© Avropa Şurası/Avropa İnsan Hüquqları Məhkəməsi, 2013. Bu tərcümə Avropa Şurasının İnsan Hüquqları üzrə Etibar Fondunun dəstəyi ilə həyata keçirilib (/humanrightstrustfund). Məhkəmə tərcüməyə görə heç bir məsuliyyət daşımır. Əlavə məlumat almaq üçün bu sənədin sonunda verilmiş müəllif hüququna dair tam məlumata baxın.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
BÖYÜK PALATA
MAKTOUF VƏ DAMJANOVIĆ BOSNIYA VƏ HERSEQOVİNAYA QARŞI İŞİ
(Ərizə no. 2312/08 və 34179/08)
QƏRAR
STRAZBURQ
18 iyul 2013
Bu qərar qətidir, lakin ona redaktə xarakterli dəyişikliklər edilə bilər.
Maktouf və Damjanović Bosniya və Herseqovinaya qarşı işdə,
Avropa İnsan Hüquqları Məhkəməsinin Böyük Palatasi:
Dean Spielmann, Sədr,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
David Thór Björgvinsson,
Päivi Hirvelä,
George Nicolaou,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Nona Tsotsoria,
Zdravka Kalaydjieva,
Nebojša Vučinić,
Kristina Pardalos,
Angelika Nußberger,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Johannes Silvis, hakimlər,
və Məhkəmə Katibi Michael O’Boyledən ibarət tərkibdə,
12 dekabr 2012-ci il və 19 iyun 2013-cü ildə qapalı məşvərət keçirərək,
Sonuncu tarixdə aşağıdakı qərarı qəbul etmişdir:
PROSEDUR
1. İş İraq vətəndaşı C. Abduladhim Maktouf və Bosniya Herseqovina vətəndaşı C. Goran Damjanović, (« ərizəçilər ») tərəfindən İnsan Hüquqları və Əsas Azadlıqları üzrə Konvensiyanın (« la Convention ») 34-cü maddəsinə əsasən Bosniya və Herseqovinaya qarşı müvafiq olaraq 17 dekabr 2007 və 20 iyun 2008-ci il tarixlərində göndərilən iki ərizə (2312/08 və 34179/08) ilə başlamışdır.
2. Ərizəçilərin şikayəti onları 2003-cü il Cinayət Məcəlləsi əsasında 1992-95-ci illərdə mülki şəxslərə qarşı müharibə cinayətlərinin törədilməsində təqsirli hesab edən Bosniya və Herseqovina Məhkəməsi (“Dövlət Məhkəməsi”) qarşısındakı cinayət prosesi ilə əlaqədardır. Onlar şikayət edirlər ki, Dövlət Məhkəməsi, müharibə cinayətlərinin törədildiyi zaman qüvvədə olan keçmiş Yuqoslaviya Federativ Sosialist Respublikasının (“keçmiş YFSR”) 1976-cı il tarixli Cinayət Məcəlləsini tətbiq etməmişdir və bu, Konvesiyanın 7-ci maddəsində təsbit olunan cinayətlərin retroaktivliyinin qadağan olunması qaydasının pozuntusudur. Ərizəçilər həmçinin Konvensiyanın 7-ci maddəsi ilə birgə götürülmüş 14-cü maddəsinə və 12 saylı Protokolun 1-ci maddəsinə istinad edir. Cənab Maktouf Konvensiyanın 6-cı maddəsinin 1-ci bəndinə də istinad edir.
3. Ərizələr baxılmaq üçün Məhkəmənin Dördüncü Seksiyasına verilmişdir (Məhkəmə Reqlamentinin 52-ci Qaydasının 1-ci bəndi). 31 avqust 2010-cu ildə Seksiya Sədri ərizələr barədə Bosniya və Herzeqovina Hökumətinə (“Hökumət”) məlumat vermişdir. Ərizənin qəbuledilənliyi və mahiyyəti məsələsinə eyni zamanda baxılmasına qərar verilmişdir (Maddə 29 § 1). 10 iyul 2012-ci ildə Dördüncü Seksiyanın hakimlər Lech Garlicki, David Thór Björgvinsson, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić və Ljiljana Mijović, və Seksiya Katibi Lawrence Earlydən ibarət Palatası öz yurisdiksiyasından Böyük Palatanın xeyrinə imtina etmişdir və tərəflər buna etiraz etməmişdir (Konvensiyanın 30-cu maddəsi və Qayda 72).
4. Böyük Palatanın tərkibi Konvensiyanın 26-cı maddəsinin 4 və 5-ci bəndləri və 24-cü Qaydaya uyğun olaraq müəyyənləşdirilmişdir. Bosniya və Herseqovinadan seçilmiş hakim Faris Vehabović işin baxışında iştirak edə bilməmişdir (Qayda 28). Hökumət müvafiq qaydada Almaniyadan seçilmiş hakim Angelika Nußbergeri onun yerinə işdə iştirak etmək üçün təyin etmişdir (Konvensiyanın 26-cı maddəsinin 4-cü bəndi və Qayda 29 § 1).
5. Böyük Palata şikayət ərizələrini birləşdirməyi qərara almışdır ( Qayda 42 § 1).
6. Tərəflər işin qəbuledilənliyi və mahiyyəti ilə bağlı yazılı müşahidələrini göndərmişlər. Əlavə olaraq, üçüncü tərəfin şərhləri qismində Ali Nümayəndə öz rəyi göndərilmiş və Məhkəmə ona yazıli prosedurda iştirak etməyə icazə vermişdir (Konvensiyanın 36-cı maddəsinin 2-ci bəndi və Qayda 44 §§ 3 və 4).
7. 12 dekabr 2012-ci ildə İnsan Hüquqları Sarayında bir dinləmə keçirilmişdir (Qayda 54 § 3). Məhkəmədə iştirak etmişlər:
(a) Hökumət adından
MsZ. Ibrahimović,Agentin müavini,
MsS. Malešić,Agentin köməkçisi,
MrH. Vučinić,
MsM. Kapetanović,Müşavirlər;
(b) Ərizəçilər adından
MrS. Kreho,
MrA. Lejlić
MrA. Lozo
MrI. MehićNümayəndələr,
MrA. Kreho,
MrH. Lozo,
MsN. Kisić,Məsləhətçilər.
Məhkəmə Xanım Ibrahimović və Cənab Lejlići dinləmişdir.
FAKTLAR
I. İŞİN HALLARI
A. Müvafiq tarixçə
8. 1992-ci ilin martında Keçmiş YFSR-dən müstəqilliyini elan etdikdən sonra, Bosniya və Herseqovinada böyük bir müharibə başladı. “Etnik təmizləmə” və ya ümumi zorakılıqlar nəticəsində 100,000-dən çox insan öldürüldü və 2,000,000-dan çox insan köçkün düşdü. Müharibə zamanı, ərizəçilərin törətdiyi cinayətlər də daxil olmaqla çox sayda müharibə cinayəti törədildi. Münaqişədə aşağıdakı yerli güclər iştirak edirdilər: ARBH[1] (daha çox boşnaklardan[2] ibarət və Sarayevodakı mərkəzi orqanlara sadiq olan), HVO[3] (əsasən xorvatlardan ibarət) və VRS[4] (əsasən serblərdən ibarət olan). Münaqişə 1995-ci ilin dekabrında, Sülh üçün Ümumi Sazişin (“Dayton Sazişi) qüvvəyə minməsi ilə bitdi. Bu Sazişə uyğun olaraq, Bosniya və Herseqovina iki hissədən ibarətdir: Bosniya və Herseqovina Federasiyası və Srpska Respublikası.
9. Keçmiş YFSR-da baş vermiş vəhşilklərə cavab olaraq, BMT-nin Təhlükəsizlik Şurası müvəqqəti institut olaraq keçmiş Yuqoslaviya üçün Beynəlxalq Cinayət Tribunalı (“YBCT”) yaratdı[5]. 2002-ci ildə missiyasının uğurla, vaxtında və keçmiş Yuqoslaviyada daxili hüquq sisteminə uyğun olaraq həyata keçirilməsini təmin etmək üçün YBCT yekunlaşdırma strategiyasını başladı[6]. Bu strategiya BMT Təhlükəsizlik Şurası[7] və Bosniya və Herseqovina dövlət orqanları tərəfindən təstiqləndi (onlar qanunvericilikdə lazımi dəyişiklikləri etdilər və Ali Nümayəndlik - Dayton Sazişinə uyğun olaraq yaradılan beynəlxalq administrasiya – ilə sazişlər bağladılar). Strategiyanın ən əhəmiyyətli komponenti Dövlət Məhkəməsi tərkibində milli və beynəlxalq hakimlərdən ibarət müharibə cinayətləri palatalarının yaradılması idi (bax: 34-36 –cı paraqraflar).
B. Cənab Maktoufla əlaqədar faktlar
10. Cənab Maktouf 1959-cu ildə doğulmuşdur və Malayziyada yaşayır.
11. 19 oktyabr 1993-cü ildə o, bilə-bilə üçüncü şəxslərə HVO tərəfindən tutulmuş ARBH üzvləri ilə dəyişmək üçün iki mülki şəxsi qaçırmaqda yardım etmişdir. Mülki şəxslər bir neçə gündən sonra azad edilmişdilər.
12. 11 iyun 2004-cü ildə ərizəçi həbs olunmuşdur.
13. 1 iyul 2005-ci ildə Dövlət Məhkəməsinin İstintaq Palatası onu müharibə cinayəti kimi girov götürməyə yardım və təhrik etmə cinayətində təqsirli hesab etmiş və 2003-cü il Cinayət Məcəlləsinin 31-ci maddəsi ilə birlikdə götürülmüş 173-cü maddəsinin 1-ci bəndinə uyğun olaraq beş il müddətinə azadlıqdan məhrum etmişdir.
14. 24 noyabr 2005-ci il həmin məhkəmənin Appelyasiya Palatası 1 iyul 2005-ci il hökmünü ləğv etmiş və işə yenidən baxılması üçün yeni dinləmə təyin etmişdir. 4 aprel 2006-cı ildə iki beynəlxalq (Hakim Pietro Spera və Hakim Finn Lynghjem) və bir milli hakimdən (Hakim Hilmo Vučinić) ibarət Appelyasiya Palatası ərizəçini eyni cinayətdə təqsirli hesab etmiş və 2003-cü il Cinayət Məcəlləsinə əsasən eyni cəzanı təyin etmişdir. Cəza ilə əlaqədar olaraq, məhkəmə aşağıdakıları qeyd etmişdir (ingiliscə tərcümə Dövlət Məhkəməsi tərəfindən təqdim edilmişdir):
“İttiham edilən şəxsin cinayət məsuliyyətinin dərəcəsini və cinayətin nəticələrini, eləcə də müttəhimin cinayətin tördəliməsində əlavə rol oynaması faktını, müttəhimin xeyrinə olan yüngülləşdirici halları nəzərə alaraq, Palata cəzanın azaldılması barədə müddəaları tətbiq etmiş və [2003-cü il Cinayət Məcəlləsininin] 50-ci maddəsinin 1(a) bəndini tətbiq edərək, cəzanı maksimum dərəcədə azaltmış və onu beş il azadlıqdan məhrum etmiş, elan edilən cəzanın, cəzanın məqsədi ilə tam uyğun olduğu və elan edilən cəzanın müttəhimə gələcəkdə cinayət törətməmək üçün təsir edəcəyi fikrindədir.”
15. Ərizəçinin konstitusiya şikayətinin ardından, 30 mart 2007-ci ildə Konstituiya Məhkəməsi işi Konvensiyanın 5, 6, 7 və 14-cü maddələri əsasında araşdırmış və Konvensiyanın pozulmadığını elan etmişdir. Qərar ərizəçiyə 23 iyun 2007-ci ildə göndərilmişdir. Çoxluğun qərarının müvafiq hissəsində deyilir:
“42. Konstitusiya Məhkəməsi bildirir ki, [2000-ci il Dövlət Məhkəməsi haqqında Qanunun] ilkin mətni Ali Nümayəndə tərəfindən qəbul edilmiş bir qərarda verilən və sonradan Bosniya və Herseqovina Parlament Assambleyası tərəfindən təsdiqlənmiş 65-ci Seksiyada nəzərdə tutulur ki, beş ildən uzun sürməyəcək keçid dövründə I Müharibə Cinayətləri Seksiyasının və II Mütəşəkkil Cinayətlər, İqtisadi və Korrupsiya Cinayətləri Seksiyasının tərkibi milli və beynəlxalq hakimlərdən ibarət olacaqdır. Cinayət və Appelyasiya Diviziyaları bir neçə beynəlxalq hakimdən ibarət ola bilər. Beynəlxalq hakimlər Bosniya və Herseqovina və ya hər hansı qonşu dövlətlərin vətəndaşı olmaya bilər. Beynəlxalq hakimlər Bosniya və Herseqovinanın Cinayət Prosessual Məcəlləsinin və Bosniya və Herseqovinanın Şahidlərin və Zəif Şahidlərin Müdafiəsi barədə Qanunun müvafiq müddəalarına uyğun olaraq panel hakimləri kimi iştirak edirlər və öz hakim vəzifələrinin yerinə yetirilməsi zamanı ifadə etdikləri rəylərinə görə cinayət təqibinə məruz qala, tutula, həbs oluna və ya mülki qaydada cavabdeh hesab oluna bilməzlər.
