CASE OF MAKTOUF AND DAMJANOVIĆ v. BOSNIA AND HERZEGOVINA - [Ukrainian Translation] by the COE Human Rights Trust Fund

© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2013. Цей переклад було замовлено за підтримки Цільового фонду «Права людини» Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є зобов’язальним для Суду. Для отримання додаткової інформації див. повне посилання на авторське право в кінці цього документу.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

ВЕЛИКА ПАЛАТА

СПРАВА «MAKTOUF ТА DAMJANOVIĆ ПРОТИ БОСНІЇ І ГЕРЦЕГОВИНИ»

(Заяви №№ 2312/08 та 34179/08)

РІШЕННЯ

СТРАСБУРГ

18 липня 2013 року

Це рішення є остаточним, але воно може підлягати редакційним виправленням.

У справі «Maktouf та Damjanović проти Боснії і Герцеговини»,

Європейський суд з прав людини, засідаючи Великою палатою, до складу якої увійшли:

Дін Шпільман (Dean Spielmann), Голова,
Жозеп Касадеваль (Josep Casadevall),
Гвідо Раймонді (Guido Raimondi),
Інета Зіємеле (Ineta Ziemele),
Марк Віллігер (Mark Villiger),
Ізабель Берро-Лефевр (Isabelle Berro-Lefèvre),
Девід Тор Бйоргвінссон (David Thór Björgvinsson),
Пяіві Хірвель (Päivi Hirvelä),
Георг Ніколау (George Nicolaou),
Мір’яна Лазарова Трайковська (Mirjana Lazarova Trajkovska),
Нона Цоцорія (Nona Tsotsoria),
Здравка Калайджиєва (Zdravka Kalaydjieva),
Небойша Вучініч (Nebojša Vučinić),
Кристина Пардалос (Kristina Pardalos),
Ангеліка Нуссбергер (Angelika Nußberger),
Пауло Пінто де Альбукерке (Paulo Pinto de Albuquerque),
Йоганнес Сілвіс (Johannes Silvis), судді,
та Майкл О’Бойл, Заступник Секретаря,

Після наради за зачиненими дверима 12 грудня 2012 року та 19 червня 2013 року,

Постановляє таке рішення, ухвалене в останній із зазначених днів:

ПРОЦЕДУРА    Справу було розпочато за двома заявами (№№ 2312/08 та 34179/08) проти Боснії і Герцеговини, які 17 грудня 2007 року та 20 червня 2008 року, відповідно, подали до Суду згідно зі статтею 34 Конвенції про захист прав людини та основних свобод («Конвенція») громадянин Іраку пан Абдуладхім Мактуф (Abduladhim Maktouf) та громадянин Боснії і Герцеговини пан Горан Дам’яновіч (Goran Damjanović; «заявники»).    Скарги заявників стосувалися кримінального провадження, в якому Суд Боснії і Герцеговини («Державний суд») визнав їх винними та засудив згідно з положеннями Кримінального кодексу Боснії і Герцеговини 2003 року за військові злочини проти цивільного населення, скоєні під час війни 1992-1995 років. Вони скаржилися, що незастосування Державним судом Кримінального кодексу колишньої Соціалістичної Федеративної Республіки Югославії («колишня СФРЮ») 1976 року, який був чинним на момент скоєння військових злочинів, порушило положення про відсутність зворотної дії закону щодо покарання, викладене в статті 7 Конвенції. Крім того, вони посилалися на статтю 14, взяту в поєднанні зі статтею 7 Конвенції, та статтю 1 Протоколу № 12. Пан Мактуф також посилався на статтю 6 § 1 Конвенції.    Заяви було передано на розгляд до Четвертої секції Суду (правило 52 § 1 Регламенту Суду). 31 серпня 2010 року Голова цієї секції вирішив повідомити про ці заяви уряд Боснії і Герцеговини («уряд»). Було також вирішено винести рішення щодо прийнятності та суті справи одночасно (стаття 29 § 1). 10 липня 2012 року Палата Четвертої секції, до складу якої увійшли: Лєх Гарлицький (L. Garlicki), Девід Тор Бйоргвінссон, Пяіві Хірвель, Георг Ніколау, Здравка Калайджиєва, Небойша Вучініч та Ліліана Мійовіч (Ljiljana Mijović), а також Лоуренс Ерлі (Lawrence Early), Секретар Секції, поступилася юрисдикцію на користь Великої палати, проти чого жодна із сторін не заперечувала (стаття 30 Конвенції та правило 72).    Склад Великої палати було визначено відповідно до положень статті 26 §§ 4 і 5 Конвенції та правила 24. Фаріс Вехабовіч (Faris Vehabović), суддя, обраний від Боснії і Герцеговини, не зміг взяти участь у розгляді справи (правило 28). Уряд призначив Ангеліку Нуссбергер, суддю, обрану від Німеччини, щоб та взяла участь у розгляді справи замість нього (стаття 26 § 4 Конвенції та правило 29 § 1).    Велика палата вирішила об’єднати заяви (правило 42 § 1).    Сторони надали письмові зауваження з питань прийнятності та суті справи. Крім того, було отримано зауваження третьої сторони від Управління Верховного представника, якому було надано дозвіл взяти участь в письмовому провадженні в якості третьої сторони (стаття 36 § 2 Конвенції та правило 44 §§ 3 та 4).    12 грудня 2012 року в Палаці прав людини у Страсбурзі відбулося відкрите слухання (правило 54 § 3). У Суді були присутні:

(a) від уряду:
ПаніЗ. Ібрагімовіч (Z. Ibrahimović),              Заступниця Уповноваженого,
ПаніС. Малешич (S. Malešić),Помічник Уповноваженого,
ПанХ. Вучініч (H. Vučinić),
ПаніМ. Капетановіч (M. Kapetanović),Радники;

(b) від заявників:
ПанС. Крехо (S. Kreho),
ПанА. Лейліч (A. Lejlić)
ПанА. Лозо (A. Lozo)
ПанІ. Мехіч (I. Mehić)Адвокати,
ПанА. Крехо (A. Kreho),
ПанХ. Лозо (H. Lozo),
ПаніН. Кісіч (N. Kisić),Радники.

Суд заслухав виступи пані Ібрагімовіч та пана Лейліча.

ФАКТИ

I. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

A. Відповідна передісторія    Після проголошення незалежності від колишньої СФРЮ в березні 1992 року в Боснії і Герцеговині розпочалася запекла війна. Більше 100 тисяч людей було вбито і понад 2 мільйони інших було переміщено в результаті «етнічної чистки» або загального насильства. Під час війни були скоєні численні злочини, в тому числі і злочини, скоєні даними заявниками. Основними сторонами конфлікту були наступні місцеві сили: АРБГ[1] (в основному, вона складалася з бошняків[2] і була лояльною до центральних органів влади в Сараєво), ХВО[3] (в основному, воно складалося з хорватів) та ВРС[4] (в основному, до їх складу входили серби). Конфлікт закінчився в грудні 1995 року, коли набула чинності Генеральна рамкова угода про мир («Дейтонська угода»; Dayton Agreement). Відповідно до цієї угоди, Боснія і Герцеговина складається з двох територіальних утворень: Федерації Боснії і Герцеговини та Республіки Сербської (Republika Srpska).    У відповідь на звірства, які вчинялися на території колишньої СФРЮ, Рада Безпеки ООН заснувала Міжнародний трибунал щодо колишньої Югославії («МТКЮ») в якості тимчасової установи[5]. У 2002 році з метою забезпечення успішного завершення своєї місії - своєчасно та в узгодженні з національними правовими системами в колишній Югославії, - МТКЮ почав розробляти стратегію завершення роботи[6]. Ця стратегія була схвалена Радою Безпеки ООН[7] і органами влади Боснії і Герцеговини (вони ухвалили необхідні законодавчі зміни та уклали угоди з Верховним представником - міжнародним адміністратором, призначеним згідно з Дейтонською угодою). Одним з важливих компонентів стратегії стало створення палат з розгляду військових злочинів при Державному суді, що складаються з міжнародних та національних суддів (див. нижче, пункти 34-36).

B. Факти стосовно пана МактуфаПан Мактуф народився в 1959 році і проживає в Малайзії.19 жовтня 1993 року він свідомо допомагав третій особі викрасти двох цивільних осіб для того, щоб обміняти їх на членів сил АРБГ, які були захоплені силами ХВО. Кілька днів потому цивільних осіб було звільнено.11 червня 2004 року заявника було заарештовано.1 липня 2005 року судова палата Державного суду визнала його винним у пособництві в захопленні заручників, що становило військовий злочин, та засудила його до п’яти років позбавлення волі відповідно до статті 173 § 1, взятої в поєднанні зі статтею 31, Кримінального кодексу 2003 року.24 листопада 2005 року апеляційна палата цього ж суду скасувала рішення від 1 липня 2005 року та призначила новий розгляд справи. 4 квітня 2006 року апеляційна палата, до складу якої увійшли двоє міжнародних суддів (суддя П’єтро Спера (Pietro Spera) та суддя Фінн Лингхйем (Finn Lynghjem) та один національний суддя (суддя Хільмо Вучініч (Hilmo Vučinić), визнала заявника винним у скоєнні того самого злочину та призначила йому таке саме покарання за Кримінальним кодексом 2003 року. Що стосується покарання, вона зазначила наступне (переклад було надано Державним судом):

«Враховуючи ступінь кримінальної відповідальності обвинуваченого та наслідки злочину, а також той факт, що обвинувачений був співучасником у скоєнні кримінального правопорушення, а також враховуючи пом’якшувальні обставини на користь обвинуваченого, палата застосувала положення про зниження міри покарання та скоротила строк ув’язнення до максимально можливого ступеня, відповідно до положень статті 50 § 1 (а) [Кримінального кодексу 2003 року], призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на п’ять років, беручи до уваги те, що призначене покарання може повністю досягти мети покарання, і що винесений вирок вплине на обвинуваченого до тієї міри, що він не скоюватиме інших кримінальних правопорушень у майбутньому».Після подачі заявником конституційної скарги 30 березня 2007 року Конституційний суд розглянув справу відповідно до статей 5, 6, 7 та 14 Конвенції і не встановив жодних порушень Конвенції. Рішення було вручено заявникові 23 червня 2007 року. У відповідній частині рішення більшості зазначається наступне:

«42. Конституційний суд зазначає, що стаття 65 Закону [«Про Державний суд» 2000 року], первинна редакція якого була введена рішенням, прийнятим Верховним представником і згодом схваленим Парламентською асамблеєю Боснії і Герцеговини, передбачає, що протягом перехідного періоду, який не може перевищувати п’яти років, колегії Секції з розгляду військових злочинів та Секції II з розгляду злочинів, пов’язаних з організованою злочинністю, економічних злочинів та злочинів корупції, повинні складатися з національних та міжнародних суддів. Кримінальна та апеляційна палати можуть складатися з декількох міжнародних суддів. Міжнародні судді не можуть бути громадянами Боснії і Герцеговини або будь-якої іншої сусідньої держави. Міжнародні судді повинні здійснювати свої повноваження в формі колегії суддів відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу Боснії і Герцеговини та положень Закону Боснії та Герцеговини «Про захист свідків та вразливих свідків», і не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, заарештовані або затримані. Також вони не несуть цивільної відповідальності за висловлену думку або ухвалене рішення в рамках виконання ними своїх службових обов’язків.

43. Верховний представник «... у здійснення повноважень, покладених на Верховного представника статтею V Додатка 10 (Угода про виконання цивільних аспектів мирного врегулювання) до Загальної рамкової угоди про мир у Боснії і Герцеговині, ... відповідно до якої Верховний представник сприяє, як Верховний представник визнає за необхідне, вирішенню будь-яких труднощів, що виникають у зв’язку з виконанням цивільних аспектів...; відзначаючи, що комюніке Керівної ради з виконання угоди про мир, прийняте в Сараєво 26 вересня 2003 року, зазначило, що Рада прийняла до відома резолюцію Ради Безпеки ООН 1503, яка, зокрема, закликала міжнародне співтовариство підтримати роботу Верховного представника у створенні Палати з розгляду військових злочинів...; відзначаючи Спільну рекомендацію щодо призначення міжнародних суддів, підписану Секретарем Секретаріату ... та Головою Вищої судової та прокурорської ради Боснії і Герцеговини ...; [та] беручи до уваги відповідні положення [Закону «Про Державний суд» 2000 року]», 24 лютого і 28 квітня 2005 року, ухвалив рішення про призначення міжнародних суддів Фінна Лінгхйема та П’єтра Спери в Секцію I з розгляду військових злочинів кримінального та апеляційного підрозділів [Державного суду].

