 2003 conjuntamente con sus artículos 31 § 1 y 50 § 1). El Tribunal del Estado, después de señalar que su pena debía ser reducida lo máximo posible (véase el párrafo 14 supra), condenó al Sr. Maktouf a cinco años de prisión, la pena de prisión más leve de acuerdo con el Código Penal de 2003. En contraposición, de acuerdo con el Código Penal de 1976, el Sr. Maktouf podía haber sido condenado a un año de prisión. Respecto al Sr. Damjanović, fue condenado a 11 años de prisión, levemente por encima del mínimo de diez años. De acuerdo con el Código Penal de 1976, hubiese sido posible condenarlo solamente a cinco años de prisión.

69. Respecto al argumento del Gobierno relativo a que el Código Penal de 2003 era más favorable a los demandantes que el Código de 1976, puesto que no prevé la pena de muerte, el Tribunal señala que únicamente los casos más graves de crímenes de guerra eran castigados con la pena de muerte en el Código Penal de 1976 (véase el párrafo 26 supra). Los delitos a los que fueron condenados los demandantes claramente no pertenecen a esta categoría porque ninguno de los dos fue condenado por la pérdida de vidas humanas. De hecho, como se ha descrito anteriormente, el Sr. Maktouf fue condenado a la pena más leve y el Sr. Damjanović a una pena que solamente se situaba levemente por encima de la pena mínima para crímenes de guerra establecida por el Código Penal de 2003. En estas circunstancias, resulta particularmente relevante para el presente caso cuál es el Código más favorable respecto a la pena más leve o mínima y, sin ninguna duda, el más favorable es el Código Penal de 1976. Este enfoque ha sido adoptado como mínimo en algunos casos recientes por parte de las salas de apelaciones del Tribunal del Estado (véase el párrafo 29 supra).

70. Debe admitirse que las penas aplicadas a los demandantes en el presente caso se encuentran dentro de los parámetros tanto del Código Penal de 1976 como del Código Penal de 2003. No puede afirmarse con certeza que ambos demandantes hubiesen sido condenados a penas más leves en caso de haberse aplicado el Código Penal de 1976 (en sentido contrario, Jamil c. Francia, de 8 de junio de 1995, Serie A nº 317‑B; Gabarri Moreno c. España, nº 68066/01, de 22 de julio de 2003; Scoppola, citada anteriormente). Aquello que es determinante, sin embargo, es que los demandantes podrían haber sido condenados a penas más leves si se hubiese aplicado el Código Penal de 1976 en sus respectivos casos. Tal y como se ha descrito en el párrafo 68 supra, el Tribunal del Estado determinó, cuando impuso la pena al Sr. Maktouf, que ésta debía ser reducida al máximo posible que permitiera el Código Penal de 2003. De manera similar, el Sr. Damjanović fue condenado a una pena que se aproximó a la pena más leve. También debe ser señalado, de acuerdo con el enfoque adoptado en casos más recientes sobre crímenes de guerra y descrito en el párrafo 29 supra, que las salas de apelaciones del Tribunal del Estado han optado por aplicar el Código Penal de 1976 en lugar del Código Penal de 2003, especialmente con la finalidad de aplicar las penas más favorables. En consecuencia, al existir una posibilidad real de que la aplicación retroactiva del Código Penal de 2003 a los demandantes haya podido ser desfavorable para la determinación de sus penas, no puede afirmarse que hayan gozado de garantías efectivas y a su alcance que hubiesen podido evitar la imposición de una pena más elevada, violándose, por tanto, el artículo 7 del Convenio.

71. El Tribunal no puede aceptar la sugerencia del Gobierno relativa a que su decisión en el caso Karmo, citado anteriormente, ofrece una guía para la valoración del presente caso. Las circunstancias eran significativamente diferentes. Mientras que los presentes demandantes fueron condenados a penas de prisión relativamente cortas, el demandante en Karmo fue condenado a la pena de muerte. Además, la cuestión en Karmo consistía en decidir si era contrario al artículo 7 conmutar la pena de muerte por la cadena perpetua teniendo en cuenta que la pena de muerte fue abolida en 1998. El Tribunal consideró que no era así y rechazó la queja relativa al artículo 7 por estar manifiestamente mal fundada.

