CASE OF MAKTOUF AND DAMJANOVIĆ v. BOSNIA AND HERZEGOVINA - [Romanian translation] by the SCM Romania and IER

©Documentul a fost pus la dispoziţie cu sprijinul Consiliului Superior al Magistraturii din România () şi al Institutului European din România” (). Permisiunea de a republica această traducere a fost acordată exclusiv în scopul includerii sale în baza de date HUDOC.

©The document was made available with the support of the Superior Council of Magistracy of Romania () and the European Institute of Romania (). Permission to re-publish this translation has been granted for the sole purpose of its inclusion in the Court’s database HUDOC.

CURTEA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

MAREA CAMERĂ

HOTĂRÂREA

din 18 iulie 2013

În cauza Maktouf şi Damjanović împotriva Bosniei şi Herţegovina

(Cererile nr. 2312/08 şi 34179/08)

Strasbourg

Hotărârea este definitivă. Aceasta poate suferi modificări de formă.

În cauza Maktouf şi Damjanović împotriva Bosniei şi Herţegovina,

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, reunită în Marea Cameră compusă din: Dean Spielmann, preşedinte, Josep Casadevall, Guido Raimondi, Ineta Ziemele, Mark Villiger, Isabelle Berro-Lefèvre, David Thór Björgvinsson, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Mirjana Lazarova Trajkovska, Nona Tsotsoria, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić, Kristina Pardalos, Angelika Nußberger, Paulo Pinto de Albuquerque, Johannes Silvis, judecători, şi Michael O’Boyle, grefier adjunct,

după ce a deliberat în camera de consiliu la 12 decembrie 2012 şi la 19 iunie 2013,

pronunţă prezenta hotărâre, adoptată la aceeaşi dată:

PROCEDURA

1. La originea cauzei se află două cereri (nr. 2312/08 şi 34179/08) îndreptate împotriva Bosniei şi Herţegovina, prin care un resortisant irakian, domnul Abduladhim Maktouf, şi un resortisant al Bosniei şi Herţegovina, domnul Goran Damjanović, („reclamanţii”), au sesizat Curtea la 17 decembrie 2007 şi, respectiv, la 20 iunie 2008 în temeiul art. 34 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale („Convenţia”).

2. Reclamanţii se plâng de procedurile penale în urma cărora Curtea de Stat din Bosnia şi Herţegovina (Curtea de Stat) i-a condamnat, în temeiul dispoziţiilor Codului penal din 2003 al Bosniei şi Herţegovina, la pedepse cu închisoarea pentru crime de război săvârşite împotriva unor civili în timpul războiului din perioada 1992-1995. Susţinând că legea aplicabilă în momentul săvârşirii crimelor de război de care au recunoscut că sunt vinovaţi era Codul penal din 1976 al Fostei Republici Socialiste Federative Iugoslavia („fosta RSFI”), aceştia pretind că neaplicarea sa de către Curtea de Stat în cazul lor a condus la încălcarea principiului neretroactivităţii pedepselor, enunţat la art. 7 din Convenţie. Aceştia invocă, de asemenea, art. 14 coroborat cu art. 7 din Convenţie, precum şi art. 1 din Protocolul nr. 12. Domnul Maktouf formulează, în plus, un capăt de cerere în temeiul art. 6 § 1 din Convenţie.

3. Cererile au fost repartizate Secţiei a patra a Curţii (art. 52 § 1 din Regulamentul Curţii – „Regulamentul”). La 31 august 2010, preşedintele acestei secţii a decis să le comunice Guvernului Bosniei şi Herţegovina („Guvernul”). În plus, acesta a hotărât că admisibilitatea şi fondul cauzei vor fi examinate împreună (art. 29 § 1 din Convenţie). La 10 iulie 2012, o cameră a Secţiei a patra, compusă din Lech Garlicki, David Thór Björgvinsson, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić şi Ljiljana Mijović, judecători, precum şi Lawrence Early, grefier de secţie, şi-a declinat competenţa în favoarea Marii Camere, niciuna din părţi necontestând decizia (art. 30 din Convenţie şi art. 72 din Regulament).

4. Componenţa Marii Camere a fost stabilită în conformitate cu art. 26 § 4 şi 5 din Convenţie şi art. 24 din Regulament. Având în vedere că Faris Vehabović, judecătorul ales să reprezinte Bosnia şi Herţegovina, nu a putut participa la examinarea cauzei (art. 28 din Regulament), Guvernul a desemnat-o pe Angelika Nußberger, judecător ales să reprezinte Germania, în calitate de judecător ad-hoc (art. 26 § 4 din Convenţie şi art. 29 § 1 din Regulament).

5. Marea Cameră a hotărât să conexeze cererile (art. 42 § 1 din Regulament).

6. Părţile au depus observaţii scrise privind admisibilitatea şi fondul cauzelor. În plus, au fost primite observaţii din partea Biroului Înaltului Reprezentant pentru Bosnia şi Herţegovina („Biroul Înaltului Reprezentant”), care fusese autorizat să intervină în procedura scrisă (art. 36 § 2 din Convenţie şi art. 44 § 3 din Regulament).

7. La 12 decembrie 2012, a avut loc o şedinţă publică la Palatul Drepturilor Omului din Strasbourg (art. 54 § 3 din Regulament).

S-au înfăţişat:

– pentru Guvern
doamneleZ. Ibrahimović,agent adjunct,
S. Malešić,agent asistent,
domnulH. Vučinić,
doamnaM. Kapetanović,consilieri;

– pentru reclamanţi
domniiS. Kreho,
A. Lejlić
A. Lozo,
I. Mehićavocaţi,
A. Kreho,
H. Lozo,
doamna N. Kisić,consilieri.

Curtea a ascultat declaraţia doamnei Ibrahimović şi pe cea a domnului Lejlić.

ÎN FAPT

I. Circumstanţele cauzei

A. Contextul

8. După ce s-a declarat independentă faţă de fosta RSFI în martie 1992, Bosnia şi Herţegovina a fost scena unui război sângeros. Au fost ucise peste 100 000 de persoane şi două milioane au fost strămutate ca urmare a „epurării etnice” practicate şi a violenţei generalizate din ţară. Au fost săvârşite numeroase infracţiuni, printre care se numără cele pentru care au fost condamnaţi reclamanţii în speţă. Principalele părţi la conflict erau următoarele forţe locale: ARBH[1] (alcătuită în principal din bosniaci[2] şi susţinătoare a puterii centrale din Sarajevo), HVO[3] (alcătuită în principal din croaţi) şi VRS[4] (alcătuită în principal din sârbi). Conflictul s-a încheiat în decembrie 1995, odată cu intrarea în vigoare a Acordului-Cadru General pentru Pace în Bosnia şi Herţegovina („Acordul de la Dayton”). În conformitate cu acest acord, Bosnia şi Herţegovina este alcătuită din două entităţi: Federaţia Bosnia şi Herţegovina şi Republica Srpska.

9. Face aux atrocités qui étaient alors perpétrées sur le territoire de l’ex‑RSFY, le Conseil de sécurité de l’ONU créa une institution provisoire, le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (« le TPIY »). Având în vedere atrocităţile săvârşite la acea vreme pe teritoriul fostei RSFI, Consiliul de Securitate al ONU a creat o instituţie provizorie, Tribunalul Penal Internaţional pentru Fosta Iugoslavie („TPI”)[5]. În 2002, pentru a se asigura că misiunea sa va fi îndeplinită cu succes, în termenele prevăzute şi în coordonare cu sistemele judiciare interne ale fostei Iugoslavii, TPI a început să elaboreze o strategie de încheiere a mandatului1>[6]

 Această strategie a fost aprobată atât de Consiliul de Securitate al ONU[7] cât şi de autorităţile Bosniei şi Herţegovina (care au adoptat modificările necesare la legislaţia naţională şi au încheiat acorduri cu Înaltul Reprezentant – administrator internaţional numit în temeiul Acordului de la Dayton). O componentă esenţială a acestei strategii era crearea în cadrul Curţii de Stat a unor camere competente să judece crime de război, alcătuite din judecători naţionali şi internaţionali (infra, pct. 34-36).

B. Faptele referitoare la domnul Maktouf

10. Domnul Maktouf s-a născut în 1959 şi locuieşte în Malaezia.

11. La 19 octombrie 1993, acesta a ajutat în mod deliberat un terţ să răpească doi civili cu scopul de a obţine, în schimbul lor, eliberarea unor membri ai forţelor ARBH, care fuseseră capturaţi de HVO. Aceşti civili au fost eliberaţi câteva zile mai târziu.

12. La 11 iunie 2004, reclamantul a fost arestat.

13. La 1 iulie 2005, o cameră de primă instanţă a Curţii de Stat l-a găsit vinovat de crimă de război constând în complicitate la luarea de ostatici şi l-a condamnat la cinci ani de închisoare, în temeiul art. 173 alin. 1 coroborat cu art. 31 din Codul penal din 2003.

14. La 24 noiembrie 2005, o cameră de apel a Curţii de Stat a anulat hotărârea din 1 iulie 2005 şi a decis să ţină o nouă şedinţă. La 4 aprilie 2006, camera de apel, reunită într-un complet alcătuit din doi judecători internaţionali (judecătorii Pietro Spera şi Finn Lynghjem) şi un judecător naţional (judecătorul Hilmo Vučinić), a condamnat reclamantul pentru faptele de care fusese acuzat şi i-a impus aceeaşi pedeapsă în temeiul Codului penal din 2003. În ceea ce priveşte pedeapsa aplicată, camera a declarat următoarele (traducere în franceză, efectuată de grefă, din traducerea în engleză comunicată de Curtea de Stat):

„Având în vedere, pe de o parte, gradul de răspundere penală a acuzatului şi consecinţele infracţiunii în cauză, precum şi faptul că acuzatul era complice la săvârşirea acestei infracţiuni şi, pe de altă parte, circumstanţele atenuante în favoarea acuzatului, camera a aplicat dispoziţiile referitoare la reducerea pedepsei şi a redus pe cât posibil sentinţa pronunţată, în conformitate cu art. 50 alin. 1 lit. a) din [Codul penal din 2003]. Astfel, a impus o pedeapsă de cinci ani de închisoare, considerând că această pedeapsă va răspunde pe deplin obiectivului punitiv şi va descuraja persoana din cauză să mai săvârşească alte infracţiuni pe viitor.”

15. Sesizată de reclamant, Curtea Constituţională a examinat cauza la 30 martie 2007, în temeiul art. 5, 6, 7 şi 14 din Convenţie şi a constatat neîncălcarea acestor dispoziţii. Această decizie a fost notificată reclamantului la 23 iunie 2007. Părţile relevante ale deciziei majorităţii sunt formulate astfel (traducerea grefei):

„42. Curtea Constituţională reaminteşte că [Legea din 2000 privind Curtea de Stat], al cărei text iniţial a fost impus într-o decizie adoptată de Înaltul Reprezentant şi ulterior aprobată de Adunarea Parlamentară a Bosniei şi Herţegovina, prevede, la art. 65, că, în perioada de tranziţie, care nu poate dura mai mult de cinci ani, completurile din Secţiile I (crime de război) şi II (crimă organizată, criminalitate economică şi corupţie) sunt alcătuite din judecători naţionali şi judecători internaţionali. Divizia Penală şi Divizia de Apel pot fi alcătuite din mai mulţi judecători internaţionali. Aceştia trebuie să nu fie cetăţeni ai Bosniei şi Herţegovina şi nici ai unui stat învecinat. Judecătorii internaţionali se reunesc în completuri de judecată în conformitate cu dispoziţiile relevante ale Codului de procedură penală şi ale legii din Bosnia şi Herţegovina privind protecţia martorilor şi a martorilor vulnerabili. Aceştia nu pot face obiectul urmăririi penale, arestării sau detenţiei şi nici nu este angajată răspunderea civilă a acestora pentru o opinie exprimată sau o decizie adoptată în cadrul funcţiilor lor oficiale.

43. La 24 februarie şi 28 aprilie 2005, Înaltul Reprezentant „(...) acţionând în exercitarea atribuţiilor [conferite acestuia] la art. V din anexa 10 (Acord privind dispoziţiile civile de aplicare a Acordului de pace) la Acordul-Cadru General pentru Pace în Bosnia şi Herţegovina, (...) conform căruia acesta [avea] sarcina de a facilita, atunci când [considera] necesar, soluţionarea oricărei probleme legate de aplicarea aspectelor civile (...), subliniind că, în comunicatul emis la Sarajevo la 26 septembrie 2003, Comitetul Director al Consiliului de punere în aplicare a păcii [preciza] că [luase] act de Rezoluţia 1503 a Consiliului de Securitate al ONU, solicitând în special comunităţii internaţionale să sprijine eforturile depuse de Înaltul Reprezentant în vederea creării unei camere speciale pentru crime de război (...), luând act de recomandarea comună de numire a judecătorilor internaţionali, semnată de grefier (...) şi de Preşedintele Consiliului Superior al Magistraturii din Bosnia şi Herţegovina (...), şi reţinând dispoziţiile relevante din [Legea din 2000 privind Curtea de Stat]”, a pronunţat decizii de numire a judecătorilor Finn Lynghjem şi Pietro Spera în Secţia I (crime de război) a Diviziei Penale şi a Diviziei de Apel din cadrul [Curţii de Stat] în calitate de judecători internaţionali.

44. În temeiul deciziilor de numire adoptate în conformitate cu această procedură, judecătorii internaţionali au un mandat de doi ani, care poate fi reînnoit conform legii. Aceştia nu pot exercita funcţii incompatibile cu atribuţiile lor judecătoreşti. Toate celelalte obligaţii privind exercitarea atribuţiilor judiciare, enunţate în [Legea din 2000 privind Curtea de Stat], li se aplică în cea mai mare măsură posibilă. Grefierul internaţional informează Înaltul Reprezentant cu privire la orice eveniment de natură să împiedice judecătorul să îşi exercite mandatul. În cursul mandatului său, judecătorul respectă toate normele deontologice prevăzute de [Curtea de Stat]. Judecătorul internaţional numit îşi exercită atribuţiile în conformitate cu legile Bosniei şi Herţegovina şi adoptă decizii pe baza cunoştinţelor şi competenţelor sale, în mod conştiincios, responsabil şi imparţial, astfel încât să consolideze statul de drept şi să protejeze drepturile şi libertăţile individuale garantate de Constituţia Bosniei şi Herţegovina şi de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

(...)

46. Competenţele diviziilor [Curţii de Stat] în care activează judecătorii internaţionali includ, fără îndoială, anumite domenii derivate din dreptul internaţional. Natura supranaţională a dreptului penal internaţional – care a fost recunoscută de jurisprudenţa Tribunalelor Militare de la Nürenberg şi Tokyo, a Tribunalului de la Haga şi a Tribunalului pentru Rwanda – include instanţele penale internaţionale, cărora le pot fi asimilate instanţele naţionale în care activează un anumit număr de judecători internaţionali. Înaltul Reprezentant a numit judecătorii internaţionali ai [Curţii de Stat] în cadrul exercitării atribuţiilor care îi erau conferite de rezoluţiile Consiliului de Securitate al ONU, adoptate în temeiul Capitolului VII din Carta Organizaţiei Naţiunilor Unite şi în conformitate cu recomandarea care fusese formulată de grefă în temeiul Acordului din 1 decembrie 2004 şi care era semnată, de asemenea, de Preşedintele Consiliului Superior al Judecătorilor şi Procurorilor. Este deosebit de important faptul că respectivul Consiliu Superior al Magistraturii, organism independent competent să numească judecători naţionali, a participat la procedura prealabilă numirii.

47. Curtea Constituţională a concluzionat că judecătorii internaţionali care au făcut parte din completul de judecată care a pronunţat verdictul contestat fuseseră numiţi în conformitate cu o procedură care respecta normele privind caracterul echitabil al proceselor, prevăzute la art. 6 din Convenţia Europeană. În plus, [Legea din 2000 privind Curtea de Stat], Acordul din 1 decembrie 2004 şi chiar deciziile de numire au instituit condiţiile şi mecanismele necesare pentru asigurarea independenţei acestor judecători faţă de orice amestec sau influenţă din partea executivului sau a autorităţilor internaţionale. Judecătorii în cauză sunt obligaţi să respecte şi să aplice toate normele aplicabile, în general, în procedurile penale naţionale şi care sunt conforme cu standardele internaţionale. Aceştia au un mandat determinat, pe parcursul căruia li se monitorizează activităţile. Numirea lor era motivată de necesitatea de a înfiinţa instanţe naţionale, de a le consolida în cursul perioadei de tranziţie şi de a le sprijini în eforturile lor de a angaja răspunderea autorilor unor încălcări grave ale drepturilor omului şi ai unor crime motivate de considerente etnice. Prin urmare, scopul numirii lor era de a asigura independenţa şi imparţialitatea sistemului judiciar şi buna administrare a justiţiei. Chiar şi faptul că procedura de numire a fost modificată prin acordul ulterior din 26 septembrie 2006, în temeiul căruia numirea judecătorilor internaţionali a fost încredinţată Consiliului Superior al Magistraturii din Bosnia şi Herţegovina, nu implică în sine, în mod automat, că modalitatea în care aceşti judecători erau numiţi în momentul pronunţării verdictelor contestate era contrară principiilor privind garantarea independenţei instanţelor în sensul art. 6 § 1 din Convenţia Europeană. Curtea Constituţională a concluzionat că recurentul nu a prezentat nici argumente şi nici probe convingătoare în sprijinul acuzaţiilor sale referitoare la lipsa de independenţă a judecătorilor internaţionali. În ceea ce priveşte acuzaţiile acestuia, conform cărora judecătorul naţional era o persoană cu o „experienţă insuficientă” şi, din acest motiv, nu era independent, Curtea Constituţională consideră că acestea sunt în mod vădit nefondate şi nu necesită o examinare mai aprofundată. Ţinând seama de considerentele precedente, Curtea Constituţională consideră nefondat capătul de cerere al recurentului, întemeiat pe afirmaţia conform căreia completul de judecată nu era independent şi că, prin urmare, acesta nu a respectat standardele privind caracterul echitabil al procesului, consacrate la art. II alin. 3 lit. e) din Constituţia Bosniei şi Herţegovina şi art. 6 din Convenţia Europeană şi, în consecinţă, a fost încălcat dreptul la un proces echitabil.

(...)

60. Unul din principalele argumente ale recurentului priveşte raportul dintre procedura penală în cauză şi art. 7 din Convenţia Europeană, şi anume faptul că, astfel cum a subliniat acesta, a fost condamnat în temeiul [Codului penal din 2003] şi nu al codului care era în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii, şi anume [Codul penal din 1976], care prevedea o sancţiune mai blândă.

(...)

65. În speţă, recurentul admite că, în temeiul dispoziţiilor aplicabile la momentul faptelor, actele pentru care acesta a fost condamnat constituiau o infracţiune atunci când au fost săvârşite. Cu toate acestea, bazându-se în principal pe noţiunea de „pedeapsă mai blândă”, adică de „lege mai favorabilă”, acesta denunţă aplicarea dispoziţiilor dreptului material în cauza sa. În fapt, acesta consideră că [Codul penal din 1976], care era în vigoare atunci când a săvârşit infracţiunea pentru care a fost condamnat şi care prevedea în special pedeapsa cu moartea pentru formele cele mai grave ale acestei infracţiuni, este o lege mai favorabilă decât [Codul penal din 2003], care prevede o pedeapsă cu închisoarea de lungă durată pentru formele cele mai grave ale aceleiaşi infracţiuni.

(...)

69. În acest context, Curtea Constituţională consideră că pur şi simplu nu este posibil să „fie eliminată” sancţiunea cea mai severă aplicabilă în temeiul uneia sau alteia din legile menţionate anterior şi să se aplice doar celelalte sancţiuni, mai blânde, astfel încât cele mai grave infracţiuni să nu fie pedepsite în mod corespunzător în practică. În această situaţie, Curtea Constituţională nu va oferi motive detaliate şi nici o analiză aprofundată a acestor dispoziţii, ci se va concentra pe excepţiile de la obligaţiile impuse la art. 7 § 1 din Convenţia Europeană, aceste excepţii fiind reglementate la art. 7 § 2, astfel cum se admite în general.

70. În această privinţă, Curtea Constituţională subliniază că art. 7 § 2 din Convenţia Europeană face trimitere la „principiile generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate” şi art. III 3 lit. b) din Constituţia Bosniei şi Herţegovina prevede că „[p]rincipiile generale ale dreptului internaţional fac parte integrantă din dreptul Bosniei şi Herţegovina şi al entităţilor”. Rezultă că aceste principii fac parte integrantă din ordinea juridică a Bosniei şi Herţegovina, chiar şi fără o ratificare a convenţiilor şi a altor documente care reglementează aplicarea lor, şi că ordinea juridică naţională include, prin urmare, şi Statutul Tribunalului Internaţional pentru judecarea persoanelor acuzate de încălcări grave ale dreptului internaţional umanitar, săvârşite pe teritoriul fostei Iugoslavii (1993).

71. În plus, Curtea Constituţională subliniază că şi Constituţia Bosniei şi Herţegovina se înscrie în cadrul unui acord internaţional şi că, deşi acest fapt nu îi diminuează importanţa, demonstrează în mod clar locul ocupat de dreptul internaţional în ordinea juridică naţională, astfel încât o serie de convenţii internaţionale, precum Convenţia pentru prevenirea şi pedepsirea crimei de genocid (1948) şi Convenţia (IV) de la Geneva privind protecţia persoanelor civile în timp de război (1949), precum şi Protocoalele Adiţionale I şi II (1977) au statutul de principii constituţionale şi se aplică direct în Bosnia şi Herţegovina. În această privinţă, trebuie menţionat faptul că fosta RSFI era semnatară a convenţiilor menţionate şi că Bosnia şi Herţegovina, în calitate de subiect recunoscut de drept internaţional, care şi-a declarat independenţa la 6 martie 1992, a acceptat toate convenţiile ratificate de fosta RSFI, printre care şi convenţiile menţionate anterior, care au fost incluse ulterior în Anexa 4 la Acordul de la Dayton, care conţine Constituţia Bosniei şi Herţegovina.