44. Відповідно до вищезазначених рішень про призначення, міжнародні судді призначаються строком на два роки і мають право бути призначені повторно в установленому законом порядку. Міжнародні судді не можуть виконувати обов’язки, які є несумісними з їхньою посадою судді. Усі інші вимоги щодо обов’язків судді, зазначені в [Законі «Про Державний суд» 2000 року], поширюються на ці посади в максимально можливому ступені. Міжнародний секретар Секретаріату повідомляє Верховного представника про будь-яку подію, яка може завадити судді виконувати свої обов’язки. Під час здійснення своїх повноважень суддя повинен дотримуватися усіх стандартів, що стосуються професійної діяльності, як це встановлює [Державний суд]. Призначений міжнародний суддя повинен виконувати свої обов’язки згідно із законодавством Боснії і Герцеговини та приймати рішення на основі своїх знань та умінь сумлінно, відповідально та неупереджено, посилюючи верховенство права та захист прав та свобод людини, гарантованих конституцією Боснії і Герцеговини та Європейською конвенцією.

...

46. До повноважень Підрозділів [Державного суду], в які призначаються міжнародні судді, поза всяким сумнівом входять деякі питання, в основі яких лежить міжнародне право. Визнання наднаціонального характеру міжнародного кримінального права, встановленого судовою практикою Нюрнберзького та Токійського військових трибуналів, Трибуналу в Гаазі та Трибуналу щодо Руанди, також включає міжнародні кримінальні трибунали. Це, звичайно, включає також і ситуації, в яких певна кількість міжнародних суддів призначається в національні суди. Верховний представник призначив міжнародних суддів в [Державний суд] відповідно до повноважень, наданих йому згідно з резолюціями Ради Безпеки ООН, прийнятими відповідно до глави VII Статуту ООН, і Рекомендацією Секретаріату відповідно до Угоди від 1 грудня 2004 року, яка також була підписана Головою Вищої судової та прокурорської ради; особливо важливим є те, що Вища судова та прокурорська рада - незалежний орган, що має компетенцію призначати національних суддів, - була залучена до процедури, яка передувала моменту призначення.

47. Конституційний суд вважає, що міжнародні судді, які були членами Колегії, яка винесла оскаржуваний вирок, були призначені в порядку і відповідно до процедури, які були сумісними зі стандартами справедливого судового розгляду, передбаченими в статті 6 Європейської конвенції. Крім того, [Закон «Про Державний суд» 2000 року], Угода від 1 грудня 2004 року та рішення про [їх] призначення створили передумови та механізми, що забезпечують незалежність [цих] суддів від втручання або впливу з боку виконавчої влади або міжнародних органів. Судді, призначені таким чином, зобов’язані поважати та застосовувати всі положення, які зазвичай застосовуються в національних кримінальних провадженнях і які відповідають міжнародним стандартам. Строк їхніх повноважень є визначеним, а їхня діяльність контролюється протягом цього періоду. Сенс їх призначення полягав у необхідності створення і зміцнення національних судів у перехідний період та в підтримці зусиль цих судів у встановленні відповідальності за серйозні порушення прав людини і злочини, скоєні на національному ґрунті. Тому воно спрямоване на забезпечення незалежності та неупередженості судової системи і здійснення правосуддя. Навіть той факт, що порядок призначення було змінено подальшою Угодою від 26 вересня 2006 року, з тим щоб Вища судова та прокурорська рада Боснії і Герцеговини відповідала за призначення міжнародних суддів, сам по собі автоматично не означає, що їхні первісні призначення в порядку, передбаченому на момент винесення оскаржуваних вироків, суперечать принципам незалежності суду за статтею 6 § 1 Європейської конвенції. Конституційний суд вважає, що скаржник не надав переконливих доводів та доказів на підтримку тверджень, пов’язаних з відсутністю незалежності з боку міжнародних суддів. Що стосується тверджень скаржника про відсутність незалежності з боку національного судді на тій підставі, що він є особою з «недостатнім досвідом», Конституційний суд вважає, що ці твердження вбачаються необґрунтованими і не потребують будь-якого детального вивчення. Беручи до уваги усе вищевикладене, Конституційний суд дійшов висновку, що твердження скаржника про відсутність незалежності і пов’язане порушення стандартів, що стосуються права на справедливий судовий розгляд за статтею II(3)(е) Конституції Боснії і Герцеговині та статтею 6 Європейської конвенції, є необґрунтованими.

...

60. Один з ключових аргументів скаржника посилається на зв’язок між даним кримінальним провадженням та статтею 7 Європейської конвенції, а саме - на той факт, що, як зазначив скаржник, його було засуджено згідно з [Кримінальним кодексом 2003 року], а не згідно з [Кримінальним кодексом 1976 року], який діяв на момент скоєння злочину і який передбачає більш м’яке покарання.

...

65. У цій конкретній справі скаржник визнає, що відповідно до правил, застосовних у відповідний час, правопорушення, за яке його було засуджено, становило кримінальне правопорушення на момент його скоєння. Разом з тим, він чітко посилається на застосування норм матеріального права в його справі і в першу чергу розглядає поняття «більш м’якого покарання», тобто, «більш м’якого закону». Він вважає, що [Кримінальний кодекс 1976 року], який діяв на момент скоєння кримінального правопорушення, за яке його було засуджено і щодо найбільш тяжких форм якого, зокрема, була передбачена смертна кара, був м’якшим законом, аніж [Кримінальний кодекс 2003 року], який передбачає покарання у вигляді тривалого позбавлення волі для найбільш тяжких форм цього кримінального правопорушення.

...

69. У цьому зв’язку Конституційний суд вважає, що «усунення» більш суворого покарання, застосовного в рамках як попереднього, так і подальшого законодавства, і застосування лише інших, більш м’яких, видів покарання, результатом чого стане те, що найбільш тяжкі злочини на практиці залишаться неналежним чином покараними, є просто неможливим. Проте Конституційний суд не буде надавати докладних пояснень або аналізу цих положень, а зосередить увагу на виключеннях із зобов’язань, що виникають за статтею 7 § 1 Європейської конвенції, які, як відомо, передбачені в статті 7 § 2.

70. У такій ситуації Конституційний суд відзначає, що стаття 7 § 2 Європейської конвенції посилається на «загальні принципи права, визнані цивілізованими націями», а стаття III (3) (b) Конституції Боснії і Герцеговини встановлює, що «загальні принципи міжнародного права є невід’ємною частиною законодавства Боснії і Герцеговини та її територіальних утворень». З цього випливає, що ці принципи є невід’ємною частиною правової системи Боснії і Герцеговини, навіть без окремої ратифікації конвенцій та інших документів, що регламентують їх застосування, а отже, також включають в себе Статут Міжнародного трибуналу для судового переслідування осіб, відповідальних за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, скоєні на території колишньої СФРЮ (1993 року).

71. Крім того, Конституційний суд звертає увагу на те, що Конституція Боснії і Герцеговини є частиною міжнародної угоди, і хоча цей факт не применшує важливості Конституції, він чітко вказує на місце міжнародного права в правовій системі Боснії і Герцеговини, а тому низка таких міжнародних конвенцій, як: Конвенція про запобігання та покарання злочинів геноциду (1948 року) і Четверта Женевська конвенція про захист цивільного населення під час війни (1949 року) та Додаткові протоколи I-II (1977 року), мають статус, рівний конституційним принципам, і мають ефект прямої дії в Боснії і Герцеговині. Слід зазначити, що колишня СФРЮ підписала зазначені конвенції, і що Боснія і Герцеговина як міжнародно-визнаний суб’єкт, який проголосив свою незалежність 6 березня 1992 року, приєдналася до всіх конвенцій, ратифікованих колишньою СФРЮ, а тому і до вищезазначених конвенцій, які згодом були включені в Додаток 4 до Дейтонської угоди, яка включає в себе Конституцію Боснії і Герцеговини.

72. Формулювання статті 7 § 1 Європейської конвенції обмежене тими випадками, в яких обвинувачений був визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення. Проте стаття 7 § 1 Європейської конвенції ані забороняє застосування правила про зворотну дію закону, ані включає в себе принцип заборони притягнення до відповідальності двічі за одне і те ж саме діяння (non bis in idem). Крім того, стаття 7 § 1 Європейської конвенції не може бути застосована до випадків, про які йдеться в Акті Сполученого Королівства «Про шкоду, спричинену війною» 1965 року, яким були ретроактивно змінені положення загального права про надання компенсації за приватну власність за певних військових обставин.

73. Конституційний суд відзначає, що стаття 7 § 1 Європейської конвенції стосується кримінальних правопорушень «за національним або міжнародним правом». Конституційний суд також відзначає, зокрема, тлумачення статті 7, передбачене в низці документів, в яких розглядається це питання, і які засновані на позиції Європейського суду про те, що засудження в результаті застосування зворотної дії національного законодавства не є порушенням статті 7 Європейської конвенції, якщо таке засудження стосується діяння, яке було злочином за «міжнародним правом» на момент його скоєння. Ця позиція є особливо доречною по відношенню до даної справи та подібних справ, враховуючи, що основний аргумент скарги стосується застосування норм, які в першу чергу мають міжнародно-правовий характер, зокрема, Конвенції про запобігання та покарання злочинів геноциду (1948 року) та Четвертої Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни (1949 року) і Додаткових протоколів I-II (1977 року), а не застосування того чи іншого тексту кримінального законодавства, незалежно від його змісту або передбачених покарань.

74. Крім того, щодо застосування правила про зворотну дію кримінального законодавства Конституційний суд підкреслює, що стаття 7 Європейської конвенції була розроблена одразу після Другої світової війни з конкретним наміром охопити загальні принципи права, визнані «цивілізованими націями» - поняття, взяте зі статті 38 Статуту Міжнародного суду (МС), практика якого широко визнається в якості третього офіційного джерела міжнародного права. Іншими словами, Статут Міжнародного суду застосовується по відношенню до держав-членів Міжнародного суду, а правила, викладені в ньому, вважаються джерелом права, які застосовуються навіть по відношенню до органів місцевої влади. І Статут Міжнародного суду, і стаття 7 Європейської конвенції виходять за рамки національного законодавства і посилаються на «нації» в цілому. Таким чином, Конституційний суд вважає, що стандарти для їх застосування слід шукати в цьому контексті, а не лише в національних рамках.

75. Конституційний суд також зазначає, що підготовчі матеріали посилаються на формулювання пункту 2 статті 7 Європейської конвенції як на таке, що має на меті «роз’яснити, що стаття 7 не має жодного впливу на закони, які були прийняті за певних обставин після Другої світової війни та які були призначені для покарання військових злочинів, зради і співпраці з ворогом, а не таке, що має на меті моральне або юридичне несхвалення таких законів (див. справу «X проти Бельгії», № 268/57, Щорічник 1 (1957 р.); ... див., для порівняння, справу «De Becker проти Бельгії», № 214/56), Щорічник 2 (1958 р.). Насправді, формулювання статті 7 Європейської конвенції не є обмежувальним і повинне тлумачитися динамічно, аби охопити інші діяння, які містять в собі аморальну поведінку, визнану зазвичай в якості кримінально караної за національним законодавством. У зв’язку з вищевикладеним, Акт Сполученого Королівства «Про військові злочини» 1991 року наділяє британські суди юрисдикцією застосовувати правило про зворотну дію кримінального закону по відношенню до деяких серйозних порушень закону, зокрема, вбивства, вбивства з необережності або умисного вбивства, скоєних на контрольованій Німеччиною території під час Другої світової війни.

76. На думку Конституційного суду, все перераховане вище підтверджує, що військові злочини є «злочинами за міжнародним правом», беручи до уваги універсальну юрисдикцію провадження у справі, а тому засудження за такі злочини за законодавством, яке згодом визначило та кваліфікувало певні діяння як кримінально карані та передбачило кримінальні покарання, хоча такі діяння і не були кримінально караними за законодавством, яке діяло на момент скоєння злочину, не суперечитиме статті 7 § 1 Європейської конвенції. 4 травня 2000 року Європейський суд з прав людини виніс рішення у справі «Naletilić проти Республіки Хорватії» (№ 51891/99). Як випливає з цього рішення, заявнику були пред’явлені обвинувачення прокуратурою Міжнародного трибуналу щодо колишньої Югославії у військових злочинах, скоєних на території Боснії і Герцеговини; він подав скарги, які були аналогічні тим, що подав скаржник у цій справі, тобто він клопотав про застосування «більш м’якого закону». Він стверджував, що Кримінальний кодекс Республіки Хорватія передбачав більш м’яке покарання, ніж статут Міжнародного трибуналу щодо колишньої Югославії, і клопотав про застосування статті 7 Європейської конвенції. У своєму рішенні Європейський суд з прав людини розглянув питання про застосування статті 7 і підкреслив наступне: «Що стосується твердження заявника про те, що він може отримати більш суворе покарання в МТКЮ, ніж те, яке він міг би отримати в національних судах, якби останні здійснили свою юрисдикцію та завершили провадження проти нього, Суд зазначає, що навіть якщо припустити, що стаття 7 Конвенції застосовується в цій справі, конкретним положенням, яке могло б бути застосоване до неї, був би пункт 2, а не пункт 1 статті 7 Конвенції. Це означає, що друге речення статті 7 пункту 1 Конвенції, на яке посилається заявник, не могло б застосовуватися. Звідси випливає, що заява є явно необґрунтованою, ... а тому її слід відхилити...».