43. Ali Nümayəndə “... Bosniya və Herseqovinada Sülh üçün Ümumi Çərçivə Sazişinə Əlavə 10-un V maddəsinin (Sülh Sazişinin Mülki sahədə İcrası barədə Razılıq) Ali Nümayəndəyə verdiyi səlahiyyətlərini - bu səlahiyətlərə görə Ali Nümayəndə mülki icra zamanı yaranan hər hansı çətinliyi uyğun bildiyi şəkildə aradan qaldırmalıdır - həyata keçirərək..., nəzərə alaraq ki, 26 sentyabr 2003-cü ildə Sarayevoda qəbul olunmuş Sülh Həyata Keçirmə Şurasının İdarə Heyətinin kommunikesində İdarə Heyətinin BMT Təhlükəsizlik Şuarsının Beynəlxalq İctimaiyyəti Yükək Nümayəndənin müharibə cinayətləri üzrə palata təşkil etmək səylərini dəstəkləməyə çağırdığı 1503 saylı Qətnaməsini nəzərə alınmışdır..., ...Bosniya və Herseqovina Ali Ədliyyyə və Prokurorluq Şurasının Katibliyin Katibi və Prezidentinin imzaladığı Beynəlxalq hakimlərin Təyin olunması üçün Birgə Rekomendasiyasını nəzərə alaraq... [və] [Dövlət Məhkməsi haqqında 2000-ci il Qanununun] müvafiq müddəalarını nəzərdə saxlayaraq ” 24 fevral və 28 aprel 2005-ci il tarixlərində Benəlxalq Hakimlər Finn Lynghjem və Pietro Speranın [Dövlət Məhkəməsinin] Cinayət və Appelasiya Palatalarının I Müharibə Cinayətləri Seksiyasına təyin olunmaları barədə qərar qəbul etmişdir .
44. Yuxarıdakı Təyinat Qərarlarına əsasən, beynəlxalq hakimlər iki il müddətinə təyin olunur və qanunla müəyyən edilmiş qaydada yenidən təyin oluna bilərlər. Beynəlxalq hakimlər məhkəmə səlahiyyətləri ilə uyğun olmayan vəzifələr daşıya bilməzlər. [Dövlət Məhkəməsi haqqında 2000-ci il Qanununda] istinad edilən məhkəmə səlahiyyətinə dair digər tələblər bu təyinatlara da ən geniş həcmdə tətbiq olunur. Katibliyin Beynəlxalq Katibi hakimin öz vəzifəsini həyata keçirməsinə mane olan hər hansı hadisə barədə Ali Nümayəndəni məlumatlandırır. Öz mandatı dövründə hakim [Dövlət Məhkəməsində] nəzərdə tutulan peşəkar fəaliyyətlə bağlı bütün standartlara cavab verməlidir. Təyin olunan beyəlxalq hakim öz vəzifələrini Bosniya və Herseqovina qanunlarına uyğun şəkildə həyata keçirir və qərarlarını bilik və bacarığı əsasında və vicdanlı, məsuliyyətli və qərəssiz şəkildə qəbul edir və Bosniya və Herseqovina Konstitusiyası və Avropa Konvensiyasında təsbit olunan hüququn aliliyi prinsipini gücləndirir və fərdin insan hüquqlarını və fundamental azadlıqlarını müdafiə edir.
...
46. Beynəlxalq Hakimlərin təyin olunduğu [Dövlət Məhkəməsi] Diviziyalarının səlahiyyətləri, heç şübhəsiz, beynəlxalq hüquqdan çıxarılan bəzi məsələləri də əhatə edir. Nuremberq və Tokio Hərbi Tribunalları, Haaqadakı tribunal və Ruanda üçün Tribunal vasitəsilə yaradılan beynəlxalq cinayət hüququnun supra-milli xarakterinin qəbul edilməsi beynəlxalq cinayət tribunallarını da əhatə edir. Bu, həmçinin müəyyən sayda beynəlxalq hakimlərin milli məhkəmələrə təyin edilməsi hallarıni əhatə edir. Ali Nümayəndə [Dövlət Məhkəməsinə] beynəlxalq hakimləri BMT Nizamnaməsinin VII Fəslinə və Ali Məhkəmə və Prokurorluq Şuarsının Sədri tərəfindən də imzalanan 1 dekabr 2004-cü il Sazişinə uyğun olaraq Katibliyin Rekomendasiyasına əsasən ona verilən səlahiyyətlər çərçivəsində təyin edir; Milli hakimlərin təyinatı üçün səlahiyyətli müstəqil orqan olan Ali Məhkəmə və Prokurorluq Şurasının bu təyinatlara da cəlb edilməsi olduqca əhəmiyyətlidir.
47. Konstitusiya Məhkəməsi hesab edir ki, mübahisələndirilən hökmü verən Panelin üzvü olan beynəlxalq hakimlər Konvensiyanın 6-cı maddəsində təsbit olunan ədalətli məhkəmə araşdırması hüququnun tələblərinə uyğun qaydada və prosedurla təyin olunmuşlar. Bundan başqa, [2000-ci ildə Dövlət Məhkəməsi], 1dekabr 2004-cü il Sazişi və onların təyinatı barədə qərarlar hakimlərin icra hakimiyyəti və ya beynəlxalq orqanlar müdaxiləsi və təsirindən müstəqilliyini təmin etmək üçün şərtləri və müxanizmlər nəzərdə tutur. Bu qaydada təyin olunan hakimlər milli cinayət prosesində tətbiq olunan və beynəlxalq standartlara uyğun qaydalara riayət etməli və onları tətbiq etməlidir. Onların mandat müddəti müəyyən olunur və bu müddətdə onların fəaliyyəti monitorinq edilir. Onların təyinatının arxasındakı səbəblər keçid dövründə milli məhkəmələri gücləndirmək və bu məhkəmələrin insan hüquqularının ciddi pozuntuları və etnik əsaslı cinayətlərə görə məsuliyyətin yaranmasında göstərdikləri səyləri dəstəkləməkdir. Beləliklə, onun məqsədi ədalət mühakiməsi və administrasiyanın müstəqilliyi və qərəzsizliyini təmin etməkdir. Hətta təyinat qaydasında Bosniya və Herseqovina Ali Məhkəmə və Prokurorluq Şurasının beynəlxalq hakimlərin təyinatından məsul orqan olduğunu nəzərdə tutun 26 sentyabr 2006-cı il Sazişi ilə dəyişiklik edilməsi faktı belə, öz-özlüyündə avtomatik olaraq mübahisələndirilən hökmün elan edildiyi zaman nəzərdə tutulan qaydada hakim təyinatları Konvensiyanın 6-cı maddəsinin 1-ci bəndinə zidd olması mənasına gəlmir. Konstitusiya Məhkəməsi hesab edir ki, şikayətçi beynəlxalq hakimlərin müstəqil olmaması barədə iddialarını dəstəkləyən inandırıcı arqument və dəlil təqdim edə bilməmişdir. Şikayətçinin milli hakimin “kifayət qədəd təcrübəsi olmadığından” müstəqil olmaması barədəki iddialarına gəlincə, Konstitusiya Məhkəməsi hesab edir ki, bu iddialar prima facie əsaslandırılmamışdır və geniş araşdırmaya ehtiyac yoxdur. Bütün bunları nəzərə alaraq, Konstitusiya Məhkəməsi belə nəticəyə gəlir ki, şikayətçinin hakimlərin müstəqil olmaması və bununla əlaqədar, Bosniya və Herseqovina Konstitusiyasının II maddəsinin (3)(e) bəndində və Avropa Konvensiyasının 6-cı maddəsində təsbit olunan ədalətli məhkəmə araşdırması standartlarına riayət olunmaması barədəki iddiaları əsaslandırılmamışdır.
...
60. Şikayətçinin əsas arqumentlərindən biri, haqqında söhbət gedən cinayət prosesi və Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsi arasındakı əlaqə ilə bağlıdır: xüsusilə şikayətçi qeyd edir ki, cinayətin baş verdiyi zaman qüvvədə olan və daha yüngül cəza nəzərdə tutan [1976-cı il Cinayət Məcəlləsi] əvəzinə [2003-cü il Cinayət Məcəlləsinə] əsasən cəzalanmasıdır.
...
65. Hazırki işdə, şikayətçi qəbul edir ki, hadisələrin baş verdiyi zaman qüvvədə olan qanunlara əsasən, onun törətməkdə təqsirli hesab olunduğu əməl cinayət hesab olunurdu. Bununla belə, şikayətçi birbaşa olaraq işində maddi hüququn tətbiqinə istinad edir və “daha yüngül cəza” və ya “daha yumşaq qanun” konsepsiyasına istinad edir. O hesab edir ki, onun təqsirli bilindiyi və ən ağır hallarında, inter alia, ölüm cəzası nəzərdə tutulan cinayətin baş verdiyi zaman qüvvədə olan [1976-cı il Cinayət Məcəlləsi], həmin cinayətin ən ağır halı üçün uzunmüddətli azadlıqdan məhrumetmə nəzərdə tutur....
69. Bu kontekstdə Konstitusiya Məhkəməsi hesab edir ki, əvvəlki və sonrakı qanununla nəzərdə tutulan ən ağır cəzanı “silmək” və ən ciddi cinayətlərin qeyri-adekvat şəkildə cəzalanması ilə nəticələnəcək şəkildə yalnız ən yüngül cəzanı tətbiq etmək sadəcə olaraq mümkün deyildir. Bununla belə, the Konstitusiya Məhkəməsi bu qanunvericiliyin detallı əsaslandırılması və ya analizini verməyəcək, Avropa Konvensiyaının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndində nəzərdə tutulan öhdəliklərdən 7-ci maddəsinin 2-ci bəndində icazə verilən istisnaları nəzərdən keçirəcəkdir.
70. Belə olan şəraitdə, Konstitusiya Məhkəməsi qeyd edir ki, Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 2-ci bəndi “civil ölkələrin qəbul etdiyi ümumi prinsiplər”ə istinad edir və Bosniya və Herseqovina Konstitusiyasınn III maddəsinin (3) (b) bəndi nəzərdə tutur ki, “beynəlxalq hüququn əsas prinsipləri Bosniya və Herseqovina və onun tərkib hissələrinin qanunvericiliyinin ayrılmaz tərkib hissəsidir”. Bundan belə çıxır ki, bu prinsiplər Konvensiyaların xüsusi olaraq ratifikasiyası və ya onların tətbiqi ilə bağlı başqa sənədlərə ehtiyac olmadan Bosniya və Herseqovina hüquq sisteminin tərkib hissəsidir və buna 1993-cü il tarixli keçmiş YFSR Ərazisində Törədilən Beynəlxalq Humanitar Hüququn Ciddi Pozuntuları üçün Cavabdeh Şəxslərin Təqibi üçün Beynəlxalq Tribunalın Nizamnaməsi də daxildir.
71. Bundan əlavə, Konstitusiya Məhkəməsi diqqəti o fakta yönəltmək istəyir ki, Bosniya və Herseqovina Konstitusiyası bir beynəlxalq sazişin tərkib hissəsidir və bu fakt Konstitusiyanın əhəmiyyətini azaltmasa da, açıq şəkildə beynəlxalq hüququn Bosniya və Herseqovina hüquq sistemindəki rolunu göstərir. Belə ki, Genosid Cinayətinin Qarşısının alınması və Cəzalandırılması barədə Konvensiya (1948) və Müharibə zamanı Mülki Şəxslərin Müdafiəsi barədə Dördüncü Cenevrə Konvensiyası (1949) və I-II saylı Əlavə Protokollar (1977) kimi bir sıra beynəlxalq Konvensiyalar, konstitusiya prinsipləri ilə eyni hüquqi statusa malikdir və Bosniya və Herseqovinada birbaşa tətbiq olunur. Qeyd edilməlidir ki, keçmiş YFSR bu konvensiyaları imzamışdı və 6 mart 1992-ci ildə öz müstəqilliyini elan etmiş və beynəlxalq səviyyətdə tanınmış bir ölkə kimi Bosniya və Herseqovina yuxarıda adı çəkilən konvensiyalar da daxil olmaqla, keçmiş YFSR-in imzaladığı bütün konvensiyaları qəbul etmiş və onlar sonradan 4-cü Əlavəyə, yəni Bosniya və Herseqovina Konstitusiyasına daxil edilmşdir.
72. Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndinin sozləri bir müttəhimin təqsirli hesab edildiyi və məhkum edildiyi hallarla məhdudlaşır. Bununla belə, Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndi nə qanunların retrospektiv qaydada tətbiqini qadağan edir, nə də non bis in idem prinsipini elan edir. Bundan əlavə, Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndi, bəzi müharibə şəraitlərində özəl mülkiyyətə dəymiş ziyana görə təzminat ödənilməsi qaydalarını dəyişən Böyük Britaniyanın Müharibə Ziyanları barədə 1965-ci il Qanununda (United Kingdom’s War Damages Act 1965) istinad edilən hallara oxşar hallarda tətbiq oluna bilməz.
73. Konstitusiya Məhkəməsi qeyd edir ki, Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndi “milli və beynəlxalq hüquqda” cinayət əməllərinə istinad edir. Konstitusiya Məhkəməsi xüsusilə 7-ci maddənin məsələ ilə bağlı çox sayda mətnlərdə verilən təfsirini də qeyd edir. Bu təfsirlrə görə, Avropa Məhkəməsinin mövqeyi odur ki, milli hüququn retroaktiv qaydada tətbiqi əgər əməl törədildiyi an “beynəlxalq hüquq”a görə cinayət idisə, Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin pozuntuna səbəb olmur. Bu mövqe xüsusilə hazırki işə və ya bənzər işlərə uyğundur, çünki şikayətin əsasını mahiyyətindən və nəzərdə tutduğu sanksiyadan asılı olmayaraq, cinayət hüququn bu və ya digər müddəasının tətbiqi deyil, Genosid Cinayətinin Qarşısının alınması və Cəzalandırılması barədə Konvensiya (1948) və Müharibə zamanı Mülki Şəxslərin Müdafiəsi barədə Dördüncü Cenevrə Konvensiyası (1949) və I-II saylı Əlavə Protokollar (1977) kimi bir sıra beynəlxalq hüquq sənədlərinin tətbiqidir.