72. Asimismo, el Tribunal no está de acuerdo con el Gobierno cuando sostiene que el principio de la irretroactividad de los delitos y las penas no es aplicable cuando un acto era considerado un delito en el momento de cometerse de acuerdo con “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” en el sentido del artículo 7 § 2 del Convenio. Este argumento no es coherente con los travaux préparatoires en los cuales se deduce que el artículo 7 § 1 contiene una norma general como es la irretroactividad de los delitos y las penas y que el artículo 7 § 2 es únicamente una clarificación contextual del ámbito de aplicación de esta norma, clarificación que se incluyó para asegurar que no hubiera dudas sobre la validez de la persecución de los delitos que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial (véase Kononov, citada anteriormente, § 186). Está claro, por tanto, que los redactores del Convenio no tuvieron la intención de establecer ninguna excepción general al principio de irretroactividad. Además, el Tribunal ha reiterado en muchos casos que los dos párrafos del artículo 7 están interconectados y que se deben interpretar de manera concordante (véase, por ejemplo, Tess c. Letonia (dec.), nº 34854/02, de 12 de diciembre de 2002, y Kononov, citada anteriormente, § 186).

73. No puede aceptarse en este contexto, igualmente, la sustentación de las alegaciones del Gobierno en los casos S.W. y Streletz, Kessler and Krenz (citados anteriormente). El presente caso no se refiere a la cuestión del desarrollo a lo largo del tiempo del derecho penal a través de la interpretación de los jueces, como sí que lo hacía el caso S.W. Tampoco se refiere a la incoherencia de la práctica del Estado con su derecho escrito o no escrito. En Streletz, Kessler y Krenz, los actos de los demandantes constituían delitos tipificados en el momento de los hechos, respetándose la accesibilidad y la previsibilidad del derecho penal vigente en la República Democrática de Alemania, pero los preceptos penales en cuestión no habían sido aplicados en la práctica durante un largo periodo de tiempo antes del cambio de régimen en 1990.

74. El Tribunal no estima que sea necesario examinar en detalle el argumento del Gobierno que sostiene que la obligación de castigar adecuadamente los crímenes de guerra de acuerdo con el derecho internacional humanitario conlleva que no se aplique el principio de irretroactividad. Es suficiente señalar que el principio de irretroactividad de los delitos y las penas también se reconoce en las Convenciones de Ginebra y en sus Protocolos Adicionales (véase el párrafo 43 supra). Además, como las penas impuestas a los demandantes se encontraban dentro de los parámetros tanto del Código Penal de 1976 como del Código Penal de 2003, el argumento del Gobierno que sostiene que los demandantes no hubieran sido adecuadamente castigados de acuerdo al Código Penal de 1976 es claramente infundado.

75. Finalmente, a pesar de que el Tribunal en general está de acuerdo con el Gobierno en que los Estados son libres de decidir su propia política criminal (véase Achour c. Francia [GS], nº 67335/01, § 44, TEDH 2006‑IV, y Ould Dah c. Francia (dec.), nº 13113/03, TEDH 2009), éstos deben cumplir con los requisitos del artículo 7 del Convenio al hacerlo.

D. Conclusión

76. En consecuencia, el Tribunal considera que ha habido una violación del artículo 7 del Convenio atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso. Esta conclusión no debe interpretarse como una indicación de que deberían haberse impuesto penas más leves, sino simplemente que las penas previstas por el Código Penal de 1976 deberían haberse aplicado en los casos de los demandantes.

III. SOBRE LA DISCRIMINACIÓN SUFRIDA ALEGADA POR LOS DEMANDANTES

77. Finalmente, los demandantes alegan, sin argumentar en detalle, que el hecho de que sus casos fueron enjuiciados por el Tribunal del Estado y no por los tribunales de las Entidades como muchos otros casos sobre crímenes de guerra, implicó una violación del artículo 14 del Convenio y/o del artículo 1 del Protocolo nº 12.

El artículo 14 establece:

“El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin discriminación alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

El artículo 1 del Protocolo nº 12 establece:

“1. El goce de los derechos reconocidos por la ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de una autoridad pública, especialmente por los motivos mencionados en el párrafo 1.”

78. El Gobierno emplaza al Tribunal a seguir su jurisprudencia establecida en el caso Šimšić, citado anteriormente. El Gobierno añade que el reparto de los casos sobre crímenes de guerra entre el Tribunal del Estado y los tribunales de las Entidades no fue arbitrario: se llevó a cabo por el Tribunal del Estado sobre la base de criterios objetivos y razonables. En relación con el caso del Sr. Maktouf, el Gobierno alega que era delicado y complejo, ya que fue uno de los primeros casos en los que se enjuició a un muyahidín extranjero (el TPIY se enfrentó con esta problemática por primera vez en 2006 en el caso Hadžihasanović y Kubura). Además, las decapitaciones rituales que tuvieron lugar en sus campamentos habían alarmado a la población local. El Gobierno sostiene que el caso del Sr. Damjanović era también delicado puesto que, inter alia, hacía referencia a torturas a un número significativo de personas. Las mejores instalaciones para proteger a testigos disponibles en el Tribunal del Estado fue otra razón para transferirle el caso del Sr. Damjanović; existía, por tanto, un mayor riesgo de intimidación de los testigos en el nivel de las Entidades.