77. Нарешті, Конституційний суд зазначить, що провадження стосовно військових злочинів у Нюрнберзькому та Токійському трибуналах здійснювалися в 1945 та 1946 роках, після Другої світової війни, і стосовно злочинів, які лише згодом, в Женевській конвенції, були визначені як діяння, що прирівнюються до військових злочинів, злочинів проти людяності, злочинів геноциду, тощо. Агресивна війна була визначена як «міжнародний злочин», що було підтверджено Комісією міжнародного права у своєму Щорічнику за 1957 рік, том II. У той момент також проводилися пов’язані дискусії щодо принципу «немає злочину та покарання без закону» (nullum crimen nulla poena sine lege). Це також є справедливим і щодо Статуту Міжнародного трибуналу для судового переслідування осіб, відповідальних за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, скоєні на території колишньої СФРЮ (1993 року).

78. Цілком очевидним є те, що концепція індивідуальної кримінальної відповідальності за діяння, скоєні всупереч Женевській конвенції або відповідних національних законів, дуже тісно пов’язана з проблемою захисту прав людини, оскільки конвенції з прав людини та інші пов’язані конвенції стосуються права на життя, права на фізичну та емоційну цілісність, заборони рабства і катувань, заборони дискримінації, тощо. На думку Конституційного суду, вбачається, що відсутність заходів із захисту потерпілих, а саме – недостатнє покарання винних у злочині, - не є сумісною з принципами справедливості та верховенства права, втіленими в статті 7 Європейської конвенції, пункт 2 якої дозволяє це виключення з правила, встановленого в пункті 1 цієї ж статті.

79. У зв’язку з вищевикладеним, а також з урахуванням застосування статті 4а [Кримінального кодексу 2003 року], взятої в поєднанні зі статтею 7 § 1 Європейської конвенції, Конституційний суд дійшов висновку, що в даній справі застосування [Кримінального кодексу 2003 року] в ході провадження в [Державному суді] не становить порушення статті 7 § 1 Європейської конвенції».У відповідній частині особливої думки судді Мато Тадіча (Mato Tadić), наданої до цього рішення, зазначається наступне:

«У відповідності зі статтею 41 § 2 Регламенту Конституційного суду Боснії і Герцеговини (Офіційний вісник Боснії і Герцеговини, № 60/50) я цим надаю свою особливу думку, в якій не погоджуюся з думкою більшості суддів Конституційного суду Боснії і Герцеговини у вищезгаданому рішенні з наступних підстав:

...

На мою думку, національні суди повинні застосовувати більш м’який закон, тобто закон, який діяв на момент скоєння злочину. Непросто дати відповідь на питання про те, який закон є більш м’яким, і це правове питання є набагато складнішим, аніж здається. Беручи до уваги близько десяти критеріїв, які були розроблені в теорії та на практиці, можна зробити висновок, що в даній справі призначене покарання є ключовим фактором, який має відношення до питання про те, який закон є більш м’яким. Враховуючи, що той самий кримінальний злочин існував (стаття 142 [Кримінального кодексу 1976 року]) за кримінальним законодавством колишньої Югославії, яке Боснія і Герцеговина успадкувала шляхом прийняття Декрету 1992 року, і яке передбачало покарання у вигляді позбавлення волі строком на п’ять років або смертної кари, в той час як нове кримінальне законодавство, застосоване в даній справі (стаття 173 [Кримінального кодексу 2003 року]) передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком на десять років або довгострокового позбавлення волі, основним питанням є питання про те, який закон є більш м’яким. На перший погляд, [Кримінальний кодекс 2003 року] є більш м’яким, оскільки він не передбачає покарання у вигляді смертної кари. Однак беручи до уваги те, що після набрання чинності Вашингтонської угоди та Конституції Федерації Боснії і Герцеговини в 1994 році смертну кару було скасовано, що лише було підтверджено Конституцією Боснії і Герцеговини, починаючи з 1995 року, і беручи до уваги позиції судів загальної юрисдикції Боснії і Герцеговини, територіальних утворень та району Брчко (Brčko) (Верховного суду Федерації Боснії і Герцеговини, Верховного суду Республіки Сербської та Апеляційного суду Брчко) про те, що смертну кару заборонено застосовувати у вигляді покарання (ця позиція також була озвучена Палатою з прав людини у справі «Damjanović та Herak проти Федерації Боснії і Герцеговини»), вбачається, що закон 1992 року є більш м’яким. Відповідно до зазначених вище позицій судів та права, максимальний строк позбавлення волі, який може бути призначений за цей злочин, становить 20 років.

Посилання на статтю 7 § 2 Європейської конвенції не має відношення до цієї справи. Основним завданням статті 7 § 2 Європейської конвенції є забезпечення основи для кримінального переслідування за порушення Женевських конвенцій в міжнародних органах, створених для розгляду таких справ, наприклад, в Міжнародних кримінальних трибуналах щодо колишньої Югославії і Руанди, та забезпечення правової основи для справ, що знаходяться на розгляді в національних судах, якщо національне законодавство не передбачило кваліфікації даних діянь як кримінально караних. Іншими словами, це той випадок, в якому законодавець не включив усі складові, які кваліфікують зазначені злочини так, як це передбачено Женевськими конвенціями. У даній справі це питання не порушується. Злочин, що розглядається, був передбачений національним законодавством і тоді, коли його було скоєно, і на момент судового провадження, а тому всі механізми кримінального права та гарантовані конституційні права повинні послідовно застосовуватися, в тому числі права, гарантовані Європейською конвенцією. На мою думку, справа «Naletelić» не стосується цієї справи, оскільки вона стосувалася міжнародного прокурора, який висунув [заявнику] обвинувачення в міжнародному трибуналі, який був створений на спеціальній основі та наділений повноваженнями, визначеними Резолюцією Організації Об’єднаних Націй та її Статутом; він застосовував не національне законодавство, а свої власні процедури та санкції/покарання. Якби це було інакше, на повістки про виклик до цього суду реагувала б дуже мала кількість обвинувачених. Таким чином, я дотримуюся тієї думки, що позиція Європейського суду з прав людини у справі «Naletelić» була абсолютно правильною; однак ця позиція не може бути застосована в даній справі.

Я вважаю, що надмірне посилання на міжнародний суд є абсолютно недоречним, зокрема, посилання на його юрисдикцію, тощо, оскільки мова в цій справі йдеться лише про національний суд, що проводить судовий розгляд згідно з національним законодавством, а не про справу, передану на розгляд до міжнародного суду.

Здебільшого рішення у справі «Naletelić» розглядає історію (Нюрнберг, Токіо) і, в цілому, міжнародний аспект, який не має жодного відношення до даної справи, оскільки наше національне законодавство, як зазначалося вище, передбачило цей злочин, і коли злочин було скоєно, покарання вже було передбачене, на відміну від Нюрнберських справ. Крім того, скаржник не оскаржує вищесказане. Насправді, скаржник сам зазначив, що національне законодавство кваліфікувало інкриміновані діяння у вигляді кримінально караних та передбачило за них покарання; скаржник лише просив, щоб це законодавство було застосоване. Він також зазначив, що у зв’язку з незастосуванням статті 142 успадкованого [Кримінального кодексу 1976 року] замість [Кримінального кодексу 2003 року] мало місце порушення Конституції та статті 7 § 1 Європейської конвенції.

Бажаючи зберегти це пояснення коротким, я згадаю думку пана Антоніо Кассезе (Antonio Cassese), шановного професора Флорентійського державного університету, якого було призначено Головою Міжнародного кримінального трибуналу в Гаазі. У документі 2003 року під назвою «Висновок щодо можливості застосування правила про зворотну дію деяких положень нового Кримінального кодексу Боснії і Герцеговини» професор Кассезе дійшов до наступного висновку: «Нарешті, розглянемо питання про те, чи повинен [Державний суд] застосовувати більш м’яке покарання у випадку скоєння злочину, за який новий Кримінальний кодекс передбачає більш суворе покарання, аніж це передбачено попереднім законодавством. Відповідь на це питання може бути тільки ствердною. Цей висновок ґрунтується на двох правових засадах: по-перше, існує загальний принцип міжнародного права, згідно з яким якщо один злочин передбачено в двох послідовних положеннях, причому одне з них передбачає менш суворе покарання, саме це покарання повинне призначатися відповідно до принципу «на користь свободи» (favor libertatis); по-друге, цей принцип чітко відображений у статті 7 § 1 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якій зазначено, що не може призначатися суворіше покарання ніж те, що підлягало застосовуванню на момент скоєння кримінального правопорушення. Відповідно, [Державний суд] повинен завжди застосовувати більш м’яке покарання, коли існує різниця в строках покарання, якщо перше порівняти з новими положеннями кримінального закону. Очевидним є те, що застосування правила про зворотну дію кримінального кодексу стосується лише покарання, а не інших елементів цієї статті».

...

Із зазначених вище підстав я не можу погодитися з думкою більшості, яка викладена ​​в цьому рішенні».12 червня 2009 року заявник відбув своє покарання та невдовзі після цього залишив країну.

C. Факти стосовно пана Дам’яновічаПан Дам’яновіч народився в 1966 році. Він все ще відбуває покарання у в’язниці Фочі (Foča).2 червня 1992 року в ході війни в Боснії і Герцеговині він відігравав значну роль у побитті захоплених бошняків у Сараєво - в інциденті, який тривав від однієї до трьох годин, і в якому застосовувалися гвинтівки, кийки, пляшки, стусани та удари. Жертви були згодом доставлені в табір для інтернованих.17 жовтня 2005 року палата попереднього провадження Державного суду вирішила витребувати цю справу з Кантонального суду Сараєво, в провадженні якого вона перебувала протягом багатьох років, беручи до уваги її чутливість (справа стосувалася катувань великої кількості потерпілих) та кращі умови для захисту свідків у Державному суді (на рівні територіальних утворень існував більш високий ризик залякування свідків). Вона опиралася на критерії, викладені в пункті 40 нижче та в статті 449 Кримінального процесуального кодексу 2003 року.26 квітня 2006 року заявника було заарештовано.18 червня 2007 року судова палата Державного суду визнала його винним у військовому злочині катувань та засудила його за цей злочин до позбавлення волі строком на одинадцять років за статтею 173 § 1 Кримінального кодексу 2003 року. 19 листопада 2007 року апеляційна палата цього ж суду залишила дане рішення в силі. Рішення суду другої інстанції було вручено заявникові 21 грудня 2007 року.20 лютого 2008 року заявник подав конституційну скаргу. 15 квітня 2009 року вона була відхилена як подана поза встановлені процесуальні строки.

II. ВІДПОВІДНЕ НАЦІОНАЛЬНЕ ПРАВО ТА ПРАКТИКА ТА ВІДПОВІДНІ МІЖНАРОДНІ МАТЕРІАЛИ

A. Застосовні матеріальні положення у справах про військові злочини

1. Загальні принципиЗгідно зі своїми надзвичайними повноваженнями[8], 24 січня 2003 року Управління Верховного представника ввело в дію Кримінальний кодекс 2003 року. Кодекс набув чинності 1 березня 2003 року. Згодом він був схвалений Парламентською асамблеєю Боснії і Герцеговини[9]. Стаття 3 кодексу передбачає, що жодне покарання або інші кримінальні санкції не можуть застосовуватись до будь-якої особи за діяння, які на момент їх скоєння не становили кримінального правопорушення за національним законодавством або міжнародним правом, і щодо яких покарання не було передбачено законом. Крім того, відповідно до статті 4 цього Кодексу до правопорушника застосовується законодавство, яке діяло на момент скоєння злочину; однак, якщо законодавство було змінено після скоєння злочину, до правопорушника повинне застосовуватися більш м’яке законодавство. У січні 2005 року до Кримінального кодексу 2003 року було додано статтю 4а. Як і стаття 7 § 2 Конвенції, вона передбачає, що положення статей 3 і 4 Кримінального кодексу не повинні перешкоджати засудженню та покаранню будь-якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, які на момент їх скоєння становили злочин відповідно до загальних принципів міжнародного права.У відповідності з цими принципами національні суди у справах, що стосуються військових злочинів, застосовували або Кримінальний кодекс 1976 року[10], або Кодекс 2003 року, якщо останній вважався більш м’яким для злочинця. Оскільки в подібних справах тимчасові кодекси територіальних утворень (Кримінальний кодекс Федерації Боснії і Герцеговини 1998 року[11] та Кримінальний кодекс Республіки Сербської 2000 року[12]) застосовувалися рідко (якщо взагалі застосовувалися), то вони не мають відношення до даних заявників.