72. Textul art.7 § 1 din Convenţia Europeană se referă doar la cazul în care o persoană este condamnată pentru o infracţiune. Acesta nu interzice aplicarea retroactivă a legilor şi nu consacră principiul non bis in idem. În plus, acesta nu se aplică în cazurile la care se face referire în Legea britanică din 1965 privind despăgubirile de război, care a modificat cu efect retroactiv norma din common law în temeiul căreia, în anumite circumstanţe, erau acordate despăgubiri pentru pierderea bunurilor private în timpul războiului.

73. Curtea Constituţională observă că art. 7 § 1 din Convenţia Europeană vizează infracţiunile „potrivit dreptului naţional sau internaţional”. Aceasta ia act, în special, de interpretarea art. 7 furnizată în mai multe texte referitoare la această chestiune, care se bazează pe poziţia Curţii Europene conform căreia o condamnare care rezultă dintr-o aplicare retroactivă a dreptului naţional nu constituie o încălcare a art. 7 din Convenţia Europeană în cazul în care actul pentru care persoana în cauză este condamnată constituia o infracţiune potrivit „dreptului internaţional” în momentul săvârşirii sale. Această analiză este deosebit de relevantă în speţă (şi în alte cauze similare), având în vedere că principalul motiv al acţiunii priveşte mai degrabă aplicarea unor norme de drept care au înainte de toate un caracter internaţional, şi anume dispoziţiile Convenţiei pentru prevenirea şi pedepsirea infracţiunii de genocid (1948), ale Convenţiei (IV) de la Geneva privind protecţia persoanelor civile în timp de război (1949) şi ale Protocoalelor Adiţionale I şi II (1977), decât aplicarea unuia sau altuia din textele de drept penal, indiferent de conţinutul acestuia şi de sancţiunile pe care le prevede.

74. În plus, în ceea ce priveşte aplicarea retroactivă a legislaţiei penale, Curtea Constituţională subliniază că art. 7 din Convenţia Europeană a fost redactat imediat după al Doilea Război Mondial şi că autorii acestuia aveau intenţia de a îngloba principiile generale ale dreptului recunoscut de naţiunile civilizate, noţiune preluată din art. 38 din Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie, a cărei jurisprudenţă este considerată în general ca fiind a treia sursă formală de drept internaţional. Cu alte cuvinte, Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie este aplicabil statelor părţi la acesta, iar normele pe care le prevede sunt considerate drept o sursă de drept şi se aplică inclusiv autorităţilor interne. Atât Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie, cât şi art. 7 din Convenţia Europeană, depăşesc cadrul dreptului naţional şi vizează „naţiunile” în general. Prin urmare, Curtea Constituţională consideră că standardele de aplicare a acestora trebuie să fie căutate în acest context, şi nu pur şi simplu într-un cadru naţional.

75. În continuare, Curtea Constituţională observă că din lucrările pregătitoare ale Convenţiei Europene reiese că textul alineatului 2 al art. 7 are ca scop „să precizeze că art. 7 nu afectează legile care au fost adoptate în anumite circumstanţe cu totul excepţionale după al Doilea Război Mondial şi care au avut ca scop pedepsirea crimelor de război şi actele de trădare şi colaborare cu inamicul şi nu vizează nicio condamnare juridică sau morală a acestor legi [a se vedea X împotriva Belgiei, nr. 268/57, Anuar 1 (1957), a se compara cu De Becker împotriva Belgiei, nr. 214/56, Anuar 2, p. 214 (1958)]”. În fapt, textul art. 7 din Convenţia Europeană nu este restrictiv şi trebuie să fie interpretat în mod dinamic, astfel încât să înglobeze alte acte care implică un comportament imoral recunoscut în general ca fiind infracţional în temeiul diverselor legislaţii naţionale. În lumina considerentelor anterioare, Legea britanică din 1991 privind crimele de război le conferă instanţelor britanice o competenţă retroactivă de a se pronunţa cu privire la anumite infracţiuni (omor calificat, omor, ucidere din culpă) săvârşite pe teritoriul ocupat de Germania în timpul celui de-al Doilea Război Mondial.

76. În opinia Curţii Constituţionale, considerentele precedente confirmă faptul că şi crimele de război constituie „infracţiuni potrivit dreptului internaţional", având în vedere caracterul universal al competenţei în materie de urmărire penală, astfel încât, în cazul pronunţării unor condamnări pentru astfel de acte în temeiul unei legi care le-ar califica a posteriori drept infracţiuni pasibile de sancţiuni penale, chiar dacă acestea nu constituiau infracţiuni în temeiul legislaţiei aplicabile în momentul săvârşirii lor, aceste condamnări nu ar fi contrare art. 7 § 1 din Convenţia Europeană. La 4 mai 2000, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a pronunţat decizia în cauza Naletilić împotriva Republicii Croaţia (nr. 51891/99), în care reclamantul, acuzat de Biroul Procurorului Tribunalului Penal Internaţional pentru Fosta Iugoslavie de săvârşirea unor crime de război pe teritoriul Bosniei şi Herţegovina, a formulat capete de cerere identice cu acelea prezentate de recurentul din prezenta cauză, prin care acesta solicita aplicarea „legii celei mai favorabile”. Argumentând că în Codul penal al Republicii Croaţia se prevedea o sancţiune penală mai blândă decât Statutul Tribunalului Penal Internaţional pentru Fosta Iugoslavie, acesta susţinea că aplicarea Statutului ar fi condus la încălcarea art. 7 din Convenţia Europeană. În decizia sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, examinând aspectul aplicării art. 7, a declarat: „În ceea ce priveşte argumentul reclamantului, conform căruia acesta risca să primească o pedeapsă mai severă din partea TPI decât din partea instanţelor naţionale, dacă acestea din urmă îşi exercitau competenţa de a finaliza procedura împotriva sa, Curtea observă că, şi presupunând că art. 7 s-ar aplica în speţă, alineatul 2 şi nu alineatul 1 al acestei dispoziţii ar fi aplicabil. Astfel, a doua teză de la art. 7 § 1, invocată de reclamant, nu poate fi aplicată. Rezultă că acest capăt de cerere este (...) în mod vădit nefondat (...) şi, în consecinţă, trebuie să fie respins (...).”

77. În cele din urmă, Curtea Constituţională subliniază că procesele care au avut loc la Tribunalul de la Nürenberg şi Tribunalul de la Tokyo, în 1945 şi, respectiv, 1946, după cel de-Al Doilea Război Mondial, priveau acte care au fost definite drept crime de război, crime împotriva umanităţii, infracţiuni de genocid, etc. abia după săvârşirea lor, şi anume în Convenţia de la Geneva. În acest moment, războiul de agresiune a fost definit drept „crimă internaţională”, astfel cum a confirmat Comisia de Drept Internaţional în anuarul său din 1957 (vol. II). Tot la vremea respectivă au avut loc discuţii privind principiul nullum crimen nulla poena sine lege. Acelaşi lucru s-a întâmplat şi în momentul adoptării Statutului Tribunalului Internaţional pentru judecarea persoanelor acuzate de încălcări grave ale dreptului internaţional umanitar, săvârşite pe teritoriul fostei Iugoslavii (în 1993).

78. Este foarte clar că noţiunea de răspundere penală individuală pentru săvârşirea unor acte care contravin Convenţiei de la Geneva sau legislaţiei naţionale este foarte strâns legată de cea de protecţie a drepturilor omului, deoarece convenţiile privind protecţia drepturilor omului şi celelalte convenţii adoptate în acest domeniu privesc dreptul la viaţă, dreptul la integritatea fizică şi psihică, interzicerea sclaviei şi a torturii, interzicerea discriminării, etc. În opinia Curţii Constituţionale, absenţa unei protecţii a victimelor, adică impunerea unor sancţiuni necorespunzătoare pentru autorii infracţiunilor, nu este compatibilă cu principiul echităţii şi al statului de drept, consacrate la art. 7 din Convenţia Europeană, al cărui alineat 2 permite, într-un astfel de caz, derogarea de la norma enunţată la alineatul 1.

79. Având în vedere considerentele anterioare şi ţinând seama de aplicarea art. 4a din [Codul penal din 2003] coroborat cu art. 7 § 1 din Convenţia Europeană, Curtea Constituţională concluzionează că, în speţă, aplicarea [Codului penal din 2003] în cadrul procedurii desfăşurate în faţa [Curţii de Stat] nu a condus la încălcarea art. 7 § 1 din Convenţia Europeană.”

16. Pasajele relevante din opinia separată a judecătorului Mato Tadić, anexată la decizia în cauză, sunt redactate după cum urmează:

„În temeiul art. 41 § 2 din Regulamentul Curţii Constituţionale a Bosniei şi Herţegovina (Jurnalul Oficial al Bosniei şi Herţegovina nr. 60/50), prezint în continuare opinia mea separată, în care expun motivele pentru care nu sunt de acord cu opinia exprimată de majoritatea judecătorilor Curţii Constituţionale a Bosniei şi Herţegovina în prezenta decizie:

(...)

În opinia mea, instanţele naţionale ar trebui să aplice legea mai favorabilă, în speţă legea care era în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii. Este dificil de stabilit care lege este mai favorabilă, iar această problemă juridică este mult mai complexă decât pare. Ţinând seama de aproximativ zece criterii elaborate în teorie şi în practică, se poate concluziona că, în speţă, pedeapsa prevăzută este un factor esenţial pentru stabilirea legii celei mai favorabile. Având în vedere că aceeaşi infracţiune era prevăzută (la art. 142 din [Codul penal din 1976]) în legislaţia penală a fostei Iugoslavii, pe care Bosnia şi Herţegovina a moştenit-o în temeiul Ordonanţei din 1992 şi care prevedea o pedeapsă de 5 ani de închisoare sau pedeapsa cu moartea [după caz], în vreme ce noul text aplicat în speţă (art. 173 din [Codul penal din 2003]) prevede o pedeapsă de zece ani de închisoare sau de lungă durată, problema esenţială care se ridică este aceea de a stabili care dintre cele două legi este mai favorabilă. La prima vedere, [Codul penal din 2003] pare mai favorabil, deoarece nu prevede pedeapsa cu moartea. Cu toate acestea, având în vedere faptul că, ulterior intrării în vigoare a Acordului de la Washington şi a Constituţiei Federaţiei Bosniei şi Herţegovina în 1994, pedeapsa cu moartea a fost abolită, ceea ce nu face decât să confirme Constituţia Bosniei şi Herţegovina din 1995 şi, în al doilea rând, că poziţia instanţelor ordinare din Bosnia şi Herţegovina, a entităţilor şi a Districtului Brčko (Curtea Supremă a Federaţiei Bosniei şi Herţegovina, Curtea Supremă a Republicii Srpska şi Curtea de Apel a Districtului Brčko) conform căreia nu trebuia pronunţată pedeapsa cu moartea (poziţie adoptată şi de Camera pentru Drepturile Omului în cauza Damjanović şi Herak împotriva Federaţiei Bosniei şi Herţegovina), legea din 1992 pare a fi mai favorabilă. Conform normelor şi a jurisprudenţei menţionate anterior, pedeapsa maximă care putea fi pronunţată pentru această infracţiune este aceea de douăzeci de ani de închisoare.

Referirea la art. 7 § 2 din Convenţia Europeană nu are nicio relevanţă în speţă. Scopul esenţial al acestei dispoziţii este de a furniza un temei legal pentru iniţierea urmăririi penale în cazul încălcării Convenţiilor de la Geneva în faţa instanţelor internaţionale înfiinţate pentru a judeca astfel de fapte, de exemplu Tribunalul Penal Internaţional pentru Fosta Iugoslavie sau Tribunalul pentru Rwanda, şi pentru judecarea de către instanţele naţionale a cauzelor în care legislaţia internă nu prevede că actele în cauză constituie infracţiuni. Cu alte cuvinte, această dispoziţie se aplică în cazul în care legiuitorul nu a prevăzut toate elementele constitutive ale infracţiunilor la care se face referire în Convenţiile de la Geneva. În speţă nu este vorba despre acest caz. Infracţiunea în cauză era prevăzută de legislaţia naţională, atât la momentul săvârşirii sale, cât şi în momentul procesului, şi, în consecinţă, toate mecanismele dreptului penal şi toate drepturile garantate de Constituţie trebuie să fie aplicate în mod coerent, inclusiv drepturile garantate de Convenţia Europeană. Cauza Naletelić nu este relevantă aici, deoarece era vorba de urmărirea penală îndreptată de un procuror internaţional împotriva [reclamantului din cauza respectivă] în faţa unui tribunal internaţional înfiinţat într-un cadru special şi învestit cu competenţele definite în Rezoluţia Organizaţiei Naţiunilor Unite şi în Statutul acesteia. Acest tribunal nu aplică dreptul naţional, ci propriile sale proceduri, pedepse şi sancţiuni. În caz contrar, foarte puţine persoane acuzate ar răspunde citaţiilor sale. Prin urmare, consider că poziţia Curţii Europene a Drepturilor Omului în cauza Naletelić era absolut corectă, dar că aceasta nu este aplicabilă în prezenta cauză.

Apreciez că este complet inutil să se facă referire în continuare la o instanţă internaţională sau la aspecte care îi sunt specifice, având în vedere că prezenta cauză priveşte pur şi simplu un proces care a avut loc în faţa unei instanţe interne în conformitate cu legislaţia naţională, şi nu o cauză înaintată unui tribunal internaţional.

În esenţă, decizia Naletelić priveşte procese istorice (Nürenberg, Tokyo) şi, în general, un aspect internaţional total irelevant în speţă, deoarece, astfel cum am subliniat anterior, infracţiunea în cauză exista în legislaţia noastră naţională şi, atunci când a fost săvârşită, sancţiunea corespunzătoare acesteia era deja prevăzută, spre deosebire de procesul de la Nürenberg. În plus, recurentul nu a contestat acest lucru. În fapt, însuşi reclamantul a subliniat că faptele de care era acuzat constituiau deja o infracţiune pasibilă de sancţiuni în legislaţia naţională în momentul săvârşirii lor şi nu solicită decât aplicarea dispoziţiilor corespunzătoare. Acesta susţine, de asemenea, că aplicarea de către judecători a [Codului penal din 2003] şi nu a art. 142 din [Codul penal din 1976] moştenit [din fosta Iugoslavie] a condus la încălcarea Constituţiei şi a art. 7 § 1 din Convenţia Europeană.

Voi reaminti pe scurt opinia domnului Antonio Cassese, profesor eminent al Universităţii de Stat din Florenţa, care a fost numit Preşedinte al Tribunalului Penal Internaţional de la Haga. Într-un document din 2003 intitulat Opinion on the Possibility of Retroactive Application of Some Provisions of the New Criminal Code of Bosnia and Herzegovina [Opinie privind posibilitatea aplicării retroactive a unor dispoziţii din noul Cod penal al Bosniei şi Herţegovina], acesta formula următoarea concluzie: «În cele din urmă, în ceea ce priveşte problema stabilirii dacă [Curtea de Stat] ar trebui să aplice sancţiunea cea mai blândă în cazul infracţiunilor pentru care noul Cod penal prevede o pedeapsă mai severă decât cea prevăzută de fosta lege, aş dori să menţionez următoarele: răspunsul la această întrebare nu poate fi decât afirmativ. Această concluzie are la bază două temeiuri juridice: în primul rând, există un principiu general de drept internaţional conform căruia, în cazul în care aceeaşi infracţiune este prevăzută în două dispoziţii succesive, dintre care una impune o pedeapsă mai blândă, pedeapsa pronunţată ar trebui să fie stabilită în temeiul principiului favor libertatis; în al doilea rând, acest principiu este menţionat în mod expres la art. 7 § 1 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care prevede că nu se aplică nicio pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârşirii infracţiunii. Prin urmare, [Curtea de Stat] ar trebui să aplice întotdeauna pedeapsa cea mai blândă în cazul în care există o diferenţă de durată între pedepsele prevăzute de fosta şi, respectiv, de noua dispoziţie penală. Este clar că aplicarea retroactivă a Codului penal este legată doar de pedeapsă şi nu de alte elemente ale acestui articol.»

(...)

Pentru aceste motive, nu am putut să fie de acord în totalitate cu opinia majorităţii, expusă în prezenta decizie.”

17. Reclamantul şi-a ispăşit pedeapsa la 12 iunie 2009 şi la scurt timp a părăsit ţara.

C. Faptele referitoare la domnul Damjanović

18. Domnul Damjanović s-a născut în1966. Încă îşi execută pedeapsa în închisoarea din Foča.

19. La 2 iunie 1992, în timpul războiului din Bosnia şi Herţegovina, acesta a jucat un rol important în bătaia aplicată bosniacilor capturaţi la Sarajevo, într-un incident care a durat între una şi trei ore. Violenţele au fost aplicate prin folosirea de puşti, bastoane, sticle, lovituri cu piciorul şi cu pumnii. Ulterior, victimele au fost duse într-un lagăr de refugiaţi.

20. La 17 octombrie 2005, o cameră de instrucţie a Curţii de Stat a decis să retragă această cauză de pe rolul Tribunalului Cantonal din Sarajevo, în faţa căruia era pendinte de ani de zile, considerând că este în măsură să protejeze mai bine martorii (care riscau mai mult să facă obiectul unor intimidări la nivelul entităţii) şi fiind conştientă de caracterul sensibil al dosarului (era vorba de acte de tortură aplicate unui număr mare de victime). Aceasta s-a bazat pe criteriile enunţate la pct. 40 de mai jos şi pe art. 449 din Codul de procedură penală din 2003.

21. La 26 aprilie 2006, reclamantul a fost arestat.

22. La 18 iunie 2007, o cameră de primă instanţă a Curţii de Stat l-a declarat vinovat de crima de război constând în tortură şi l-a condamnat la unsprezece ani de închisoare în temeiul art. 173 § 1 din Codul penal din 2003. Această hotărâre a fost confirmată de o cameră de apel a Curţii de Stat la 19 noiembrie 2007. Hotărârea camerei de apel a fost notificată reclamantului la 21 decembrie 2007.

23. La 20 februarie 2008, reclamantul a introdus o acţiune constituţională, care a fost respinsă ca fiind tardivă la 15 aprilie 2009.

II. Dreptul şi practica interne relevante şi documentele internaţionale relevante

A. Dreptul material aplicabil în cauzele care privesc crime de război

1. Principiile generale

24. În temeiul competenţelor sale în situaţii de urgenţă[8], Biroul Înaltului Reprezentant a adoptat, la 24 ianuarie 2003, Codul penal din 2003. Intrat în vigoare la 1 martie 2003, acest cod a fost aprobat ulterior de Adunarea Parlamentară a Bosniei şi Herţegovina[9]. La art. 3, acesta prevede că nimănui nu i se poate impune o pedeapsă sau o altă sancţiune penală pentru un act care, atunci când a fost săvârşit, nu constituia o infracţiune în dreptul naţional sau internaţional şi pentru care legea nu prevedea nicio pedeapsă. În plus, în temeiul art. 4 din acest cod, legea aplicată autorului infracţiunii este aceea care era în vigoare la momentul săvârşirii faptelor de care este acuzat, dar, dacă legea a fost modificată între timp, acestuia i se aplică legea mai favorabilă. În ianuarie 2005, legiuitorul a adăugat art. 4a la Codul penal din 2003. Asemenea art. 7 § 2 din Convenţie, această dispoziţie prevede că art. 3 şi art. 4 din cod nu aduc atingere judecării şi pedepsirii unei persoane vinovate de o acţiune sau de o omisiune care, la momentul săvârşirii acesteia, era considerată infracţiune conform principiilor generale ale dreptului internaţional.

25. Conform acestor principii, instanţele naţionale au aplicat, în cauzele privind crime de război, fie Codul penal din 1976[10], fie, dacă s-a considerat mai favorabil pentru autorul faptelor, Codul penal din 2003. Deoarece codurile intermediare ale Entităţilor (Codul penal din 1998[11], al Federaţiei Bosniei şi Herţegovina şi Codul penal din 2000[12] al Republicii Srpska) au fost rar, sau chiar niciodată, aplicate în astfel de cazuri, acestea nu au nicio relevanţă pentru prezenta cauză.

2. Codul penal din 1976

26. În timpul războiului din Bosnia şi Herţegovina, Codul penal din 1976 era în vigoare în toată ţara. A rămas în vigoare în Federaţia Bosnia şi Herţegovina până în 1998 şi în Republica Srpska până în 2000 (an în care a fost abrogat şi înlocuit cu codurile entităţilor menţionate la pct. 25 de mai sus). În temeiul acestui cod, crimele de război erau pedepsite cu închisoarea de la cinci la cincisprezece ani sau, pentru faptele mai grave, era aplicată pedeapsa cu moartea; în locul pedepsei cu moartea, putea fi impusă, de asemenea, o pedeapsă de douăzeci de ani de închisoare (art. 37, 38 şi 142 din cod).

Persoanele complice la crime de război (cazul domnului Maktouf) trebuiau să fie, în principiu, sancţionate cu aceleaşi pedepse care li s-ar fi aplicat autorilor infracţiunilor respective, dar era posibil, de asemenea, ca pedeapsa acestora să fie redusă pentru a ajunge la un an de închisoare (art. 24, 42 şi 43 din cod).