74. Bundan başqa, cinayət qanunvericiliyinin retroaktiv qaydada tətbiqi ilə əlaqədar olaraq, Konstitusiya Məhkəməsi vurğulayır ki, Avropa Konvensiyasını 7-ci maddəsi II Dünya Müharibəsindən dərhal sonra yazılmışdır və sivil xalqlar tərəfindən qəbul edilmiş ümumi prinsipləri nəzərə çatdırmaq məqsədi daşıyırdı. “Sivil ölkələr” ifadəsi isə Beynəlxalq Ədalət Məhkəməsi (BƏM) Nizamnaməsinin 38-ci Maddəsindən götürülmüşdur və BƏM-in məhkəmə təcrübəsi beynəlxalq hüququn üçüncü rəsmi mənbəyi hesab olunur. Başqa sözlə, BƏM-in nizamnaməsinin BƏM-in üzv Dövlətlərinə tətbiq olunur və onun yaratdığı qaydalar, hətta bələdiyyə orqanarına da aidiyyəti olan hüquq mənbəyi hesab olunur. Həm BƏM-in Nizamnaməsi, həm də Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsi milli hüquq çərçivəsini aşır və ümumiyyətlə, “ölkələr”ə istinad edir. Beləliklə, Konstitusiya Məhkəməsi hesab edir ki, onların tətbiqi standartlarına milli qanunvericilik çərçivəsində deyil, məhz bu kontekstdə baxılmalıdır.
75. Konstitusiya Məhkəməsi daha sonra qeyd edir ki, travaux préparatoires Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 2-ci bəndində işlədilən sözlərə istinad edir və bildirir ki, 2-ci bənd 7-ci maddənin II Dünya Müharibəsindən sonra müəyyən şəraitdə qəbul edilmiş və müharibə cinayətlərinin cəzalandırılması məqsədi daşıyan qanunlar üzərində təsiri olmadığını aydınlaşdırmaq üçündür və bu belə qanunları nə mənəvi, nə də hüquqi cəhətdən pisləmək məqsədi daşımır (bax: X v. Belgium, no. 268/57, Yearbook 1 (1957); ... müqayisə et: De Becker v. Belgium no. 214/56), Yearbook 2 (1958)). Əslində, Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsi məhdudlaşdırıcı deyildir və bir qayda olaraq, milli hüquqda cinayət hesab olunan qeyri-mənəvi hərəkətlər ifadə edən aktların qarşısını alacaq şəkildə dinamik təfsir olunmalıdır. Yuxarıdakıları nəzərə alaraq, 1991-ci il Böyük Britaniya Müharibə Cinayətləri haqqında Qanun Böyük Britaniya məhkəmələrinə İkinci Dünya Müharibəsi zamanı Almaniyanın nəzrətində olan ərazilərdə adamöldürmə, ehtiyatsızlıqdan adamöldürmə və ya qəsdən adamöldürmə kimi qanunun bəzi ciddi pozuntuları ilə bağlı retroaktiv səlahiyyət verir.
76. Konstitusiya Məhkəməsinin fikrincə, yuxarıdakılar təsdiq edir ki, müharibə cinayətləri “beynəlxalq hüquqa əsasən cinayət”dir, proses aparmaq üzrə universal yurisdiksiya nəzərə alınarsa, əməl törədilən anda qüvvədə olan qanunvericiliyə əsasən cinayət hesab olunmasa da, sonradan qəbul olunan və bəzi aktları cinayət hesab edən və sanksiyalar nəzərdə tutun qanuna əsaslanaraq belə əməllərə görə şəxsi məhkum etmək Avropa Konvensiayanın 7-ci maddəsinin 1-ci bəndinə zidd olmayacaqdır. 4 may 2000-ci ildə Avropa Məhkəməsi Naletilić v. the Republic of Croatia (no. 51891/99) işi üzrə qərar qəbul etmişdir. Bu işdə, ərizəçi keçmiş Yuqoslaviya üzrə Beynəlxalq Cinayət Tribunalının Prokurorluğu tərəfindən Bosniya və Herseqovina ərazisində müharibə cinayətləri törətməkdə ittiham olunmuşdu və hazırli işdəki şikayətçinin iddialarına oxşar iddilara irəli sürmüşdü, yəni o da “daha yumşaq qanun”un tətbiq olunmasını istəyirdi. O iddia edirdi ki, Xorvatiya Respublikasının Cinaəyt Məcəlləsi keçmiş Yuqoslaviya üzrə Beynəlxalq Cinayət Tribunalının Nizamnaməsindən daha yüngül cinayət sanksiyası nəzərdə tuturdu və buna görə də Konvensiyanın 7-ci maddəsinin tətbiq olunmasını xahiş edirdi. Avropa İnsan Hüquqları Məhkəməsi 7-ci maddənin tətbiqini nəzərdən keçirdi və aşağıdakıları vurğuladı: ‘Ərizəçinin iddialarına görə, Xorvat məhkəmələri öz yurisdiksiyalarını tətbiq etsəydi, onun işində YBCT-nin verəcəyindən daha yüngül cəza ala bilərdi. Məhkəmə bu işdə hesab edir ki, Konvensiyanın 7-ci maddəsinin işə tətbiq olunması fərz edildiyi təqdirdə, hazırki işə tətbiq olunacaq xüsusi müddəa Konvensiyanın 7-ci maddəsinin 1-ci bəndi deyil, 2-ci bəndidir. Bu o mənaya gəlir ki, ərizəçinin istinad etdiyi Konvensiyanın 7-ci maddəsinin 1-c bəndinin ikinci cümləsi tətbiq oluna bilməz. Bundan belə nəticə çıxır ki, şikayət açıq-aydın əsaslandırılmamışdır və ... beləliklə, rədd edilməlidir ...”
77. Nəhayət, Konstitusiya Məhkəməsi bildirir ki, 1945 və 1946-cı illərdə, II Dünya Müharibəsindən sonra yalnız sonradan, yəni Genevrə Konvensiyalarına əsasən cinayət hesab olunan əməllərə, müharibə cinayətlərinə, insanlıq əleyhinə cinayətlərə və s. münasibətdə Nüremberq və Tokiyo Müharibə Cinayətləri Tribunalları yaradıldı. Müdaxiləçi müharibə Beynəlxalq Hüquq Komissiyasının 1957-ci İlliyində, II Cildində də təsdiq edildiyi kimi, “beynəlxalq cinayət” hesab olundu. Nullum crimen nulla poena sine lege prinsipi ilə bağlı müzakirələr o vaxtda getmişdi. Bu, 1993-cü il keçmiş YFSR ərazisində Tərədilmiş Beynəlxalq Hümanitar Hüququn Ciddi Pozuntuları üçün Cavabdeh Şəxslərin Təqibi üçün Beynəlxalq Tribunalın Nizamnaməsi üçün də keçərli idi.
78. Aydındır ki, Genevrə Konvensiyasına və ya müvafiq milli qanunvericiklərə zidd əməllərə görə fərdi cinayət məsuliyyəti konsepsiyası insan hüquqlarının müdafiəsi konsepsiyası ilə sıx bağlıdır, çünki insan hüquqları və əlaqəli məsələlər yaşamaq hüququ, fiziki və emosional bütövlük hüququ, köləlik və işgəncənin qadağan olunması, ayrı-seçkiliyin qadağan olunması və s. hüquqlara aiddir. Konstitusiya Məhkəməsinin fikrincə, cinayət qurbanlarının müdafiə olunmaması, cinayətkarların qeyri-adekvat şəkildə cəzalandırılması Avropa Konvensyasının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndində göstərilən qaydaya istisnaların yer aldığı 2-ci bəndində nəzərdə tutulan ədalət prinsipi və hüququn aliliyi prinsiplərinə ziddir.
79. Yuxarıdakıların işığında, və Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndi ilə birgə götürülmüş [2003-cü il Cinayət Məcəlləsinin] 4a maddəsinin tətbiqini nəzərə alaraq, Konstitusiya Məhkəməsi bu nəticəyə gəlir ki, hazırki işdə [Dövlət Məhkəməsi] qarşısındakı prosesə [2003-cü il Cinayət Məcəlləsinin] tətbiqi Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndinin pozuntusu deyildir.”
16. Qərara əlavə olunmuş Hakim Mato Tadićin xüsusi rəyinin müvafiq hissəsində deyilir:
“Bosniya və Herseqovina Konstitusiya Məhkəməsinin Reqlamentinin (Official Gazette of Bosniya və Herseqovina No. 60/50) 41-ci maddəsinin 2-ci bəndinə əsasən, mən yuxarıdakı qərarda aşağıdakı səbəblərlə Bosniya və Herseqovina Konstitusiya Məhkəməsinin hakimləri çoxluğundan fərqli olan xüsusi rəyimi bildirirəm:
Fikrimcə, yerli məhkəmələr tərəfindən daha yumşaq qanun, əməlin törədildiyi zaman qüvvədə olan qanun tətbiq olunmalı idi. Hansı qanunun daha yumşaq olduğu sulaına cavab vermək asan deyildir və bu hüquqi məsələ göründüyündən çox mürəkkəbdir. Nəzəriyyə və təcrübədə müəyyən olunmuş on meyarı nəzərə alaraq, belə nəticəyə gəlinə bilər ki, hazırki işdə nəzərdə tutulan cəza hansı qanun yumşaq olduğunu müəyyənləşdirmək üçün əsas faktordur. Bosniya və Herseqovinanın 1992-ci il Fərmanı ilə miras olaraq qəbul etdiyi keçmiş Yuqoslaviya cinayət qanunvericiliyində eyni cinayət əməli mövcud olduğuna görə (Maddə 142 [1976-cı il Cinayət Məcəlləsi]) və bu əmələ görə beş il azadlıqdan məhrumedilmə və ya ölüm cəzası, hazırki işdə tətbiq olunmuş yeni cinayət qanuvericiliyi (Maddə 173 [2003-cü il Cinayət Məcəlləsi]) on il həbs və ya uzunmüddədli həbs nəzərdə tutulduğuna görə, hansı qanunun daha yumşaq olması əsas məsələdir. İlk baxışda 2003-cü il Cinayət Məcəlləsi ölüm cəzasi nəzərdə tutmadığına görə daha yumşaq qanun kimi görünür. Bununla belə, Washington Sazişi və 1994-cü il Bosniya və Herseqovina Konstitusiyasının qüvvəyə minməsinin ardından 1995-ci ildə Bosniya və Herseqovina Konstitusiyasının da təsdiq etdiyi kimi ölüm cəzasının ləğv edildiyini və Bosniya və Herseqovina, onun tərkib hissələrinin, Brčko Rayonunun adi məhkəmələrin (Bosniya və Herseqovina Federasiyası Ali Məhkəməsi, Srpska Respublikası Ali Məhkəməsi və Brčko Rayonu Appelyasiya Məhkəməsi) ölüm hökmünün verilməli olmaması barədə mövqeyini (bu mövqe həmçinin Damjanović and Herak v. Federation of Bosniya və Herseqovina işində İnsan Hüquqları Palatası tərəfindən də sərgilənmişdir) nəzərə alaraq, belə görünür ki, 1992-ci il qanunu daha yumşaq idi. Yuxarıda adı çəkilən məhkəmə mövqelərinə və qanunvericiliyə əsasən, bu cinayət əməli üçün azadlıqdan məhrumetmənin ən yuxarı həddi 20 ildir.
Hazırki işdə Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 2-ci bəndinə istinad yersizdir. Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 2-ci bəndinin ilkin məqsədi Keçmiş Yuqoslaviya və ya Ruanda üzrə Beynəlxalq Tribunallar kimi, bu işlərlə məşğul olmaq üçün beynəlxalq orqanlar yaranmazdan əvvəl Cenevrə Konvensiyalarının pozuntusuna görə cinayət təqibi üçün və yerli qanunvericiliyin bu əməlləri cinayət kimi müəyyən etmədiyi hallarda yerli məhkəmələr qarşısında baxılmaqda olan işlər üçün hüquqi baza təmin etməkdir. Başqa sözlə, yerli qanunvericinin həmin cinayət əməllərinin bütün elementlərini Cenevrə Konvensiyalarında istinad edildiyi şəkildə müəyyən etmədiyi hallardan söhbət gedir. Hazırki işdə belə bir məsələ qalxmır. Mübahisələndirilən cinayət əməli, həm cinayət əməli törədilən zaman, həm də məhəkəmə prosesi zamanı yerli qanunvercilikdə mövcud idi və buna görə də, cinayət qanunun bütün mexanizmləri və Avropa Konvensiyasında təsbit olunan hüquqlar da daxil olmaqla, təmin olunan konstitusion hüquqlar müvafiq şəkildə tətiq olunmalı idi. Naletelić işinə hazırki işdə istinad edilməli deyildir, çünki bu işdə [ərizəçi] beynəlxalq tribunal qarşısında beynəlxalq prokuror vasitəsilə xüsusi hüquqi bazaya əsasən müəyyən edilmiş ittihamla ittiham olunmuşdu və prokurorun səlahiyyətləri BMT Qətnaməsi və Nizamnaməsi ilə müəyyən olunmuşdu. Həmin işdə prokuror milli qanunvericiliyi deyil, beynəlxalq proses və onun sanksiyalarını tətbiq edirdi. Başqa cür olsaydı, həmin məhkəmə prosesində iştirak çağırışına çox az sayda adam cavab verərdi. Beləliklə, fikrimcə Naletelić işində Avropa Məhkəməsinin mövqeyi tamamilə düzgün idi, lakin həmin yanaşma hazırki işə tətbiq oluna bilməz.