2. Кримінальний кодекс 1976 рокуПід час війни в Боснії і Герцеговині Кримінальний кодекс 1976 року діяв на території всієї країни. Він залишався в силі в Федерації Боснії і Герцеговини до 1998 року та в Республіці Сербській до 2000 року (коли його було скасовано і замінено кодексами територіальних утворень, згаданими вище в пункті 25). Відповідно до цього кодексу, військові злочини каралися позбавленням волі строком від 5 до 15 років або, в найбільш серйозних випадках, смертною карою. Замість смертної кари міг також застосовуватися 20-річний строк позбавлення волі (див. статті 37, 38 та 142 кодексу). Пособники у скоєнні військових злочинів та співучасники (такі, як пан Мактуф) повинні були каралися, як наче вони самі вчинили військові злочини, але їхнє покарання могло бути зменшене до одного року позбавлення волі (статті 24, 42 і 43 цього кодексу). Відповідні статті передбачали наступне:

Стаття 24 § 1

«Особа, яка навмисно допомагає іншим особам у вчиненні злочинного діяння, карається, як наче вона сама його вчинила, але вирок може бути зменшений».

Стаття 37 § 2

«Смертна кара може бути призначена лише за найбільш тяжкі злочини, коли це передбачено законом».

Стаття 38 §§ 1 та 2

«Покарання у вигляді позбавлення волі не може бути коротшим, ніж 15 днів, або довшим, ніж 15 років.

Суд може застосувати покарання у вигляді позбавлення волі строком до 20 років щодо злочинних діянь, за які передбачена смертна кара».

Стаття 42

«Суд може застосувати покарання нижче встановленої законом межі або застосувати більш м’який вид покарання:

(а) якщо законом передбачено, що покарання може бути зменшене [як у статті 24 § 1 цього Кодексу];

(b) якщо він встановить, що існують пом’якшувальні обставини, які вказують на те, що мета покарання може бути досягнута більш м’яким покаранням».

Стаття 43 § 1

«Якщо існують пом’якшувальні обставини щодо вироку, згаданого в статті 42 цього Кодексу, суд зменшує покарання в таких межах:

(а) якщо строк позбавлення волі на три або більше років передбачений як мінімальне покарання за злочинне діяння, він може бути зменшений до одного року позбавлення волі;

...».

Стаття 142 § 1

«Особа, яка в порушення норм міжнародного права, що діють на момент війни, збройного конфлікту або окупації, замовляє або здійснює ... катування, ... взяття заручників, ... карається позбавленням волі строком не менш ніж на п’ять років або смертною карою».Після набрання чинності Дейтонською угодою 14 грудня 1995 року смертна кара вже не могла застосовуватися. Зокрема, відповідно до її додатків 4 та 6, Боснія і Герцеговина та її територіальні утворення повинні забезпечити усім особам, які знаходяться під їхньою юрисдикцією, права та свободи, передбачені в Конвенції та протоколах до неї (в тому числі в Протоколі № 6 про скасування смертної кари) і в інших угодах з прав людини, перерахованих в ній (в тому числі, в другому Факультативному протоколі до Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, що передбачає скасування смертної кари). Національні органи влади завжди сприймали ці положення як такі, що означають, що ніхто не може бути засуджений до смертної кари або страчений у мирний час, навіть стосовно злочинів, скоєних під час війни 1992-1995 років[13].

3. Кримінальний кодекс 2003 рокуЗгідно з Кримінальним кодексом 2003 року військові злочини караються позбавленням волі строком від 10 до 20 років, а в найбільш серйозних випадках - тривалим позбавленням волі строком від 20 до 45 років (статті 42 і 173 кодексу). Пособники і співучасники військових злочинів (такі, як пан Мактуф) караються, як наче вони самі вчинили військові злочини, але їхнє покарання може бути зменшене до п’яти років позбавлення волі (див. статті 31, 49 і 50 цього кодексу). Відповідні статті передбачають наступне:

Стаття 31 § 1

«Особа, яка навмисно допомагає іншим особам у вчиненні злочинного діяння, карається, як наче вона сама його вчинила, але вирок може бути зменшено».

Стаття 42 §§ 1 та 2

«Покарання у вигляді позбавлення волі не може бути коротшим, ніж 30 днів, або довшим, ніж 20 років.

У виняткових випадках найбільш тяжчі кримінальні діяння, вчинені навмисно, можуть каратися позбавленням волі строком від 20 до 45 років (тривалі строки позбавлення волі)».

Стаття 49

Суд може призначити покарання нижче встановленої законом межі або застосувати більш м’який вид покарання :

(а) якщо законом передбачено, що покарання може бути зменшено [як у статті 31 § 1 цього Кодексу ];

(b) якщо він встановить, що існують такі пом’якшувальні обставини, які вказують на те, що мета покарання може бути досягнута більш м’яким покаранням».

Стаття 50 § 1

«Якщо існують пом’якшувальні обставини щодо вироку, згаданого в статті 49 цього Кодексу, суд зменшує покарання в таких межах:

(а) якщо строк позбавлення волі на десять або більше років передбачений в якості мінімального покарання за злочинне діяння, він може бути зменшений до п’яти років позбавлення волі;

...».

Стаття 173 § 1

«Особа, яка в порушення норм міжнародного права, що діють на момент війни, збройного конфлікту або окупації, замовляє або здійснює ... катування, ... взяття заручників, ... карається позбавленням волі строком не менш ніж на десять років або тривалим строком позбавлення волі».

4. Практика з призначення покараньСуди територіальних утворень та Державний суд по-різному тлумачили зазначені вище в пункті 24 принципи у справах про військові злочини. За деякими винятками[14], суди територіальних утворень, як правило, застосовують кодекс 1976 року. На відміну від них, Державний суд спочатку зазначив, що кодекс 2003 року завжди був більш м’яким і застосував його завжди. Однак з березня 2009 року Державний суд почав застосовувати новий підхід, згідно з яким необхідно встановлювати в кожній окремій справі, який з кодексів є більш м’яким по відношенню до злочинця[15]. З тих пір він застосовує кодекс 1976 року до менш серйозних випадків військових злочинів[16]. Водночас, він продовжує застосовувати кодекс 2003 року до більш серйозних випадків військових злочинів, які каралися смертною карою за кодексом 1976 року[17], і завжди, коли він вважає, що кодекс 2003 року є більш м’яким по відношенню до злочинця з будь-якої причини[18]. Слід зазначити, що новий підхід стосується лише апеляційних палат Державного суду. Судові палати, як і раніше, застосовують кодекс 2003 року в усіх справах про військові злочини. Згідно з даними, наданими урядом (див. нижче, пункт 63), апеляційні палати винесли 21 рішення у справах про військові злочини в період з березня 2009 року, коли вперше було застосовано новий підхід, по листопад 2012 року. Вони застосовували кодекс 1976 року в п’яти з цих справ і кодекс 2003 року в шістнадцяти справах. Проте застосування кодексу 1976 року апеляційною палатою не завжди призводило до призначення більш м’якого покарання (у двох справах[19] апеляційна палата призначила таке ж покарання за кодексом 1976 року, що і судова палата за кодексом 2003 року; в одній справі[20] покарання, призначене апеляційною палатою за кодексом 1976 року, було навіть більш суворим, ніж те, що призначила судова палата за кодексом 2003 року).

5. Зауваження інших міжнародних установ з прав людиниЯк вбачається, застосування різних кримінальних кодексів у справах про військові злочини, як це було описано в попередньому абзаці, призвело до різної практики з призначення покарань. Згідно з доповіддю, опублікованою Організацією з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ) у 2008 році («Перехід до Гармонізованого застосування права, застосовного до військових злочинів в судах Боснії і Герцеговини»), суди територіальних утворень, як правило, призначали більш м’які покарання порівняно з Державним судом. Відповідна частина цієї доповіді зазначає:

«Застосування різних кримінальних кодексів також призводить до помітних розбіжностей між вироками по військовим злочинам, винесеними в Державному суді та в судах територіальних утворень. Це пов’язано зі значними відмінностями в покараннях, які призначаються за цими кодексами. Наприклад, суд територіального утворення призначив особі, засудженій за жорстоке поводження з ув’язненими, покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік та вісім місяців, тоді як Державний суд призначив іншій особі, засудженій за подібне діяння, покарання у вигляді позбавлення волі строком на десять з половиною років. У середньому, строки покарань, призначених [Державним судом] за військові злочини, були майже вдвічі більшими порівняно з тими, що призначаються судами територіальних утворень».У доповіді за 2011 рік («Відправлення правосуддя в Боснії і Герцеговині») ОБСЄ зазначила, що застосування різних кримінальних кодексів Державним судом та судами територіальних утворень може бути проблематичним у деяких видах справ про військові злочини. У відповідній частині цієї доповіді зазначається:

«Звичайно, те, що питання, який кримінальний кодекс має бути застосований до справ про військові злочини, оцінюється на індивідуальній основі в кожній справі, є прийнятним. У багатьох справах у судах територіальних утворень застосування кодексу [1976 року] не становить серйозної проблеми на практиці. Загалом, справами, в яких застосування різних кодексів підриває принцип рівності перед законом, є ті, в яких суд, застосовуючи кодекс [2003 року], може засудити обвинуваченого до покарання, яке є вищим, ніж максимальне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 або 20 років, передбачене кодексом [1976 року]. У цих справах застосування кодексу [1976 року], можливо, не дозволяє суду винести вирок, пропорційний тяжкості злочинів. Так само, покарання в таких справах не гармонізовані з практикою на державному рівні. Інша категорія справ, в яких застосування кодексу [1976 року] є проблематичним, є ті, в яких поведінка обвинуваченого, можливо, найкраще відображається концепцією злочинів проти людяності або теорією відповідальності командування, які чітко передбачені лише кодексом [2003 року].У своїх «заключних зауваженнях» по Боснії і Герцеговині 2012 року (CCPR/C/BIH/CO/1) Комітет ООН з прав людини висловив подібну занепокоєність (§ 7):

«Хоча Комітет цінує зусилля по розгляду справ про військові злочини, зокрема, реалізацію Національної стратегії розгляду військових злочинів, він, як і раніше, занепокоєний з приводу повільних темпів судового переслідування, зокрема злочинів, що стосуються сексуального насильства, а також з приводу відсутності підтримки жертв таких злочинів. Комітет також занепокоєний у зв’язку з відсутністю зусиль з гармонізації судової практики по військовим злочинам серед територіальних утворень, а також тим, що суди територіальних утворень застосовують старий кримінальний кодекс колишньої Соціалістичної Федеративної Республіки Югославії (СФРЮ), який не передбачає, серед іншого, злочинів проти людяності, відповідальності командування, сексуального рабства і примусової вагітності. Комітет стурбований тим, що це може вплинути на послідовність у призначенні покарань у різних територіальних утвореннях (статті 2 та 14). Державі-учасниці слід прискорити судовий розгляд справ про військові злочини. Державі-учасниці слід також продовжувати надавати належну психологічну допомогу жертвам сексуального насильства, зокрема, в ході судового провадження. Крім того, державі-учасниці слід забезпечити, щоб суди усіх територіальних утворень докладали великих зусиль для гармонізації судової практики по військовим злочинам, і щоб обвинувачення у військових злочинах не висувалися за старим кримінальним кодексом колишньої СФРЮ, який не передбачає деяких злочинів в якості злочинів проти людяності».У своєму Висновку про правову визначеність та незалежність судової влади в Боснії і Герцеговині (№ 648/2011), опублікованому 18 червня 2012 року, Венеціанська комісія відзначила, що існування кількох правопорядків та фрагментація судової влади ускладнили виконання з боку Боснії і Герцеговини вимоги, серед іншого, щодо забезпечення послідовності свого законодавства та судової практики.

B. Державний судЗгідно зі своїми надзвичайними повноваженнями, 12 листопада 2000 року Управління Верховного представника ввело в дію Закон «Про Державний суд» [21]. Закон набрав чинності 8 грудня 2000 року. Згодом він був схвалений Парламентською асамблеєю Боснії і Герцеговини.На початку 2005 року в рамках стратегії завершення роботи МТКЮ, згаданої вище в пункті 9, в Державному суді були створені палати з розгляду військових злочинів. Під час перехідного періоду, який закінчився 31 грудня 2012 року, до складу цих палат були включені деякі міжнародні судді. Спочатку вони призначалися Управлінням Верховного представника відповідно до його угоди 2004 року з органами влади Боснії і Герцеговини[22]. Строк повноважень цих суддів становив два роки і був поновлюваним. У відповідній частині типового рішення про призначення міжнародного судді зазначається наступне:

«...