Articolele relevante în speţă sunt redactate după cum urmează:

Art. 24 alin. 1

„Orice persoană care ajută intenţionat un terţ să săvârşească o faptă penală este pedepsită ca şi cum ar fi săvârşit ea însăşi fapta în cauză; cu toate acestea, pedeapsa poate fi, de asemenea, redusă."

Art. 37 alin. 2

„Pedeapsa cu moartea poate fi pronunţată doar în cazul faptelor penale cele mai grave şi dacă aceasta este prevăzută de lege."

Art. 38 alin. 1 şi 2

„Durata pedepsei cu închisoarea nu poate fi mai scurtă de cincisprezece zile, nici mai lungă de cincisprezece ani.

Instanţa poate impune o pedeapsă cu închisoarea cu o durată de douăzeci de ani pentru faptele penale care sunt pasibile de pedeapsa cu moartea."

Art. 42

„Instanţa poate impune o pedeapsă inferioară pedepsei minime prevăzute de lege sau o sancţiune mai puţin severă:

a) atunci când legea prevede reducerea pedepsei [precum în cazul art. 24 § 1 din cod];

b) atunci când constată existenţa unor circumstanţe atenuante care indică faptul că scopul punitiv al sancţiunii poate fi atins printr-o pedeapsă mai puţin severă.”

Art. 43 alin. 1

„În cazul în care sunt îndeplinite condiţiile care permit reducerea pedepsei vizate la art. 42 din prezentul cod, instanţa reduce pedeapsa în următoarele limite:

a) în cazul în care pedeapsa minimă prevăzută pentru fapta incriminată este de cel puţin trei ani de închisoare, pedeapsa poate fi redusă la un an;

(...)”

Art. 142 alin. 1

„Orice persoană care, prin încălcarea normelor de drept internaţional în vigoare în timpul unui război, unui conflict armat sau unei ocupaţii, ordonă sau comite (...) acte de tortură, (...) o luare de ostatici, (...) este pedepsită cu închisoarea de minim cinci ani sau i se aplică pedeapsa cu moartea.”

27. De la intrarea în vigoare a Acordului de la Dayton la 14 decembrie 1995, nu mai este posibilă pronunţarea pedepsei cu moartea. În special, anexele 4 şi 6 la acord stipulează că Bosnia şi Herţegovina şi entităţile sale trebuie să garanteze tuturor persoanelor aflate sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile recunoscute în Convenţie şi în protocoalele sale (inclusiv Protocolul nr. 6 privind abolirea pedepsei cu moartea) şi în alte acorduri internaţionale enumerate în aceste anexe (printre care Al doilea protocol facultativ la Pactul Internaţional privind drepturile civile şi politice, care vizează abolirea pedepsei cu moartea). Autorităţile interne au considerat întotdeauna că aceste dispoziţii semnifică faptul că nimeni nu poate fi condamnat la moarte sau executat pe timp de pace, nici măcar pentru infracţiuni săvârşite în timpul războiului din perioada 1992-1995[13].

3. Codul penal din 2003

28. Codul penal din 2003 pedepseşte crimele de război cu închisoarea de la zece la douăzeci de ani şi infracţiunile cele mai grave cu închisoarea de lungă durată, de la douăzeci la patruzeci şi cinci de ani (art. 42 şi 173). Persoanelor complice la crime de război (cazul domnului Maktouf) trebuie să li se aplice aceleaşi pedepse care li s-ar aplica autorilor faptelor în cauză, dar pedeapsa acestora poate, de asemenea, să fie redusă la cinci ani de închisoare (art. 31, 49 şi 50 din cod). Articolele relevante sunt formulate după cum urmează:

Art. 31 alin. 1

„Orice persoană care ajută intenţionat un terţ să săvârşească o faptă penală este pedepsită ca şi cum ar fi săvârşit ea însăşi fapta în cauză; cu toate acestea, pedeapsa poate fi, de asemenea, redusă.”

Art. 42 alin. 1 şi 2

„Durata pedepsei cu închisoarea nu poate fi mai scurtă de treizeci de zile, nici mai lungă de douăzeci de ani.

Pentru faptele penale cele mai grave săvârşite deliberat, poate fi aplicată în mod excepţional o pedeapsă de la douăzeci la patruzeci şi cinci de ani de închisoare (închisoare de lungă durată)."

Art. 49

„Instanţa poate impune o pedeapsă inferioară pedepsei minime prevăzute de lege sau o sancţiune mai puţin severă:

a) atunci când legea prevede reducerea pedepsei [precum în cazul art. 31 alin. 1 din cod];

b) atunci când constată existenţa unor circumstanţe atenuante care indică faptul că scopul punitiv al sancţiunii poate fi atins printr-o pedeapsă mai puţin severă.”

Art. 50 alin. 1

„În cazul în care sunt îndeplinite condiţiile care permit reducerea pedepsei vizate la art. 49 din prezentul cod, instanţa reduce pedeapsa în următoarele limite:

a) în cazul în care pedeapsa minimă prevăzută pentru fapta incriminată este de cel puţin zece ani de închisoare, pedeapsa poate fi redusă la cinci ani;

(...) »

Art. 173 alin. 1

„Orice persoană care, prin încălcarea normelor de drept internaţional în vigoare în timpul unui război, unui conflict armat sau unei ocupaţii, ordonă sau comite (...) acte de tortură, (...) o luare de ostatici, (...) este pedepsită cu închisoarea de minim zece ani sau cu închisoarea de lungă durată.”

4. Practicile în materie de aplicare a pedepselor

29. În cauzele care privesc crime de război, instanţele entităţilor şi Curtea de Stat au interpretat diferit principiile expuse la pct. 24 de mai sus. Cu puţine excepţii[14], instanţele entităţilor aplică, în principiu, Codul din 1976. În ceea ce o priveşte, Curtea de Stat a aplicat iniţial Codul din 2003 în toate cauzele, considerând că acesta era întotdeauna mai blând. În martie 2009, aceasta a început totuşi să aplice o nouă abordare, care consta în stabilirea în fiecare caz în parte care dintre coduri era mai blând pentru autorul infracţiunii în cauză [15]. De atunci, aceasta aplică Codul din 1976 în cazurile cele mai puţin grave de crime de război[16] şi aplică în continuare Codul din 2003 în cazurile cele mai grave, care privesc fapte pasibile cu pedeapsa cu moartea în temeiul Codului din 1976[17], şi de fiecare dată când hotărăşte că, dintr-un alt motiv, Codul din 2003 este mai favorabil pentru autorul infracţiunii[18]. Este necesar să se observe că această nouă abordare priveşte doar camerele de apel ale Curţii de Stat; camerele de primă instanţă au continuat să aplice Codul din 2003 în toate cauzele referitoare la crime de război. Conform cifrelor comunicate de Guvern (infra, pct. 63), camerele de apel au pronunţat douăzeci şi una de decizii în cauze privind crime de război în perioada cuprinsă între martie 2009 (începutul aplicării de către Curtea de Stat a noii sale abordări) şi noiembrie 2012. Acestea au aplicat Codul din 1976 în cinci cauze şi Codul din 2003 în celelalte şaisprezece. Cu toate acestea, aplicarea de către o cameră de apel a Codului din 1976 nu a condus întotdeauna la o reducere e pedepsei (în două cauze[19], camera de apel a impus, în temeiul Codului din 1976, aceeaşi pedeapsa precum cea pronunţată de camera de primă instanţă în temeiul Codului din 2003; într-o cauză[20], aceasta a impus, în temeiul Codului din 1976, o pedeapsă mai severă decât cea aplicată de camera de primă instanţă în temeiul Codului din 2003).

5. Observaţii formulate de diverse instituţii internaţionale de apărare a drepturilor omului

30. Se pare că aplicarea descrisă la punctul precedent a unor coduri penale diferite în cauze privind crime de război a condus la practici diferite în materie de impunere a pedepselor. Conform unui raport publicat în 2008 de Organizaţia pentru Securitate şi Cooperare în Europa (OSCE), intitulat Moving towards a Harmonised Application of the Law Applicable in War Crimes Cases before Courts in Bosnia and Herzegovina (Către o aplicare armonizată a legislaţiei aplicabile în cauzele privind crimele de război în faţa instanţelor din Bosnia şi Herţegovina), instanţele entităţilor impuneau, în general, pedepse mai blânde decât Curtea de Stat. Partea relevantă în speţă a acestui raport are următorul conţinut (traducerea grefei):

„Aplicarea unor coduri penale diferite conduce, de asemenea, la discrepanţe majore între pedepsele aplicate pentru crime de război de către instanţele de la nivelul statului, pe de o parte, şi cele de la nivelul entităţilor, pe de altă parte. Această situaţie este rezultatul diferenţelor considerabile care există între pedepsele aplicabile în temeiul acestor coduri. De exemplu, o instanţă de la nivelul unei entităţi a condamnat un acuzat declarat vinovat de tratamente rele împotriva prizonierilor la o pedeapsă de un an şi opt luni de închisoare, în vreme ce Curtea de Stat a condamnat un alt acuzat căruia i se reproşau acte similare la o pedeapsă de zece ani şi jumătate de închisoare. În medie, pedepsele impuse de [Curtea de Stat] în cauze privind crime de război sunt aproape de două ori mai severe decât cele aplicate de instanţele entităţilor.”

31. Într-un raport din 2011 intitulat Delivering Justice in Bosnia and Herzegovina (Despre actul de justiţie în Bosnia şi Herţegovina), OSCE considera că aplicarea unor coduri penale diferite la nivelul statului, pe de o parte, şi la nivelul entităţilor, pe de altă parte, putea fi problematică pentru unele tipuri de cauze privind crimele de război. Partea relevantă în speţă a acestui raport este redactată după cum urmează (traducerea grefei):

„În mod cert, se poate admite că problema de a stabili ce cod penal trebuie aplicat în cauzele privind crime de război este apreciată în fiecare caz în parte. În multe cauze judecate de instanţele entităţilor, aplicarea Codului [din 1976] nu constituie o problemă gravă în practică. În general, aplicarea unor coduri diferite aduce atingere principiului egalităţii în faţa legii în cauzele în care, în temeiul Codului [din 2003], instanţa ar putea condamna acuzatul la o pedeapsă mai severă decât pedeapsa maximă de cincisprezece sau douăzeci de ani prevăzută de Codul [din 1976]. În aceste cauze, se poate afirma că aplicarea Codului [din 1976] nu permite instanţelor să impună o pedeapsă proporţională cu gravitatea infracţiunilor săvârşite şi că, în plus, pedepsele nu sunt armonizate cu cele pronunţate în practică la nivel naţional. O altă categorie de cauze în care aplicarea Codului [din 1976] este problematică este cea a cauzelor în care conduita acuzatului intră mai degrabă sub incidenţa noţiunii de crimă împotriva umanităţii sau a teoriei răspunderii pentru executarea ordinelor, care sunt prevăzute în mod expres doar în Codul [de 2003].”

32. În Observaţii finale privind al doilea raport periodic din Bosnia şi Herţegovina (CCPR/C/BIH/CO/2, 13 noiembrie 2012), Comitetul pentru drepturile omului al Organizaţiei Naţiunilor Unite a exprimat preocupări similare (la pct. 7):

„Deşi apreciază eforturile statului de a soluţiona cauzele privind crime de război, precum punerea în aplicare a Strategiei naţionale de urmărire penală a faptelor care constituie crime de război, este totuşi îngrijorat de ritmul lent în care progresează dosarele, în special în cauzele cu privire la acte de violenţă sexuală, şi, din acest motiv, de faptul că victimele unor astfel de infracţiuni nu primesc niciun sprijin.  Comitetul observă, de asemenea, cu îngrijorare că nu se iau măsuri pentru armonizarea jurisprudenţei în cauzele privind crime de război între entităţi şi că instanţele entităţilor aplică Codul penal, astăzi învechit, al fostei Republici Socialiste Federative Iugoslavia, care, între altele, nu conţine definiţii ale crimelor împotriva umanităţii, răspunderii superiorilor ierarhici, sclaviei sexuale şi sarcinilor forţate. Comitetul se teme ca acest lucru să nu aducă atingere coerenţei hotărârilor între entităţi (art. 2 şi 14).

Statul parte ar trebui să accelereze urmărirea penală în cauzele privind crimele de război. De asemenea, acesta ar trebui să asigure în continuare sprijinul psihologic adecvat victimelor actelor de violenţă sexuală, în special în cursul desfăşurării proceselor. În plus, acesta ar trebui să se asigure că autorităţile judecătoreşti din toate entităţile fac eforturi active pentru armonizarea jurisprudenţei în cauzele privind crime de război şi că nu se aplică vechiul cod penal al fostei Republici Socialiste Federative Iugoslavia în cazul acuzaţiilor de crime de război, având în vedere că acesta nu recunoaşte anumite infracţiuni ca şi crime împotriva umanităţii.”

33. În Avizul privind securitatea juridică şi independenţa puterii judecătoreşti în Bosnia şi Herţegovina (Avizul nr. 648/2011 din 18 iunie 2012), Comisia de la Veneţia a apreciat că, având în vedere existenţa mai multor ordini juridice diferite şi fragmentarea sistemului judiciar, era dificil ca Bosnia şi Herţegovina să îndeplinească în special cerinţele privind coerenţa legislaţiei şi jurisprudenţei sale.

B. Curtea de Stat

34. În temeiul competenţelor în situaţii de urgenţă, Biroul Înaltului Reprezentant a adoptat, la 12 noiembrie 2000, Legea din 2000 privind înfiinţarea Curţii de Stat[21] . Intrată în vigoare la 8 decembrie 2000, această lege a fost aprobată ulterior de Adunarea Parlamentară a Bosniei şi Herţegovina.

35. În cadrul strategiei de încheiere a mandatului TPI, menţionată la pct. 9 de mai sus, în cadrul Curţii de Stat, au fost instituite camere competente să judece crime de război la începutul anului 2005. În cursul unei etape de tranziţie, care s-a încheiat la 31 decembrie 2012, aceste camere aveau în componenţă judecători internaţionali. Iniţial, aceştia erau numiţi de Biroul Înaltului Reprezentant în temeiul unui acord încheiat în 2004 cu autorităţile Bosniei şi Herţegovina[22], pentru un mandat de doi ani, care putea fi reînnoit. Pasajele relevante ale unei decizii standard de numire a unui judecător internaţional se citesc după cum urmează:

„(...)

Luând act de recomandarea comună de numire a unui judecător internaţional din data de 22 aprilie 2005, semnată de grefierul Secţiei I (crime de război) şi Secţiei II (crimă organizată, criminalitate economică şi corupţie) ale Diviziei Penale şi Diviziei de Apel ale [Curţii de Stat], precum şi a [secţiilor speciale din cadrul Biroului Procurorului Bosniei şi Herţegovina], de către Preşedintele [Curţii de Stat] şi Preşedintele Consiliului Superior al Magistraturii din Bosnia şi Herţegovina;

Înaltul Reprezentant pronunţă prezenta decizie de numire a unui judecător internaţional în Secţia I (crime de război) a Diviziei Penale şi a Diviziei de Apel din cadrul [Curţii de Stat].

1. În conformitate cu art. 65 § 4, astfel cum a fost modificat, din [Legea din 2000 privind Curtea de Stat], este numit judecător internaţional al Secţiei I (crime de război) a Diviziei Penale şi a Diviziei de Apel a [Curţii de Stat].

Pietro Spera

2. Mandatul iniţial (...) are o durată de doi ani şi poate fi reînnoit, în temeiul [Legii din 2000 privind Curtea de Stat]. [Judecătorul numit] are obligaţia de a locui în Bosnia şi Herţegovina pe parcursul întregii perioade a mandatului său şi nu poate exercita altă funcţie incompatibilă cu atribuţiile sale judiciare sau susceptibilă să împiedice exercitarea acestora cu normă întreagă. Toate celelalte obligaţii privind exercitarea atribuţiilor judiciare, enunţate în [Legea din 2000 privind Curtea de Stat], se aplică în măsura în care sunt relevante (...)

3. Grefierul internaţional al Secţiei I (crime de război) şi al Secţiei II (crimă organizată, criminalitate economică şi corupţie) ale Diviziei Penale şi Diviziei de Apel ale [Curţii de Stat] şi ale [secţiilor speciale ale parchetului] notifică Înaltul Reprezentant cu privire la orice fapt, în special cu privire la existenţa elementelor la care se face referire la alineatul 2 [de mai sus], de natură să împiedice [judecătorul numit] să îşi exercite mandatul. În cazul demisiei [judecătorului numit] sau al imposibilităţii acestuia de a-şi exercita mandatul până la final, Înaltul Reprezentant numeşte un succesor pentru restul perioadei din mandatul menţionat anterior.

4. În perioada mandatului său, [judecătorul numit] urmează toate programele de formare, în conformitate cu directivele Preşedintelui [Curţii de Stat], şi respectă toate normele deontologice stabilite de [Curtea de Stat].

5. [Judecătorul numit] îşi exercită atribuţiile în conformitate cu Constituţia şi cu legile Bosniei şi Herţegovina, adoptă decizii pe baza cunoştinţelor şi competenţelor sale, în mod conştiincios, responsabil şi imparţial, astfel încât să consolideze statul de drept, şi protejează drepturile şi libertăţile individuale garantate de Constituţie şi de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Acesta face o declaraţie solemnă în faţa Preşedintelui Consiliului Superior al Magistraturii din Bosnia şi Herţegovina înainte de a ocupa funcţia sa oficială, care are loc cel târziu la 6 mai 2005.

6. Prezenta decizie intră în vigoare imediat; este publicată fără amânare în Jurnalul Oficial al Bosniei şi Herţegovina.”

36. În septembrie 2006, Biroul Înaltului Reprezentant şi Bosnia şi Herţegovina au revizuit procedura de numire a judecătorilor internaţionali în Curtea de Stat[23] : de atunci, aceştia sunt numiţi de către un organism profesional specializat, Consiliul Superior al Magistraturii din Bosnia şi Herţegovina, tot pentru un mandat de doi ani, care poate fi reînnoit.

C. Competenţa în materia crimelor de război

37. Cauzele naţionale privind crime de război pot fi împărţite în două categorii.

38. Cauzele vechi (adică cele care au făcut obiectul unei plângeri depuse înainte de 1 martie 2003) ţin de competenţa instanţelor entităţilor dacă au dat naştere unui act de acuzare confirmat înainte de 1 martie 2003. În caz contrar, acestea rămân în continuare de competenţa instanţelor entităţilor, cu excepţia cazului în care Curtea de Stat decide să preia astfel de cauze în temeiul criteriilor enunţate la pct. 40 de mai jos (art. 449 din Codul de procedură penală din 2003[24]).

39. Cauzele recente (adică cele care au făcut obiectul unei plângeri depuse după 1 martie 2003) ţin de competenţa Curţii de Stat, care poate totuşi să le transfere instanţei competente a unei entităţi în temeiul criteriilor enunţate la pct. 40 de mai jos (art. 27 din Codul de procedură penală din 2003).

40. În conformitate cu Codul de norme privind examinarea crimelor de război (28 decembrie 2004)[25], Curtea de Stat avea, în principiu, competenţa de a soluţiona: a) cauze care privesc acte de genocid, exterminare, crime multiple, viol şi alte agresiuni sexuale grave săvârşite în mod sistematic (de exemplu, în lagăre), sclavie, tortură, persecutare sistematică şi generalizată sau detenţie în masă în lagăre; b) cauze în care persoanele acuzate erau foşti sau actuali comandanţi militari, conducători politici, membri ai sistemului judiciar sau şefi de poliţie, comandanţi de lagăr, persoane cunoscute pentru săvârşirea unor acte grave, în trecut sau în prezent, violatori recidivişti; c) cauze în care martorii au participat sau erau suspectaţi de participare la abuzuri; d) cauze în care exista un risc de intimidare a martorilor şi e) cauze în care autorii abuzurilor trebuiau să fie judecaţi într-o regiune favorabilă sau în care autorităţile aveau interesul de a împiedica examinarea publică a infracţiunilor săvârşite. Toate celelalte crime de război ţineau, în principiu, de competenţa instanţelor entităţilor. În decembrie 2008, autorităţile au adoptat Strategia naţională privind crimele de război, în cadrul căreia erau prevăzute, între altele, noi criterii. Acestea sunt totuşi aproape identice cu cele expuse anterior.

D. Redeschiderea unui proces penal

41. Art. 327 din Codul de procedură penală din 2003 prevede că un proces penal poate fi redeschis în favoarea acuzatului în cazul în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că au fost încălcate drepturi ale omului în cursul procesului şi că verdictul se baza pe aceste încălcări. Cererile de redeschidere a procesului nu sunt supuse niciunui termen. Acestea pot fi introduse chiar şi după ce pedeapsa a fost deja executată (art. 329 alin. 2 din cod).

În temeiul art. 333 alin. 4 din cod, un nou proces nu poate conduce la modificarea verdictului iniţial în detrimentul acuzatului (interdicţia reformatio in peius).

E. Dreptul internaţional umanitar

42. În temeiul Convenţiilor de la Geneva din 1949 (a se vedea, de exemplu, art. 146 din Convenţia privind protecţia persoanelor civile în timp de război), Înaltele Părţi Contractante trebuie să adopte toate măsurile legislative necesare pentru a stabili sancţiunile penale adecvate care trebuie aplicate persoanelor care au comis sau au ordonat comiterea oricăreia din infracţiunile grave definite în aceste convenţii. În acelaşi timp, inculpaţii trebuie să beneficieze de garanţii de procedură, de o apărare şi un proces corespunzătoare, care nu sunt mai puţin favorabile decât cele prevăzute de Convenţia de la Geneva privind tratamentul prizonierilor de război.