Hesab edirəm ki, beynəlxalq məhkəməyə, onun yurisdiksiyası kimi məsələlərdə geniş istinada ehtiyac yoxdur, çünki burda məsələ yerli məhkəmənin yerli hüquqa əsasən proses aparmasıdır və beynəlxalq tribunala ötürülmüş işdən söhbət getmir.
Əsas etibarılə, Naletelić qərarı tarixlə (Nüremberq, Tokio) bağlı idi və hazırki işdə beynəlxalq aspektə heç bir ehtiyac yoxdur, çünki Nüremberq işindən fərqli olaraq, yuxarıda qeyd olunan kimi, bizim yerli qanunvericilik, həmin cinayət əməlini o törədildiyi zaman nəzərdə tuturdu və sanksiya da nəzərdə tutulurdu. Bundan başqa, şikayətçi yuxarıdakıları mübahisələndirmir. Əslində şikayətçi özü bildirir ki, milli qanunvercilikdə həmin əməl cinayət hesab olunurdu və ona görə sanksiya nəzərdə tutulurdu. Şikayətçi sadəcə olaraq bu qanunvericiliyin öz işində tətbiq olunmasını xahiş edir. O həmçinin bildirir ki, [2003-cü il Cinayət Məcəlləsinin] yerinə miras olaraq qəbul edilmiş [1976-cı il Cinayət Məcəlləsi] 142-ci Maddəsinin tətbiq edilməməsi Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndinin pozuntusudur.
Izahatımı qısa kəsmək üçün, Haaqada Beynəlxalq Cinayət Tribunalının sədri təyin edilmiş Florence Dövlət Universitetinin hörmətli professoru c. Antonio Cassesenin rəyini xatırlatmaq istərdim. 2003-cü ildə çıxarılmış “Bosniya və Herseqovinanın yeni Cinayət Məcəlləsinin bəzi müddəalarının retroaktiv tətbiqi imkanları barədə Rəy” adlı sənəddə Professor Cassese aşağıdakı nəticəyə gəlimişdir: “Nəhayət, gəlin müəyyənləşdirək, yeni məcəllə cinayət əməli üçün daha ağır cəza nəzərdə tutursa, [Dövlət Məhkəməsi] əvvəlki qanunla nəzərdə tutulan daha yüngül cəzanı tətbiq etməlidirmi? Bu suala ancaq müsbət cavab vermək olar. Bu nəticə iki hüquqi əsasa söykənir: birinci, beynəlxalq hüququn ümumi prinsipinə görə, eyni cinayət əməli, biri daha yüngül cəza nəzərdə tutan iki ardıcıl müddəada nəzərdə tutulubsa, cəza favor libertatis prinsipinə əsasən müəyyən olunur; ikincisi, cinayət əməlinin törədildiyi zaman nəzərdə tutulduğundan daha ağır cəza nəzərdə tutan qanun tətbiq olunmaması prinsip açıq şəkildə Avropa Konvensiyasının 7-ci maddəsinin 1-ci bəndində təsbit olunmuşdur. Beləliklə, [Dövlət Məhkəməsi] köhnə və yeni qanuvercilikdə nəzərdə tutulan cəzanın müddətində fərq olarsa, həmişə daha yüngül cəzanı tətbiq etməlidir. Aydındır ki, cinayət məcəlləsinin retroktiv tətbiqi bu Maddənin digər elementləri ilə deyil, yalnız cəza ilə əlaqədardır”.
...
Yuxarıdakı səbəblərdən, bu qərarda çoxluğun fikri ilə razılaşa bilmədim.”
17. 12 iyun 2009-cu ildə ərizəçi cəzasını çəkib qurtarmış və ölkəni tərk etmişdir.
C. C. Damjanovićlə əlaqədar faktlar
18. C. Damjanović 1966-cı ildə anadan olmuşdur. O Foča Həbsxanasında cəzasını çəkməkdədir.
19. 2 iyun 1992-ci ildə, Bosniya və Herseqovina müharibəsi zamanında Sarayevoda tutulmuş Boşnakların döyülməsində əsas rol oynamışdır. Bu hadisə bir saatdan üç saata qədər çəkmiş və tüfəng, çubuq, butulka, təpik və yumruqlardan istifadə olunmuşdu. Zərərçəkənlər sonradan bir kampa aparılıb həbs edilmişlər.
20. 17 oktyabr 2005-ci ildə Dövlət Məhkəməsi İlkin İstintaq Palatası işi həssas (çox sayda zərərçəkənə işgəncə verilməsi) məsələ olduğundan və Dövlət Məhkəməsində şahidlər üçün daha yaxşı müdafiə təmin edildiyindən (yerli səviyyədə şahidlərin narahat edilməsi riski olduğundan) illərdən bəri baxılmasını gözlədiyi Sarayevo Kanton Məhkəməsindən almaq barədə qərar qəbul etdi. O, 2003-cü il Cinayət Prosesual Məcəlləsinin 449-cu maddəsindəki aşağıdakı 40-cı paraqrafda göstərilən meyarlara əsaslandı.
21. 26 aprel 2006-cı ildə ərizəçi həbs olundu.
22. 18 iyun 2007-ci ildə Dövlət Məhkəməsinin bir İstintaq Palatası müharibə cinayəti olaraq işgəncə cinayətində təqsirli hesab etdi və 2003-cü il Cinayət Prosesual Məcəlləsinin 173-cü maddəsinin 1-ci bəndinə əsasən on bir il azadlıqdan məhrum etdi. Eyni Məhkəmənin Appelyasiya Palatası 19 noyabr 2007-ci ildə həmin hökmü qüvvədə saxladı. İkinci instansiya məhkəməsinin qərarı ərizəçiyə 21 dekabr 2007-ci ildə verildi.
23. 20 fevral 2008-ci ildə ərizəçi konstitusiya şkayəti verildi. Bu şikayət 15 aprel 2009-cu ildə müddətlərin ötməsi əsası ilə qəbul edilmədi.
II. MÜVAFİQ DAXİLİ QANUNVERİCİLİK VƏ TƏCRÜBƏ VƏ MÜVAFİQ BEYNƏLXALQ SƏNƏDLƏR
A. Müharibə cinayətləri ilə bağlı işlərdə tətbiq olunan maddi hüquq
1. Ümumi prinsiplər
24. Fövqəladə səlahiyyətlərə[8] əsasən, 24 yanvar 2003-cü ildə Ali Nümayəndəliki 2003-cü il Cinayət Məcəlləsini təklif etdi. Məcəllə 1 mart 2003-cü ildə qüvvəyə mindi. Məcəllə sonradan Bosniya və Herseqovina Parlament Assambleyası[9] tərəfindən qəbul edildi. Onun 3-cü maddəsi nəzərdə tutur ki, heç kim törədildiyi an milli və ya beynəlxalq hüquqa görə cinayət hesab edilməyən və qanunla cəza nəzərdə tutulmayan hərəkətə görə sanksiya və ya cəzaya məruz qoyula bilməz. Bundan əlavə, Məcəllənin 4-cü maddəsinə əsasən, əməli törədən şəxsə əməlin törədildiyi an qüvvədə olan qanun tətbiq olunur; lakin, əməl törədildikdən sonra qanun dəyişdirilibsə, əməli törədənə daha yumşaq qanun tətbiq olunmalıdır. 2005-ci ilin yanvarında 2003-cü il Cinayət Məcəlləsinə 4a maddəsi əlavə olundu. Konvensiyanın 7-ci maddəsinin 2-ci bəndi kimi bu maddəyə əsasən də Cinayət Məcəlləsinin 3 və 4-cü maddəsinin müddəaları cinayətin törədildiyi zaman beynəlxalq hüququn ümumi prinsiplərinə əsasən cinayət sayılan əməlin tərədilməsinə görə məhkəmə prosesinə və cavabdehlərin cəzalanmasına mane olamamalıdır.
25. Bu prinsiplərə uyğun olaraq, müharibə cinayətləri ilə bağlı yerli məhkəmələr 1976-cı il Cinayət Məcəlləsini[10] tətbiq etmişlər, çünki o, əməli tərədən şəxsə qarşı 2003-cü il Cinayət Məcəlləsindən daha yumşaq qanun hesab edilirdi. Federasiya Subyektləri Məcəllələri (1998-ci il Bosniya və Herseqovina Federasiyası Cinayət Məcəlləsi[11] və 2000-ci il Srpska Respublikası Cinayət Məcəlləsi[12]) çox nadirən tətbiq olunduğundan ərizəçilərin işi üçün uyğun deyildir.
2. 1976-cı il Cinayət Məcəlləsi
26. Bosniya və Herseqovina müharibəsi dövründə 1976-cı il Cinayət Məcəlləsi bütün ölkədə qüvvədə idi. O, Bosniya və Herseqovina Federasiyasında 1998-ci ilədək və Srpska Respublikasında isə 2000-ci ilədək (ləğv edildiyi və yuxarıdakı 25-ci paraqrafda qeyd edilən Federasiya Subyektləri Məcəlləri ilə əvəz edildiyi zamanadək) qüvvədə olmuşdur. Bu Məcəlləyə əsasən, müharibə cinayətləri 5-15 il azadlıqdan məhrum edilməklə və ya ən ciddi hallarda, ölüm hökmü ilə cəzalandırılır; ölüm cəzası əvəzinə 20 illik azadlıqdan məhrumetmə də tətbiq oluna bilər (bax: 37, 38 və 142-ci maddələr). Müharibə Cinayətlərinə yardım və təşviq edənlər (cənab Maktouf kimi) müharibə cinayətlərini özləri törətmiş kimi cəzalandırılırlar, lakin onların cəzası bir il azadlıqdan məhrumetməyə qədər azaldıla bilər (Həmin Məcəllə, maddə 24, 42 və 43). Müvafiq maddələrdə deyilir:
Maddə 24 § 1
“Bilərəkdən hər hansı şəxsə, cinayət törətməyə yardım etmiş şəxs, özü bu cinayəti törətmiş kimi hesab edilib cəzalanacaqdır, lakin onun cəzası azaldıla da bilər.”
Maddə 37 § 2
“Ölüm cəzası qanunla nəzərdə tutulduğu hallarda yalnız ən ağır cinayətlərə görə verilir.”
Maddə 38 §§ 1 və 2
“Azadlıqdan məhrum etmə 15 gündən qısa və 15 ildən uzun ola bilməz.
Məhkəmə ölüm cəzası nəzərdə tutulan cinayət əməlləri üçün 20 il azadlıqdan məhrumetmə təyin edə bilər.”
Maddə 42
“Məhkəmə qanunla nəzərdə tutulan həddən daha yüngül sanksiya və ya cəzanın daha yüngül tipini tətbiq edə bilər:
(a) qanunla cəzanın azaldılmasına icazə verildikdə [Məcəllənin Maddə 24 § 1-dəki kimi];
(b) məhkəmə cəzanın məqsədinə daha yüngül cəza ilə çatılmasının mümkün olduğunu göstərən yüngülləşdirici halların mövcud olduğunu hesab edərsə.”
Maddə 43 § 1
“Bu Məcəllənin 42-ci Maddəsində istinad edilən hallar mövcud olduqda məhkəmə cəzanı aşağıdakı həddlərdə azalda bilər:
(a) cinayət əməli üçün minimum cəza olaraq üç il və ya daha çox müddətə azadlıqdan məhrumetmə nəzərdə tutulursa, bir il azadlıqdan məhrumetməyə qədər azaldıla bilər;
...”
Maddə 142 § 1
“Müharibə, silahlı münaqişə və ya işğal zamanı qüvvədə olan qaydalara zidd olaraq...işgəncə... girpv götürmək... əmri verir və ya həyata keçirirsə,... ən azı beş il müddətə azadlıqdan məhrumetmə və ya ölüm cəzası ilə cəzalandırılır.”
27. 14 dekabr 1995-ci il Dayton Sazişinin qüvvəyə minməsindən sonra ölüm cəzası tətbiq oluna bilməz. Xüsusilə, Sazişə 4 və 6 saylı Əlavələrə görə, Bosniya və Herseqovina və onun Federasiya Subyektləri öz yurisdiksiyaları altındakı bütün şəxslərə Konvensiya və ona əlavə Protokolların (Ölüm Cəzasının ləğvi barədə Protocol No. 6 da daxil olmaqla) və sazişdə sadalanan digər insan hüquqları sazişləri (ölüm cəzasının ləğvi barədə Mülki və Siyasi Hüquqlar barədə Beynəlxalq Pakta əlavə İkinci Protokol da daxil olmaqla) təsbit etdiyi hüquqları təmin etməlidir). Yerli orqanlar bu müddəaları, hətta 1992‑95 müharibəsi dövründə[13] törədilmiş cinayətlərə münasibətdə belə sülh zamanında heç kimin ölüm cəzasına məhkum edilməməsi və edam edilməməsi barədə qayda kimi qəbul edirlər.