Відзначаючи спільну рекомендацію про призначення міжнародного судді від 22 квітня 2005 року, підписану Секретарем Секретаріату Секції І з розгляду військових злочинів та Секції ІІ з розгляду організованих злочинів, економічних злочинів та злочинів корупції кримінального та апеляційного відділів [Державного суду] та [спеціальних відділів прокуратури Боснії і Герцеговини], Головою [Державного суду] і Головою Вищої судової та прокурорської ради Боснії і Герцеговини;

Верховний представник справжнім видає наступне рішення про призначення міжнародного судді в Секції I з розгляду військових злочинів кримінального та апеляційного відділів [Державного суду]

1. Відповідно до статті 65 § 4, з поправками, [Закону «Про Державний суд» 2000 року], наступну особу справжнім призначено в якості міжнародного судді Секції I з розгляду військових злочинів кримінального та апеляційного підрозділів [Державного суду]:

П’єтро Сперу

2. Початковий строк повноважень ... становить два роки. Він підлягає повторному призначенню відповідно до [Закону «Про Державний суд» 2000 року]. [Призначена особа] повинна проживати в Боснії і Герцеговині протягом строку свого призначення і не може виконувати будь-яку іншу функцію, несумісну з посадою судді або яка може перешкоджати виконанню ним своїх суддівських обов’язків на постійній основі. Наскільки це може бути застосовано, всі інші вимоги до виконання повноважень судді викладені в [Законі «Про Державний суд» 2000 року]...

3. Міжнародний секретар Секретаріату Секції I з розгляду військових злочинів та Секції ІІ з розгляду організованих злочинів, економічних злочинів та злочинів корупції кримінального та апеляційного відділів [Державного суду] та [спеціальних відділів прокуратури ] повідомляє Верховного представника про будь-яку подію, в тому числі про ті, про які йдеться в пункті 2 [вище], і які можуть призвести до неможливості виконувати свої обов’язки [призначеною особою]. У випадку відставки [призначеної особи ] або неможливості завершити свій мандат Верховний представник призначає наступника для завершення вищезазначеного строку повноважень.

4. Протягом строку своїх повноважень призначена особа повинна пройти всі навчальні програми, призначені Головою [Державного суду], і дотримуватися всіх професійних стандартів поведінки, встановлених [Державним судом].

5. [Призначена особа] повинна виконувати обов’язки судді відповідно до Конституції та законів Боснії і Герцеговини, приймати рішення згідно зі своїми найкращими знаннями, сумлінно, відповідально і неупереджено відстоювати верховенство права та захищати права і свободи осіб, передбачені Конституцією та Європейською конвенцією з прав людини. Перш ніж приступити до виконання своїх офіційних повноважень, що має статися щонайпізніше 6 травня 2005 року, міжнародний суддя складає у цьому зв’язку урочисту присягу перед Головою Вищої судової та прокурорської ради Боснії і Герцеговини.

6. Це рішення набуває чинності негайно і невідкладно публікується в Офіційному віснику Боснії і Герцеговини».У вересні 2006 року Управління Верховного представника та Боснія і Герцеговина переглянули процедуру призначення міжнародних суддів до Державного суду[23]: міжнародні судді відтак почали призначатися спеціалізованою професійною організацією – Вищою судовою та прокурорською радою Боснії і Герцеговини, також на поновлюваний дворічний строк.

C. Юрисдикція у справах про військові злочиниСправи національних судів про військові злочини можна розділити на дві категорії.Старі справи (повідомлені до 1 березня 2003 року) розглядають суди територіальних утворень, якщо обвинувальний висновок було затверджено до 1 березня 2003 року. Якщо обвинувальний висновок не було затверджено до 1 березня 2003 року, вони розглядаються судами територіальних утворень, якщо Державний суд не вирішить взяти на розгляд будь-яку таку справу відповідно до критеріїв, викладених нижче в пункті 40 (див. статтю 449 Кримінального процесуального кодексу 2003 року[24]).Нові справи (повідомлені після 1 березня 2003 року) підпадають під юрисдикцію Державного суду, але Державний суд може передати будь-яку таку справу до відповідного суду територіального утворення згідно з критеріями, викладеними нижче в пункті 40 (див. статтю 27 Кримінального процесуального кодексу 2003 року).Згідно з Книгою правил по перегляду справ про військові злочини від 28 грудня 2004 року[25], Державним судом повинні були розглядатися, як правило, наступні види справ: (а) справи, що стосуються геноциду, масового знищення людей, численних вбивств, зґвалтувань та інших серйозних сексуальних насильств як частини системи (наприклад, у таборах), поневолення, катувань, переслідувань в широких і систематичних масштабах, масових примусових утримань в таборах, (b) справи проти колишніх або чинних воєначальників, колишніх або чинних політичних лідерів, колишніх або чинних членів суддівського корпусу, колишніх або чинних поліцейських керівників, начальників таборів, осіб з сумною колишньою або теперішньою репутацією, серійних ґвалтівників; (c) справи, в яких свідки брали участь в безчинствах або підозрюються в цьому; (d) якщо мав місце ризик залякування свідків; і (е) справи, в яких особи, що брали участь у безчинствах, судилися в регіоні, в якому до них ставляться поблажливо, або де органи влади зацікавлені в запобіганні громадського контролю над злочинами. Всі інші справи про військові злочини, як правило, розглядалися судами територіальних утворень. У грудні 2008 року органи влади прийняли Національну стратегію з військових злочинів, передбачивши, серед іншого, новий перелік критеріїв. Разом з тим, вони є практично ідентичними тим, які було описано вище.

D. Перегляд кримінальної справиСтаття 327 Кримінального процесуального кодексу 2003 року передбачає, що кримінальна справа може бути переглянута на користь правопорушника, якщо Європейський суд з прав людини визнав, що права людини були порушені в ході судового провадження, а вирок був заснований на цих порушеннях. Процесуальні строки для подачі клопотання про перегляд кримінальної справи відсутні. Воно може бути подане навіть після відбуття покарання (стаття 329 § 2 цього кодексу).

Згідно зі статтею 333 § 4 цього кодексу, в будь-якому новому судовому розгляді справи вирок не може бути змінений на шкоду обвинуваченого (принцип заборони зміни вироку на більш суворий).

E. Міжнародне гуманітарне правоВідповідно до Женевських конвенцій 1949 року (див., наприклад, статтю 146 Конвенції про захист цивільного населення під час війни), Високі Договірні Сторони повинні запровадити законодавство, необхідне для забезпечення ефективних кримінальних покарань осіб, які вчинили або видали накази вчинити будь-які серйозні порушення цих конвенцій. Водночас, обвинувачені особи повинні за всіх обставин користуватися гарантіями належної судової процедури і захисту, які є не менш сприятливими, ніж ті, що передбачені в Конвенції про поводження з військовополоненими.Відповідно до статті 99 Конвенції про поводження з військовополоненими, жоден військовополонений не може бути засуджений або покараний за діяння, яке не є забороненим законом Затримуючої Сторони або міжнародним правом на момент вчинення такого діяння. Правило про відсутність зворотної дії закону щодо злочинів і покарань також міститься в Додаткових протоколах I і II 1977 року майже в однакових формулюваннях. Стаття 75 § 4 (с) Додаткового протоколу I передбачає наступне:

«Ніхто не може бути звинувачений у вчиненні кримінального правопорушення або засуджений за нього на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, які не є кримінальним правопорушенням згідно з нормами національного законодавства або міжнародного права, дія яких поширювалася на цю особу під час вчинення такої дії чи бездіяльності; також не може накладатися суворіше покарання, ніж те, яке було застосоване в той час, коли було вчинено це кримінальне правопорушення; якщо після вчинення правопорушення законом установлюється легше покарання, то дія цього закону поширюється й на даного правопорушника».

ПРАВО

I. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 6 § 1 КОНВЕНЦІЇПерший заявник, пан Мактуф, скаржився на те, що в порушення статті 6 § 1 Конвенції йому не було забезпечено справедливого судового розгляду незалежним судом. Він стверджував, що суд, який виніс вирок, не був незалежним за змістом цього положення, зокрема тому, що двоє його членів були призначені Управлінням Верховного представника на поновлюваний дворічний строк. Відповідна частина статті 6 § 1 передбачає:

«Кожен має право на справедливий ... розгляд ... незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

A. Доводи сторін

1. УрядУряд стверджував, що Боснія і Герцеговина не може нести відповідальність за поведінку Верховного представника (він посилався на справу «Berić та інші проти Боснії і Герцеговини» (ухвала щодо прийнятності), № 36357/04 та ін., ECHR 2007-XII). Тому він закликав Суд визнати цю скаргу неприйнятною як несумісну ratione personae. Навіть якщо Суд має юрисдикцію ratione personae для розгляду цієї скарги, уряд стверджував, що вона була явно необґрунтованою. Конвенція не вимагає, щоб судді призначалися довічно, про що свідчить справа «Šrámek проти Австрії», 22 жовтня 1984 року, Series А no. 84, в якій Суд визнав за достатнє призначення на поновлюваний трьохрічний строк. Крім того, міжнародні члени Державного суду були призначені в якості суддів в країнах свого походження незалежними органами і були відряджені до Державного суду в якості засобу міжнародної допомоги постраждалій від війни Боснії і Герцеговині.

2. ЗаявникЗаявник відповів, що Боснія і Герцеговина зобов’язана організувати свою правову систему таким чином, щоб забезпечити незалежність судової системи. Він стверджував, що коротка тривалість повноважень міжнародних суддів (два роки) з можливістю повторного призначення ставить під серйозний сумнів їхню здатність приймати рішення самостійно. Він додав, не посилаючись на якесь конкретне рішення, що відповідно до прийнятих критеріїв, призначення менш ніж на шість років не є задовільним з точки зору гарантій незалежності суддів. Крім того, міжнародні судді Державного суду були призначені, у відповідний час, Управлінням Верховного представника, яке можна порівняти з національним урядом. Зважаючи на усе зазначене вище, заявник дійшов висновку, що суд, який його судив, не був незалежним за змістом статті 6 § 1 Конвенції.

3. Третя сторонаУправління Верховного представника у своїх зауваженнях третьої сторони, наданих у листопаді 2012 року, стверджувало, що присутність міжнародних суддів у Державному суді була спрямована на сприяння незалежності та неупередженості, а також передачі необхідних юридичних знань. Воно також стверджувало, що його рішення про призначення міжнародних суддів було формальністю, оскільки жоден національний орган влади не мав повноважень призначати негромадян до кінця 2006 року (див. вище, пункт 36). Що стосується тривалості їхнього призначення, Управління Верховного представника стверджувало, що вона була такою через обмеження в фінансуванні переміщення зарубіжних представників судової влади, зокрема, бюджетні плани та обмеження не дозволяли гарантувати фінансування на більш тривалий строк. Насамкінець третя сторона стверджувала, що умови призначення міжнародних суддів були належним чином врегульовані і що вони не могли були звільнені свавільно.