79. Los demandantes no están de acuerdo con el Gobierno y sostienen que sus casos no eran ni delicados ni complejos. El Sr. Maktouf también argumenta que su nacionalidad iraquí y su religión fueron los factores determinantes para que el Tribunal del Estado reclamara la competencia sobre su caso.

80. La Oficina del Alto Representante, en sus alegaciones como tercera parte interviniente en noviembre de 2012, estuvo de acuerdo con el Gobierno.

81. El concepto de discriminación ha sido interpretado coherentemente en la jurisprudencia del Tribunal en relación con el artículo 14 del Convenio. Esta jurisprudencia ha asentado con claridad que una discriminación significa un trato desigual, sin una justificación objetiva y razonable, entre dos personas en situaciones similares. El mismo término, discriminación, también se utiliza en el artículo 1 del Protocolo nº 12. Dejando de lado los diferentes ámbitos de aplicación de estos preceptos, existió la intención de que el significado del término empleado por el artículo 1 del Protocolo nº 12 fuera el mismo que el utilizado en el artículo 14 (véase Sejdić y Finci c. Bosnia y Herzegovina [GS], nos 27996/06 y 34836/06, § 55, TEDH 2009).

82. En el presente caso, en primer lugar, el Tribunal señala que dado el elevado número de casos sobre crímenes de guerra a enjuiciar en el periodo de posguerra en Bosnia y Herzegovina, es inevitable que la carga sea compartida entre el Tribunal del Estado y los tribunales de las Entidades. En caso contrario, el Estado demandando no estaría en condiciones de cumplir a tiempo y adecuadamente con la obligación impuesta por el Convenio de enjuiciar a los responsables por violaciones graves del derecho internacional humanitario (véase Palić c. Bosnia y Herzegovina, nº 4704/04, de 15 de febrero de 2011).

83. El Tribunal reconoce que los tribunales de las Entidades impusieron en general penas más leves que el Tribunal del Estado en el momento de los hechos (véase el párrafo 30 supra), pero esta diferencia de trato no trae causa en circunstancias personales y, por tanto, no implica un trato discriminatorio. Si un caso era competencia del Tribunal del Estado o de un tribunal de una Entidad era una cuestión que se decidía caso por caso por el Tribunal del Estado atendiendo a criterios objetivos y razonables descritos en el párrafo 40 supra (en sentido contrario, Camilleri c. Malta, nº 42931/10, de 22 de enero de 2013, en el que la decisión en cuestión dependía únicamente de la discrecionalidad de la fiscalía). En consecuencia, atendiendo a las circunstancias particulares de este caso, no hay apariencia de violación ni del artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 7 del Convenio ni del artículo 1 del Protocolo nº 12 (véase Magee c. el Reino Unido, nº 28135/95, § 50, TEDH 2000 VI, y Šimšić, citada anteriormente).

84. La queja de los demandantes de haber sufrido discriminación está, por tanto, manifiestamente mal fundada y debe ser rechazada de acuerdo con el artículo 35 §§ 3 (a) y 4 del Convenio.

IV. SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 41 DEL CONVENIO

85. El artículo 41 del Convenio establece:

“Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa”.Daño material

86. El Sr. Maktouf alega que no ha podido mantener en funcionamiento su empresa debido al proceso al que fue sometido y al cumplimiento de la condena y que ha sufrido un daño material que asciende a 500.000 euros (EUR).

87. El Gobierno considera que su alegación carece de fundamento.

88. El Tribunal está de acuerdo con el Gobierno y rechaza la alegación por falta de motivación.Daño moral

89. El Sr. Maktouf reclama 100.000 EUR en concepto de daño moral. El Sr. Damjanović también reclama una satisfacción por daño moral, pero no ha especificado la cantidad que en su opinión sería equitativa.