3. 2003-cü il Cinayət Məcəlləsi
28. 2003-cü il Cinayət Məcəlləsinə əsasən, müharibə cinayətlərinə görə 10-20 il azadlıqdan məhrumetmə və ya ən ağır hallarda 20-45 il kimi uzunmüddətli həbs nəzərdə tutulur (Maddə 42 və 173). Müharibə cinayətlərinə yardımvə təhrikçilər (c. Maktouf kimi) özləri bu müharibə cinayətlərini özləri törətmiş kimi cəzalandırılır, lakin onların cəzası həmçinin beş il azadlıqdan məhrumedilməyə qədər azadıla bilər (bax: Maddə 31, 49 və 50 ). Müvafiq Maddələrdə deyilir:
Maddə 31 § 1
“Hər hansə bir şəxsə bilərərkdən cinayət törtməyə yardım edən şəxs bu cinayəti özü törətmiş kimi cəzalanır, lakin onun cəzası azaldıla bilər.”
Maddə 42 §§ 1 and 2
“Azadlıqdan məhrumetmə 30 gündən az və 20 ildən çox ola bilməz.
Bilərək törədilmiş ən ağır cinayətlərə görə 20-45 il həbs məhkumiyyət isitisna hallarda tətbiq oluna bilər (uzunmüddətli məhkumluq).”
Maddə 49
“Məhkəmə qanunla nəzərdə tutulan həddən daha yüngül sanksiya və ya cəzanın daha yüngül tipini tətbiq edə bilər:
(a) qanunla cəzanın azaldılmasına icazə verildikdə [Məcəllənin Maddə 31 § 1-dəki kimi];
(b) məhkəmə cəzanın məqsədinə daha yüngül cəza ilə çatılmasının mümkün olduğunu göstərən yüngülləşdirici halların mövcud olduğunu hesab edərsə.”
Maddə 50 § 1
“Bu Məcəllənin 49-ci Maddəsində istinad edilən hallar mövcud olduqda məhkəmə cəzanı aşağıdakı həddlərdə azalda bilər:
(a) cinayət əməli üçün minimum cəza olaraq on il və ya daha çox müddətə azadlıqdan məhrumetmə nəzərdə tutulursa, beş il azadlıqdan məhrumetməyə qədər azaldıla bilər;
...”
Maddə 173 § 1
““Müharibə, silahlı münaqişə və ya işğal zamanı qüvvədə olan qaydalara zidd olaraq...işgəncə... girpv götürmək... əmri verir və ya həyata keçirirsə,... ən azı on il müddətə azadlıqdan məhrumetmə və ya uzun-müddətli həbs cəzası ilə cəzalandırılır.”
4. Cəzalandırma təcrübələri
29. Federasiya Subyektləri məhkəmələri və Dövlət Məhkəməsi 24-ci paraqrafda göstərilən prinsipləri müharibə cinayətləri il bağlı işlərdə fərqli şəkildə təfsir etmişlər. Bir neçə istisna ilə[14], Federasiya Subyektləri məhkəmələri bir qayda olaraq 1976-cı il Məcəlləsini tətbiq etmişlər. Əksinə, Dövlət Məhkəməsi ilkin olaraq hesab etmişdi ki, 2003-ci il Məcəlləsi daha yumşaq qanundur və bütün hallarda onu tətbiq etmişdir. Lakin 2009-cu ilin martında Dövlət Məhkəməsi yeni yanaşma tətbiq etməyə başladı: hər bir işdə hansı Məcəllənin daha yungül olmasını araşdırmaq[15]. O vaxtdan sonra daha az ciddi müharibə cinayətlərinə 1976-cı il Məcəlləsini tətbiq etmişdir[16]. Eyni zamanda o, 1976-cı il Məcəlləsinin[17] ölüm cəzası nəzərdə tutduğu hallarda və hər hansı səbəbdən 2003-cü il Məcəlləsinin cinayətkar üçün daha yumşaq olduğunu hesab edərsə, başqa daha ciddi müharibə cinayətləri işlərində 2003-cü il Məcəlləsini tətbiq etməyə davam etmişdir[18]. Qeyd edilməlidir ki, yeni yanaşma Dövlət Məhkəməsinin appelyasiya palatalarına aiddir; birinci instansiya məhkəmələri bütün müharibə cinayəti işlərinə 2003-cü il Məcəlləsini tətbiq edirdilər. Hökumətin təqdim etdiyi statistikaya görə, (bax: paraqraf 63), appelyasiya palataları yeni yanaşmanın ilk dəfə tətbiq edildiyi 2009-cu ilin noyabr ayı və 2012-ci ilin noyabr ayı arasındakı müddətdə 21 qərar qəbul etmişlər. Onlar bu qərarların beşində 1976-cı il Məcəlləsini, on altısında isə 2003-cü il Məcəlləsini tətbiq etmişlər. Lakin 1976-cı il Məcəlləsinin appelyasiya palataları tərəfindən tətbiqi heç də həmişə cəzanının azaldılmasına səbəb olmamışdır (iki işdə[19], appelyasiya palataları 1976-cı il Məcəlləsinə əsasən birinci instansiya məhkəmələrinin 2003-cü il Məcəlləsinə əsasən tətbiq etdiyi ilə eyni cəzanı tətbiq etmişlər; bir işdə[20], appelyasiya palataları 1976-cı il Məcəlləsinə əsasən birinci instansiya məhkəmələrinin 2003-cü il Məcəlləsinə əsasən tətbiq etdiyi cəzadan daha ağır cəza tətbi etmişlər).
5. Digər beynəlxalq insan hüquqları agentliklərinin müşahidələri
30. Müharibə cinayətlərinə yuxarıdakı paraqraflarda göstərildiyi kimi, müxtəlif Cinayət Məcəllələrinin tətbiq olunması fərqli cəzalandırma təcrübələrinin olmasına səbəb olmuşdur. ATƏT-in 2008-ci ildə yayımladığı bir hesabata görə, (“Bosniya və Herseqovina məhkəmələrində müharibə cinayətləri işlərində tətbiq olunan hüququn harmonizasiyası istiqamətində”), Federasiya Subyektləri məhkəmələri bir qayda olaraq, Dövlət Məhkəməsindən daha yüngül cəza tətbiq edirdilər. Hesabatın müvafiq hissələrində deyilir:
“Fərqli Cinayət Məcəllələrinin isifadəsi həmçinin Dövlət və Məhkəmələrində tətbiq olunan cəzalara arasında ciddi fərqlərin yaranmasına gətirib çıxarır. Bu, bu Məcəllələrdə nəzərdə tutulan cəzalardakı fərqlərdən irəli gəlir. Məsələn, bir Federasiya Subyekti məhkəməsi əsirlərlə qəddar rəftara görə müttəhimi bir il səkkiz ay müddətə, Dövlət Məhkəməsi isə başqa bir müttəhimi bənzər əmələ görə on il yarım müddətə azadlıqdan məhrum etmişdir. Orta hesabla [Dövlət Məhkəməsi] tərəfindən müharibə cinayətləri işlərində tətbiq olunan cəzalar Federasiya Subyektləri məhkəmələri tərəfindən tətbiq olunanlardan təqribən iki dəfə ağır olmuşdur.”
31. 2011-ci il hesabatında (“Bosniya və Herseqovinada ədalət mühakiməsi”), ATƏT bildirdi ki, Dövlət və Federasiya Subyektləri Məhkəmələri tərəfindən fərqli Cinayət Məcəllələrinin tətbiqi bəzi tip müharibə cinayətləri işlərində problemli ola bilər. Hesabatın müvafiq hissəsində deyilir:
“Aydındır ki, hansı Cinayət Məcəlləsinin tətbiqi məsələsinin işin hallarından asılı olaraq həll edilməsi qəbulediləndir. Federasiya Subyektləri məhkəmələrindəki işlərin baxışında [1976] Məcəlləsinin tətbiqi təcrübədə ciddi problem yaratmır. Bir qayda olaraq, fərqli Məcəllələrin tətbiqinin qanun qarşısında bərabərlik prinsipini o zaman pozur ki, o işlərdə məhkəmə [2003] Məcəlləsini tətbiq edərək, müttəhimə [1976] Məcəlləsində nəzərdə tutulan maksimum 15 və ya 20 il azadlıqdan məhrumetmə cəzasından daha ağır cəza təyin etsin. Belə işlərdə iddia olunur ki, [1976] Məcəlləsinin tətbiqi cinayətlərin ağırlığına proporsional bir cəzanın təyin edilməsinə imkan vermir. Belə işlərdə həm də təyin edilən cəzalar dövlət səviyyəsində harmonizə edilməmişdir. [1976] Məcəlləsinin tətbiqinin problematik olduğu başqa bir kateqoriya işlər müttəhimin davranışlarının [2003] Məcəlləsinə əsasən birbaşa olaraq qadağan edildiyi insanlıq əleyhinə cinayət və ya komadir məsuliyyəti konsepsiyaları altına düşdüyü hallardır.”
32. BMT İnsan Hüquqları Komitəsi Bosniya və Herseqovina ilə əlaqədar 2012-ci il (CCPR/C/BIH/CO/1), “yekun müşahidələr”ində, oxşar fikirlər qeyd edilmişdir ( § 7):
“Müharibə Cinayətlərinə Baxılması üzrə Milli Strategiyası kimi müharibə cinayətləri işlərinə baxılması sahəsindəki cəhdləri yüksək qiymətləndirsə də, Komitə xüsusilə cinsi səpkili cinayətlərin istintaqının ləngliyindən və belə cinayətlərin qurbanlarına dəstəyin olmamasından narahatdır. Komitə, həmçinin, Federasiya Subyektləri arasında müharibə cinayətləri üzrə məhkəmə təcrübəsinin harmonizə edilməsi üçün səylərin olmamasından və Federasiya Subyektləri səviyyəsində, insanlıq əleyhinə cinayətləri, komadir məsuliyyətini, cinsi köləlik və məcburi hamiləlik kimi cinayətləri nəzərdə tutmayan köhnə Yuqoslaviya Federativ Sosialist Respublikası Cinayət Məcəlləsinin istifadəsindən narahatdır. Komitə, həmçinin, bunun federasiya subyektləri arasında cəzalandırma sahəsində uyğunsuzluqlara səbəb olmasından narahatdır (maddə 2 və 14 ). Üzv Dövlət müharibə cinayətlərinin təqibini sürətləndirməlidir. Üzv Dövlət həmçinin cinsi cinayətlərin qurbanlarına, xüsusilə məhkəmə istintaqlarının gedişi zamanı adekvat psixoloji dəstək təmin etməyə davam etməlidir. Bundan əlavə, üzv Dövlət bütün federasiya subyektlərində məhkəmə sisteminin müharibə cinayətləri ilə bağlı məhkəmə təcrübəsinin harmionizə edilməsi və müharibə cinayətlərinin arxaik keçmiş YFSR Cinayət Məcəlləsinə əsasən cəzalandırılmaması səylərini davam etdirməsini təmin etməlidir.”
33. Venesiya Komissiyasının 18 iyun 2012-ci ildə verdiyi Bosniya və Herseqovinada Hüquqi Müəyyənlik və Məhkəmə Sisteminin Müstəqilliyi barədə Rəyində (no. 648/2011), qeyd edilir ki, bir neçə hüquq sisteminin mövcud olması və məhkəmə sistemin fraqmentasiyası Bosniya və Herseqovinanın, inter alia qanunvericiliyinin və məhkəmə təcrübəsinin uyğunluğu barədə öhdəliyinin yerinə yetirilməsini çətinləşdirir.
B. Dövlət Məhkəməsi
34. Fövqəladə səlahiyyətlərinə əsaslanaraq, 12 noyabr 2000-ci ildə Ali Nümayəndəlik Dövlət Məhkəməsinin yaradılması bardə 2000-ci il Dövlət Məhkəməsi haqqında Qanun[21] təklif etdi. Qanun 8 dekabr 2000-ci ildə qüvvəyə mindi. Qanun sonradan Bosniya və Herseqovina Parlament Assambleyası tərəfindən də qəbul edildi.
35. Yuxarıdakı 9-cu paraqrafda xatırladılan YBCT yekunlaşdırma strategiyasının bir hissəsi olaraq, 2005-ci ilin əvvəlində Dövlət Məhkəməsinin müharibə cinayətləri palataları yaradıldı. 31 dekabr 2012-ci ildə bitən keçid mərhələsi zamanı bu palataların tərkibinə bəzi beynəlxalq hakimlər də daxil edildi. İlkin olaraq, onlar Bosniya və Herseqovina dövlət orqanları ilə bağlanmış 2004-ci il Sazişinə əsasən, Ali Nümayəndəlik tərəfindən təyin edilmişdi[22]. Bu hakimlərin mandatı iki illik idi və yenilənə bilərdi. Beynəlxalq hakimin təyinatı barədə tipik qərarın müvafiq hissələrində deyilir:
“...