43. În temeiul art. 99 din Convenţia privind tratamentul prizonierilor de război, niciun prizonier de război nu poate fi urmărit penal sau condamnat pentru un act care nu este interzis în mod expres de legislaţia statului deţinător sau de dreptul internaţional în vigoare la momentul comiterii actului respectiv. Norma privind neretroactivitatea infracţiunilor şi pedepselor figurează, de asemenea, în termeni aproape identici, în Protocoalele Adiţionale I [art. 75 alin. 4 c)] şi II [art. 6 alin. 2 c)] din 1977. Art. 75 alin. 4 c) din Protocolul I este formulat după cum urmează:

„Nicio persoană nu va fi acuzată sau condamnată pentru acţiuni sau omisiuni care nu constituiau o infracţiune în conformitate cu dreptul naţional sau internaţional care îi era aplicabil în momentul săvârşirii acestora. De asemenea, nu i se va aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârşirii infracţiunii. Dacă, ulterior acestei infracţiuni, legea prevede aplicarea unei pedepse mai blânde, autorul infracţiunii va beneficia de aceasta.

ÎN DREPT

I. Cu privire la pretinsa încălcare a art. 6 § 1 din Convenţie

44. Invocând art. 6 § 1 din Convenţie, primul reclamant, domnul Maktouf, se plânge de faptul că nu a beneficiat de un proces echitabil în faţa unei instanţe independente. Acesta consideră că instanţa în cauză nu era independentă în sensul respectivei dispoziţii, în special deoarece doi dintre membrii acesteia au fost numiţi de Biroul Înaltului Reprezentant pentru un mandat de doi ani, reînnoibil. Pasajele relevante din art. 6 § 1 sunt formulate astfel:

„Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil [...] a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî [...] asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa. (...)”

A. Argumentele părţilor

1. Guvernul

45. Pe baza deciziei Berić şi alţii împotriva Bosniei şi Herţegovina (nr. 36357/04 şi altele, CEDO 2007‑XII), Guvernul susţine că Bosnia şi Herţegovina nu poate fi considerată responsabilă pentru comportamentul Înaltului Reprezentant. Prin urmare, acesta solicită Curţii să declare acest capăt de cerere inadmisibil din motive de incompatibilitate ratione personae cu dispoziţiile Convenţiei. Acesta adaugă că, deşi Curtea avea competenta ratione personae de a se pronunţa cu privire la acest capăt de cerere, trebuia să fie declarat în mod vădit nefondat. În această privinţă, susţine că această Convenţie nu impune numirea pe viaţă a judecătorilor, astfel cum se ilustrează în cauza Sramek împotriva Austriei (22 octombrie 1984, seria A nr. 84), în care Curtea a considerat că era suficient un mandat de trei ani, reînnoibil. Acesta adaugă că membrii internaţionali ai Curţii de Stat au fost numiţi judecători în ţara lor de origine de către organe independente şi ulterior detaşaţi la Curtea de Stat în cadrul unei acţiuni de asistenţă internaţională acordată Bosniei şi Herţegovina, devastată de război.

2. Reclamantul

46. Reclamantul răspunde acestor argumente că Bosnia şi Herţegovina este obligată să îşi organizeze sistemul juridic astfel încât să garanteze independenţa puterii judecătoreşti. Acesta consideră că, deşi se ţine seama de posibilitatea reînnoirii prevăzute, durata scurtă (doi ani) a mandatului judecătorilor internaţionali dă naştere unor îndoieli serioase cu privire la capacitatea acestora de a pronunţa decizii în mod total independent. Acesta adaugă, fără a cita referinţe precise, că, în temeiul unor criterii admise în mod comun, mandatele cu o durată mai scurtă de şase ani nu oferă o garanţie suficientă de independenţă a judecătorilor. În plus, acesta subliniază că judecătorii internaţionali ai Curţii de Stat erau numiţi, la vremea respectivă, de Biroul Înaltului Reprezentant, organ care, în opinia sa, poate fi comparat cu un guvern naţional. Ţinând seama de aceste elemente, reclamantul concluzionează că instanţa care l-a judecat nu era independentă în sensul art. 6 § 1 din Convenţie.

3. Terţul intervenient

47. În observaţiile sale din noiembrie 2012, Biroul Înaltului Reprezentant declară că prezenţa judecătorilor internaţionali în cadrul Curţii de Stat avea ca scop favorizarea independenţei şi imparţialităţii acestei instanţe, precum şi a transferului competenţelor juridice necesare. Acesta precizează, de asemenea, că deciziile sale privind numirea judecătorilor internaţionali era o formalitate, datorită faptului că, înainte de sfârşitul anului 2006, nu exista nicio autoritate internă competentă pentru a numi magistraţi străini (supra, pct. 36). În ceea ce priveşte durata mandatului judecătorilor, aceasta se datora restricţiilor de finanţare privind repartizarea membrilor străini ai instanţelor judecătoreşti, proiecţiile şi restricţiile bugetare împiedicând, la vremea respectivă, garantarea finanţării acestor posturi pentru o perioadă mai lungă de doi ani. În cele din urmă, acesta declară că mandatele judecătorilor internaţionali erau reglementate în mod corespunzător şi că judecătorii în cauză nu puteau fi demişi din funcţie în mod arbitrar.

B. Motivarea Curţii

48. Curtea remarcă, în primul rând, că înfiinţarea în cadrul Curţii de Stat a unor camere specializate în cauze privind crime de război, alcătuite atât din judecători naţionali, cât şi din judecători internaţionali, a fost o iniţiativă a unor instituţii internaţionale (supra, pct. 9). Cu toate acestea, nu are obligaţia să stabilească, în speţă, dacă statul pârât poate totuşi să fie considerat responsabil de pretinsa încălcare a art. 6 § 1 din Convenţie, având în vedere că acest capăt de cerere este, în orice caz, în mod vădit nefondat, pentru motivele precizate mai jos.

49. Cu titlu de observaţie generală, Curtea reaminteşte că, atunci când a trebuit să stabilească, în cauzele precedente, dacă un organism putea fi considerat sau nu „independent" – în special în ceea ce priveşte executivul şi părţile în cauză – aceasta a ţinut seama de factori precum modalitatea de desemnare şi durata mandatului membrilor săi, existenţa unei protecţii împotriva presiunilor externe şi aspectul stabilirii dacă organismul este independent, în aparenţă (a se vedea, de exemplu, Campbell şi Fell împotriva Regatului Unit, 28 iunie1984, pct. 78, seria A nr. 80, şi Brudnicka şi alţii împotriva Poloniei, nr. 54723/00, pct. 38, CEDO 2005‑II). Inamovibilitatea judecătorilor în timpul mandatului lor este considerată, în general, un corolar al independenţei lor şi, prin urmare, inclusă în cerinţele de la art. 6 § 1 (Campbell şi Fell, citată anterior, pct. 80). Chiar dacă noţiunea de separare a puterilor executivă şi judecătorească a căpătat o importanţă tot mai mare în jurisprudenţa Curţii [Stafford împotriva Regatului Unit (MC), nr. 46295/99, pct. 78, CEDO 2002-IV], numirea judecătorilor de către executiv sau organul legislativ este admisibilă, cu condiţia ca judecătorii astfel numiţi să fie liberi de orice presiune sau influenţă atunci când îşi exercită rolul judecătoresc [Flux împotriva Moldovei (nr. 2), nr. 31001/03, pct. 27, 3 iulie 2007].

50. Revenind la prezenta cauză, Curtea remarcă faptul că nu este contestată independenţa membrului naţional al completului care a judecat reclamantul. În ceea ce priveşte membrii internaţionali ai acestui complet, Curtea consideră că nu există motive pentru a se îndoi că aceştia erau independenţi faţă de organele politice ale Bosniei şi Herţegovina şi părţile în cauză. Numirea lor era într-adevăr motivată în special de dorinţa de a consolida aparenţa de independenţă a camerelor Curţii de Stat însărcinate cu judecarea crimelor de război (având în vedere că, după încheierea războiului, în rândul populaţiei au persistat prejudecăţi şi o animozitate interetnică) şi de a restabili încrederea publicului în sistemul judiciar naţional.

51. Curtea nu a identificat nici motive pentru a se îndoi că membrii internaţionali ai Curţii de Stat erau independenţi faţă de Biroul Înaltului Reprezentant, chiar dacă fuseseră numiţi de acesta. Deciziile de numire au fost într-adevăr adoptate pe baza unor recomandări din partea celor mai marcante personalităţi judiciare ale ţării (a se vedea decizia citată la pct. 35 de mai sus) şi, asemenea judecătorilor naţionali, a căror independenţă nu este contestată, judecătorii internaţionali aveau obligaţia, odată ce erau numiţi, să dea o declaraţie solemnă în faţa Consiliului Superior al Magistraturii din Bosnia şi Herţegovina şi să îşi exercite atribuţiile judiciare în conformitate cu dreptul naţional şi să respecte normele deontologice stabilite de Curtea de Stat. Toate obligaţiile privind exercitarea atribuţiilor judiciare, astfel cum sunt enunţate în Legea din 2000 privind Curtea de Stat, se aplica acestora prin analogie (supra, pct. 35). În plus, aceşti judecători erau magistraţi profesionişti în ţările de origine respective şi erau detaşaţi la Curtea de Stat, ceea ce constituia o garanţie suplimentară împotriva presiunilor externe. În mod cert, mandatul lor era relativ scurt, dar acest lucru este de înţeles, având în vedere natura provizorie a prezenţei membrilor internaţionali la Curtea de Stat şi modul de funcţionare a detaşărilor internaţionale.

52. În acest context, Cutea nu a identificat motive pentru a contesta concluzia la care a ajuns Curtea Constituţională a Bosniei şi Herţegovina în această cauză, conform căreia Curtea de Stat era independentă în sensul art. 6 § 1 din Convenţie (supra, pct. 15; a se vedea, a contrario, Henryk Urban şi Ryszard Urban împotriva Poloniei, nr. 23614/08, pct. 45-53, 30 noiembrie 2010).

53. Prin urmare, Curtea consideră că acest capăt de cerere este în mod vădit nefondat şi trebuie să fie respins în temeiul art. 35 § 3 a) şi art. 35 § 4 din Convenţie.

II. Cu privire la pretinsa încălcare a art. 7 din Convenţie

54. În temeiul art. 7 din Convenţie, cei doi reclamanţii se plâng de faptul că li s-a aplicat o lege penală mai severă decât cea care era aplicabilă în momentul săvârşirii infracţiunilor pentru care au fost găsiţi vinovaţi. Art. 7 este redactat după cum urmează:

„1. Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acţiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârşită, nu constituia o infracţiune, potrivit dreptului naţional sau internaţional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârşirii infracţiunii.

2. Prezentul articol nu va aduce atingere judecării şi pedepsirii unei persoane vinovate de o acţiune sau de o omisiune care, în momentul săvârşirii sale, era considerată infracţiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate.”

A. Observaţie preliminară

55. Încălcările grave ale dreptului internaţional umanitar care ţin de competenţa Curţii de Stat pot fi clasificate în două categorii. Anumite infracţiuni, în special crimele împotriva umanităţii, au fost introduse în dreptul naţional abia începând din 2003. În cazul faptelor care fac parte din această categorie, Curtea de Stat şi instanţele entităţilor nu au altă opţiune decât să aplice Codul penal din 2003 (a se vedea documentele internaţionale citate la pct. 31 şi 32 de mai sus). În această privinţă, Curtea reaminteşte că, în cauza Šimšić împotriva Bosniei şi Herţegovina [(dec.), nr. 51552/10, 10 aprilie 2012], în care reclamantul se plângea că, în 2007, a fost recunoscut vinovat de crime împotriva umanităţii pentru acte săvârşite în 1992, a examinat acest capăt de cerere, în special din perspectiva art. 7 din Convenţie, şi l-a declarat în mod vădit nefondat, considerând că nu avea relevanţă faptul că aceste crime împotriva umanităţii nu constituiau infracţiuni în conformitate cu dreptul naţional în cursul războiului din perioada 1992-1995, deoarece, la acea vreme, acestea constituiau în mod clar infracţiuni în temeiul dreptului internaţional. În schimb, crimele de război comise de reclamanţii în speţă constituiau infracţiuni în temeiul dreptului naţional în momentul săvârşirii lor. Prin urmare, prezenta cauză ridică probleme total diferite de cele din cauza Šimšić.

B. Cu privire la admisibilitate

56. Guvernul susţine că capătul de cerere al domnului Damjanović trebuie declarat inadmisibil, deoarece persoana în cauză nu a introdus o acţiune constituţională în termenul prevăzut. Acesta nu ridică nicio obiecţie în ceea ce priveşte admisibilitatea capătului de cerere al domnului Maktouf.

57. Domnul Damjanović răspunde că o procedură în faţa Curţii Constituţionale nu ar fi reprezentat o cale de atac efectivă în privinţa capătului său de cerere, deoarece o astfel de procedură nu prezenta, în opinia sa, perspective rezonabile de reuşită (în acest sens, se bazează pe decizia pronunţată de Curtea Constituţională în cauza Maktouf, în care înalta instanţă a constatat că nu a fost încălcat art. 7, şi pe alte cauze ulterioare în care a fost aplicat acelaşi raţionament).

58. Curtea reaminteşte că regula privind epuizarea căilor de atac interne, enunţată la art. 35 § 1 din Convenţie, impune reclamanţilor obligaţia de a utiliza în primul rând căile de atac oferite de sistemul juridic naţional. Statele nu sunt aşadar obligate să răspundă pentru actele lor în faţa Curţii Europene înainte de a fi avut posibilitatea remedierii situaţiei în ordinea lor juridică internă. Această regulă se bazează pe ipoteza conform căreia ordinea internă oferă o cale de atac efectivă în ceea ce priveşte pretinsa încălcare. Guvernul, care invocă neepuizarea căilor de atac, are obligaţia de a convinge Curtea de faptul că era disponibilă o cale de atac efectivă, atât în teorie, cât şi în practică, la momentul faptelor, adică aceasta era accesibilă şi îi putea oferi reclamantului o reparaţie efectivă şi suficientă în privinţa capetelor sale de cerere. Totuşi, odată demonstrat acest lucru, reclamantul are obligaţia de a stabili că respectiva cale de atac evocată de Guvern a fost într-adevăr utilizată sau că, dintr-un motiv oarecare, nu era nici adecvată, nici efectivă în circumstanţele specifice cauzei, sau că anumite circumstanţe îl scuteau pe reclamant de exercitarea acesteia [a se vedea, între alte autorităţi, Akdivar şi alţii împotriva Turciei, 16 septembrie 1996, pct. 65‑69, Culegere de hotărâri şi decizii 1996‑IV, Mirazović împotriva Bosniei şi Herţegovina (dec.), nr. 13628/03, 6 mai 2006, şi Scoppola împotriva Italiei (nr. 2) (MC), nr. 10249/03, pct. 68-71, 17 septembrie 2009].

59. Curtea observă că, la 30 martie 2007, Curtea Constituţională a Bosniei şi Herţegovina a concluzionat, în cauza Maktouf, în care circumstanţele erau aproape identice cu cele din cauza Damjanović, că nu a fost încălcat art. 7 din Convenţie şi că, de atunci, a aplicat acelaşi raţionament în numeroase cauze. În fapt, Guvernul nu a prezentat nicio decizie în care Curtea Constituţională a constatat încălcarea art. 7 într-o cauză similară. În plus, în cauza Damjanović, Curtea de Stat a citat decizia pronunţată de Curtea Constituţională în cauza Maktouf.

60. Prin urmare, Curtea concluzionează că o acţiune constituţională nu ar fi prezentat perspective rezonabile de reuşită în ceea ce priveşte capătul de cerere formulat de domnul Damjanović în temeiul art. 7 din Convenţie. În consecinţă, respinge excepţia ridicată de Guvern în această privinţă. Constatând că acest capăt de cerere nu este în mod vădit nefondat în sensul art. 35 § 3 lit. a) din Convenţie şi că nu prezintă niciun alt motiv de inadmisibilitate, Curtea îl declară admisibil.

C. Cu privire la fond

1. Argumentele părţilor

a) Reclamanţii

61. Reclamanţii afirmă că interdicţia de aplicare retroactivă a dreptului penal în defavoarea acuzatului este o regulă consacrată atât în dreptul internaţional, cât şi în dreptul naţional. Aceştia consideră că nu ar fi trebuit să li se aplice Codul penal din 2003, având în vedere că acesta este mai sever decât cel din 1976 în ceea ce priveşte pedepsele minime aplicabile faptelor care constituie crime de război. Citând în sprijinul aceste teze câteva cauze în care Curtea de Stat a considerat că acel Cod din 1976 era mai blând (supra, pct. 29), aceştia reproşează instanţei faptul că nu a aplicat acel cod în mod consecvent. De altfel, aceştia consideră că aceste condamnări au fost pronunţate doar în temeiul dreptului naţional şi că, prin urmare, referirea pe care Guvernul a făcut-o la „principiile generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate”, în sensul art. 7 § 2, este înşelătoare. Ei susţin că ar trebui să se facă distincţie între cauza lor şi cele evocate de Guvern şi de terţul intervenient [S.W. împotriva Regatului Unit, 22 noiembrie 1995, seria A nr. 335‑B, şi Streletz, Kessler şi Krenz împotriva Germaniei (MC), nr. 34044/96, 35532/97 şi 44801/98, CEDO 2001‑II]. În special cauza S.W. privea un fenomen de elaborare progresivă a dreptului penal prin intermediul unei linii jurisprudenţiale care s-a dezvoltat pe parcursul mai multor ani, încercând să ţină seama de evoluţia societăţii. Această situaţie era în mod clar diferită de adoptarea unei noi legi care prevedea pedepse mai severe pentru anumite infracţiuni, precum în speţă. Reclamanţii adaugă că ar trebui ca statele să nu îşi modifice legislaţia ca urmare a unui eveniment pentru a pedepsi persoanele care au participat la acesta, oricât de criticabile ar fi actele comise.

b) Guvernul

62. Citând decizia Karmo împotriva Bulgariei (nr. 76965/01, 9 februarie 2006), Guvernul susţine că versiunea Codului penal din 2003 era mai favorabilă în privinţa reclamanţilor decât cea a Codului penal din 1976, deoarece nu prevedea pedeapsa cu moartea. Acesta argumentează că aceeaşi opinie a fost exprimată şi de Curtea Constituţională a Bosniei şi Herţegovina în speţă (supra, pct. 15). Adaugă că, deşi Codul din 2003 nu a fost mai favorabil în privinţa reclamanţilor, era totuşi justificată aplicarea sa în speţă, din următoarele motive. În primul rând, art. 7 § 2 din Convenţie prevedea o excepţie de la principiul neretroactivităţii infracţiunilor şi pedepselor enunţat la art. 7 § 1 (în sprijinul acestei teze, Guvernul a citat decizia Naletilić împotriva Croaţiei, nr. 51891/99, CEDO 2000‑V). Cu alte cuvinte, conform Guvernului, dacă o acţiune constituia o infracţiune la momentul săvârşirii sale, atât în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate”, cât şi conform dreptului naţional, ar putea fi impusă o pedeapsă mai severă decât cea aplicabilă în dreptul naţional la momentul faptelor. Or, era clar că actele săvârşite de reclamanţi în prezenta cauză constituiau infracţiuni în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate”. Prin urmare, principiul privind neretroactivitatea pedepselor nu se aplica în cazul lor şi ar fi fost posibil să li se impună orice pedeapsă. În al doilea rând, interesul justiţiei impunea ca în prezenta cauză să nu se ţină seama de principiul neretroactivităţii (în această privinţă, Guvernul face trimitere la hotărârile S.W. şi Streletz, Kessler şi Krenz, citate anterior, şi la obligaţia prevăzută de dreptul naţional umanitar de a pedepsi în mod corespunzător autorii crimelor de război). În fapt, Guvernul consideră că acest principiu nu trebuie să fie aplicat cu rigiditate, anumite situaţii istorice impunând, în opinia sa, aplicarea mai flexibilă a acestuia, astfel încât să nu se aducă atingere principiului echităţii.

63. În ceea ce priveşte problema stabilirii dacă practica Curţii de Stat a fost modificată în materia aplicării pedepselor în cauze privind crime de război, Guvernul admite că şi Codul din 1976 a fost aplicat de mai multe ori din luna martie 2009 (supra, pct. 29). Acesta afirmă că totuşi Codul din 2003 este aplicat în majoritatea cauzelor. Astfel, Curtea de Stat a pronunţat 102 decizii în perioada martie 2009 – noiembrie 2012 (59 în camerele de primă instanţă şi 43 în camerele de apel). În aceste decizii, camerele de primă instanţă au aplicat întotdeauna Codul din 2003, iar camerele de apel l-au aplicat în toate cauzele privind crime împotriva umanităţii şi de genocid. În cauzele privind crime de război, camere de apel au aplicat Codul din 1976 în cinci cauze şi Codul din 2003 în şaisprezece cauze. Guvernul dezaprobă abordarea adoptată în cele cinci cauze menţionate anterior şi consideră că ar fi trebuit ca în toate cauzele privind crime de război să fie aplicat Codul din 2003 de către Curtea de Stat.

c) Terţii intervenienţi

64. Observaţiile comunicate de Biroul Înaltului Reprezentant în noiembrie 2012 merg pe aceeaşi linie ca şi cele ale Guvernului. În special, Biroul Înaltului Reprezentant apreciază, asemenea Guvernului, că actele săvârşite de reclamanţi în prezenta cauză constituiau infracţiuni în temeiul "principiilor generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate” şi că, în consecinţă, norma privind neretroactivitatea pedepselor nu se aplică în speţă. Acesta subliniază, de asemenea, că, deşi, în prezenta cauză, a fost aplicat Codul din 2003, pedepsele reclamanţilor intră atât în sfera de aplicare a Codului din 1976, cât şi în cea a Codului din 2003. În cele din urmă, acesta face trimitere la Observaţiile finale privind al doilea raport periodic din Bosnia şi Herţegovina ale Comitetului pentru drepturile omului al Organizaţiei Naţiunilor Unite (CCPR/C/BIH/CO/1), citate la pct. 32 de mai sus.