B. Оцінка СудуСуд спочатку зазначить, що створення палат з розгляду військових злочинів при Державному суді, до складу яких входять міжнародні та національні судді, було ініціативою міжнародних інституцій (див. вище, пункт 9). Разом з тим, у цій справі не потрібно вирішувати, чи могла б, тим не менш, держава-відповідач бути визнана відповідальною за стверджуване порушення статті 6 § 1 Конвенції, оскільки він вважає, що ця скарга в будь-якому випадку є явно необґрунтованою з причин, викладених нижче.В якості загального спостереження Суд повторить, що у визначенні в попередніх справах того, чи можна розглядати орган «незалежним» - зокрема, від виконавчої влади та від сторін по справі, - він взяв до уваги такі фактори, як порядок призначення його членів, тривалість строку їхніх повноважень, існування гарантій від зовнішнього тиску, а також чи створює орган враження про його незалежність (див., наприклад, справи «Campbell та Fell проти Сполученого Королівства», 28 червня 1984 року, § 78, Series A no. 80, та «Brudnicka та інші проти Польщі», № 54723/00, § 38, ECHR 2005‑II). Незмінюваність суддів органами виконавчої влади під час виконання ними своїх обов’язків у цілому розглядається як наслідок їхньої незалежності, а тому входить до складу гарантій статті 6 § 1 (див. згадану вище справу «Campbell та Fell», § 80). Хоча поняття розподілу влади між політичними органами уряду та судовою владою отримало зростаюче значення в практиці Суду (див. справу «Stafford проти Сполученого Королівства» [ВП], № 46295/99, § 78, ECHR 2002-IV), призначення суддів виконавчою владою або законодавчою владою допустиме за умови, що призначені особи вільні від впливу або тиску під час здійснення своїх суддівських повноважень (див. справу «Flux проти Молдови» (№ 2), № 31001/03, § 27, 3 липня 2007 року).Повертаючись до цієї справи, Суд зазначить, що незалежність національного члена судового органу не оскаржувалася. Що стосується його міжнародних членів, жодних причин сумніватися в їхній незалежності від політичних органів Боснії і Герцеговини, а також від сторін по справі, немає. Їхнє призначення якраз і було мотивоване бажанням, зокрема, посилити прояв незалежності палатами з розгляду військових злочинів Державного суду (з огляду на існуючу етнічну упередженість та ворожість серед населення в цілому в післявоєнний період), а також відновити довіру суспільства до вітчизняної судової системи.Хоча міжнародні члени Державної суду були призначені Верховним представником, Суд не знаходить жодних підстав сумніватися в тому, що вони не були незалежними від цієї установи. Їхні призначення були зроблені на основі рекомендацій вищих судових посадових осіб Боснії і Герцеговини (див. ухвалу, згадану вище в пункті 35). Як і національні члени, чия незалежність не оскаржувалася, дані судді одразу після призначення повинні були скласти урочисту присягу у Вищій судовій та прокурорській раді Боснії і Герцеговини і були зобов’язані виконувати свої суддівські функції відповідно до національного законодавства та поважати правила професійної поведінки, встановлені Державним судом. Усі вимоги до виконання суддівських функцій, зазначені в Законі «Про Державний суд» 2000 року, застосовувалися до них за аналогією (див. вище, пункт 35). Те, що дані судді були відряджені з числа професійних суддів у своїх країнах, становило додаткову гарантію від зовнішнього тиску. Хоча строк їхніх повноважень і був, можливо, відносно коротким, це можна зрозуміти, враховуючи тимчасовий характер міжнародної присутності в Державному суді і функціонування міжнародних відряджень.На цьому тлі Суд не бачить жодних підстав ставити під сумнів висновок Конституційного суду Боснії і Герцеговини в цій справі про те, що Державний суд був незалежним за змістом статті 6 § 1 Конвенції (див. вище, пункт 15; див., для порівняння, справу «Henryk Urban та Ryszard Urban проти Польщі», № 23614/08, §§ 45-53, 30 листопада 2010 року).Відповідно, ця скарга є явно необґрунтованою і має бути відхилена згідно зі статтею 35 §§ 3 (а) та 4 Конвенції.

II. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 7 КОНВЕНЦІЇОбидва заявники скаржилися за статтею 7 Конвенції на те, що до них було застосоване більш суворе кримінальне законодавство порівняно з тим, що діяло на момент вчинення ними злочинів. Стаття 7 передбачає:

«1. Нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

   2. Ця стаття не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь-якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне правопорушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями.

A. Вступне зауваженняСерйозні порушення міжнародного гуманітарного права, що підпадають під юрисдикцію Державного суду, можна розділити на дві категорії. Деякі злочини, зокрема злочини проти людяності, були передбачені в національному законодавстві в 2003 році. Тому Державний суд і суди територіальних утворень не мають іншого вибору, окрім як застосувати Кримінальний кодекс 2003 року в таких справах (див. міжнародні матеріали, зазначені вище в пунктах 31 та 32). У цьому зв’язку Суд повторює, що у справі «Šimšić проти Боснії та Герцеговини», № 51552/10, ухвала щодо прийнятності від 10 квітня 2012 року, заявник скаржився на своє засудження в 2007 році за злочини проти людяності щодо діянь, які мали місце в 1992 році. Суд розглянув цю справу, зокрема, за статтею 7 Конвенції і визнав її явно необґрунтованою. Він визнав таким, що не стосується справи, той факт, що злочини проти людяності не були кримінально караними правопорушеннями за національним законодавством протягом війни 1992-1995 років, оскільки вони явно були кримінальними злочинами за міжнародним правом в той час. На відміну від цього, військові злочини, скоєні даними заявниками, були кримінально караними правопорушеннями за національним законодавством на час їх скоєння. Тому ця справа порушує абсолютно різні питання в порівнянні з тими, що розглядалися у справі «Šimšić».

B. ПрийнятністьУряд стверджував, що скарга пана Дам’яновіча повинна бути відхилена через те, що він не подав конституційну скаргу у встановлені строки. Заперечень щодо прийнятності скарги пана Мактуфа уряд не мав.Пан Дам’яновіч стверджував, що конституційна скарга не є ефективним засобом правового захисту щодо цієї скарги, оскільки вона не мала розумних шансів на успіх (він послався на рішення Конституційного суду у справі «Maktouf», в якій не було встановлено порушення статті 7, та на багато подальших справ, в яких були застосовані ті ж самі міркування).Суд нагадує, що правило про вичерпання внутрішніх засобів правового захисту, згадане в статті 35 § 1 Конвенції, вимагає від заявників спочатку використовувати внутрішні засоби правового захисту, тим самим звільняючи держави від відповідальності в Європейському суді за свої дії, перш ніж вони не отримають можливість виправити ситуацію в рамках своєї власної правової системи. Правило ґрунтується на припущенні, що національна система забезпечує ефективний засіб правового захисту щодо стверджуваного порушення. Тягар доведення лежить на урядові, який стверджує про невичерпання. Він повинен переконати Суд, що ефективний засіб правового захисту існував у теорії та на практиці у відповідний період часу, тобто, що засіб був доступним і таким, що міг надати ефективне та достатнє виправлення ситуації відносно скарг заявника. Однак, як тільки цей тягар доведення було задоволено, заявник повинен довести, що засіб правового захисту, на який посилається уряд, був насправді вичерпаний, або ж він був з певних причин недостатнім і неефективним за конкретних обставин справи, або ж існували особливі обставини, які звільнили йому від цієї вимоги (див., серед інших справ, справи «Akdivar та інші проти Туреччини», рішення від 16 вересня 1996 року, §§ 65-69, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV; «Mirazović проти Боснії та Герцеговини», № 13628/03, ухвала щодо прийнятності від 6 травня 2006 року; та «Scoppola проти Італії» (№ 2) [ВП] , № 10249/03, §§ 68-71, 17 вересня 2009 року).Суд зазначає, що 30 березня 2007 року Конституційний суд Боснії і Герцеговини не встановив порушення статті 7 Конвенції за майже аналогічних обставин у справі «Maktouf», і відтак застосовував ті ж самі міркування в численних справах. Дійсно, уряд не надав Судові жодного рішення Конституційного суду, в якому було б встановлено порушення статті 7 в подібній справі. Крім того, Державний суд послався у справі «Damjanovic» на рішення Конституційного суду у справі «Maktouf».Суд приходить до висновку, що конституційна скарга не надавала розумних шансів на успіх скарзі пана Дам’яновіча за статтею 7 Конвенції, а тому відхиляє заперечення уряду. Оскільки ця скарга не є явно необґрунтованою за змістом статті 35 § 3 (а) Конвенції і не є неприйнятною з будь-яких інших підстав, вона має бути оголошена прийнятною.

C. Суть

1. Доводи сторін

(a) ЗаявникиНа думку заявників, заборона застосування правила про зворотну дію кримінального закону на шкоду обвинуваченому є усталеним положенням міжнародного та національного права. Таким чином, Кримінальний кодекс 2003 року, який є більш суворим порівняно з кодексом 1976 року в питанні мінімальних покарань за військові злочини, не повинен був бути застосований у їхньому випадку. У цьому зв’язку вони послалися на невелику кількість справ, в яких Державний суд вважав кодекс 1976 року більш м’яким (див. вище, пункт 29), водночас критикуючи Державний суд за те, що він не застосовував цей кодекс послідовно. Враховуючи, що їхні засудження базувалися виключно на національному законодавстві, вони стверджували, що посилання уряду на «загальні принципи права, визнані цивілізованими націями» за змістом статті 7 § 2, вводить в оману. Вони також стверджували, що їхню справу слід відрізняти від справ, на які посилалися уряд і третя сторона (зокрема, «S.W. проти Сполученого Королівства», 22 листопада 1995 року, Series A no. 335‑B, та «Streletz, Kessler та Krenz проти Німеччини» [ВП], №№ 34044/96, 35532/97 та 44801/98, ECHR 2001‑II). Так, справа «S.W.» стосувалася поступового кількарічного розвитку кримінального права в рамках судової практики, метою чого було врахування змін ставлення суспільства. Це явно відрізнялося від прийняття нового законодавства, яке передбачає більш суворі міри покарання за деякі злочини, як це було в даній справі. Заявники додали, що держави не повинні змінювати своє законодавство після події того чи іншого правопорушення для того, щоб покарати винних у ньому, незалежно від того, наскільки суперечливим таке правопорушення є.

(b) УрядУряд стверджував, що Кримінальний кодекс 2003 року був більш м’яким до заявників, аніж Кримінальний кодекс 1976 року, враховуючи відсутність смертної кари (він послався на справу «Karmo проти Болгарії», № 76965/01, ухвала щодо прийнятності від 9 лютого 2006 року). Власне, це був висновок Конституційного суду Боснії і Герцеговини в даній справі (див. вище, пункт 15). Він також стверджував, що навіть якщо кодекс 2003 року не був більш м’яким до заявників, його застосування в даній справі однаково було виправданим з наступних підстав. По-перше, стверджував уряд, стаття 7 § 2 Конвенції передбачала виключення з положення про відсутність зворотної дії закону щодо злочинів та покарань, передбаченого в статті 7 § 1 (він послався на справу «Naletilić проти Хорватії» (прийнятність), № 51891/99, ECHR 2000-V). Іншими словами, якщо діяння було злочинним на момент його скоєння і згідно із «загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями», і згідно з національним законодавством, то тоді покарання, навіть якщо воно суворіше за те, що було передбачене національним законодавством, могло бути застосоване. Очевидним було те, що діяння, скоєні даними заявниками, були кримінально караними згідно із «загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями». Як результат, положення про відсутність зворотної дії закону щодо покарань не застосовувалось і, на думку уряду, до заявників могло бути застосоване будь-яке покарання. По-друге, стверджував уряд, інтереси правосуддя вимагали, щоб принцип відсутності зворотної дії закону не застосовувався в цій справі (в цьому зв’язку він послався на справу «S.W.», згадану вище; справу «Streletz, Kessler та Krenz», згадану вище, та на обов’язок за міжнародним гуманітарним правом адекватно карати військові злочини). Уряд стверджував, що жорсткість принципу відсутності зворотної дії закону повинна була бути пом’якшена в певних історичних ситуаціях для того, щоб цей принцип не зашкодив принципу справедливості.Що стосується питання про те, чи змінив Державний суд свою практику з призначення покарань у справах про військові злочини, уряд визнав, що кодекс 1976 року був застосований кілька раз з березня 2009 року (див. вище, пункт 29). Разом з тим він стверджував, що кодекс 2003 року, тим не менш, застосовувався в більшості випадків. Зокрема, Державний суд виніс 102 рішення в період з березня 2009 року по листопад 2012 року (59 рішень судовими палатами і 43 рішення апеляційними палатами). Судові палати завжди застосовували кодекс 2003 року. Апеляційні палати застосовували цей кодекс у всіх справах, що стосуються злочинів проти людяності та геноциду. Що стосується військових злочинів, апеляційні палати застосували кодекс 1976 року в п’яти справах, а кодекс 2003 року - в 16 справах. Уряд піддав критиці підхід, застосований у цих перших п’яти справах, і стверджував, що Державний суд завжди повинен був застосовувати кодекс 2003 року у справах про військові злочини.

(c) Третя сторонаЗауваження третьої сторони, надані Управлінням Верховного представника в листопаді 2012 року, були подібними до зауважень уряду. Зокрема, третя сторона, як і уряд, стверджувала, що діяння, скоєні даними заявниками, були кримінально караними згідно із «загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями», і що, відповідно, правило про відсутність зворотної дії закону стосовно покарань не застосовувалося в цій справі. Управління Верховного представника також наголосило, що хоча в цій справі було застосовано кодекс 2003 року, міри покарання, призначені заявникам, були, тим не менш, в межах покарань, передбачених як кодексом 1976 року, так і кодексом 2003 року. Насамкінець третя сторона послалася на «заключні зауваження» Комітету ООН з прав людини по Боснії і Герцеговині (CCPR/C/BIH/CO/1), згадані вище в пункті 32.