22 aprel 2005-ci ildə [Dövlət Məhkəməsi] Cinayət və Appelyasiya Diviziyası Müharibə Cinayətləri üzrə I Seksiyası və Mütəşəkkil, İqtisadi və Korrupsiya Cinayətləri üzrə II Seksiyası Katibliyinin Katibi və [Bosniya və Herseqovina Prokurorluğu Xüsusi Departamentləri], [Dövlət Məhkəməsi] Sədri və Bosniya və Herseqovina Ali Məhkəmə və Prokurorluq Şurası Sədri arasında imzalanmış Beynəlxalq Hakimin Təyinatı barədə Birgə Rekomendasiyanı qeyd edərək,
Ali Nümayəndə bununla [Dövlət Məhkəməsi] Cinayət və Appelyasiya Diviziyası Müharibə Cinayətləri üzrə I Seksiyasına bir Beynəlxalq Hakim təyin edilməsi barədə qərar verir:
1. [Dövlət Məhkəməsi haqqında 2000-ci il Qanunu] dəyişdirilmiş 65-ci Bölməsinin 4-cü bəndinə uyğun olaraq, aşağıdakı şəxsin [Dövlət Məhkəməsi] Cinayət və Appelyasiya Diviziyası Müharibə Cinayətləri üzrə I Seksiyasına Beynəlxalq Hakim təyin edilməsinə:
Pietro Spera
2. İlkin təyinat müddəti ... iki il olacaqdır, müddət [Dövlət Məhkəməsi haqqında 2000-ci il Qanununa] əsasən yenilənə bilər. [Təyin edilən] təyinat müddəti ərzində Bosniya və Herseqovinada yaşamalıdır və hakim peşəsi ilə uyğun gəlməyən və ya tam vaxt işləməsinə mane olacaq funksiya daşıya bilməz. Mümkün olan dərəcədə, [Dövlət Məhkəməsi haqqında 2000-ci il Qanununda] nəzərdə tutulan hakimlər üçün bütün digər tələblər bu təyin edilən şəxsə də tətbiq olunmalıdır...
3. [Dövlət Məhkəməsi] Cinayət və Appelyasiya Diviziyası Müharibə Cinayətləri üzrə I Seksiyası və Mütəşəkkil, İqtisadi və Korrupsiya Cinayətləri üzrə II Seksiyası və [ Prokurorluğun Xüsusi Departamentləri] Ali Nümayəndəni [yuxarıdakı] 2-ci paraqrafda istinad olunan kimi təyin olunan hakimin öz mandatını həyata keçirməsinə mane ola biləcək hallar barədə məlumatlandırmalıdır. Bütün hallarda təyin olunanın mantadından imtina etməsi və ya onu icra edə bilməməsi yuxarıdakı mandat müddəti üçün davamçısını təyin edir.
4. Təyinat müddətində təyin edilən şəxs [Dövlət Məhkəməsi] sədri tərəfindən müəyyən edilən bütün təlim proqramını bitirməli və [Dövlət Məhkəməsi] tərəfindən müəyyən olunmuş bütün davranış standartlarına riayət etməlidir
5. [Təyin edilən şəxs] hakim vəzifəsini Bosniya və Herseqovina Konstitusiyası və qanunlarına uyğun şəkildə yerinə yetirir, qərarlarını hüququn aliliyini təmin etmək üçün düzgün hesab etdiyi məlumata əsasən, vicdanlı, məsuliyyətli və qərəzsiz şəkildə qəbul edir və Konstitusiya və Avropa İnsan Hüquqları üzrə Avropa Konvensiyasında nəzərdə tutulan hüquq və azadlıqları müdafiə edir. 6 may 2005-ci il tarixdən gec olmayan bir tarixdə rəsmi vəzifəsini qəbul etməzdən əvvəl, Beynəlxalq Hakim Bosniya və Herseqovina Ali Məhkəmə və Prokurorluq Şurası qarşısında bu barədə təntənəli and içir.
6. Bu qərar dərhal qüvvəyə minir və Bosniya və Herseqovina Rəsmi Qəzetində gecikdirilmədən nəşr edilməlidir .”
36. 2006-cı ilin sentyabrında Ali Nümayəndəlik və Bosniya və Herseqovina Dövlət Məhkəməsinə Beynəlxalq Hakimlər təyin edilməsi prosedurunu dəyişdirdi[23]: Beynəlxalq Hakimlər bundan sonra bir xüsusi professional orqan olan Bosniya və Herseqovinanın Ali Məhkəmə və Prokurorluq Şurası tərəfindən, yenilənə bilən iki illik müddətə təyin olunur.
C. Müharibə cinayətləri üzrə yurisdiksiya
37. Daxili müharibə cinayətləri iki kateqoriyaya bölünə bilər.
38. Köhnə işlər (1 mart 2003-cü ilə qədər açılmış işlər) ittihamnamə 1 mart 2003-cü ildən əvvəl qüvvəyə minibsə, Federasiya Subyektləri məhkəmələrinin yurisdiksiyasında qalır. İttihamnamə 1 mart 2003-cü ildən əvvəl qüvvəyə minməyibsə, onlar Federasiya Subyektləri məhkəmələrində qalır, bir şərtlə ki, Dövlət Məhkəməsi hər hansı işi aşağıdakı 40-cı paraqrafda göstərilən qaydada öz yurisdiksiiyasına almaq qərarı qəbul etməsin (bax: Maddə 449, 2003-cü il Cinayət Prosesual Məcəlləsi [24]).
39. Yeni işlər (1 mart 2003-cü ildən sonrakı) Dövlət Məhkəməsinin yurisdiksiyası altına düşür, lakin Dövlət Məhkəməsi hər hansı belə işi aşağıdakı 40-cı paraqrafda göstərilən qaydada səlahiyyətli Federasiya Subyektlərinə verə bilər (bax: Maddə 27, 2003-cü il Cinayət Prosesual Məcəlləsi).
40. 28 dekabr 2004-cü il Müharibə Cinayətləri İşlərinin İcmalı üzrə Qaydalar Kitabına əsasən[25] bir qayda olaraq, aşağıdakı tip işlərə Dövlət Məhkəməsində baxılmalıdır: (a) genosid, kütləvi qırğın, çoxsaylı ölüm, zorlama və sistemin hissəsi kimi (məsələn düşərgələrdə) digər cinsi cinayətlər, köləlik, işgəncə, geniş və sistemli təqib, kütləvi məcburi düşərgələrdə saxlama halları (b) indiki və köhnə hərbi komandirlər, məhkəmə sistemi işçiləri, siyasi liderlər, polis rəisləri, düşərgə komandirləri, tanınmış şəxsiyyətlər və çoxsaylı zorlamada ittiham edilənlər əleyhinə olan işlər; (c) içəri sızdırlmış və ya şübhəli şahidlərin olduğu işlər; (d) şahidlərin narahat edilməsi riski olan işlər; və (e) cinayətkəra simpatiya olan yerlərdə və ya yerli orqanların cinayətin diqqətlə tədqiq edilməsinin qarşısının alınmasına əsaslandırılmış marağının olduğu hallar. Bütün digər müharibə cinayətləri, bir qayda olaraq, Federasiya Subyektlərinin məhkəmələrində araşdırılır. 2008-ci ilin dekabrında dövlət orqanları, yeni kriteriyalar müəyyən edən Milli Müharibə Cinayətləri Strategiyası qəbul etdilər. Lakin bu kriteriyalar yuxarıda göstərilənlərlə eynidir.
D. Məhkəmə araşdırmasının yenidən açılması
41. 2003-cü il Cinayət Prosesual Məcəlləsinin 327-ci maddəsi nəzərdə tutur ki, Avropa İnsan Hüquqları Məhkəməsinin cinayətkarın işində ədalətli məhkəmə araşdırması hüququ pozulduğunu və hökmün bu pozuntular əsasında elan edildiyini bəyan etməsinin ardından iş yenidən açılir. Cinayət işinin yenidən açılması barədə ərizə üçün müddət nəzərdə tutulmur. Cinayət işi hətta cəza çəkilib bitdikdən sonra da açıla bilər (Maddə 329 § 2).
Məcəllənin 333-cü maddəsinin 4-cü bəndinə əsasən, hökm müttəhimin əlehyinə ağırlaşdırıla bilməz. (reformatio in peius-un qadağan olunması).
E. Beynəlxalq hümanitar hüquq
42. 1949-cu il Cenevrə Konvensiyalarına əsasən (bax: məsələn, Müharibə Zamanı Mülki Şəxslərin Müdafiəsi barədə Konvensiya, Maddə 146), Razılığa gələn Yüksək Tərəflər bu Konvensiyaların ciddi pozuntularını törədən və ya törətmək əmri verənlərə səmərəli cinayət sanksiyası təmin edəcək qanunları qəbul etməlidir. Eyni zamanda, müttəhim bütün hallarda, Müharibə Əsirləri ilə Davranış barədə Konvensiyanın nəzərdə tutduğu düzgün məhkəmə araşdırması və müdafiə hüququ təminatlarından az olmayacaq təminatlardan yararlanmalıdır.
43. Müharibə Əsirləri ilə Davranış barədə Konvensiyanın 99-cu maddəsinə əsasən, heç bir müharibə əsiri törədildiyi zaman Əsiri Saxlayan Dövlətin qanunları və ya beynəlxalq hüquqla qadağan olunmayan hər hansı əmələ görə təqsirli hesab edilib cəzalana bilməz. Cinayətlərin və cəzaların geriyə qüvvəsinin olmaması həm də 1977-ci il 1-ci və 2-ci Protokollarında nəzərdə tutulur. 1-ci Əlavə Protokolun 75-ci maddəsində deyilir:
“Heç kim törədildiyi zaman milli və ya beynlxalq hüquqa əsasən cinayət hesab edilməyən hərəkət və ya hərəkətsizliyə görə ittiham edilə və təqsirli hesab edilə bilməz; cinayət əməlinin törədildiyi zaman tgətbiq olunduğundan daha ağır cəza tətbiq oluna bilməz; əgər cinayət törədildikdən sonra qanuna daha yüngül cəza tətbiq olunması ilə bağlı dəyişiklik edilərsə, cinayətkar ondan yararlanmalıdır”
HÜQUQİ MƏSƏLƏLƏR
I. KONVENSİYANIN 6-CI MADDƏSİNİN İDDİA EDİLƏN POZUNTUSU
44. Birinci ərizəçi, Cənab Maktouf iddia edir ki, ona Konvensiyanın 6-cı maddəsinə zidd olaraq müstəqil məhkəmə tərəfindən ədalətli araşdırma təmin edilməmişdir. O bildirir ki, onun işinə baxan məhkəmə bu müddəada nəzərdə tutulan mənada müstəqil deyildi, xüsusilə o səbəbdən ki, məhkəmənin iki üzvü Ali Nümayəndəlik tərəfindən yenilənə bilən iki illik müddətə təyin edilmişdi. Maddə 6 § 1, müvafiq hissəsində nəzərdə tutur ki,:
“...ona qarşı cinayət ittihamı irəli sürülərkən hər kəsin ... işinin...qanun əsasında yaradılmış müstəqil və qərəzsiz məhkəmə tərəfindən ...araşdırma hüququ vardır.”
A. Tərəflərin təqdimatları
1. Hökumət
45. Hökumət bildirir ki, Bosniya və Herseqovina Ali Nümayəndənin davranışları üçün cavabdeh hesab edilə bilməz (Berić and Others v. Bosniya və Herseqovina (dec.), no. 36357/04 et al., ECHR 2007‑XII işinə istinad edilir). O, bu səbəbdən Məhkəməni dəvət edir ki, bu şikayəti ratione personae uyğunsuz elan etsin. Əgər Məhkəmə bu şikayətə baxmaq üçün ratione personae səlahiyyətə malikdirsə belə, Hökumət bildirir ki, bu şikayət açıq-aydın əsaslandırılmamışdır. Sramek v. Austria, (22 oktyabr 1984, Series A no. 84) işində bildirildiyi kimi, Konvensiyada hakimlərin ömürlük təyin olunması tələbi nəzərdə tutulmur. Bu işdə Məhkəmə yenilənə bilən üç illik təyinat müddətini kafi hesab etmişdi. Bundan başqa, Dövlət Məhkəməsinin beynəlxalq üzvləri hakim olaraq öz ölkələrində müstəqil orqanlar tərəfindən təyin olunmuşdular və Dövlət Məhkəməsinə müharibədən əziyyət çəkmiş Bosniya və Herseqovinaya beynəlxalq yardım olaraq ezam edilmişdilər.
2. Ərizəçi
46. Ərizəçi cavab verir ki, Bosniya və Herseqovina hüquq sistemini məhkəmə sisteminin müstəqilliyini təmin edəcək şəkildə qurmaq öhdəliyi daşıyır. O bildirir ki, Beynəlxalq Hakimlərin mandatının yenidən təyin olunma imkanı olsa da, qısalığı (iki il) onların müstəqil şəkildə qərar verə bilməsinə ciddi şübhələr yaradır. O, heç bir xüsusi işə istinad etmədən əlavə edir ki, ümumi qəbul edilmiş kriteriyalara əsasən altı ildən qısa mandat müddəti hakimlərin müstəqilliyinin təmin edilməsi üçün kifayət etmir. Bundan əlavə, Dövlət Məhkəməsinin Beynəlxalq Hakimləri həmin vaxt milli hökumətlə müqayisə oluna bilən Ali Nümayəndəlik tərəfindən təyin olunurdu. Bunların əsasında ərizəçi belə nəticəyə gəlir ki, onun işinə baxan məhkəmə Konvensiyanın 6-cı maddəsinin 1-ci bəndi mənasında müstəqil olmamışdır.
3. Üçüncü tərəf
47. Ali Nümayəndəlik, 2012-ci il noyabrında göndərdiyi üçüncü tərəf təqdimatlarında bildirir ki, Dövlət Məhkəməsində Beynəlxalq Hakimlərin olmasının məqsədi məhkəmənin müstəqilliyi və qərəzsizliyini gücləndirmək və tələb olunan hüquqi bilikləri ötürməkdir. O, həmçinin bildirir ki, onun Beynəlxalq Hakim təyinatları barədə qərarları formal xarakter daşıyırdı, çünki heç bir dövlət orqanın 2006-cı ilin sonuna qədər əcnəbilərin təyinatı səlahiyyəti yox idi (bax: paraqraf 36). Ali Nümayəndənin mandatının müddəti ilə bağlı Nümayəndəlik bildirir ki, bu, xarici məhkəmə işçilərinin yerdəyişməsini təmin etməkdə maddi məhdudiyyətlərlə bağlıdır: yəni, budcə məhdudiyyətləri onların daha uzun müddətə maliyyələşdirilməsinə imkan vermir. Nəhayət, üçüncü tərəf bildirir ki, Beynəlxalq Hakimlərin mandat müddətləri müvafiq şəkildə tənzimlənir və özbaşına hesab edilə bilməz.