2. Motivarea Curţii

65. Curtea reaminteşte, în primul rând, că nu are sarcina de a examina in abstracto aspectul de a stabili dacă aplicarea retroactivă a Codului din 2003 în cauzele privind crime de război este, în sine, incompatibilă cu art. 7 din Convenţie. Acest aspect trebuie examinat în fiecare caz în parte, ţinând seama de circumstanţele specifice fiecărei cauze şi, în special, de problema dacă instanţele interne au aplicat legea cu dispoziţiile cele mai favorabile acuzatului (Scoppola, citată anterior, pct. 109).

66. Principiile generale referitoare la art. 7 au fost reamintite recent în cauza Kononov împotriva Letoniei [(MC), nr. 36376/04, pct. 185, CEDO 2010]:

„Garanţia consacrată la art. 7, element esenţial al statului de drept, ocupă un loc primordial în sistemul de protecţie al Convenţiei, astfel cum o atestă faptul că art. 15 nu autorizează nicio derogare în caz de război sau alt pericol public. Astfel cum decurge din obiectul şi scopul său, acesta trebuie să fie interpretat şi aplicat astfel încât să fie asigurată o protecţie efectivă împotriva urmăririi penale, condamnărilor şi sancţiunilor arbitrare. Prin urmare, art. 7 nu se limitează la a interzice aplicarea retroactivă a dreptului penal în defavoarea acuzatului: acesta consacră totodată, la modul mai general, principiul legalităţii infracţiunilor şi a pedepselor (nullum crimen, nulla poena sine lege) şi cel care dispune să nu se aplice legea penală în mod extensiv în detrimentul acuzatului, mai ales prin analogie. Rezultă că o infracţiune trebuie să fie definită clar de lege. Această condiţie este îndeplinită în cazul în care justiţiabilul poate şti, pornind de la textul dispoziţiei relevante şi, dacă este necesar, prin intermediul interpretării acesteia de către instanţe, ce acte şi omisiuni angajează răspunderea sa penală.

Noţiunea de „drept” („law”) utilizată la art. 7 corespunde celei de „lege” care figurează în alte articole ale Convenţiei şi cuprinde dreptul scris şi nescris, implicând condiţii calitative, printre care cele privind accesibilitatea şi previzibilitatea. În ceea ce priveşte previzibilitatea, Curtea reaminteşte că, oricât de clar ar fi redactat textul unei dispoziţii legale, în orice sistem juridic, inclusiv dreptul penal, inevitabil există un element de interpretare judecătorească. Întotdeauna va exista necesitatea de elucidare a aspectelor îndoielnice şi de adaptare la schimbările de situaţie. De altfel, în tradiţia juridică a anumitor state părţi la Convenţie este consacrat faptul că jurisprudenţa, ca sursă de drept, contribuie în mod necesar la evoluţia progresivă a dreptului penal. Art. 7 din Convenţie nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a normelor privind răspunderea penală prin interpretarea judecătorească a fiecărei cauze în parte, cu condiţia ca rezultatul să fie concordant cu substanţa infracţiunii şi previzibil în mod rezonabil [Streletz, Kessler şi Krenz împotriva Germaniei (MC), nr. 34044/96, 35532/97 şi 44801/98, pct. 50, CEDO 2001-II, K.‑H.W. împotriva Germaniei (MC), nr. 37201/97, pct. 85, CEDO 2001-II, Jorgic împotriva Germaniei, nr. 74613/01, pct. 101-109, CEDO 2007-IX, şi Korbely împotriva Ungariei (MC), nr. 9174/02, pct. 69-71, 19 septembrie 2008].

67. În ceea ce priveşte prezenta cauză, Curtea observă că definiţia crimelor de război este aceeaşi la art. 142 alin. 1 din Codul penal din 1976, care era aplicabil la momentul săvârşirii infracţiunilor, şi la art. 173 alin. 1 din Codul penal din 2003, care a fost aplicat retroactiv în prezenta cauză (supra, pct. 26 şi 28). În plus, reclamanţii nu neagă faptul că actele lor constituiau infracţiuni definite cu suficientă accesibilitate şi previzibilitate la momentul săvârşirii acestora. Legalitatea verdictului de vinovăţie nu este aşadar în cauză aici.

68. Cu toate acestea, Curtea observă, de asemenea, că ambele coduri penale prevăd game diferite de pedepse pentru crimele de război. În temeiul Codului din 1976, crimele de război erau pedepsite cu închisoare de la cinci la cincisprezece ani sau, pentru cazurile mai grave, era aplicată pedeapsa cu moartea (art. 142 alin. 1 coroborat cu art. 37 alin. 2 şi 38 alin. 1 din cod). Putea fi impusă şi o pedeapsă de douăzeci de ani de închisoare în locul pedepsei cu moartea (art. 38 alin. 2). Complicii la crimele de război, precum domnul Maktouf, trebuiau pedepsiţi ca şi cum ei înşişi ar fi fost autorii crimelor în cauză, dar pedeapsa lor putea fi, de asemenea, redusă la un an de închisoare (art. 42 coroborat cu art. 24 alin. 1 şi art. 43 alin. 1). În temeiul Codului din 2003, crimele de război sunt pedepsite cu închisoare de la zece la douăzeci de ani sau, pentru cazurile mai grave, cu închisoare de lungă durată de la douăzeci la patruzeci şi cinci de ani (art. 173 alin. 1 coroborat cu art. 42 alin. 1 şi 2). Complicii la crimele de război, precum domnul Maktouf, trebuie pedepsiţi ca şi cum ei înşişi ar fi fost autorii crimelor în cauză, dar pedeapsa lor poate fi redusă la cinci ani de închisoare (art. 49 coroborat cu art. 31 alin. 1 şi 50 alin. 1). Precizând că pedeapsa persoanei în cauză trebuia redusă la minimum posibil (supra, pct. 14), Curtea de Stat l-a condamnat pe domnul Maktouf la cinci ani de închisoare, pedeapsa minimă prevăzută de Codul din 2003. Dacă aceasta ar fi aplicat Codul din 1976, l-ar fi putut condamna la un an de închisoare.  În ceea ce îl priveşte pe domnul Damjanović, acesta a fost condamnat la o pedeapsă de unsprezece ani de închisoare, puţin mai mare decât pedeapsa minimă de zece ani. Dacă ar fi aplicat Codul din 1976, Curtea de Stat ar fi putut să impună o pedeapsă de numai cinci ani.

69. În ceea ce priveşte argumentul Guvernului conform căruia Codul din 2003 era mai favorabil reclamanţilor decât Codul din 1976 având în vedere că nu prevedea pedeapsa cu moartea, Curtea observă că doar cazurile cele mai grave de crime de război erau pasibile de pedeapsa cu moartea în temeiul Codului din 1976 (supra, pct. 26). Ţinând seama de faptul că niciunul dintre reclamanţi nu a fost găsit responsabil penal pentru vreun deces, infracţiunile pentru care au fost condamnaţi nu intrau, în mod evident, în această categorie. Într-adevăr, astfel cum a observat Curtea anterior, domnului Maktouf i s-a aplicat pedeapsa cea mai blândă posibilă în temeiul Codului din 2003 şi domnului Damjanović o pedeapsă doar puţin mai mare decât pedeapsa minimă prevăzută de acelaşi cod pentru crimele de război. În aceste condiţii, este deosebit de important să se stabilească în speţă care cod era mai favorabil în ceea ce priveşte pedeapsa minimă şi fără îndoială că era vorba despre cel din 1976. De altfel, o asemenea abordare a fost adoptată cel puţin de anumite camere de apel ale Curţii de Stat în cauze recente (supra, pct. 29).

70. Este adevărat că pedepsele impuse reclamanţilor în speţă intrau atât în sfera de aplicare a Codului penal din 1976, cât şi în cea a Codului penal din 2003. Prin urmare, nu se poate afirma cu certitudine că unuia sau altuia i s-ar fi aplicat o pedeapsă mai blândă în cazul în care ar fi fost aplicat vechiul cod în loc de cel nou (a se vedea, a contrario, Jamil împotriva Franţei, 8 iunie 1995, seria A nr. 317‑B, Gabarri Moreno împotriva Spaniei, nr. 68066/01, 22 iulie 2003, şi Scoppola, citată anterior). Totuşi, este crucial faptul că persoanele în cauză ar fi putut primi pedepse mai blânde în cazul în care li s-ar fi aplicat Codul din 1976. Astfel cum a evidenţiat Curtea la pct. 65 de mai sus, Curtea de Stat a precizat, atunci când a pronunţat pedeapsa domnului Maktouf, că această pedeapsă trebuia să fie redusă la nivelul minim stabilit de Codul din 2003. De asemenea, domnului Damjanović i s-a aplicat o pedeapsă apropiată de cea minimă. În plus, trebuie să se observe că, în abordarea adoptată în anumite cauze mai recente privind crime de război (supra, pct. 29), camerele de apel ale Curţii de Stat, considerând că era necesară aplicarea celor mai favorabile dispoziţii pentru stabilirea pedepselor, au ales să utilizeze Codul din 1976 mai degrabă decât Codul din 2003. Prin urmare, având în vedere că există posibilitatea reală ca aplicarea retroactivă a Codului din 2003 să fi fost în detrimentul reclamanţilor în ceea ce priveşte impunerea pedepselor, nu se poate afirma că aceştia au beneficiat, în conformitate cu art. 7 din Convenţie, de garanţii efective împotriva impunerii unei pedepse mai severe Curtea nu poate accepta teza Guvernului conform căreia, în cauza Karmo (decizia citată anterior), există elemente relevante pentru aprecierea prezentei cauze. Cele două cauze sunt foarte diferite una de cealaltă. În vreme ce reclamanţii în speţă au fost condamnaţi la pedepse cu închisoarea relativ scurte, reclamantul în cauza Karmo fusese condamnat la moarte. În această ultimă cauză, se punea problema stabilirii dacă transformarea acestei pedepse într-o pedeapsă cu închisoarea pe viaţă era contrară art. 7, în urma abolirii pedepsei cu moartea în 1998. Curtea a considerat că nu era cazul şi a respins capătul de cerere întemeiat pe art. 7 ca fiind în mod vădit nefondat.

72. Curtea nu poate subscrie nici la argumentul Guvernului conform căruia în cazul în care, în momentul săvârşirii sale, o acţiune constituia o infracţiune în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate”, în sensul art. 7 din Convenţie, nu se aplică norma privind neretroactivitatea infracţiunilor şi pedepselor. Acest argument nu este concordant cu lucrările pregătitoare, din care reiese că se poate considera că art. 7 § 1 conţine regula generală privind neretroactivitatea şi că art. 7 § 2 reprezintă doar o clarificare contextuală a aspectului referitor la răspundere al acestei reguli, adăugat pentru a înlătura orice îndoială privind validitatea urmăririi penale iniţiate după al Doilea Război Mondial împotriva autorilor atrocităţilor comise în timpul acestui război (Kononov, citat anterior, pct.186). Astfel, este clar că autorii Convenţiei nu aveau intenţia de a permite vreo excepţie generală de la norma privind neretroactivitatea. De altfel, Curtea a declarat în mai multe cauze că ambele alineate ale art. 7 erau legate şi era necesar să facă obiectul unei interpretări concordante [a se vedea, de exemplu, Tess împotriva Letoniei (dec.), nr. 34854/02, 12 decembrie 2002, şi Kononov, citată anterior, pct.186]

73. În plus, Curtea nu poate admite referirea făcută în această privinţă de Guvern la cauzele S.W. şi Streletz, Kessler şi Krenz (citate anterior). Prezenta cauză nu priveşte o chestiune de elaborare progresivă a dreptului penal prin intermediul unei interpretări judecătoreşti, precum în cauza S.W. Şi nici nu are legătură cu o practică a statului care nu este conformă cu dreptul său scris sau nescris. În cauza Streletz, Kessler şi Krenz, actele reclamanţilor constituiau, în momentul comiterii lor, infracţiuni definite cu suficientă accesibilitate şi previzibilitate de dreptul penal al Republicii Democrate Germane, dar dispoziţiile corespunzătoare rămăseseră neaplicate până la schimbarea regimului în 1990.

74. Curtea consideră că nu este necesară examinarea detaliată a argumentului suplimentar al Guvernului, conform căruia obligaţia prevăzută de dreptul internaţional umanitar de a sancţiona în mod corespunzător crimele de război impuneau ca în speţă să nu se ţină seama de norma privind neretroactivitatea infracţiunilor şi pedepselor. Este suficient să se observe că această regulă figurează, de asemenea, în Convenţiile de la Geneva şi în Protocoalele Adiţionale la acestea (supra, pct. 43). În plus, având în vedere că pedepsele reclamanţilor intrau sub incidenţa atât a Codului din 1976, cât şi a Codului penal din 2003, Curtea consideră în mod vădit nefondat argumentul Guvernului conform căruia vechiul cod nu ar fi permis pedepsirea persoanelor în cauză în mod corespunzător.

75. În cele din urmă, deşi Curtea admite că, astfel cum susţine Guvernul, statele au libertatea de a lua decizii cu privire la propria politică penală [Achour împotriva Franţei (MC), nr. 67335/01, pct. 44, CEDO 2006‑IV, şi Ould Dah împotriva Franţei (dec.), nr. 13113/03, CEDO 2009], este la fel de adevărat că acestea au totodată obligaţia de a respecta normele enunţate la art. 7.

D. Concluzie

76. În consecinţă, Curtea consideră că a fost încălcat art. 7 din Convenţie în circumstanţele specifice prezentei cauze. Această concluzie trebuie să fie înţeleasă ca indicând pur şi simplu faptul că, în ceea ce priveşte stabilirea pedepselor, reclamanţilor ar fi trebuit să li se aplice dispoziţiile Codului din 1976 şi nu faptul că ar fi trebuit să fie impuse pedepse mai blânde.

III. Cu privire la capătul de cerere privind discriminarea

77. În cele din urmă, reclamanţii susţin, fără să ofere detalii, că faptul că respectivele cauze ale acestora au fost judecate de Curtea de Stat, în vreme ce multe alte cauze privind crime de război au fost judecate de instanţele entităţilor, presupune încălcarea art. 14 din Convenţie şi/sau a art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenţie.

Art. 14 este redactat după cum urmează:

„Exercitarea drepturilor şi libertăţilor recunoscute de [...] Convenţie trebuie să fie asigurată fără nicio deosebire bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau orice altă situaţie.”

Art. 1 din Protocolul nr. 12 prevede:

„1. Exercitarea oricărui drept prevăzut de lege trebuie să fie asigurată fără nicio discriminare bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau orice altă situaţie.

2. Nimeni nu va fi discriminat de o autoritate publică pe baza oricăruia dintre motivele menţionate în § 1.”

78. Guvernul solicită Curţii să urmeze jurisprudenţa sa în cauza Šimšić (decizie citată anterior). Acesta consideră că repartizarea cauzelor privind crime de război între Curtea de Stat şi instanţele entităţilor nu era arbitrară, ci era efectuată de Curtea de Stat pe baza unor criterii obiective şi rezonabile. Acesta explică faptul că respectiva cauză Maktouf era una din primele cauze referitoare la crime de război comise de un mujahedin străin (TPI a abordat această problemă prima dată în 2006 în cauza Hadžihasanović şi Kubura), că, în plus, decapitările săvârşite în cadrul unor ritualuri în taberele mujahedinilor alarmaseră populaţia locală şi că, prin urmare, aveau un caracter sensibil şi complex. Acesta adaugă că şi cauza domnului Damjanović avea un caracter sensibil, având în vedere că privea acte de tortură săvârşite asupra unui număr mare de victime, că transferul acestei cauze la Curtea de Stat fusese motivat şi de faptul că riscul de intimidare a martorilor era mai mare la nivelul entităţilor, deoarece acestea nu dispuneau de mijloacele necesare pentru protejarea persoanelor în cauză.

79. Reclamanţii contestă acest argument. Aceştia susţin că respectivele cauze nu erau nici sensibile, nici complexe. Domnul Maktouf adaugă că naţionalitatea sa irakiană şi religia sa reprezentau principalul motiv pentru care Curtea de Stat s-a declarat competentă pentru judecarea cauzei.

80. În observaţiile sale din noiembrie 2012, Biroul Înaltului Reprezentant subscrie la teza Guvernului.

81. Curtea subliniază că noţiunea de discriminare a fost interpretată constant în jurisprudenţa sa din perspectiva art. 14 din Convenţie. Din aceasta reiese că prin „discriminare” trebuie să se înţeleagă tratarea diferită, fără o justificare obiectivă şi rezonabilă, a persoanelor aflate în situaţii comparabile. Autorii Protocolului nr. 12 au utilizat acelaşi termen de discriminare la art. 1. În ciuda faptul că ambele dispoziţii au o sferă de aplicare diferită, se presupune că sensul termenului prevăzut la art. 1 din Protocolul nr. 12 este identic cu cel al termenului menţionat la art. 14 din Convenţie [Sejdić şi Finci împotriva Bosniei şi Herţegovina (MC), nr. 27996/06 şi 34836/06, pct. 55, CEDO 2009].

82. În speţă, Curtea remarcă, în primul rând, că, ţinând seama de numărul mare de cauze privind crime de război care trebuie judecate în Bosnia şi Herţegovina în perioada postbelică, este inevitabilă repartizarea volumului de lucru corespunzător între Curtea de Stat şi instanţele entităţilor. În caz contrar, statul pârât nu ar fi în măsură să onoreze obligaţia impusă de Convenţie de a aduce rapid în faţa justiţiei persoanele responsabile pentru încălcări grave ale dreptului umanitar internaţional (Palić împotriva Bosniei şi Herţegovina, nr. 4704/04, 15 februarie 2011).

83. Curtea este conştientă de faptul că instanţele entităţilor impuneau, în general, pedepse mai blânde decât Curtea de Stat în cursul perioadei examinate (supra, pct. 30). Totuşi, această diferenţă de tratament nu se explică prin caracteristici personale şi nu constituie, prin urmare, un tratament discriminatoriu. Însăşi Curtea de Stat era cea care hotăra dacă o cauză trebuia să fie judecată de Curtea de Stat sau de o instanţă a unei entităţi, în fiecare caz în parte, ţinând seama de criteriile obiective şi rezonabile expuse la pct. 44 de mai sus (a se vedea, a contrario, cauza Camilleri împotriva Maltei, nr. 42931/10, hotărârea din 22 ianuarie 2013, în care o astfel de decizie nu depindea decât de puterea discreţionară a procurorului). Prin urmare, în circumstanţele specifice cauzei, nu există o încălcare aparentă nici a art. 14 coroborat cu art. 7 din Convenţie, nici a art. 1 din Protocolul nr. 12 (Magee împotriva Regatului Unit, nr. 28135/95, pct. 50, CEDO 2000 VI, Šimšić, citată anterior).

84. Prin urmare, Curtea consideră că acest capăt de cerere este în mod vădit nefondat şi trebuie să fie respins în temeiul art. 35 § 3 lit. a) şi art. 35 § 4 din Convenţie.

IV. Cu privire la aplicarea art. 41 din Convenţie

85. Art. 41 din Convenţie prevede:

„Dacă Curtea declară că a avut loc o încălcare a convenţiei sau a protocoalelor sale şi dacă dreptul intern al înaltei părţi contractante nu permite decât o înlăturare incompletă a consecinţelor acestei încălcări, Curtea acordă părţii lezate, dacă este cazul, o reparaţie echitabilă.”

A. Prejudiciul material

86. Domnul Maktouf se plânge că procesul său şi pedeapsa care i s-a aplicat l-au pus în incapacitatea de a-şi conduce întreprinderea. Acesta consideră că a suferit un prejudiciu de 500 000 de euro (EUR).

87. Guvernul obiectează că această pretenţie nu este susţinută de niciun element.

88. Fiind de acord cu opinia Guvernului, Curtea respinge cererea.

B. Prejudiciul moral

89. Domnul Maktouf solicită 100 000 EUR cu titlu de prejudiciu moral. Domnul Damjanović solicită, de asemenea, o despăgubire pentru prejudiciul moral, fără însă a preciza suma pe care o consideră echitabilă.

90. Guvernul consideră că pretenţia domnului Maktouf este exccesivă.

91. Având în vedere că nu este cert faptul că reclamanţii ar fi fost într-adevăr condamnaţi la pedepse mai blânde în cazul în care ar fi fost aplicat Codul din 1976 (a se vedea, a contrario, Ecer şi Zeyrek împotriva Turciei, nr. 29295/95 şi 29363/95, CEDO 2001‑II, şi Scoppola, citată anterior), Curtea consideră, în circumstanţele specifice cauzei, că doar constatarea unei încălcări reprezintă în sine o reparaţie echitabilă suficientă pentru toate prejudiciile morale pe care reclamanţii le-ar fi putut suferi.

C. Cheltuieli de judecată

92. Domnul Maktouf solicită, de asemenea, suma de 36 409 EUR pentru cheltuielile de judecată efectuate de acesta în faţa instanţelor interne. Domnul Damjanović a beneficiat de regimul de asistenţă juridică al Curţii şi a primit suma totală de 1 545 EUR pentru prezentarea avocatului său la şedinţa în faţa Marii Camere. Acesta solicită rambursarea cheltuielilor suplimentare efectuate în faţa Curţii, adică suma de 13 120 EUR.