90. El Gobierno considera que la reclamación del Sr. Maktouf es excesiva.

91. Debido a que no hay ninguna certeza de que se les hubiesen impuesto a los demandantes penas más leves en caso de haberse aplicado el Código Penal de 1976 (en sentido contrario, Ecer y Zeyrek c. Turquía, nos 29295/95 y 29363/95, TEDH 2001‑II, y Scoppola, citada anteriormente), el Tribunal determina que, atendiendo a las circunstancias particulares de este caso, la declaración de violación constituye en sí misma una satisfacción equitativa por los daños morales sufridos por los demandantes.Costas y gastos

92. El Sr. Maktouf también reclama 36.509 EUR en concepto de costas y gastos incurridos en los procesos ante los tribunales nacionales. El Sr. Damjanović recibió la cantidad de 1.545 EUR en concepto de representación legal provenientes del fondo de ayudas del Tribunal para la defensa de sus intereses en la vista ante la Gran Sala. El Sr. Damjanović reclama la cantidad de 13.120 EUR en concepto de costas y gastos adicionales incurridos en el proceso ante el Tribunal.

93. El Gobierno considera que estas reclamaciones carecen de fundamento.

94. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, un demandante tiene derecho al rembolso de las costas y gastos solamente en los casos en los que se demuestre que se ha incurrido realmente en ellos, que eran necesarios y que su cuantía es razonable. Esto es, el demandante los ha tenido que pagar, o tiene la obligación de hacerlo, de acuerdo con una obligación legal o contractual, y eran inevitables para prevenir la violación declarada u obtener la reparación adecuada. El Tribunal exige recibos y facturas desglosados y suficientemente detallados que le permitan determinar hasta qué punto se han cumplido los requisitos mencionados anteriormente. En el presente caso, teniendo en cuenta los documentos que obran en su posesión y los criterios descritos con anterioridad, el Tribunal considera razonable otorgar a cada uno de los demandantes 10.000 EUR en concepto de costas y gastos, más cualquier importe que se pueda devengar en concepto de tributos.Intereses de demora

95. El Tribunal considera apropiado calcular los intereses de demora sobre la tasa del interés de la facilidad del préstamo marginal del Banco Central Europeo incrementado en tres puntos porcentuales.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNALDeclara, por mayoría, inadmisible la demanda en cuanto al artículo 6 del Convenio;

 Declara, por mayoría, inadmisible la demanda en cuanto al artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 7 del Convenio y el artículo 1 del Protocolo nº 12;

 Declara, por unanimidad, admisible la demanda en cuanto al artículo 7 del Convenio;

 Decide, por unanimidad, que ha habido violación del artículo 7 del Convenio;

 Decide, por unanimidad,

(a) que el Estado demandado debe abonar a cada uno de los demandantes en el plazo de tres meses, en concepto de costas y gastos, la cantidad de 10.000 EUR (diez mil euros), más cualquier importe que se pueda devengar en concepto de tributos, a convertir en la moneda del Estado demandado teniendo en cuenta el tipo de cambio aplicable en el momento del pago;

(b) que a partir de la expiración del mencionado plazo y hasta el momento del pago, esta cantidad será incrementada por un interés simple calculado conforme al tipo de interés de la facilidad marginal de crédito del Banco Central Europeo incrementado en tres puntos porcentuales;

 Desestima, por unanimidad, la demanda de satisfacción equitativa en cuanto al resto.

Redactada en inglés y francés, y notificada el 18 de julio de 2013 en audiencia pública en el Edificio de los Derechos Humanos, Estrasburgo.

              Michael O’BoyleDean Spielmann
              Secretario AdjuntoPresidente

De acuerdo con el artículo 45 § 2 del Convenio y el artículo 74 § 2 del Reglamento del Tribunal, se adjuntan a esta sentencia las siguientes opiniones separadas:

(a) opinión concurrente de la Jueza Ziemele;

(b) opinión concurrente de la Jueza Kalaydjieva;

(c) opinión concurrente del Juez Pinto de Albuquerque, a quien se une el Juez Vučinić.

D.S.*.
M.O’B.*.

“Las opiniones separadas no han sido traducidas, pero aparecen en inglés y francés en las versiones en los idiomas oficiales de la sentencia que pueden ser consultadas en la base de datos HUDOC sobre la jurisprudencia del Tribunal.”

 Consejo de Europa/Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2013

Los idiomas oficiales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son el inglés y el francés. Esta traducción no vincula al Tribunal y éste no asume ninguna responsabilidad respecto a su calidad. Puede ser descargada desde la base de datos HUDOC del Tribunal Europeo de Derechos Humanos () o desde cualquier base de datos a la que el Tribunal la haya facilitado. Puede ser reproducida para una finalidad no comercial bajo la condición de que se cite en su totalidad el título del caso, conjuntamente con esta indicación sobre copyright/derechos de autor. Si se desea utilizar cualquier parte de esta traducción para una finalidad comercial, por favor contacte publishing@.

 Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013

The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has share it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.

 Conseil de l’Europe/Cour Européenne des Droits de l’Homme, 2013

Les langues officielles de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sont le français et l’anglais. La présente traduction ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme () ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante: publishing@.