B. Məhkəmənin dəyərləndirməsi
48. Məhkəmə ilk öncə bildirir ki, Dövlət Məhkəməsinin müharibə cinayətləri palatalarının milli və beynəlxalq hakimərdən ibarət olması beynlxalq qurumların təşəbbüsü idi (bax: paraqraf 9). Bununla belə, hazırki işdə cavabdeh Hökumətin Konvensiyanın 6-cı maddəsinin 1-ci bəndinin pozuntusundan məsul olub-olmaması məsələni həll etməyə ehtiyac yoxdur, çünki Məhkəmə hesab edir ki, bu şikayət bütün hallarda aşağıdakı səbəblərdən açıq-aşkar əsaslandırılmamışdır.
49. Ümumi müşahidə olaraq Məhkəmə təkrar edir ki, bundan əvvəlki işlərdə bir orqanın xüsusilə icra hakimiyyəti və tərəflərə münasibətdə “müstəqil” olub-olmamasını müəyyən edərkən, o, onun üzvlərinin təyinatı qaydası, onların mandat müddəti, kənar təzyiqlərə qarşı təminatlar və orqanın müstəqil görünüb-görünməməsi kimi amilləri nəzərdən keçirir (bax:, məsələn, Campbell and Fell v. the United Kingdom, 28 iyun 1984, § 78, Series A no. 80, və Brudnicka and Others v. Poland, no. 54723/00, § 38, ECHR 2005‑II). Hakimlərin mandat müddətində icra hakimiyyəti tərəfindən vəzifəsindən azad edilə bilməməsi bir qayda olaraq, onların müstəqilləyinin əsas təminatı hesab edilir və bu səbəbdən Maddə 6 § 1-in təminatları arasındadır (bax: yuxarıda istinad edilən Campbell and Fell, § 80). Hökumətin siyasi orqanları ilə məhkəmə orqanları arasında hakimiyyət bölgüsü anlayışının Məhkəmənin yurisprudensiyasında artan əhəmiyyətə malik olmasına baxmayaraq, (bax: Stafford v. the United Kingdom [GC], no. 46295/99, § 78, ECHR 2002-IV), hakimlərin icra və ya qanunverici hakimiyyət tərəfindən təyin olunması qəbulediləndir, bir şərtlə ki, təyin edilənlər öz hakim vəzifələrini həyata keçirərkən təsir və təzyiqdən azad olsunlar (bax: Flux v. Moldova (no. 2), no. 31001/03, § 27, 3 iyul 2007).
50. Hazırki işə gəlincə, Məhkəmə qeyd edir ki, işə baxan məhkəmənin milli hakimlərinin müstəqilliyi mübahisələndirilmir. Beynəlxalq hakimlərə gəlincə, onların Bosniya və Herseqovinanın siyasi orqanları və işin tərəflərinə münasibətdə müstəqilliyinə şübhə etmək üçün heç bir əsas yoxdur. Əslində onların təyinatı, inter alia, Dövlət Məhkəməsinin müharibə cinayətləri palatalarının müstəqillik görüntüsünü gücləndirmək və ictimaiyyətinin yerli məhkəmə sisteminə etibarını bərpa etmək arzusundan irəli gəlirdi (post-müharibə dövründə əhalinin etnik tərəfkeşlik və düşmənçiliyi nəzərə alınaraq).
51. Onların Ali Nümayəndə tərəfindən təyin olunmasına baxmayaraq, Məhkəmə Dövlət Məhkəməsinin beynəlxalq üzvlərinin bu qurumdan müstəqilliyini mübahisələndirmək üçün heç bir səbəb görmür. Onların təyinatı Bosniya və Herseqovinanın ən yüksək məhkəmə fiqurlarının məsləhəti əsasında həyata keçirilir (bax: yuxarıdaki 35-ci paraqrafda istinad edilən qərar). Müstəqillikləri mübahisələndirilməyən milli hakimlər kimi, təyinatlarından sonra beynəlxalq hakimlər də Bosniya və Herseqovina Yüksək Məhkəmə və Prokurorluq Şurası qarşısında təntənəli and içirlər və öz vəzifələrini milli hüquqa uyğun olaraq həyata keçirməli və Dövlət Məhkəməsinin müəyyən etdiyi peşə davranışı qaydalarına riayət etməlidirlər. Məhkəmə hakimiyyəti üçün Dövlət Məhkəməsi haqqında 2000-ci il qanunda nəzərdə tutulan bütün tələblər analogiya üzrə onlara da tətbiq olunur (bax: paraqraf 35). Bu hakimlərin öz ölkələrində peşəkar hakimlər arasından ezam edilməsi faktı kənar təzyiqlərə qarşı əlavə bir təminatdır. Qəbul etmək olar ki, onların mandatı qısa-müddətlidir, lakin bu, Dövlət Məhkəməsində beynəlxalq hakimlərin olmasının müvəqqəti xarakteri və beynəlxalq ezamiyyətlərin mexanizmi nəzərə alınarsa, anlaşılandır.
52. Bu əsaslarla, Məhkəmə Bosniya və Herseqovina Konstitusiya Məhkəməsinin Dövlət Məhkəməsinin Konvensiaynın 6-cı maddəsinin 1-ci bəndi mənasında müstəqil olması barədəki nəticəsini mübahisələndirmək üçün heç bir səbəb görmür (bax: yuxarıdakı paraqraf 15; əksi üçün: Henryk Urban and Ryszard Urban v. Poland, no. 23614/08, §§ 45-53, 30 noyabr 2010).
53. Beləliklə, bu şikayət açıq-aşkar əsaslandırılmamışdır və Konvensiyanın 35-ci maddəsinin 3 (a) və 4-cü bəndlərinə əsasən rədd olunmalıdır.
II. KONVENSİYANIN 7-Cİ MADDƏSİNİN İDDİA OLUNAN POZUNTUSU
54. Hər iki ərizəçi Konvensiyanın 7-ci maddəsinə əsaslanaraq şikayət edir ki, onlara cinayət əməllərini törətdikləri zaman tətbiq olunandan daha ağır cinayət qanunu tətbiq olunmuşdur. Maddə 7-də nəzərdə tutulur:
“1. Heç kəs törədildiyi zaman milli və ya beynəlxalq hüquqa görə cinayət sayılmayan hər hansı hərəkət və ya hərəkətsizliyə görə cinayət törətməkdə təqsirli hesab edilə bilməz. Habelə cinayət əməlinin törədildiyi zaman tətbiq edilməli olan cəzadan daha ağır cəza verilə bilməz.
2. Bu maddə sivil ölkələrin tanıdığı ümumi hüquq prinsiplərinə müvafiq olaraq, törədildiyi zaman cinayət hesab edilən hər hansı hərəkət və ya hərəkətsizliyə görə istənilən şəxsin mühakimə edilməsinə və ya cəzalandırılmasına mane olmur.”
A. İlkin qeydlər
55. Dövlət Məhkəməsinin yurisdiksiyası altına düşən beynəlxalq hüququn ciddi pozuntuları iki kateqoriyaya bölünə bilər. Bəzi cinayətlər, xüsusilə, insanlıq əleyhinə cinayətlər mülli hüquqa 2003-cü ildə inkorporasiya edilmişdir. Dövlət Məhkəməsi və Federasiya Subyektləri məhkəmələrinin belə işlərdə 2003-cü il Cinayət Məcəlləsini tətbiq etməkdən başqa seçimləri yoxdur (bax: yuxarıdakı 31 və 32-ci paraqraflarda göstərilən beynəlxalq sənədlər). Bununla bağlı, Məhkəmə xatırladır ki, Šimšić v. Bosniya və Herseqovina (dec.), no. 51552/10, 10 aprel 2012), ərizəçi 1992-ci ildə baş verən hadisələrlə bağlı 2007-ci ildə insanlıq əleyhinə cinayətlərə məhkum edilməsindən şikayət edirdi. Məhkəmə bu işi inter alia, Konvensiyasının 7-ci maddəsinə əsasən də araşdırmışdı və açıq-aydın əsaslandırılmamış hesab etmişdi. O hesab etmişdi ki, insanlıq əleyhinə cinayətlərin 1992-95-ci il müharibəsi zamanı milli hüquqa görə cinayət sayılmaması faktı əhəmiyyətli deyildir, çünki bu əməllər həmin vaxt beynəlxalq hüquqa əsasən cinayət idi. Əksinə, ərizəçi tərəfindən törədilən müharibə cinayətlləri törədildiyi zaman mülli hüquqa əsasən cinayət hesab edilirdi. Beləliklə, hazırki iş Šimšić işindən tamamilə fərqli suallar qaldırır.
B. Qəbuledilənlik
56. Hökumət iddia edir ki, C. Damjanovićin şikayəti konstitusion şikayətini vaxtında vermədiyinə görə rədd edilməlidir. Hökumətin C. Maktoufun şikayətinin qəbuledilənliyi ilə bağlı etirazı yoxdur.
57. C. Damjanović iddia edir ki, konstitusiya şikayəti onu hazırki iddiaları ilə bağlı səmərəli hüquq müdafiə vasitəsi deyildir, çünki heç bir uğur vəd etmir (o, Konstitusiya Məhkəməsinin Maktouf və ondan sonra baxılan işlərə istinad edir: bu işlərdə Maddə 7-nin pozuntusunun olmadığı elan edilmişdi).
58. Məhkəmə təkrar edir ki, Konvensiyanın 35-ci maddəsinin 1-ci hissəsində göstərilən daxili vasitələrin tükəndirilməsi qaydasına görə, ərizəçi ilk növbədə daxili vasitələri tükəndirməli və beləliklə Dövləti öz hüquqi sistemlərində qaydasına salmaq imkanı verilməyən aktlara görə Avropa Məhkəməsi qarşısında cavab verməkdən azad etməlidir. Bu qayda daxili sisteminin bütün hüquq pozuntularına münasibətdə səmərəli müdafiə vasitəsi təqdim etməsi prezumpsiyasına əsaslanır. Hüquq vasitələrinin tükəndirilmədiyini sübutetmə yükü Hökumət üzərindədir və o, Məhkəməni inandırmalıdır ki, müvanfiq zamanda həmin vasitə həm nəzəriyyədə, həm də təcrübədə mövcud olmuşdur; yəni, vasitə çatımlı olmalı və ərizəçinin şikayələri ilə bağlı səmərəli və kafi kompensasiya təqdim etməlidir. Bununla belə, bu sübutetmə yükü yerinə yetirildikdən sonra, ərizəçi sübut etməlidir ki, Hökumətin irəli sürdüyü vasitənin tükəndirilmişdir və ya hər hansı səbəbdən bu vasitə qeyri-adekvat və ya xüsusilə onun halında səmərəsizdir və ya onu bu vasitəni tükəndirməkdən azad edən xüsusi halların mövcuddur (bax:, digər başqa işlərlə yanaşı, Akdivar and Others v. Turkey, 16 sentyabr 1996, §§ 65-69, Reports of Judgments and Decisions 1996‑IV; Mirazović v. Bosniya və Herseqovina (dec.), no. 13628/03, 6 may 2006; və Scoppola v. Italy (no. 2) [GC], no. 10249/03, §§ 68-71, 17 sentyabr 2009).
59. Məhkəmə qeyd edir ki, 30 mart 2007-ci ildə Bosniya və Herseqovina Konstitusiya Məhkəməsi hazırki işə bənzər Maktouf işində Konvensiyanın 7-ci maddəsinin pozuntusunun olmadığını elan etmişdir. Hökumət Məhkəməyə Konstitusiya Məhkəməsinin Maddə 7-nin pozuntusu olduğunu elan etdiyi heç bir oxşar işi barədə məlumat təqdim etməmişdir. Bundan əlavə, Dövlət Məhkəməsi Damjanović işində Konstitusiya Məhkəməsinin Maktouf işindəki qərarına istinad etmişdir.
60. Məhkəmə belə nəticəyə gəlir ki, konstitusiya şikayəti cənab Damjanovićin Konvensiyanın 7-ci maddəsi üzrə şikayəti ilə bağlı ağlabatan uğur vəd etmirdi və Hökumətin etirazını rədd edir. Şikayət Konvensiyanın 35-ci maddəsinin 3(a) bəndinə əsasən açıq-aydın əsaslandırılmamış olmadığından, və ya hər hansı başqa meyar əsasında qəbuledilməz olmadığı üçün, qəbuledilən elan edilməlidir.