2. Оцінка СудуНасамперед Суд повторить, що абстрактний розгляд питання про те, чи суперечить, як таке, статті 7 Конвенції ретроактивне застосування кодексу 2003 року у справах про військові злочини не є його завданням. Це питання має розглядатися на індивідуальній основі, беручи до уваги конкретні обставини кожної окремої справи і, зокрема, те, чи застосували національні суди закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого (див. згадану вище справу «Scoppola», § 109).Загальні принципи, що стосуються статті 7, були нещодавно викладені у справі «Kononov проти Латвії» [ВП], № 36376/04, § 185, ECHR 2010:

«Гарантія, закріплена в статті 7 як істотний елемент верховенства права, займає чільне місце в системі захисту за Конвенцією; це підтверджується тим, що за статтею 15 не допускаються жодні відступи від неї під час війни або іншої суспільної небезпеки. Як випливає з її об’єкту та мети, її слід тлумачити та застосовувати задля забезпечення ефективного захисту від свавільного кримінального переслідування, засудження та покарання. Відповідно, стаття 7 не обмежується забороною ретроспективного застосування кримінального законодавства на шкоду обвинуваченому: вона також втілює загалом той принцип, що лише закон може визначати злочин та встановлювати покарання (принцип «немає злочину та покарання без закону»), а також той принцип, що кримінальне законодавство не повинне широко тлумачитися на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією. Звідси випливає, що злочин має бути чітко визначений законом. Ця вимога виконується тоді, коли особа може зрозуміти з формулювання відповідного положення (а в разі необхідності - за допомогою його тлумачення судами та кваліфікованої юридичної консультації), за які її дії або бездіяльність її буде притягнуто до кримінальної відповідальності.

Говорячи про «закон», стаття 7 має на увазі те ж саме значення, яке Конвенція застосовує і в інших положеннях, де вживається цей термін, поняття, яке включає в себе писане і неписане право, і яке передбачає якісні вимоги, зокрема доступність і передбачуваність. Так, стосовно передбачуваності Суд нагадує, що хоч як би чітко не було розроблене положення в будь-якій системі права, включаючи кримінальне право, існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба в роз’ясненні неоднозначних елементів або в пристосуванні до зміни обставин. Дійсно, в деяких державах-учасницях Конвенції прогресивний розвиток кримінального права через судову правотворчість є глибоко вкоріненою та невід’ємною частиною правової традиції. Статтю 7 Конвенції не можна вважати забороною поступового роз’яснення положень про кримінальну відповідальність шляхом судового тлумачення від справи до справи за умови, що такий розвиток відповідає суті кримінального правопорушення і є розумно передбачуваним (справи «Streletz, Kessler та Krenz проти Німеччини» [ВП], №№ 34044/96, 35532/97 та 44801/98, § 50, ECHR 2001‑II; «K.‑H.W. проти Німеччини» [ВП], № 37201/97, § 85, ECHR 2001‑II (витяги); «Jorgic проти Німеччини», № 74613/01, §§ 101-109, 12 липня 2007 року; та «Korbely проти Угорщини» [ВП], № 9174/02, §§ 69-71, 19 вересня 2008 року)».Повертаючись до даної справи, Суд зазначить, що визначення військових злочинів є однаковим у статті 142 § 1 Кримінального кодексу 1976 року, що діяв на момент скоєння злочинів, і у статті 173 § 1 Кримінального кодексу 2003 року, який було застосовано ретроактивно в їхній справі (див. вище, пункти 26 та 28). Крім того, заявники не оспорювали те, що їхні дії складали кримінальні злочини, визначені з достатньою доступністю та передбачуваністю на момент їх скоєння. Тому законність засуджень заявників не оскаржується в цій справі.Разом з тим слід також зазначити, що обидва кримінальні кодекси передбачають різні межі покарань за військові злочини. За кодексом 1976 року військові злочини каралися позбавленням волі строком від 5 до 15 років або, якщо мова йшла про найбільш серйозні злочини, смертною карою (див. статтю 142 § 1, взяту в поєднанні зі статтями 37 § 2 та 38 § 1 кодексу 1976 року). Замість смертної кари також міг бути застосований 20-річний строк позбавлення волі (див. статтю 38 § 2 кодексу). Такі посібники та підбурювачі до військових злочинів, як пан Мактуф, каралися, як наче вони самі скоїли злочини, однак їхнє покарання могло бути зменшене до одного року позбавлення волі (див. статтю 42 того ж кодексу, взяту в поєднанні зі статтями 24 § 1 та 43 § 1). За кодексом 2003 року військові злочини караються позбавленням волі строком від 10 до 20 років або, у найбільш серйозних випадках, довготривалим позбавленням волі строком від 20 до 45 років (див. статтю 173 § 1 кодексу 2003 року, взяту у поєднанні зі статтею 42 §§ 1 і 2 цього ж кодексу). Такі посібники і підбурювачі до скоєння військових злочинів, як пан Мактуф, караються, як наче вони самі скоїли злочини, але їхнє покарання може бути зменшене до п’яти років позбавлення волі (стаття 49, взята в поєднанні зі статтями 31 § 1 та 50 § 1 цього кодексу). Відзначаючи, що покарання пана Мактуфа повинне бути зменшене наскільки це можливо (див. вище, пункт 14), Державний суд призначив пану Мактуфу покарання строком на п’ять років позбавлення волі – мінімально можливу міру покарання за кодексом 2003 року. На відміну від цього, за кодексом 1976 року він міг бути засуджений до одного року позбавлення волі. Що стосується пана Дам’яновіча, його було засуджено до 11 років позбавлення волі - трохи вище мінімального строку в десять років. За кодексом 1976 року існувала можливість призначити йому покарання строком лише на п’ять років.Що стосується аргументу уряду про те, що кодекс 2003 року був більш м’яким до заявників, аніж кодекс 1976 року, враховуючи відсутність смертної кари, Суд зазначає, що за кодексом 1976 року смертною карою каралися лише найбільш серйозні військові злочини (див. вище, пункт 26). Оскільки жодного із заявників не було притягнуто до кримінальної відповідальності за позбавлення життя, злочини, за які їх було засуджено, явно не підпадали під цю категорію. Дійсно, як зазначалося вище, пан Мактуф отримав мінімальне передбачене покарання, а пан Дам’яновіч - покарання, яке лише трохи було вищим мінімального рівня, встановленого кодексом 2003 року за військові злочини. За таких обставин особливе значення в даній справі має питання про те, який кодекс був більш м’яким щодо мінімального покарання, і ним без сумніву був кодекс 1976 року. Такий підхід був прийнятий принаймні деякими апеляційними палатами Державного суду в нещодавніх справах (див. вище, пункт 29).Це правда, що призначені заявникам покарання в даній справі перебували в межах покарань як за Кримінальним кодексом 1976 року, так і за Кримінальним кодексом 2003 року. Тому не можна говорити з упевненістю, що будь-який із заявників отримав би більш низькі покарання, якби був застосований старий кодекс (див., для порівняння, справи «Jamil проти Франції», 8 червня 1995 року, Series A no. 317‑B; «Gabarri Moreno проти Іспанії», № 68066/01, 22 липня 2003 року; «Scoppola», згадана вище). Однак найважливішим є те, що заявники могли б отримати більш низькі покарання, якби цей кодекс був застосований в їхніх справах. Як вже зазначалося вище в пункті 68, Державний суд постановив, призначаючи покарання пану Мактуфу, що його слід скоротити до мінімально можливого рівня, передбаченого кодексом 2003 року. Так само, пан Дам’яновіч отримав покарання, яке було близьким до мінімального рівня. Слід також зазначити, що відповідно до підходу, застосованого в деяких нещодавніх справах про військові злочини, згаданих вище в пункті 29, апеляційні палати Державного суду зробили вибір на користь застосування кодексу 1976 року, а не кодексу 2003 року - саме з метою застосування найбільш м’яких мір покарання. Відповідно, оскільки існувала реальна можливість того, що ретроактивне застосування кодексу 2003 року діяло не на користь заявників, не можна говорити про те, що їм було забезпечено ефективні гарантії проти призначення більш тяжкого покарання, в порушення статті 7 Конвенції.Суд не може погодитися з пропозицією уряду про те, що його ухвала у згаданій вище справі «Karmo» є керівництвом для оцінки ним справи, що зараз знаходиться на розгляді. Обставини справ зовсім різні. Хоча даних заявників було засуджено до відносно коротких строків позбавлення волі, заявника у справі «Karmo» було засуджено до смертної кари, і питання полягало в тому, чи порушувала статтю 7 заміна смертної кари на довічне ув’язнення після скасування смертної кари в 1998 році. Суд дійшов висновку, що ні, а тому відхилив скаргу за статтею 7 як явно необґрунтовану.Крім того, Суд не може погодитися з доводом уряду про те, що якщо діяння було кримінальним згідно із «загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями» за змістом статті 7 § 2 Конвенції на момент його скоєння, то правило про відсутність зворотної дії щодо злочинів і покарань не застосовувалося. Цей аргумент не узгоджується з підготовчими матеріалами, які свідчать про те, що стаття 7 § 1 може вважатися такою, що містить загальне правило про відсутність зворотної дії, і що стаття 7 § 2 є тільки контекстним роз’ясненням відповідальності, яка є частиною цього положення, включеною для того, щоб розвіяти будь-які сумніви на рахунок обґрунтованості кримінальних переслідувань після Другої світової війни за злочини, скоєні під час війни (див. згадану вище справу «Kononov», § 186). Таким чином, очевидним є те, що розробники Конвенції не мали наміру передбачити будь-яке загальне виключення з правила про відсутність зворотної дії закону. Дійсно, Суд постановив у низці справ, що ці два пункти статті 7 є взаємопов’язаними і мають тлумачитися узгоджено (див., наприклад, справи «Tess проти Латвії», № 34854/02, ухвала щодо прийнятності від 12 грудня 2002 року, та «Kononov», згадана вище, § 186).Із посиланням уряду в цьому зв’язку на справи «S.W.» та «Streletz, Kessler та Krenz» (згадані вище) також не можна погодитися. Дана справа не стосується питання про прогресивний розвиток кримінального права через його судове тлумачення, як це було у справі «S.W.». Так само, ця справа не стосується державної практики, яка не узгоджуються з писаним або неписаним правом. У справі «Streletz, Kessler та Krenz» дії заявників становили злочини, визначені з достатньою доступністю і передбачуваністю в кримінальному законодавстві Німецької Демократичної Республіки у відповідний момент, однак ці положення не були виконані протягом тривалого часу до зміни режиму в 1990 році.Суд не вважає за необхідне детально розглядати подальший аргумент уряду про те, що обов’язок за міжнародним гуманітарним правом належним чином карати військові злочини вимагало незастосування правила про відсутність зворотної дії закону у цій справі. Достатньо зауважити, що правило про відсутність зворотної дії закону щодо злочинів і покарань також міститься в Женевських конвенціях та в Додаткових протоколах до них (див. вище, пункт 43). Крім того, оскільки покарання заявників перебували в межах обох кримінальних кодексів 1976 та 2003 років, аргумент уряду про те, що заявники не могли належним чином бути покарані за старим кодексом, є явно необґрунтованим.Нарешті, хоча Суд в цілому погоджується з урядом про те, що держави вільні самі вирішувати питання своєї політики у сфері покарання за злочини (див. справи «Achour проти Франції» [ВП], № 67335/01, § 44, ECHR 2006‑IV, та «Ould Dah проти Франції» (прийнятність), № 13113/03, ECHR 2009), вони при цьому повинні дотримуватися вимог статті 7.

D. ВисновокВідповідно, Суд вважає, що мало місце порушення статті 7 Конвенції за конкретних обставин цієї справи. Цей висновок слід розуміти не як такий, що означає, що мали бути застосовані більш м’які міри покарання, а лише як такий, що у справах заявників повинні були бути застосовані кримінально-правові санкції за кодексом 1976 року.

III. СКАРГА ЗАЯВНИКІВ НА ДИСКРИМІНАЦІЮНарешті, заявники стверджували, не вдаючись до подробиць, що той факт, що їхні справи були розглянуті Державним судом, тоді як багато інших справ про військові злочини були розглянуті судами територіальних утворень, становить порушення статті 14 Конвенції та/або статті 1 Протоколу № 12 до Конвенції.

Стаття 14 передбачає:

«Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою».

Стаття 1 Протоколу № 12 передбачає:

«1. Здійснення будь-якого передбаченого законом права забезпечується без дискримінації за будь-якою ознакою, наприклад за ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національної меншини, майнового стану, народження або за іншою ознакою.