93. Guvernul obiectează că aceste pretenţii nu sunt susţinute de niciun element.

94. Potrivit jurisprudenţei Curţii, un reclamant nu poate obţine rambursarea cheltuielilor de judecată decât în măsura în care se stabileşte caracterul real, necesar şi rezonabil al acestora. Cu alte cuvinte, reclamantul trebuie să le fi plătit sau să fie obligat să le plătească, în temeiul unei obligaţii legale sau contractuale, şi trebuie ca acesta să fi fost obligat să le efectueze pentru a împiedica încălcarea constatată sau pentru a obţine repararea acesteia. Curtea solicită chitanţe privind plata onorariilor şi facturi detaliate. Acestea trebuie să fie suficient de precise pentru a-i permite să stabilească în ce măsură sunt îndeplinite condiţiile menţionate anterior. În speţă, având în vedere documentele de care dispune şi criteriile menţionate anterior, Curtea consideră că este rezonabil să acorde fiecăruia dintre reclamanţi suma de 10 000 EUR cu acest titlu, plus orice sumă ce poate fi datorată cu titlu de impozit.

D. Dobânzi moratorii

95. Curtea consideră necesar ca rata dobânzilor moratorii să se întemeieze pe rata dobânzii facilităţii de împrumut marginal practicată de Banca Centrală Europeană, majorată cu trei puncte procentuale.

Pentru aceste motive,

CURTEA

1. Declară, cu majoritate, inadmisibil capătul de cerere întemeiat pe art. 6 din Convenţie;

2. Declară, cu majoritate, inadmisibil capătul de cerere întemeiat pe art. 14 coroborat cu art. 7 din Convenţie şi art. 1 din Protocolul nr.12;

3. Declară, în unanimitate, admisibil capătul de cerere întemeiat pe art. 7 din Convenţie;

4. Hotărăşte, în unanimitate, că a fost încălcat art. 7 din Convenţie;

5. Hotărăşte, în unanimitate:

a) că statul pârât trebuie să îi plătească fiecărui reclamant, în termen de trei luni, suma de 10 000 EUR (zece mii euro) pentru cheltuielile de judecată, care trebuie convertită în moneda statului pârât la rata de schimb aplicabilă la data plăţii, plus orice sumă ce poate fi datorată de reclamanţi cu titlu de impozit pentru această sumă;

b) că, de la expirarea termenului menţionat şi până la efectuarea plăţii, aceste sume trebuie majorate cu o dobândă simplă, la o rată egală cu rata dobânzii facilităţii de împrumut marginal practicată de Banca Centrală Europeană, aplicabilă pe parcursul acestei perioade şi majorată cu trei puncte procentuale;

6. Respinge, în unanimitate, cererea de acordare a unei reparaţii echitabile pentru celelalte capete de cerere.

Redactată în limbile engleză şi franceză, apoi pronunţată în şedinţă publică la Palatul Drepturilor Omului, la Strasbourg, la 18 iulie 2013.

PREŞEDINTE,                    Grefier,

DEAN SPIELMANN               Michael O’Boyle

În conformitate cu art. 45 § 2 din Convenţie şi art. 74 § 2 din Regulament, următoarele opinii separate sunt anexate la prezenta hotărâre:

– opinia concordantă a doamnei judecător Ziemele;

– opinia concordantă a doamnei judecător Kalaydjieva;

– opinia concordantă a domnului judecător Pinto de Albuquerque, la care aderă şi domnul judecător Vučinić.

D.S.
M.O’B.

OPINIA CONCORDANTĂ A DOAMNEI JUDECĂTOR ZIEMELE

(Traducere)

1. Subscriu la rezultatul la care a ajuns Curtea în speţă. În acelaşi timp, nu sunt de acord cu o parte din raţionamentul adoptat de Marea Cameră. În esenţă, se pune problema de a stabili dacă principiul fundamental de drept penal, care constă în aplicarea pedepsei mai favorabile în cazul în care instanţele au posibilitatea de a alege în mod legal între două texte de lege pentru stabilirea pedepsei, se aplică şi în cazul condamnărilor pentru crime de război şi dacă instanţele competente din Bosnia şi Herţegovina au examinat în lumina acestui principiu opţiunile lor de stabilire a pedepselor care trebuie aplicate reclamanţilor în speţă.

2. În special, am câteva probleme cu termenii utilizaţi la pct. 72 din hotărâre. Curtea explică aici faptul că teza Guvernului conform căreia, din moment ce reclamanţii au fost urmăriţi penal şi condamnaţi pentru crime de război, recunoscuţi ca atare în temeiul dreptului internaţional, principiul nulla poena sine lege nu se aplica. Curtea respinge această propunere, considerând că este o interpretare mult prea largă a excepţiei prevăzute la art. 7 § 2. Or, în primul rând, chiar dacă guvernul pârât a prezentat efectiv un astfel de argument în apărarea sa, cauza nu priveşte în mod real aplicarea retroactivă a legii în circumstanţele prezentei speţe. Este clar că actele imputate reclamanţilor constituiau crime atât în temeiul Codului penal din 1976, cât şi în temeiul Codului penal din 2003. De asemenea, este clar că actele în cauză constituiau crime internaţionale la momentul săvârşirii lor (pct. 67 din hotărâre). Principiile clarificate în contextul cauzei Kononov împotriva Letoniei (MC) (nr. 36376/04, CEDO 2010), care privea crime săvârşite în cursul celui de-al Doilea Război Mondial, care fuseseră urmărite penal câteva decenii mai târziu, şi în cadrul căreia se punea astfel clar problema de a stabili dacă reclamantul ar fi putut să prevadă că actele sale urmau să fie urmărite penal în temeiul dreptului internaţional sau naţional, nu sunt contestate în mod evident în prezenta cauză.

3. Ţin să subliniez că aspectul privind sfera de aplicare şi natura principiului nulla poena sine lege aplicat în dreptul penal internaţional este deosebit de complex şi imposibil de epuizat în câteva rânduri (a se vedea, de exemplu, Ch. Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, p. 202, şi A. Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press, 2009, p. 442). Este suficient să se observe că principalele convenţii în materie fac trimitere la sancţiunile prevăzute de dreptul penal naţional. Statutul Curţii Penale Internaţionale a definit pentru prima dată pedepsele ce pot fi pronunţate de această instanţă. Autorităţile în materie au considerat în general că „principiile legalităţii din domeniul dreptului penal internaţional sunt diferite de echivalentele acestora din sistemele juridice naţionale (...) Acestea sunt în mod necesar sui generis deoarece trebuie să păstreze un echilibru între apărarea justiţiei şi echitatea pentru acuzat, pe de o parte, şi menţinerea ordinii mondiale, pe de altă parte (...)” (Bassiouni, citată anterior, p. 202). Curtea a fost deja obligată să abordeze această dihotomie complexă în mai multe cauze.

4. Mai recent, ţinând seama de consensul crescând în ceea ce priveşte obligaţia generală pe care o au statele, pe de o parte, de a urmări penal autorii celor mai grave crime internaţionale, în conformitate cu obligaţiile lor internaţionale şi cu cerinţele corespunzătoare ale dreptului lor naţional şi, pe de altă parte, de a combate impunitatea (Setul de principii actualizate pentru protecţia şi promovarea drepturilor omului prin lupta împotriva impunităţii (E/CN.4/2005/102/Add.1, Organizaţia Naţiunilor unite, 8 februarie 2005), Curtea a trebuit să ia în considerare aceste date ale dreptului internaţional în aplicarea articolelor relevante din Convenţie (a se vedea, de exemplu, Asociaţia «21 Decembrie 1989» şi alţii împotriva României, nr. 33810/07 şi 18817/08, 24 mai 2011). În acest context, este relevant argumentul Guvernului conform căruia severitatea pedepsei aplicate trebuie să reflecte gravitatea crimei. Totuşi, prezenta cauză nu priveşte toate aceste aspecte dificile şi axa principală a raţionamentului Guvernului nu abordează esenţa problemei în speţă.

5. Guvernul admite că, din 2009, Curtea de Stat aplică fie Codul din 1976, fie Codul din 2003, pentru a stabili pedepsele care trebuie aplicate (pct. 63 din hotărâre) şi pretinde că nu aprobă această abordare. Aici este adevărata problemă. Pentru Curte, principala problemă era de a stabili dacă, atunci când s-a pronunţat cu privire la cauzele reclamanţilor, Curtea de Stat a analizat care cod prevedea cea mai favorabilă pedeapsă pentru crimele imputate reclamanţilor. Or, Curtea de Stat pare să nu fi avut obiceiul de a face o astfel de apreciere, cel puţin la momentul în care au fost judecate prezentele cauze şi înainte de 2009 şi pe baza acestui element limitat am constatat încălcarea art. 7. Consider că speculaţiile Curţii cu privire la problema stabilirii care ar fi putut fi pedeapsa dacă ar fi fost aplicat Codul din 1976 depăşeşte sfera de aplicare a art. 7.

OPINIA CONCORDANTĂ A DOAMNEI JUDECĂTOR KALAYDJIEVA

(Traducere)

Sunt de acord cu majoritatea, care susţine că a existat o încălcare a art. 7 din Convenţie. În opinia mea, această concluzie decurge doar din incertitudinea generată de faptul că, la momentul procesului reclamanţilor, erau aplicate în paralel două coduri penale diferite, fără să existe nicio normă care să precizeze care din cele două trebuia să fie aplicat în cauza lor. Consider că art. 7 impune existenţa previzibilităţii nu numai în cazul în care un anumit act este pasibil de sancţiuni la momentul săvârşirii sale, dar şi în ceea ce priveşte pedeapsa care va fi aplicată în momentul în care autorul acestui act va fi judecat. Această previzibilitate lipsea, având în vedere că existau în paralel două coduri care prevedeau game diferite de pedepse.

În schimb, având în vedere că pedeapsa aplicată reclamanţilor în speţă a rămas în sfera comună celor două coduri (pct. 69 din hotărâre), afirmaţia conform căreia „[e]ste crucial faptul că [în vederea aprecierii respectării art. 7] persoanele în cauză ar fi putut primi pedepse mai blânde în cazul în care li s-ar fi aplicat Codul din 1976” (pct. 70) pare la fel de speculativă precum încercarea de a stabili dacă instanţele interne ar fi putut, în fapt, să achite reclamanţii. În această privinţă, raţionamentul majorităţii poate fi interpretat ca un demers de gradul patru de jurisdicţie, constând în a aprecia care ar fi putut fi cea mai adecvată pedeapsă. În plus, în opinia mea, o dezbatere privind caracterul corespunzător al pedepsei impuse pare mai pertinentă în ceea ce priveşte capetele de cerere întemeiate pe art. 6, referitoare la echitatea procedurilor interne şi rezultatul acestora. Or, Curtea a declarat aceste capete de cerere în mod vădit nefondate. Niciun element din aceste cauze nu indică faptul că instanţele interne nu ar fi impus aceleaşi pedepse prin aplicarea Codului penal din 2003.

OPINIA CONCORDANTĂ A DOMNULUI JUDECĂTOR PINTO DE ALBUQUERQUE, LA CARE ADERĂ DOMNUL JUDECĂTOR
VUČINIĆ

(Traducere)

Interdicţia legilor penale retroactive şi efectul retroactiv al legii penale mai favorabile (lex mitior) sunt chestiuni perpetue ale justiţiei umane. Având în vedere caracteristicile structurale ale organizării Ministerului Public şi Ministerului Justiţiei din Bosnia şi Herţegovina şi natura specifică a camerelor Curţii de Stat a Bosniei şi Herţegovina, care au competenţa de a judeca crime de război, cauzele Maktouf şi Damjanovic impun o examinare mai profundă a acestor chestiuni în cadrul dreptului internaţional al drepturilor omului, ţinând seama şi de progresele recente ale dreptului penal internaţional şi ale dreptului umanitar, precum şi de stadiul actual al practicii naţionale. Doar în urma unei astfel de examinări voi fi în măsură să ajung la o concluzie cu privire la prezenta cauză.

Interdicţia aplicării retroactive a legii penale

Garanţia rolului preventiv al dreptului penal, separarea puterilor în stat şi protecţia împotriva exercitării arbitrare a puterilor publice sunt obiective ale principiului nullum crimen sine lege previa. Comportamentul infracţional poate fi descurajat doar dacă cetăţenii sunt conştienţi de incriminarea legală a anumitor acţiuni înainte de a le săvârşi. O pedeapsă retroactivă nu poate împiedica săvârşirea unei acţiuni sau a unei omisiuni trecute: aşadar, aceasta constituie o intruziune arbitrară a statului în libertăţile cetăţenilor [26].

Din interdicţia aplicării retroactive a dispoziţiilor care creează noi infracţiuni decurge în mod logic interdicţia aplicării retroactive a unei legi penale mai severe (lex gravior). Dacă o lege penală nu poate fi aplicată unor fapte care au avut loc înainte de intrarea sa în vigoare, nici săvârşirea unei infracţiuni nu poate fi sancţionată prin pedepse care nu existau la momentul comiterii infracţiunii sau care sunt mai severe decât cele aplicabile la vremea respectivă. În ambele cazuri, impunerea retroactivă a unei pedepse noi sau mai severe ar fi arbitrară[27].

Acceptarea universală a principiului neretroactivităţii legii penale în ceea ce priveşte incriminarea şi sancţionarea în timp de pace este evidenţiată la art. 11 § 2 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului[28], art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului („Convenţia”)[29], art. 15 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice[30], art. 9 din Convenţia americană a drepturilor omului [31], art. 7 § 2 din Carta africană a drepturilor omului şi popoarelor [32], art. 40 § 2 a) din Convenţia cu privire la drepturile copilului[33], art. 11 şi 24 din Statutul de la Roma al Curţii Penale Internaţionale (Statutul de la Roma)[34], art. 49 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene[35] şi art. 15 din Carta arabă a drepturilor omului, revizuită[36].

În plus, alţi doi factori subliniază clar forţa acestui principiu. În primul rând, nu se pot face derogări de la el în timp de război sau în altă situaţie de urgenţă publică. Această regulă este enunţată la art.15 § 2 din Convenţie, art. 4 § 2 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, art. 27 din Convenţia americană a drepturilor omului şi art. 4 din Carta arabă a drepturilor omului, revizuită[37]. În al doilea rând, acesta este, de asemenea, un principiu imperativ al dreptului internaţional umanitar, în temeiul art. 99 din Convenţia de la Geneva privind tratamentul prizonierilor de război (A Treia Convenţie de la Geneva)[38], al art. 65 şi 67 din Convenţia de la Geneva privind protecţia persoanelor civile în timp de război (A Patra Convenţie de la Geneva)[39], al art. 75 § 4 c) din Primul Protocol Adiţional la Convenţiile de la Geneva (Protocolul I)[40] şi al art. 6 § 2 c) din Al Doilea Protocol Adiţional la Convenţiile de la Geneva (Protocolul II)[41].

Caracterul urgent al dreptului penal internaţional nu schimbă esenţa acestor principii. Deşi posibilitatea ca dreptul internaţional să fie luat în considerare la judecarea cauzelor penale reprezintă o provocare complexă într-un domeniu rezervat în mod tradiţional puterii suverane a legiuitorului naţional şi a instanţelor interne, dreptul internaţional este, de asemenea, un instrument crucial care permite acoperirea lacunelor din dreptul naţional şi remedierea celor mai grave deficienţe ale sistemelor naţionale de urmărire penală şi judecare. Acest lucru a fost recunoscut în dispoziţia privind incriminarea, întemeiată pe „dreptul internaţional”, de la art. 11 § 2 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, care figurează şi la art. 7 § 1 din Convenţie, art. 15 § 1 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice şi la art. 40 § 2 a) din Convenţia cu privire la drepturile copilului, precum şi în anumite constituţii naţionale[42]. În temeiul acestei dispoziţii, dreptul penal internaţional poate să completeze dreptul naţional în următoarele trei cazuri: atunci când au fost săvârşite, actele cauză 1) constituiau o infracţiune în temeiul dreptului internaţional cutumiar[43] dar nu şi în temeiul dreptului naţional, 2) constituiau o infracţiune în temeiul tratatelor aplicabile unor astfel de fapte, dar nu şi în temeiul dreptului naţional, sau 3) constituiau o infracţiune în temeiul dreptului internaţional şi naţional, dar dreptul naţional era în mod sistematic neaplicat, din motive politice sau alte motive similare[44]. În astfel de cazuri, organul de judecată nu depăşeşte limitele competenţei sale materiale şi nu încalcă principiul nullum crimen, nulla poena sine lege previa atunci când aplică dreptul penal internaţional în cazul unui comportament din trecut. Dimpotrivă, impunitatea ar echivala cu aprobarea morală a infracţiunilor săvârşite.

Principiul efectului retroactiv al lex mitior în dreptul penal

Dacă, ulterior comiterii unei infracţiuni, o nouă lege prevede impunerea unei pedepse mai blânde, autorul infracţiunii trebuie să beneficieze de aceasta. Acest lucru se aplică oricărei legi care prevede reducerea sau atenuarea unei pedepse şi a fortiori unei legi care dezincriminează a posteriori actele în cauză. Diferenţa constă în sfera de aplicare temporală a lex mitior: în vreme ce o lege dezincriminatoare ulterioară se aplică autorilor faptelor până la momentul executării complete a pedepselor, o lege penală nouă, care reduce sau atenuează pedepsele aplicabile, li se aplică autorilor actelor până în momentul în care condamnarea lor dobândeşte autoritatea de lucru judecat[45].

În mod logic, principiul aplicării retroactive a celei mai favorabile legi penale este corolarul principiului neretroactivităţii legii penale mai severe. Dacă o lege penală mai severă nu se poate aplica în cazul actelor săvârşite înainte de intrarea sa în vigoare, atunci o lege penală mai favorabilă trebuie să se aplice actelor comise anterior, dar judecate ulterior intrării sale în vigoare. Dacă legea penală mai severă ar continua să producă efecte după ce a fost înlocuită cu o lege penală mai favorabilă, ar fi încălcat principiul separării puterilor în măsura în care instanţele ar continua să aplice legea penală mai severă, deşi legiuitorul a modificat evaluarea sa privind gradul de gravitate a comportamentului şi gradul corespunzător de severitate a pedepselor aplicabile. În plus, dacă însuşi legiuitorul ar permite ca legea mai severă să producă în continuare efecte, după ce a fost înlocuită cu o lege mai favorabilă, acesta ar permite o evaluare contradictorie, cu două viteze, şi, prin urmare, arbitrară, a gradului de gravitate a aceluiaşi comportament reprobabil.

Principiul aplicării imperative a lex mitior în dreptul penal este consacrat la art.15 § 1 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice[46], art. 9 din Convenţia americană a drepturilor omului, art. 24 § 2 din Statutul de la Roma[47], art. 49 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene[48] şi art. 15 din Carta arabă a drepturilor omului[49] şi, în dreptul internaţional umanitar, la art. 75 § 4 c) din Primul Protocol Adiţional la Convenţiile de la Geneva şi art. 6 § 2 c) din Al Doilea Protocol Adiţional la Convenţiile de la Geneva. În cele din urmă, acesta este validat de practica statelor, atât la nivel constituţional, cât şi la nivel legislativ[50].

Deşi art. 7 din Convenţie nu enunţă în mod expres acest principiu, Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Curtea) a recunoscut, în cauza Scoppola nr. 2, că este una din garanţiile care decurg din principiul legalităţii din dreptul european al drepturilor omului. Curtea a adoptat o poziţie clară privind definiţia lex mitior cu scopul aplicării unor legi penale succesive: lex mitior este legea cea mai favorabilă acuzatului, ţinând seama de situaţia acestuia, de natura infracţiunii şi de circumstanţele în care a săvârşit-o [51]. Acest lucru înseamnă că art. 7 § 1 din Convenţie presupune o comparaţie in concreto a legilor penale aplicabile cauzei acuzatului, inclusiv legea în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii (vechea lege) şi cea în vigoare la momentul judecării (noua lege). Prin urmare, Curtea nu ia în considerare in abstracto limita superioară a pedepsei. Nu ia în considerare in abstracto nici limita inferioară a pedepsei[52]. De asemenea, aceasta nu ia în considerare limitele maxime sau minime ale pedepsei în funcţie de intenţia instanţelor interne de a impune o pedeapsă apropiată de nivelul maxim sau minim[53]. Dimpotrivă, hotărârea Scoppola no 2 arată că lex mitior trebuie să fie stabilită in concreto, adică judecătorul trebuie să confrunte fiecare lege penală aplicabilă (cea veche şi cea nouă) cu faptele specifice cauzei, cu scopul de a stabili care ar trebui să fie pedeapsa în cazul în care se aplică fie legea veche, fie cea nouă. După stabilirea pedepselor care rezultă din legile aplicabile şi în lumina faptelor cauzei, trebuie să se aplice legea care este efectiv cea mai favorabilă acuzatului[54].

Pentru a stabili care este lex mitior în temeiul art. 7 § 1 din Convenţie, trebuie să se procedeze, de asemenea, la o comparaţie globală a regimului represiv al fiecăreia din legile penale aplicabile în cazul acuzatului (metoda comparaţiei globale). Judecătorul nu poate efectua o comparaţie regulă cu regulă (metoda comparaţiei diferenţiate), alegând regula cea mai favorabilă din fiecare din legile comparate. Două motive sunt oferite în mod tradiţional în sprijinul acestei metode a comparaţiei globale: în primul rând, fiecare regim represiv are propria sa logică, iar judecătorul nu poate distruge această logică, amestecând diverse reguli din diferite legi penale succesive; în al doilea rând, judecătorul nu se poate substitui legiuitorului şi să creeze un nou regim represiv ad-hoc, alcătuit din diverse reguli ce decurg din diferite legi penale succesive. Prin urmare, art. 7 § 1 din Convenţie impune stabilirea lex mitior în mod concret şi global.