[1] Armija Republike Bosne i Hercegovine (el Ejército de la República de Bosnia y Herzegovina).

[2] Los bosníacos fueron conocidos como los musulmanes hasta la guerra de 1992-95. El término “bosníacos” (Bošnjaci) no debe ser confundido con el término “bosnios” (Bosanci), utilizado este último para denominar a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina sin tener en cuenta su origen étnico.

[3] Hrvatsko vijeće obrane (el Consejo de Defensa Croata).

[4] Vojska Republike Srpske (el Ejército de la Republika Srpska).

[5] Resolución 827 (1993), de 25 de mayo de 1993.

[6] Véase el informe sobre la naturaleza judicial del TPIY y la posibilidad de enviar casos a los tribunales nacionales elaborado por el TPIY en junio de 2002 (S/2002/678), así como la declaración del Presidente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 23 de julio de 2002 (S/PRST/2002/21).

[7] Resolución 1503 (2003), de 28 de agosto de 2003.

[8] Para más información sobre estos poderes, conocidos también como “los poderes de Bonn”, véase la Opinión de la Comisión de Venecia sobre la situación constitucional en Bosnia y Herzegovina y los poderes del Alto Representante (documento CDL-AD (2005)004, de 11 marzo de 2005).

[9] Diario Oficial de Bosnia y Herzegovina nos 3/03, 37/03, 32/03, 54/04, 61/04, 30/05, 53/06, 55/06, 32/07 y 8/10.

[10] Diario Oficial de la República Federal Socialista de Yugoslavia nos 44/76, 36/77, 56/77, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90 y 45/90.

[11] Diario Oficial de la Federación de Bosnia y Herzegovina nos 43/98, 2/99, 15/99, 29/00, 59/02 y 19/03.

[12] Diario Oficial de la Republika Srpska nos 22/00, 33/00 y 37/01.

[13] Véase la decisión de la Sala de Derechos Humanos CH/97/69, de 12 de junio de 1998 en el caso Herak, y la decisión del Tribunal Supremo de la Federación de Bosnia y Herzegovina  Kž-58/99, de 16 de marzo de 1999 en un caso de genocidio, reduciendo una pena de prisión de 40 años a una de 20 años.

[14] Véase, por ejemplo, la sentencia de septiembre de 2008 en el caso Vlahovljak, en la que el Tribunal Supremo de la Federación de Bosnia y Herzegovina aplicó el Código Penal de 2003.

[15] Decisión X-KRŽ-06/299, de 25 de marzo de 2009 en el caso Kurtović.

[16] Decisiones X-KRŽ-09/847, de 14 de junio de 2011 en el caso Novalić; X-KRŽ-07/330, de 16 de junio de 2011 en el caso Mihaljević; S1 1 K 002590 11 Krž4, de 1 de febrero de 2012 en el caso S.L.; S1 1 K 005159 11 Kžk, de 18 de abril de 2012 en el caso Aškraba; y S1 1 K 003429 12 Kžk, de 27 de junio de 2012 en el caso Osmić.

[17] Decisiones X-KRŽ-06/431, de 11 de septiembre de 2009 en el caso Kapić; y X-KRŽ-07/394, de 6 de abril de 2010 en el caso Đukić.

[18] Decisiones X-KRŽ-08/488, de 29 de enero de 2009 en el caso Vrdoljak; y X-KRŽ-06/243, de 22 de septiembre de 2010 en el caso Lazarević.

[19] Decisiones X-KRŽ-06/299, de 25 de marzo de 2009 en el caso Kurtović; y S1 1 K 002590 11 Krž4, de 1 de febrero de 2012 en el caso S.L.

[20] Decisión X-KRŽ-09/847, de 14 de junio de 2011 en el caso Novalić.

[21] Una versión consolidada de la misma fue publicada en el Diario Oficial de Bosnia y Herzegovina nº 49/09, modificaciones publicadas en el Diario Oficial nos 74/09 y 97/09.

[22] Diario Oficial de Bosnia y Herzegovina, Repertorio de Tratados Internacionales, nos 12/04, 7/05 y 8/06.

[23] Diario Oficial de Bosnia y Herzegovina, Repertorio de Tratados Internacionales, nos 93/06 y 3/07.

[24] Diario Oficial de Bosnia y Herzegovina nos 3/03, 36/03, 32/03, 26/04, 63/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09 y 93/09.

[25] Pravilnik o pregledu predmeta ratnih zločina, KTA-RZ 47/04-1; una copia de este documento ha sido proporcionada por el Gobierno.

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