2. Ніхто не може бути дискримінований будь-яким органом державної влади за будь-якою ознакою, наприклад за тими, які зазначено в пункті 1».Уряд запропонував Судові слідувати своїй практиці, втіленій у зазначеній вище справі «Šimšić». Він додав, що розподіл справ про військові злочини між Державним судом та судами територіальних утворень не було свавільним: це робилося Державним судом на підставі об’єктивних і розумних умов. Що стосується справи пана Мактуфа, уряд стверджував, що вона було чутливою та складною, оскільки вона була однією з перших справ, що стосувалися злочинів, скоєних іноземними моджахедами (МТКЮ розглянув це питання вперше в 2006 році у справі «Hadžihasanović та Kubura»). Крім того, ритуальні обезголовлювання, що здійснювалися в їхніх таборах, викликали тривогу серед місцевого населення. Уряд стверджував, що справа пана Дам’яновіча також була чутливою, враховуючи, зокрема, те, що вона стосувалася катування великої кількості потерпілих. Ще однією причиною для передачі справи пана Дам’яновіча до Державного суду було те, в ньому існували кращі можливості для захисту свідків; таким чином, на рівні територіальних утворень існував більш високий ризик залякування свідків.Заявники не погодилися з урядом. Вони стверджували, що їхні справи не були ані чутливими, ані складними. Пан Мактуф також стверджував, що його іракське громадянство та його релігія були основною причиною рішення Державного суду розглядати справу.Управління Верховного представника у своїх зауваженнях третьої сторони, поданих у листопаді 2012 року, погодилося з урядом.Поняття дискримінації отримало послідовне тлумачення в практиці Суду по статті 14 Конвенції. Ця практика чітко дала зрозуміти, що дискримінація означає відмінне поводження без об’єктивного та розумного виправдання з особами, які перебувають у подібних ситуаціях. Цей самий термін - дискримінація - також використовується в статті 1 Протоколу № 12. Незважаючи на різницю в межах застосування цих положень, намір полягав у наданні цьому терміну в статті 1 Протоколу № 12 того ж змісту, що і в статті 14 (див. справу «Sejdić та Finci проти Боснії та Герцеговини» [ВП], № 27996/06 і 34836/06, § 55, ECHR 2009).У цій справі Суд насамперед зазначить, що враховуючи велику кількість справ про військові злочини в післявоєнній Боснії і Герцеговині, неминучим є те, що тягар повинен бути розділений між Державним судом та судами територіальних утворень. Інакше держава-відповідач не змогла б дотриматися свого зобов’язання за Конвенцією своєчасно притягнути до відповідальності осіб, винних у серйозних порушеннях міжнародного гуманітарного права (див. справу «Palić проти Боснії та Герцеговини», № 4704/04, 15 лютого 2011 року).Суд усвідомлює, що суди територіальних утворень в цілому застосовували більш м’які покарання порівняно з тими, що застосовував Державний суд у відповідний час (див. вище, пункт 30). Однак така відмінність в поводженні не повинна пояснюватися з точки зору особистісних характеристик, а тому не є дискримінаційним поводженням. Питання про те, чи буде розглядатися справа Державним судом або судом територіального утворення, вирішувалося в кожному окремому випадку самим Державним судом із посиланням на об’єктивні та розумні критерії, викладені вище в пункті 40 (див., для порівняння, справу «Camilleri проти Мальти», № 42931/10, 22 січня 2013 року, де таке рішення залежало лише від розсуду прокурора). Відповідно, з урахуванням конкретних обставин даної справи, ознак порушення статті 14, взятої в поєднанні зі статтею 7 Конвенції, або статті 1 Протоколу № 12 немає (див. справи «Magee проти Сполученого Королівства», № 28135/95, § 50, ECHR 2000 VI, та «Šimšić», згадана вище).Таким чином, скарга заявників на дискримінацію є явно необґрунтованою і повинна бути відхилена відповідно до статті 35 §§ 3 (а) і 4 Конвенції.

IV. ЗАСТОСУВАННЯ СТАТТІ 41 КОНВЕНЦІЇСтаття 41 Конвенції передбачає:

«Якщо Суд визнає факт порушення Конвенції або протоколів до неї і якщо внутрішнє право відповідної Високої Договірної Сторони передбачає лише часткове відшкодування, Суд, у разі необхідності, надає потерпілій стороні справедливу сатисфакцію».

A. Матеріальна шкодаПан Мактуф стверджував, що він був не в змозі керувати своєю компанією в результаті судового процесу та покарання, і що йому були нанесені збитки в розмірі 500 000 євро.Уряд вважав цю вимогу необґрунтованою.Суд погоджується із урядом та відхиляє цю вимогу через відсутність обґрунтування.

B. Моральна шкодаПан Мактуф вимагав присудження 100 000 євро за цим пунктом. Пан Дам’яновіч також вимагав присудження компенсації за моральну шкоду, але не зазначив суми, яка, на його думку, була б справедливою.Уряд вважав вимогу пана Мактуфа завищеною.Оскільки точно сказати, що заявники дійсно отримали б нижчі покарання, якби був застосований кодекс 1976 року, неможливо (див., для порівняння, справи «Ecer та Zeyrek проти Туреччини», № 29295/95 та 29363/95, ECHR 2001-II, та «Scoppola», згадана вище), Суд вважає, з урахуванням конкретних обставин даної справи, що встановлення факту порушення саме по собі є достатньою справедливою компенсацією за будь-яку моральну шкоду, спричинену заявникам.

C. Судові та інші витратиПан Мактуф також вимагав присудження 36 409 євро за судові та інші витрати, понесені в національних судах. Пан Дам’яновіч отримав юридичну допомогу за системою юридичної допомоги Суду на загальну суму 1 545 євро за участь його адвокатів на слуханні у Великій палаті. Він вимагав присудження відшкодування додаткових судових та інших витрат, понесених у Суді в розмірі 13 120 євро.Уряд вважав ці вимоги необґрунтованими.Згідно з практикою Суду, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат в тій мірі, в якій було доведено, що вони дійсно були понесені, та що вони були необхідними та розумними за розміром. Іншими словами, заявник повинен був понести ці затрати або був зобов’язаний понести їх згідно з юридичними або договірними зобов’язаннями, і вони повинні були бути неминучими для запобігання встановлених порушень або виправлення відповідної ситуації. Суд вимагає детальні рахунки та чеки, які мають бути досить деталізованими, щоб він зміг визначити, до якої міри зазначені вище вимоги були виконані. У даній справі, беручи до уваги наявні в нього документи та вказані вище критерії, Суд вважає розумним присудити заявникам в цій частині по 10 000 євро, плюс будь-який податок, який може бути стягнутий з них.

D. Відсотки у разі несвоєчасної сплатиСуд вважає, що відсотки у разі несвоєчасної сплати мають визначатися на підставі граничної кредитної ставки Європейського центрального банку, до якої слід додати три відсоткові пункти.

ЗА ЦИХ ПІДСТАВ СУД

1. Оголошує неприйнятною, більшістю, скаргу за статтею 6 Конвенції;

2. Оголошує неприйнятною, більшістю, скаргу за статтею 14, взятою в поєднанні зі статтею 7 Конвенції, та за статтею 1 Протоколу № 12;

3. Оголошує прийнятною, одностайно, скаргу за статтею 7 Конвенції;

4. Постановляє, одностайно, що мало місце порушення статті 7 Конвенції;

5. Постановляє, одностайно,

(a) що держава-відповідач повинна сплатити заявникам протягом трьох місяців по 10 000 (десять тисяч) євро кожному, плюс будь-який податок, який може бути нарахований їм, в якості відшкодування судових та інших витрат, які повинні бути перераховані в валюту держави-відповідача за курсом, що діятиме на момент здійснення виплати;

(b) що зі спливом зазначених вище трьох місяців і до розрахунку на названі суми нараховуватиметься простий відсоток у розмірі граничної кредитної ставки Європейського центрального банку, чинної у відповідний період несвоєчасної сплати, плюс три відсоткові пункти;

6. Відхиляє, одностайно, решту вимог заявників щодо справедливої сатисфакції.

Учинено англійською та французькою мовами та проголошено на відкритому слуханні в Палаці прав людини в м. Страсбург 18 липня 2013 року.

Майкл O’БойлДін Шпільман
СекретарГолова

У відповідності до статті 45 § 2 Конвенції та правила 74 § 2 Регламенту Суду до рішення були надані наступні окремі думки:

(a) співпадаюча думка судді Зіємеле;

(b) співпадаюча думка судді Калайджиєвої;

(c) співпадаюча думка судді Пінто де Альбукерке, до якої приєднався суддя Вучініч.

Д.Ш.*.
M.O’Б.*.

Окремі думки не перекладалися, однак їх викладено англійською та французькою мовами в офіційних мовних версіях рішення, яке можна знайти в базі рішень Суду HUDOC.

© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2013.

Офіційними мовами Європейського суду з прав людини є англійська та французька мови. Цей переклад було замовлено за підтримки Цільового фонду «Права людини» Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є зобов’язальним для Суду; також Суд не несе жодної відповідальності за його якість. Його можна завантажити з бази рішень Європейського суду з прав людини HUDOC () або з будь-яких інших баз даних, в яких Суд його також розмістив. Його можна відтворювати в некомерційних цілях за умови, що будуть зазначені повна назва справи та посилання на авторське право і Цільовий фонд «Права людини». Для використання будь-якої частини цього перекладу в комерційних цілях слід звертатися за наступною адресою: publishing@.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013.

The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013.

Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.

[1]. Армія Республіки Боснія і Герцеговина (Armija Republike Bosne i Hercegovine).

[2]. Бошняки були відомі як мусульмани до війни 1992-1995 років. Термін «бошняки» (Bošnjaci) не слід плутати з терміном «боснійці» (Bosanci), який використовується для позначення громадян Боснії і Герцеговини незалежно від їхнього етнічного походження.

[3]. Хорватське віче оборони (Hrvatsko vijeće obrane).

[4]. Війська Республіки Сербської (Vojska Republike Srpske).

[5]. Резолюція 827 (1993) від 25 травня 1993 року.

[6]. Див. звіт про судовий статус МТКЮ та перспективи передачі певних справ до національних судів, підготовлений МТКЮ в червні 2002 року (S/2002/678), та заяву Голови Ради Безпеки ООН від 23 липня 2002 року (S/PRST/2002/21).

[7]. Резолюція 1503 (2003) Ради Безпеки від 28 серпня 2003 року.

[8]. Більш детальну інформацію про ці повноваження, відомі також як «Боннські повноваження», див. у Висновку Венеціанської комісії про конституційну ситуацію в Боснії і Герцеговині та повноваження Верховного представника (документ CDL-AD(2005)004 від 11 березня 2005 року).

[9]. Офіційний вісник Боснії і Герцеговини, №№ 3/03, 37/03, 32/03, 54/04, 61/04, 30/05, 53/06, 55/06, 32/07 та 8/10.

[10]. Офіційний вісник Соціалістичної Федеративної Республіки Югославії, №№ 44/76, 36/77, 56/77, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90 та 45/90.

[11]. Офіційний вісник Федерації Боснії і Герцеговини, №№ 43/98, 2/99, 15/99, 29/00, 59/02 та 19/03.

[12]. Офіційний вісник Республіки Сербської, №№ 22/00, 33/00 та 37/01.

[13]. Див рішення Палати з прав людини CH/97/69 від 12 червня 1998 року у справі «Herák» та рішення Верховного суду Федерації Боснії і Герцеговини Kž-58/99 від 16 березня 1999 року у справі про геноцид, де 40-річний строк позбавлення волі було зменшено до 20 років позбавлення волі.

[14]. Див., наприклад, рішення у справі «Vlahovljak», винесене у вересні 2008 року, в якому Верховний суд Федерації Боснія і Герцеговина застосував кодекс 2003 року.

[15]. Рішення X-KRŽ-06/299 від 25 березня 2009 року у справі «Kurtović».

[16]. Рішення X-KRŽ-09/847 від 14 червня 2011 року у справі «Novalić»; X-KRŽ-07/330 від 16 червня 2011 року у справі «Mihaljević»; S1 1 K 002590 11 Krž4 від 1 лютого 2012 року у справі «S.L.»; S1 1 K 005159 11 Kžk від 18 квітня 2012 року у справі «Aškraba»; та S1 1 K 003429 12 Kžk від 27 червня 2012 року у справі «Osmić».

[17]. Рішення X-KRŽ-06/431 від 11 вересня 2009 року у справі «Kapić»; та X-KRŽ-07/394 від 6 квітня 2010 року у справі «Đukić».

[18]. Рішення X-KRŽ-08/488 від 29 січня 2009 у справі «Vrdoljak»; та X-KRŽ-06/243 від 22 вересня 2010 року у справі «Lazarević».

[19]. Рішення X-KRŽ-06/299 від 25 березня 2009 року у справі «Kurtović»; та S1 1 K 002590 11 Krž4 від 1 лютого 2012 року у справі «S.L.».

[20]. Рішення X-KRŽ-09/847 від 14 червня 2011 року у справі «Novalić».

[21]. Його консолідована версія опублікована в Офіційному віснику Боснії і Герцеговини № 49/09; поправки опубліковані в Офіційному віснику №№ 74/09 та 97/09.

[22]. Офіційний вісник Боснії і Герцеговини, Збірка міжнародних договорів (=International Treaty Series), №№ 12/04, 7/05 та 8/06.

[23]. Офіційний вісник Боснії і Герцеговини, Збірник міжнародних договорів, №№ 93/06 та 3/07.

[24]. Офіційний вісник Боснії і Герцеговини, №№ 3/03, 36/03, 32/03, 26/04, 63/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09 та 93/09.

[25]. Pravilnik o pregledu predmeta ratnih zločina, KTA-RZ 47/04-1; примірник цього документу було надано урядом.

Full & Egal Universal Law Academy