Pe scurt, nu poate exista o lege penală retroactivă decât în beneficiul acuzatului[55]. Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acţiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârşită, nu constituia o infracţiune, potrivit dreptului naţional sau internaţional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârşirii infracţiunii (versiunea negativă a principiului legalităţii) Invers, în cazul în care, ulterior săvârşirii infracţiunii, o lege nouă a introdus o pedeapsă mai blândă decât cea care era aplicabilă la momentul săvârşirii infracţiunii, această pedeapsă mai blândă este cea care trebuie impusă (versiunea pozitivă a principiului legalităţii). Aceste principii fac parte din normele dreptului internaţional cutumiar, care sunt obligatorii pentru toate statele şi constituie norme imperative de la care nu poate deroga nicio normă de drept naţional sau internaţional[56]. Cu alte cuvinte, principiul legalităţii în domeniul dreptului penal este jus cogens, atât în versiunea sa pozitivă, cât şi în cea negativă.

„Principiile generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate” în dreptul penal

Principiile generale de drept pot fi o sursă de drept penal internaţional, cu condiţia să fie suficient de accesibile şi previzibile la momentul faptelor. Principiul neretroactivităţii nu aduce atingere pedepsirii unei persoane vinovate de o acţiune sau de o omisiune, care, în momentul săvârşirii sale, era considerată infracţiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate. Art. 7 § 2 din Convenţie şi art. 15 § 2 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice prevede acest caz[57]. Deşi din punct de vedere istoric aceste clauze de salvgardare au fost create pentru a justifica procesele de la Nürenberg şi Tokyo, ele se aplică şi altor procese[58]. Acestea au propriul domeniu de aplicare, având în vedere că vizează acte care, la momentul comiterii lor, nu sunt încă recunoscute drept infracţiuni nici în dreptul internaţional cutumiar, nici în dreptul convenţional aplicabil faptelor, dar reprezintă deja un afront intolerabil adus principiilor justiţiei, astfel cum o demonstrează practica unui număr semnificativ de naţiuni[59]. Pentru a evita incertitudinea juridică şi pentru a respecta celălalt aspect al principiului legalităţii, şi anume principiul interpretării stricte a legii (nullum crimen sine lege certa et stricta), este imperativ să se procedeze la o examinare strictă a practicii statului în cauză: doar atunci când principiile generale de drept reflectă practicile internaţionale şi naţionale ale unui număr semnificativ de state, acestea pot fi recunoscute ca exprimând voinţa comunităţii naţiunilor civilizate de a incrimina un anumit comportament[60]. Rezultă că sancţionarea unui act a posteriori nu este o excepţie de la principiul neretroactivităţii legii penale şi se bazează pe principiile generale de drept, în măsura în care, din punct de vedere material, actul în cauză corespunde deja unei infracţiuni în momentul săvârşirii sale. Astfel, „clauza Nürenberg/Tokyo” nu se aplică atunci când, la momentul faptelor, actele în cauză constituiau o infracţiune în dreptul naţional, dar erau pasibile de o pedeapsă mai blândă decât cea pe care o prevăd o lege sau un tratat ulterioare[61].

Contextul politic şi judiciar al cauzei

Legea privind Curtea de Stat, prin care a fost înfiinţată Curtea de Stat a Bosniei şi Herţegovina, a fost promulgată la 12 noiembrie 2000 de către Înaltul Reprezentant în Bosnia şi Herţegovina. Parlamentul Bosniei şi Herţegovina a înfiinţat efectiv Curtea Bosniei şi Herţegovina la 3 iulie 2002, prin Legea privind Curtea Bosniei şi Herţegovina. Un nou Cod penal al Bosniei şi Herţegovina a intrat în vigoare la 1 martie 2003. Un cod de proceduri privind examinarea crimelor de război a fost promulgat la 28 decembrie 2004. O cameră specială a Curţii de Stat a Bosniei şi Herţegovina, competentă pentru a judeca crime de război, şi-a început activitatea la 9 martie 2005. În iunie 2008, Consiliul de Miniştri al Bosniei şi Herţegovina a adoptat Strategia de reformă a sectorului justiţiei a Bosniei şi Herţegovina pentru perioada 2008-2012. Această strategie este fructul unui demers comun întreprins de miniştrii justiţiei ai statului Bosniei şi Herţegovina, entităţi şi cantoane, Comisia Judiciară a Districtului Brčko şi Consiliul Superior al Judecătorilor şi Procurorilor. La 29 decembrie 2008, Consiliul de Miniştri al Bosniei şi Herţegovina a adoptat Strategia naţională privind crimele de război, care completa Strategia pentru justiţia de tranziţie.

În urma reformelor judiciare din 2003, au fost create patru sisteme juridice, fiecare având propriile instanţe: Bosnia şi Herţegovina, Districtul Brčko, Federaţia Bosniei şi Herţegovina şi Republica Srpska. Aceste sisteme juridice nu au fost prevăzute cu mecanisme de soluţionare a interpretărilor juridice divergente şi de armonizare a practicilor diverselor instanţe. În consecinţă, Curtea de Stat a Bosniei şi Herţegovina şi Curţile Supreme ale celor două entităţi au pronunţat verdicte foarte diferite privind probleme juridice esenţiale, ceea ce a dat naştere unor divergenţe în practica judiciară şi interpretarea dreptului. În fapt, în 2008, Ministerul Justiţiei din Bosnia şi Herţegovina a apreciat că „această imprevizibilitate afect[a] imaginea Bosniei şi Herţegovina pe scena juridică internaţională” şi că „exis[a] riscul ca ţara să încalce convenţiile”[62]. Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei a exprimat aceeaşi preocupare politică, de exemplu în Rezoluţia 1626 (2008) privind respectarea obligaţiilor şi angajamentelor de către Bosnia şi Herţegovina: „încă mai există inconsecvenţe în aplicarea dreptului penal de către diversele instanţe la nivelul statului şi al entităţilor, ceea ce conduce la un tratament inegal al cetăţenilor, în lumina Convenţiei Europene a Drepturilor Omului”[63] ; şi OSCE a exprimat aceeaşi idee, în bilanţul pe cinci ani de examinare a cauzelor privind crime de război în Bosnia (Overview of five years of war crimes processing in Bosnia), în care denunţa „o situaţie de inegalitate evidentă în faţa legii a persoanelor judecate pentru crime de război în faţa diverselor instanţe din Bosnia şi Herţegovina” şi a apreciat că acest lucru „practic însemn[a] că persoanelor condamnate pentru crime de război li se aplic[au] pedepse total diferite în funcţie de instanţa care examin[a] cauza”[64]Divergenţelor de jurisprudenţă li se adaugă strămutarea cauzelor de la instanţele care ar fi trebuit să le judece în mod normal. Însuşi Consiliul de miniştri al Bosniei şi Herţegovina a recunoscut acest lucru, evocând „practica inconsecventă în materie de examinare, autosesizare şi transfer ale cauzelor privind crime de război între Curte şi biroul procurorului şi celelalte instanţe şi parchete, precum şi absenţa unor criterii comune de apreciere a gradului de sensibilitate şi complexitate ale cauzelor”[65]. După adoptarea în 2004 a criteriilor de orientare ale Biroului Procurorului, aşa-numitele cauze „foarte sensibile” trebuiau păstrate de Direcţia specială pentru crime de război a Biroului Procurorului din Bosnia şi Herţegovina, iar cauzele „sensibile” trebuiau să fie transferate la Biroul procurorului regional şi districtual din locul în care, conform dosarului, se desfăşuraseră evenimentele. Aceste orientări erau foarte neclare şi, mai rău, nu erau aplicate în mod consecvent. Mai simplu, această metodă de „urmărire penală caz cu caz” nu funcţiona bine, deoarece „nu făcea decât să sporească confuzia care exista cu privire la ce anume trebuia să se facă, de către cine şi în ce manieră”[66]. Absenţa unei strategii de prioritizare şi selecţie a cauzelor, a unui raţionament de fond în ceea ce priveşte alegerea instanţei de judecată de către procuror şi a unui control judecătoresc efectiv al acestei alegeri au condus la incertitudini semnificative cu privire la priorităţile şi alegerile procurorului, anumiţi politicieni mergând până la a contesta obiectivitatea departamentului de urmărire penală în procesul de selectare a cauzelor, având în vedere că, în 90 % din cauzele care erau aduse în faţa camerei competente pentru judecarea crimelor de război, acuzaţii erau sârbi[67].

Abia în 2008, autorităţile au stabilit o strategie naţională scrisă, care avea ca scop dezvoltarea unei abordări mai sistematice a cauzelor şi alocarea de resurse pentru examinarea cauzelor privind crime de război[68]. Pentru a asigura uniformitatea şi obiectivitatea procesului de selectare a cauzelor şi de apreciere a complexităţii lor şi pentru a permite autorităţilor competente să stabilească situaţiile în care trebuiau să preia sau să transfere o cauză, Curtea de Stat şi Biroul Procurorului din Bosnia şi Herţegovina, cu participarea altor instanţe şi parchete, au elaborat criterii de stabilire a complexităţii cauzelor. Ulterior, Legea nr. 93/09 a modificat art. 449 din Codul de procedură penală al Bosniei şi Herţegovina (care priveşte soluţionarea cauzelor pendinte în faţa altor instanţe şi parchete), introducând următoarele criterii privind transferul şi repartizarea cauzelor: „gravitatea infracţiunii, capacitatea autorului şi alte circumstanţe importante pentru aprecierea complexităţii cauzei”[69].

Aprecierea faptelor prezentei cauze în temeiul standardelor europene

Este necesar ca faptele din prezenta cauză să fie apreciate în acest context politic şi judiciar, precum şi în lumina principiilor menţionate anterior. Iar concluzia este ineluctabilă, Cei doi reclamanţi au fost supuşi unui proces penal arbitrar, în urma căruia li s-au aplicat pedepse retroactive severe. Dovada evidentă a caracterului arbitrar este aceea că reclamantului Damjanovic i s-a impus de către Curtea de Stat, în temeiul Codului din 2003, o pedeapsă de unsprezece ani de închisoare pentru aplicarea unor bătăi, adică mai mult de dublul pedepsei minime prevăzute de Codul din 1976. Cazul reclamantului Maktouf este şi mai frapant: persoana în cauză a fost condamnată, în temeiul Codului din 2003, la cinci ani de închisoare, adică de cinci ori mai mult decât pedeapsa minimă prevăzută de Codul din 1976.

Reclamantul Maktouf a primit pedeapsa minimă posibilă pentru acte de complicitate la crime de război, prevăzută de Codul din 2003, iar reclamantul Damjanovic o pedeapsă ceva mai mare decât pragul minim prevăzut de acelaşi cod pentru autorii crimelor de război, deoarece instanţele au acordat importanţă circumstanţelor atenuante la stabilirea pedepselor. Dacă instanţele ar fi aplicat aceleaşi criterii de atenuare a pedepsei în temeiul Codului din 1976 – şi ar fi putut proceda astfel – în mod necesar le-ar fi impus reclamanţilor pedepse mult mai mici. Această comparaţie in concreto între pedepsele primite de reclamanţi şi cele la care s-ar fi putut aştepta în temeiul Codului din 1976 demonstrează clar că astfel, Codul din 1976 era lex mitior şi cel din 2003 lex gravior[70]. Acţionând astfel, instanţele naţionale au încălcat nu numai art. 4 § 2 din Codul penal din 2003 al Bosniei şi Herţegovina, ci şi art. 7 § 1 din Convenţie[71].

Concluzie

Având în vedere că instanţele naţionale au aplicat arbitrar şi retroactiv lex gravior, am ajuns la concluzia că a fost încălcat art. 7 § 1 din Convenţie. Efectul juridic al constatării unei încălcări a art. 7 este acela că instanţa naţională competentă trebuie să declare condamnările reclamanţilor nule şi neavenite. Art. 7 nu permite nicio derogare, astfel cum se menţionează clar la art. 15. Or, în cazul în care condamnările reclamanţilor ar rămâne valabile, deşi s-a concluzionat că au fost pronunţate prin încălcarea art. 7, acest lucru ar constitui de facto o derogare de la acest articol. O astfel de derogare ar invalida nu numai constatarea încălcării din prezenta hotărâre a Curţii, ci şi art. 15. Dacă statul pârât încă doreşte să judece actele săvârşite de reclamanţi în timpul războiului din Bosnia, este necesar un nou proces. Atunci când Anselm von Feuerbach a enunţat, la pct. 24 din Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts (1801), expresia latină nulla poena sine lege, a adăugat şi că acest principiu nu permite nicio excepţie: toţi autorii de infracţiuni trebuie să beneficieze de el, indiferent dacă actele săvârşite de aceştia sunt minore sau grave.

[1]. Armija Republike Bosne i Hercegovine (Armata Republicii Bosnia şi Herţegovina).

[2]. Până la războiul din 1992-1995, boşniaci erau desemnaţi prin termenul de „musulmani”. Termenul „boşniaci ” (Bošnjaci) nu trebuie să fie confundat cu termenul „bosniaci” (Bosanci), utilizat în mod obişnuit pentru a desemna cetăţenii Bosniei şi Herţegovinei, indiferent de originea lor etnică.

[3]. Hrvatsko vijeće obrane (Consiliul de apărare croat).

[4]. Vojska Republike Srpske (Armata Republicii Srpska).

[5]{0>. Résolution 827 (1993) du Conseil de sécurité du 25 mai 1993.. Rezoluţia 827 (1993) a Consiliului de Securitate din 25 mai 1993.

[6]{0>. Voir le Rapport sur la situation judiciaire du Tribunal pénal international pour l’ex‑Yougoslavie et sur les perspectives de déférer certaines affaires devant les juridictions nationales établi par le TPIY en juin 2002 (S/2002/678) et la déclaration du Président du Conseil de sécurité de l’ONU en date du 23 juillet 2002 (S/PRST/2002/21)..  A se vedea Raportul privind situaţia judiciară a Tribunalului Penal Internaţional pentru Fosta Iugoslavie şi privind perspectivele de înaintare a anumitor cauze la instanţele naţionale, întocmit de TPI în iunie 2002 (S/2002/678) şi declaraţia Preşedintelui Consiliului de Securitate al ONU din 23 iulie 2002 (S/PRST/2002/21).

[7]. Rezoluţia 1503 (2003) a Consiliului de Securitate din 28 august 2003.

[8]. Pentru mai multe informaţii privind acest mandat, numit şi „mandatul de la Bonn”, a se vedea Avizul privind situaţia constituţională din Bosnia şi Herţegovina şi mandatul Înaltului Reprezentant, adoptat de Comisia de la Veneţia (Avizul nr. 308/2004 din 11 martie 2005, document CDL-AD(2005)004).

[9]. Jurnalul Oficial al Bosniei şi Herţegovina, nr. 3/03, 37/03, 32/03, 54/04, 61/04, 30/05, 53/06, 55/06, 32/07 şi 8/10.

[10]. Jurnalul Oficial al Republicii Socialiste Federative Iugoslavia, nr. 44/76, 36/77, 56/77, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90 şi 45/90.

[11]. Jurnalul Oficial al Federaţiei Bosniei şi Herţegovina, nr. 43/98, 2/99, 15/99, 29/00, 59/02 şi 19/03.

[12]. Jurnalul Oficial al Republicii Srpska, nr. 22/00, 33/00 şi 37/01.

[13]. A se vedea Decizia CH/97/69 din 12 iunie 1998 pronunţată de camera pentru drepturile omului în cauza Herak şi Decizia Kž-58/99 din 16 martie 1999 pronunţată de Curtea Supremă a Federaţiei Bosnia şi Herţegovina într-o cauză privind un genocid (în care o pedeapsă de patruzeci de ani de închisoare a fost redusă la o pedeapsă de douăzeci de ani).

[14]. A se vedea, de exemplu, hotărârea Vlahovljak din septembrie 2008, în care Curtea Supremă a Federaţiei Bosnia şi Herţegovina a aplicat Codul din 2003.

[15]. Decizia X-KRŽ-06/299 din 25 martie 2009 (cauza Kurtović).

[16]. Deciziile X-KRŽ-09/847 din 14 iunie 2011 (cauza Novalić), X-KRŽ-07/330 din 16 iunie 2011 (cauza Mihaljević), S1 1 K 002590 11 Krž4 din 1 februarie 2012 (cauza S.L.), S1 1 K 005159 11 Kžk din 18 aprilie 2012 (cauza Aškraba) şi S1 1 K 003429 12 Kžk din 27 iunie 2012 (cauza Osmić).

[17]. Deciziile X-KRŽ-06/431 din 11 septembrie 2009 (cauza Kapić) şi X-KRŽ-07/394 din 6 aprilie 2010 (cauza Đukić).

[18]. Deciziile X-KRŽ-08/488 din 29 ianuarie 2009 (cauza Vrdoljak) şi X-KRŽ-06/243 din 22 septembrie 2010 (cauza Lazarević).

[19]. Deciziile X-KRŽ-06/299 din 25 martie 2009 (cauza Kurtović) şi S1 1 K 002590 11 Krž4 din 1 februarie 2012 (cauza S.L.).

[20]. Decizia X-KRŽ-09/847 din 14 iunie 2011 (cauza Novalić).

[21]. O versiune consolidată a acestei legi a fost publicată în Jurnalul Oficial al Bosniei şi Herţegovina nr. 49/09, modificările fiind publicate în nr. 74/09 şi 97/09 ale Jurnalului Oficial.

[22]. Jurnalul Oficial al Bosniei şi Herţegovina, Culegere de tratate internaţionale, nr. 12/04, 7/05 şi 8/06.

[23]. Jurnalul Oficial al Bosniei şi Herţegovina, Culegere de tratate internaţionale, nr. 93/06 şi 3/07.

[24]. Jurnalul Oficial al Bosniei şi Herţegovina, nr. 3/03, 36/03, 32/03, 26/04, 63/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09 şi 93/09.

[25]. Pravilnik o pregledu predmeta ratnih zločina, KTA-RZ 47/04-1. Guvernul a comunicat Curţii o copie a acestui document.

[26]. Art. 8 din Declaraţia Drepturilor Omului şi ale Cetăţeanului (1789): „Legea trebuie să stabilească doar pedepse strict şi evident necesare şi nimeni nu poate fi pedepsit decât în virtutea unei legi stabilite şi promulgate anterior infracţiunii şi aplicată legal”. În definitiv, acest principiu rezultă din principiul libertăţii enunţat la art. 4 din aceeaşi declaraţie: „Libertatea înseamnă să poţi face orice ce nu face rău altora: astfel, exercitarea drepturilor naturale ale fiecărui om nu are limite, cu excepţia celor care asigură celorlalţi membri ai societăţii exercitarea aceloraşi drepturi. Aceste limite pot fi determinate doar prin lege."

[27]. Beccaria, On crimes and punishments (Despre infracţiuni şi pedepse), 1764, capitolul 3 (traducere de M. Chaillou de Lisy, Paris, 1773) : „Având în vedere că toţi magistraţii fac ei înşişi parte din societate, niciunul nu poate impune o pedeapsă altui membru al societăţii, dacă aceasta este deja stabilită de lege. Aceasta ar însemna adăugarea unei noi pedepse la cea care este deja stabilită, fapt care nu trebuie permis, nici chiar sub pretextul zelului sau al binelui public.”

[28]. Această declaraţie a fost adoptată printr-o rezoluţie a Adunării Generale a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 10 decembrie 1948 (48 de voturi la 0 şi 8 abţineri). Cu câţiva ani înainte, în avizul său consultativ – fondator– din 4 decembrie 1935 privind compatibilitatea unor decrete-legi din Danzig cu Constituţia Oraşului Liber (seria A/B, fasciculul nr. 65, p. 57), Curtea Permanentă de Justiţie Internaţională a declarat următoarele: „Indivizii trebuie să poată cunoaşte caracterul ilegal sau pasibil de pedeapsă al actelor lor, înainte de a le săvârşi. Aceasta a fost prima afirmare a acestui principiu de către o instanţă internaţională.

[29].  Convenţia Europeană a Drepturilor Omului a fost deschisă pentru semnare la 4 noiembrie 1950, 47 de state fiind parte la aceasta. A se vedea, cu privire la acest principiu, Kokkinakis împotriva Greciei (25 mai 1993, pct. 52, seria A nr. 260-A), CR împotriva Regatului Unit (nr. 20190/92, pct. 34, 60 şi 62, 27 octombrie 1995) şi Cantoni împotriva Franţei (nr. 17862/91, pct. 33 şi 35, 15 noiembrie 1996).

[30].  Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice a fost adoptat printr-o Rezoluţie a Adunării Generale a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 16 decembrie 1966, 167 de state (inclusiv statul pârât) fiind parte la acesta. Nu a făcut obiectul niciunei rezerve în ceea ce priveşte principiul neretroactivităţii infracţiunilor şi pedepselor.

[31]. Convenţia americană a drepturilor omului a fost adoptată la 22 noiembrie 1969, 23 de state fiind părţi la aceasta. A se vedea, cu privire la acest principiu, cauza Castillo Petruzzi şi alţii, pct. 121 (hotărârea Curţii Interamericane a Drepturilor Omului din 30 mai 1999, cu privire la o cerere îndreptată împotriva Peru).

[32]. Carta africană a drepturilor omului şi popoarelor a fost adoptată la 27 iunie 1981, 53 de state fiind părţi la aceasta. A se vedea Comisia africană a drepturilor omului şi popoarelor, comunicările nr. 105/93, 129/94, 130/94 şi 152/96, Media Rights Agenda şi Constitutional Rights Project împotriva Nigeriei (1998), pct. 59: „Cetăţenii sunt obligaţi să respecte cu stricteţe legile. În cazul în care ar interveni schimbări în privinţa efectului retroactiv, statul de drept ar fi subminat, deoarece nimeni nu ar putea să ştie, la un moment dat, dacă un anumit act este legal sau nu. Această situaţie constituie o incertitudine de netolerat pentru orice cetăţean care respectă legea, indiferent dacă este ameninţat sau nu cu aplicarea unei pedepse.”

[33]. Convenţia cu privire la drepturile copilului a fost adoptată printr-o rezoluţie a Adunării Generale a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 20 noiembrie 1989, 193 de state (inclusiv statul pârât) fiind părţi la aceasta. Doar două state membre ale Organizaţiei Naţiunilor Unite nu au ratificat-o şi nu a fost prevăzută nicio rezervă expresă la art. 40 § 2 a).

[34]. Statutul de la Roma a fost adoptat la 17 iulie 1998, 122 state (inclusiv statul pârât) fiind părţi la acesta.

[35]. Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene a devenit obligatorie din punct de vedere juridic pentru UE la intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, în decembrie 2009.

[36]. A doua versiune actualizată a Cartei arabe a drepturilor omului a fost adoptată la 22 mai 2004, 12 state fiind parte la aceasta. Este o ediţie revizuită a primei Carte, care a fost adoptată la 15 septembrie 1994.

[37]. Convenţia cu privire la drepturile copilului şi Carta africană a drepturilor omului şi popoarelor nu prevăd posibilitatea unei derogări.

[38]. A Treia Convenţie de la Geneva a fost adoptată la 12 august 1949, 195 de state fiind părţi la aceasta. A înlocuit Convenţia din 27 iulie 1929 privind tratamentul aplicat prizonierilor de război. Nu a făcut obiectul niciunei rezerve în ceea ce priveşte neretroactivitatea legii penale.

[39]. A Patra Convenţie de la Geneva a fost adoptată la 12 august 1949, 195 de state fiind părţi la aceasta. Aceasta completează dispoziţiile Regulamentului de la Haga din 1907. Nu a făcut obiectul niciunei rezerve referitoare la neretroactivitatea legii penale.

[40]. Acest protocol a fost adoptat la 8 iunie 1977, 173 de state (inclusiv statul pârât) fiind părţi la acesta. Nu a făcut obiectul niciunei rezerve în ceea ce priveşte neretroactivitatea legii penale.

[41]. Acest protocol a fost adoptat la 8 iunie 1977, 167 de state (inclusiv statul pârât) fiind părţi la acesta. Nu a făcut obiectul niciunei rezerve în ceea ce priveşte neretroactivitatea legii penale.

[42]. A se vedea, de exemplu, art. 29 § 1 din Constituţia Albaniei, art. 31 din Constituţia Croaţiei, art. 42 § 1 din Constituţia Poloniei, art. 20 din Constituţia Rwandei şi art. 35 § 3-1) din Constituţia Africii de Sud. Principiul incriminării din dreptul internaţional este enunţat, de asemenea, în primele două principii de la Nürenberg:  Principiul I prevede că „[o]rice autor al unui act care constituie o crimă de drept internaţional este responsabil pentru acesta şi este pasibil de pedeapsă”; Principiul II precizează că „[f]aptul că dreptul intern nu pedepseşte un act care constituie o crimă de drept internaţional nu scuteşte persoana care a comis actul de răspunderea în dreptul internaţional” (Principiile de drept internaţional consacrate în Statutul Tribunalului de la Nürenberg şi în hotărârea acestui Tribunal, versiune adnotată, 1950).

[43]. Printre exemplele de necontestat ale unor astfel de acte se numără pirateria, traficul de sclavi şi atacurile asupra diplomaţilor, care sunt supuse nu doar dreptului convenţional, ci şi dreptului cutumiar.

[44]. De exemplu, actele în cauză erau pedepsite în temeiul normelor de drept internaţional obligatorii pentru statul pârât la momentul săvârşirii lor, indiferent dacă aceste norme erau aplicate de autorităţi în cadrul unei politici represive (a se vedea Streletz Kessler şi Krenz împotriva Germaniei, Culegere de hotărâri şi decizii 2001-II, pct. 56-64, precum şi constatările Comitetului pentru drepturile omului în cauza Baumgarten împotriva Germaniei, comunicarea 960/2000, 31 iulie 2003, pct. 9.5).

[45]. A se vedea opinia mea separată în cauza Hidir Durmaz împotriva Turciei (nr. 2), nr. 26291/05, 12 iulie 2011.

[46]. Statele Unite şi-au rezervat dreptul de a nu aplica acest articol, Italia şi Trinidad şi Tobago şi-au rezervat dreptul de a-l aplica doar în procedurile pendinte la momentul schimbării legii şi Germania şi-a rezervat dreptul de a-l aplica doar în circumstanţe extraordinare. 

[47]. În hotărârea Dragan Nikolic (nr. IT-94-2-A) din 4 februarie 2005, Camera de apel a TPI a declarat (pct. 85) că principiul lex mitior se aplica Statutului Tribunalului Internaţional.

[48]. În cauza Berlusconi şi alţii,  Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a hotărât că principiul aplicării retroactive a pedepsei mai favorabile făcea parte din tradiţiile constituţionale comune statelor membre (a se vedea hotărârea din 3 mai 2005, pronunţată în cauzele conexate C-387/02, C-391/02 şi C-403/02).

[49]. Art. 6 din versiunea precedentă a Cartei arabe (versiunea din 1994) era mai incisiv: „Orice condamnat beneficiază de o lege ulterioară care ar putea să îi fie favorabilă”.

[50]. Acest principiu est confirmat de practica statelor, atât la nivel constituţional (a se vedea, de exemplu, art. 29 § 3 din Constituţia Albaniei, art. 65 § 4 din Constituţia Angolei revizuită, art. 22 din Constituţia Armeniei, art. 71-VIII din Constituţia Azerbaidjanului, art. 5 § 4 din Constituţia Braziliei, art. 11-i) din Constituţia Canadei, art. 30 § 2 din Constituţia Capului-Verde, art. 19 § 3 din Constituţia Republicii Chile, art. 29 din Constituţia Columbiei, art. 31 din Constituţia Croaţiei, art. 31 § 5 din Constituţia Timorului Oriental, art. 42 § 5 din Constituţia Georgiei, art. 33 § 2 din Constituţia Guineei-Bissau, art. 89 din Constituţia Letoniei, art. 52 din Constituţia Macedoniei, art. 34 din Constituţia Muntenegrului, art. 99 § 2 din Constituţia Republicii Mozambic, art. 29 § 4 din Constituţia Portugaliei, art. 15 § 2 din Constituţia României, art. 54 din Constituţia Rusiei, art. 36 § 2 din Constituţia Sao Tomé şi Principe, art. 197 din Constituţia Serbiei, art. 50 § 6 din Constituţia Slovaciei, art. 28 din Constituţia Sloveniei, art. 35 § 3 din Constituţia Africii de Sud şi art. 9 § 3 din Constituţia Spaniei), cât şi la nivel legislativ (art. 1 din Codul penal austriac, art. 2 din Codul penal belgian, art. 4 din Codul penal bosniac, art. 2 din Codul penal bulgar, art. 12 din Codul penal chinez, art. 4 din Codul penal danez, art. 2 din Codul penal german, art. 2 din Codul penal ungar, art. 2 din Codul penal islandez, art. 4-6 din Codul penal israelian, art. 6 din Codul penal japonez, art. 3 din Codul penal lituanian, art. 2 din Codul penal luxemburghez, art. 1 § 2 din Codul penal al Ţărilor de Jos, art. 25 g) din Declaraţia Drepturilor Omului a Noii Zeelande şi art. 2 § 2 din Codul penal elveţian). Se poate spune că marea majoritate a populaţiei mondiale beneficiază de acest principiu.

[51]. Scoppola împotriva Italiei (nr. 2) [(MC), nr. 10249/03, pct. 109, 17 septembrie 2009] şi, deja menţionată anterior, G. împotriva Franţei (nr. 15312/89, pct. 26, 27 septembrie 1995), precum şi, în faţa Comisiei pentru drepturile omului, McIsaac împotriva Canadei (Comunicarea nr. 55/1979, 14 octombrie 1982, pct.11-13), Westerman împotriva Ţărilor de Jos (Comunicarea nr. 682/1996, 13 decembrie 1999, pct. 9.2), Gombert împotriva Franţei (Comunicarea nr. 987/2001, 11 aprilie 2003, pct. 6-4), Filipovitch împotriva Lituaniei (Comunicarea nr. 875/1999, 19 septembrie 2003, pct. 7-2), Gomez de Casafranca împotriva Peru (Comunicarea nr. 981/2001, 19 septembrie 2003, pct. 7-4) şi Van der Platt împotriva Noii Zeelande (Comunicarea nr. 1492/2006, 22 iulie 2008, § 6-4).

[52]Din acest motiv, nu pot să fiu de acord cu cele afirmate la punctele 69 şi 70, esenţiale pentru hotărâre, deoarece majoritatea a procedat la o comparaţie in abstracto a limitelor inferioare ale pedepsei din legile penale aplicabile.

[53]. Aceasta este abordarea recentă a Camerei de apel a Curţii de Stat a Bosniei şi Herţegovina, care a continuat să aplice Codul din 2003 în cazul celor mai grave crime de război şi Codul din 1976 în cazul celor mai puţin grave crime de război.

[54]. De exemplu, dintre cele două legi penale, cea care prevede o pedeapsă maximă mai mică nu conduce în mod necesar la impunerea unei pedepse mai blânde decât cea care prevede o pedeapsă minimă mai mare. Judecătorul care impune pedeapsa trebuie să ţină seama de faptele cauzei şi de ansamblul cadrului juridic aplicabil, inclusiv de eventualii factori care pot conduce la atenuarea pedepsei şi de posibilitatea suspendării pedepsei.  Astfel, o lege penală care prevede o pedeapsă maximă mai mică, dar care nu prevede nicio posibilitate de suspendare a pedepsei sau o supune unor condiţii foarte stricte, poate fi lex gravior în raport cu o lege penală care prevede o pedeapsă maximă mai mare, dar care oferă şi cele mai generoase posibilităţi de suspendare a pedepsei, în cazul în care acuzatul poate beneficia in concreto de o suspendare a pedepsei în temeiul celei de-a doua legi, dar nu şi în temeiul primei legi. Acelaşi lucru poate fi valabil dacă se compară o lege care prevede o pedeapsă maximă mai mică, dar mai puţin factori de atenuare a pedepsei, cu o lege care prevede o pedeapsă maximă mai mare, dar o asociază cu o gamă mai largă de factori de atenuare, permiţând instanţei să pronunţe, în circumstanţele speţei, o pedeapsă mai mică în temeiul celei de-a doua legi, faţă de pedeapsa pe care ar fi impus-o în temeiul primei legi.

[55]. Astfel cum precizează art. 15 din Carta arabă revizuită, „în toate cazurile se aplică legea cea mai favorabilă acuzatului”. Sau, pentru a-l cita pe Von Liszt, principiul nullum crime, nulla poena sine lege este „apărarea cetăţeanului împotriva omnipotenţei statului, protejând individul împotriva puterii implacabile a majorităţii, împotriva Leviatan-ului. Oricât de paradoxal poate părea, codul penal este magna carta infractorului.  îi garantează dreptul de a fi pedepsit doar în conformitate cu cerinţele prevăzute de lege şi numai în limitele stabilite de aceasta” (von Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1893, p. 357).

[56]. Comitetul internaţional al Crucii Roşii împărtăşeşte opinia conform căreia neretroactivitatea infracţiunilor şi pedepselor este un principiu de drept internaţional cutumiar, atât în timp de pace, cât şi în timp de război (a se vedea Regula 101 din Studiul privind dreptul internaţional umanitar cutumiar realizat de Comitetul internaţional al Crucii Roşii ).

[57]. Primul proiect pentru această dispoziţie a fost prezentat la a doua sesiune a Comisiei pentru drepturile omului, în decembrie 1947, la iniţiativa Belgiei şi Republicii Filipine, pentru proiectul Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului. Dispoziţia, numită „clauza Nürenberg /Tokyo” a fost respinsă în cele din urmă, pe motiv că nu adăuga nimic nou la norma principală, având în vedere că principiile generale de drept făceau parte din dreptul internaţional. În timpul dezbaterilor privind proiectul pentru Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, care au avut loc în cadrul celei de-a şasea sesiuni a Comisiei pentru drepturile omului, în mai 1950, Eleanor Roosevelt s-a opus, de asemenea, prezentând următoarele argumente similare: aceasta considera că expresia „potrivit dreptului naţional sau internaţional” acoperea deja urmărirea penală în dreptul penal internaţional şi a observat că expresia „principiile generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate” era utilizată deja la art. 38 c) din Statutul CIJ pentru a desemna una din sursele dreptului internaţional. În februarie 1950, aceeaşi propunere a fost făcută de un expert luxemburghez în cadrul elaborării Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. În ciuda opoziţiilor, dispoziţia a fost adoptată în cele din urmă în Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice şi în Convenţie, cu scopul expres de a permite desfăşurarea proceselor pentru crimele săvârşite în timpul celui de-al Doilea Război Mondial (a se vedea lucrările pregătitoare ale Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, volumul III, pp. 163, 193 şi 263, şi, ulterior, cauzele X. împotriva Belgiei (nr. 268/57, Decizia Comisie din 20 iulie 1957, Anuar 1, p. 241) şi Kononov împotriva Letoniei [(MC), nr. 36376/04, pct. 186, 17 mai 2010].

[58].  Patru ţări au inclus „clauza Nürenberg/Tokyo” şi în Constituţia lor: Canada [art. 11 g)], Capul-Verde (art. 30), Polonia (art. 42 § 1) şi Sri Lanka (art. 13 § 6).

[59]. La 30 septembrie 1946, Tribunalul Militar Internaţional a proclamat ubi et orbi principiul justiţiei în cauza Göring ş alţii: „În primul rând, trebuie să se remarce faptul că maxima nullum crime sine lege nu este o limitare a suveranităţii, ci un principiu general de justiţie. Afirmaţia conform căreia este nedreaptă pedepsirea persoanelor care, în ciuda tratatelor şi a garanţiilor furnizate, au atacat state vecine fără avertisment este evident falsă, deoarece, în astfel de circumstanţe, agresorul trebuie să ştie că acţionează greşit şi, departe de a fi nedrept ca acesta să fie pedepsit, ar fi nedrept dacă infracţiunea sa ar rămâne nepedepsită.” (Actele procesului de la Nürenberg, vol. 22, p. 461).

[60]. Infracţiunea de sfidare a instanţei a fost prezentată drept un exemplu de act infracţional în temeiul principiilor generale de drept (a se vedea Procurorul împotriva Dusko Tadic, hotărâre de confirmare a Camerei de Apel a TPI cu privire la acuzaţiile de ultraj formulate împotriva consiliului precedent, Milan Vujin, pct. 15, cauza nr. IT‑94-1-A-AR77, 27 februarie 2001).

[61]. Aşadar, Marea Cameră ar fi trebuit să adopte o poziţie net diferită de decizia nefericită pronunţată în cauza Naletilić împotriva Croaţiei (nr. 51891/99), în care Curtea considerase că art. 7 § 2 din Convenţie era aplicabil acuzaţiei reclamantului conform căruia risca să primească o pedeapsă mai severă din partea TPI decât din partea instanţelor interne. Ar fi trebui să facă acest lucru din două motive: în primul rând, această interpretare a art. 7 § 2 este problematică; în al doilea rând, decizia Naletilić privea o cauză în care un procuror internaţional acuzase reclamantul în faţa unui tribunal internaţional pentru un act al cărui caracter infracţional era consacrat în dreptul internaţional, în vreme ce, în prezenta cauză, reclamanţii erau acuzaţi în faţa unei instanţe interne de o infracţiune prevăzută de dreptul naţional.

[62]. Strategia de reformă a sectorului justiţiei din Bosnia şi Herţegovina pentru perioada 2008‑2012, Sarajevo, iunie 2008, p. 70.

[63]. Comisia de la Veneţia a exprimat aceeaşi opinie politică în Avizul nr. 648/2011, la punctele 38 şi 65.

[64]. OSCE, Delivering Justice in Bosnia and Herzegovina: An Overview of War Crimes Processing from 2005 to 2010, mai 2011, p. 19. A se vedea şi documentul din septembrie 2009 comunicat de Centrul internaţional pentru justiţia de tranziţie (International Center for Transitional Justice) Consiliului pentru drepturile omului al Organizaţiei Naţiunilor Unite la cea de-a şaptea sesiune a grupului de lucru privind examinarea periodică mondială, în cadrul căreia a fost examinată situaţia din Bosnia şi Herţegovina, şi documentele Human Rights Watch (HRW) intitulate Still Waiting: Bringing Justice for War Crimes, Crimes against Humanity, and Genocide in Bosnia and Herzegovina’s Cantonal and District Courts (iulie 2008) şi Justice for Atrocity Crimes, Lessons of International Support for Trials before the State Court of Bosnia and Herzegovina (martie 2012).

[65]. Consiliul de Miniştri al Bosniei şi Herţegovina, Strategia naţională privind crimele de război, 28 decembrie 2008, p. 4.

[66]. Zekerija Mujkanovic, The orientation Criteria document in Bosnia and Herzegovina, FICHL Publication Series no. 4 (2010, ediţia a doua), p. 88.

[67]. HRW, Narrowing the Impunity Gap: Trials before Bosnia’s War Crimes Chamber, februarie 2007, p. 9.

[68]. HRW, Justice for atrocity crimes, citată anterior, p. 42

[69]. Astfel cum concluzionează Centrul internaţional pentru justiţia de tranziţie, „criteriile privind complexitatea cauzelor constau într-o listă lungă de factori care trebuie analizaţi pentru a stabili dacă procedura se va desfăşura în faţa Curţii Bosniei şi Herţegovina.  Pe scurt, sfera criteriilor este extrem de largă, acestea neprecizând clar ce limite trebuie îndeplinite pentru a justifica considerarea unei cauze drept „mai complexă” sau „mai puţin complexă” (document prezentat de Consiliul pentru drepturile omului în ceea ce priveşte Bosnia şi Herţegovina în cadrul examinării periodice universale, citată anterior). Amploarea acestor criterii şi în special a criteriului care priveşte „alte circumstanţe importante pentru aprecierea complexităţii cauzei” este deosebit de problematică. Nu putem să nu ne gândim la principiul judecătorului desemnat sau legitim şi la interzicerea solemnă a instanţelor penale extraordinare, enunţate la art. 8 din Convenţia americană a drepturilor omului şi în dispoziţiile constituţionale ale unui număr considerabil de ţări, printre care se numără art. 135 § 2 din Constituţia Albaniei, art. 85 § 2 din Constituţia Andorrei, art. 176 § 5 din Constituţia Angolei revizuită, art. 18 din Constituţia Argentinei, art. 92 din Constituţia Armeniei, art. 125-VI din Constituţia Azerbaidjanului, art. 14 şi 116-II din Constituţia Boliviei, art. 5-XXXVII  din Constituţia Braziliei, art. 19 § 3 din Constituţia Republicii Chile, art. 61 din Legea constituţională daneză, art. 123 § 2 din Constituţia Timorului Oriental, art. 15 din Constituţia El Salvadorului, art. 78 § 4 din Constituţia Etiopiei, art. 101 din Legea fundamentală (Grundgesetz) germană, art. 25 şi 102 din Constituţia Italiei, art. 76 din Constituţia Japoniei, art. 33 § 1 din Constituţia Liechtensteinului, art. 111 din Constituţia Lituaniei, art. 86 din Constituţia Luxemburgului, art. XXV-1 din Constituţia Macedoniei, art. 118 din Constituţia Muntenegrului, art. 13 din Constituţia Mexicului, art. 167 § 2 din Constituţia Mozambicului, art. 4 § 8 din Constituţia Nigerului, art. 17 § 3 din Constituţia Paraguayului, art. 139 § 3 din constituţia peruviană, art. 172 § 2 din Constituţia Poloniei, art. 209 § 3 din Constituţia Portugaliei, art. 126 § 5 din Constituţia României, art. 118 § 3 din Constituţia Rusiei, art. 143 din Constituţia Rwandei, art. 39 § 7 din Constituţia Sao Tomé şi Principe, art. 48 § 1 din Constituţia Slovaciei, art. 117 din Constituţia Spaniei, art. 11 din Instrumentul de guvernare suedez, art. 30 § 1 din Constituţia Elveţiei, art. 125 din Constituţia Ucrainei şi art. 19 din Constituţia Uruguayului. Clauze cu o sferă largă de aplicare referitoare la transferul şi retragerea cauzelor penale au fost în trecut instrumente esenţiale pentru funcţionarea acestor instanţe şi sunt inacceptabile din perspectiva principiului judecătorului desemnat sau legitim.

[70]. Prezenta cauză este foarte asemănătoare celei din Comunicarea nr. 981/2001 (citată anterior, pct. 7-4). Precum reclamanţii în speţă, domnul Gómez Casafranca a fost condamnat la pedeapsa minimă de 25 de ani prevăzută de legea nouă, adică mai mult decât dublul pedepsei minime prevăzute de legea veche, fără ca instanţele naţionale să explice care ar fi fost pedeapsa în temeiul vechii legi dacă aceasta ar mai fi fost aplicabilă.

[71] Cauzele domnilor Damjanovic şi Maktouf ilustrează foarte bine concluzia la care a ajuns însuşi Guvernul statului pârât în ceea ce priveşte situaţia generală, descrisă anterior, a organizării sistemului de urmărire penală şi cel judecătoresc din Bosnia şi Herţegovina (Consiliul de Miniştri al Bosniei şi Herţegovinei, Strategia naţională privind crimele de război, 28 decembrie 2008, p. 15).

Full & Egal Universal Law Academy