C. Mahiyyət üzrə
1. Tərəflərin təqdimatları
(a) Ərizəçilər
61. Ərizəçilərin fikrincə, cinayət qanunun müttəhimin ziyanına retroaktivliyinin qadağan olunması, həm beynəlxalq hüququn, həm də mülli hüquqa əsasən ümumqəbulolunmuş prinsipdir. 2003-cü il Cinayət Məcəlləsi müharibə cinayətlərinə görə tətbiq olunan minimum cəza həddinə görə 1976-cı il Məcəlləsindən daha sərt olduğundan onların hallarında tətbiq oluna bilməzdi. Bununla bağlı, Dövlət Məhkəməsinin 1976-cı il Məcəlləsini daha yumşaq qanun olduğunu hesab etdiyi az sayda işə istinad edirlər (bax: yuxarıdakı paraqraf 29), Dövlət Məhkəməsini bu Məcəlləni davamlı şəkildə tətbiq etməməyi səbəbilə tənqid edirlər. Onların məhkumluğu eksklusiv olaraq milli hüquqa əsaslandığından, onlar bildirirlər ki, Hökumətin Konvensiyanın 7-ci maddəsin 2-ci bəndi mənasında “sivil xalqlar tərəfindən tanınmış ümümi hüquq prinsipləri”nə istinadı yanıldıcıdır. Onlar bundan əlavə hesab edirlər ki, hazırki iş Hökumət və üçüncü tərəfin istinad etdiyi işlərdən (yəni, S.W. v. the United Kingdom, 22 noyabr 1995, Series A no. 335‑B, və Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [GC], nos. 34044/96, 35532/97 və 44801/98, ECHR 2001‑II) fərqləndirilməlidir. Xüsusilə, S.W. işi bir neçə il ərzində cəmiyyətin dəyişən mövqeyini nəzərə almaq üçün məhkəmə təcrübəsi vasitəsilə cinayət hüququnun tədrici inkişafı ilə bağlı idi. Bu, aydındır ki, hazırki işdəki kimi bəzi cinayət əməlləri üçün daha ağır cəzalar nəzərdə tutan yeni qanunun qəbul edilməsindən çox fərqlidir. Ərizəçilər əlavə edirlər ki, Dövlətlər bir cinayət hadisəsi baş verdikdə, cinayət əməli nə qədər mübahisə doğuran olsa da, sonradan onu törədənləri cəzalandırmaq üçün qanunvericiliyini dəyişdirməli deyil.
(b) Hökumət
62. Hökumət bildirir ki, 2003-cü il Cinayət Məcəlləsi ərizəçilər üçün 1976-cı il Cinayət Məcəlləsindən daha yüngüldür, çünki ölüm hökmü nəzərdə tutmur (Hökumət Karmo v. Bulgaria (dec.), no. 76965/01, 9 fevral 2006 işinə istinad edir). Bu, Bosniya və Herseqovina Konstitusiya Məhkəməsinin hazırki işdəki rəyi idi. (bax: paraqraf yuxarıdakı 15). Hökumət daha sonra bildirir ki, 2003-cü il Məcəlləsi ərizəçilər üçün daha yumşaq qanun olmasa belə, onun hazırki işdə tətbiqi aşağıdakı səbəblərdən haqqlıdır. Birincisi, Hökumət iddia edir ki, Konvensiyanın 7-ci maddəsinin 2-ci bəndi Maddə 7-ci 1 bəndində göstərilən cinayət və cəzaların retro-aktivliyinin qadağan olunmasına bir istisna nəzərdə tutulur (Hökumət Naletilić v. Croatia (dec.), no. 51891/99, ECHR 2000‑V işinə istinad edir). Başqa sözlə, əməl törədildiyi zaman həm “sivil xalqların tanıdığı hüquq prinsipləri”, həm də milli hüquqda cinayət hesab olunurdusa, onda milli hüquqda tətbiq edilən cəzadan daha ağır cəza da tətbiq edilə bilər. Aydınıdr ki, ərizəçilərin törətdiyi əməllər həm “sivil xalqların tanıdığı hüquq prinsipləri”, həm də milli hüquqda cinayət hesab olunurdu. Nəticədə, cəzaların retroaktivliyinin qadağan olunması qaydası bu işdə tətbiq olunmur və Hökumətin fikrincə, ərizəçilərə hər hansı cəza tətbiq oluna bilərdi. İkincisi, Hökumət bildirir ki, ədalət mühakiməsinin maraqları tələb edir ki, bu işdə retroaktivliyin qadağan olunması prinsipi nəzərə alınmasın (Hökumət yuxarıda istinad edilən S.W., və Streletz, Kessler and Krenz işlərinə və beynəlxalq humanita hüquqa əsasən müharibə cinayətlərini adekvat şəkildə cəzalandırmaq vəzifəsinə istinad edir). Retroaktivliyin qadağan olunması prinsipinin sərtliyi, bəzi tarixi vəziyyətlərdə ədalət prinsipinə ziyan vurmaması üçün yumşaldılmalıdır.
63. Dövlət Məhkəməsinin müharibə cinayətlərində cəzalandırma təcrübəsini dəyişməsi məsələsinə gəlincə, Hökumət qəbul edir ki, 1976-cı il Məcəlləsi 2009-cu ilin martına qədər bir çox işdə tətbiq olunmuşdur (bax: yuxarıdakı paraqraf 29). Bununla belə, Hökumət qeyd edir ki, yenə də bir çox işdə 2003-cü il Məcəlləsi tətbiq olunurdu. Belə ki, Dövlət Məhkəməsi 2009-cu ilin mart ayından 2012-ci ilin noyabr ayına qədər 102 qərar qəbul (59-u birinci instansiyada, 43-ü appelyasiya məhkəmələrində). Birinci instansiya məhkəmələri həmişə 2003-cü il Məcəlləsini tətbiq edirlər. Appelyasiya məhkəmələri bütün insanlıq əleyhinə cinayət və genosid işlərində həmişə bu Məcəlləni tətbiq edir. Müharibə cinayətlərinə gəlincə, appelyasiya məhkəmələri beş işdə 1976-cı il Məcəlləsini, 16 işdə isə 2003-cü il Məcəlləsini tətbiq etmişlər. Hökumət bu beş işdəki mövqeyi tənqid edir və bildirir ki, Dövlət Məhkəməsi müharibə cinayətləri işlərində həmişə 2003-cü il Məcəlləsini tətbiq etməli idi.
(c) Üçüncü tərəf
64. Ali Nümayəndəlik tərəfindən 2012-ci ilin noyabrında göndərilmiş üçüncü tərəf təqdimatları Hökumətin təqdimatları ilə uyğundur. Üçüncü tərəf Hökumət kimi bildirir ki, ərizəçilər tərəfindən törədilən əməllər “sivil xalqların tanıdığı ümumi hüquq prinsipləri”nə əsasən cinayət hesab olunurdu və bu səbəbdən, cəzaların retroaktivliyinin qadağan edilməsi qaydası bu halda tətbiq edilməli deyil. Ali Nümayəndəlik həmçinin vurğulayır ki, 2003-cü il Məcəlləsi tətbiq olunmuş olsa belə, ərizəçilərin cəzaları həm 1976-cı il Məcəlləsi və 2003-cü il Məcəlləsinin əhatə dairsəindədir. Nəhayət, üçüncü tərəf BMT İnsan Hüquqları Komitəsinin yuxarıdakı 32-ci paraqrafda göstərilən Bosniya və Herseqovina üzrə “yekun müşahidələr”inə (CCPR/C/BIH/CO/1) istinad edir.
2. Məhkəmənin dəyərləndirməsi
65. İlkin olaraq, Məhkəmə təkrar edir ki, onun vəzifəsi 2003-cü il Məcəlləsinin retroaktiv qaydada müharibə cinayətlərində tətbiqinin per se Konvensiyanın 7-ci maddəsinə uyğun olub-olmaması məsələsini in abstracto araşdırmaq deyildir. Bu məsələ hər bir işin hallarına uyğun olaraq, spesifik xüsusiyyətləri nəzərə alınaraq və yerli məhkəmələrin müttəhimə daha yararlı qanunun tətbiq olunub-olunmaması məsələsi əsasında müəyyənləşdirilməlidir (bax: yuxarıda istinad olunan Scoppola, § 109).
66. Maddə 7-yə aid ümumi prinsiplər Kononov v. Latvia [GC], (no. 36376/04, § 185, ECHR 2010) işində göstərilmişdir:
Qanun Aliliyinin ayrılmaz prinsipi olan, 7-ci maddədə təsbit edilmiş təminat, 15-ci maddədə müharibə və ya başqa fövqəladə vəziyyət zamanı onun məhdudlaşdırılmasına yol verilmədiyi üçün Konvensiyanın müdafiə sistemində mühüm yerə malikdir. Bu maddənin obyekti və məqsədindən irəli gəldiyi kimi, o, elə şəkildə şərh və tətbiq edilməlidir ki, özbaşına cinayət təqibinə, məhkum etməyə və cəza təyin etməyə qarşı səmərəli təminat versin. Buna görə də, 7-ci maddədə yalnız cinayət qanununun təqsirləndirilən şəxsin ziyanına geriyə tətbiq edilməsi qadağan edilmir: bu maddədə həmçinin daha ümumi surətdə yalnız qanunla cinayətin müəyyən edilə və cəzanın nəzərdə tutula bilməsi prinsipi (nullum crimen, nulla poena sine lege) və cinayət qanunun təqsirləndirilən şəxsin ziyanına genişləndirici, məsələn analogiya üzrə, şərhinə yol verilməməsi prinsipi əks etdirilir. Nəticə etibarilə, cinayət qanunla dəqiq müəyyən edilməlidir. Hansı hərəkət və ya hərəkətsizliyin cinayət məsuliyyətinə səbəb olması müvafiq müddəanın mətnindən, zəruri hallarda isə məhkəmə şərhi vasitəsilə və bilikli vəkilin köməyi ilə şəxsə məlum ola bildikdə bu tələb yerinə yetirilir.
7-ci maddədə istifadə edilən «qanun» anlayışı Konvensiyanın digər maddələrində bu anlayışa verilən məna daşıyır: bu anlayış yazılı hüququ və presedent hüququnu əhatə edərək keyfiyyət tələblərinə, yəni asanlıq və qabaqcadan məlum olma meyarlarına əməl edilməsini tələb edir. Qabaqcadan məlum olma tələbi ilə əlaqədar olaraq Məhkəmə xatırladır ki, cinayət hüququnu daxil olmaqla hər hansı hüquq sistemində hüquq normasının nə qədər dəqiq müəyyən edilməsindən asılı olmayaraq məhkəmə şərhi elementi mütləq mövcuddur. Şübhə yaradan məsələləri aradan qaldırmaq və dəyişən şəraitə uyğunlaşmaq zərurəti hər zaman mövcud olacaqdır. Bu səbəbdən, məhkəmələrin presedent hüququ vasitəsilə cinayət hüququnun proqressiv surətdə inkişaf etdirilməsi Konvensiyaya tərəfdar çıxmış müəyyən dövlətlərin hüquq ənənəsinin sabit və zəruri hissəsini təşkil edir. Konvensiyanın 7-ci maddəsi cinayət məsuliyyətinə dair normaların məhkəmə şərhi yolu ilə, nəticənin cinayətin mahiyyətinə uyğun olması və əsaslı olaraq qabaqcadan məlum ola bilməsi şərti ilə, işdən-işə tədricən dəqiqləşdirilməsini qadağan edən kimi oxunula bilməz («Ştrelets, Kessler və Krents Almaniyaya qarşı» (Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [GC], nos. 34044/96, 35532/97 and 44801/98, § 50, ECHR 2001‑II); «K.-H.V. Almaniyaya qarşı» (K.-H.W. v. Germany [GC], no. 37201/97, § 85, ECHR 2001‑II (extracts)); «Yorqiç Almaniyaya qarşı» (Jorgic v. Germany, no. 74613/01, §§ 101-109, 12 July 2007); və «Korbeli Macarıstana qarşı» (Korbely v. Hungary [GC], no.9174/02, §§ 69-71, 19 September 2008)).
67. Hazırki işə gəlincə, Məhkəmə qeyd edir ki, müharibə cinayətlərinə həm əməlin törədildiyi zaman tətbiq olunan 1976-cı il Cinayət Məcəlləsinin 142-ci maddəsinin 1-ci bəndində, həm də bu işdə retroaktiv qaydada tətbiq edilmiş 2003-cü il Cinayət Məcəlləsinin 173-cü maddəsinin 1-ci bəndində eyni cür anlayış verilmişdir (bax: yuxarıdakı paraqraflar 26 və 28). Bundan başqa, ərizəçilər əməllərin törədildiyi zaman kifayət qədər aydın və qabaqcadan görülə bilən şəkildə müəyyən olunmuş cinayət olması faktını mübahisələndirmirlər. Bu səbəbdən, ərizəçilərinin məhkumiyyətinin qanuniliyi hazırki işdə sual doğurmur.
68. Bununla belə, qeyd etmək lazıdır ki, bu iki Cinayət Məcəlləsi müharibə cinayətləri ilə bağlı fərqli cəzalandırma çərçivəsi nəzərdə tutur. 1976-cı il Məcəlləsinə əsasən, müharibə cinayətləri 5-15 azadlıdan məhrumetmə, ən ciddi hallarda isə ölüm hökmü ilə cəzalandırılır (bax: 1976-cı il Məcəlləsi, maddə 37 § 2 və 38 § 1 ilə birgə götürülmüş maddə 142 § 1). Ölüm hökmü 20 il həbs ilə əvəz oluna bilər (bax: maddə 38 § 2). Cənab Maktouf kimi müharibə cinayətlərinə yardım edən və ya təhrik edənlər, bu cinayəti etmiş şəxsləri kimi cəzalanırlar, lakin onların cəzaları bir il həbsə qədər azaldıla bilər (bax: eyni Məcəllə, maddə 24 § 1 və 43 § 1 ilə birgə götürülmüş maddə 42). 2003-cü il Məcəlləsinə əsasən, müharibə cinayətləri 10-20 illik həbs, və ya ən ciddi hallarda 20-45 illik üzünmüddətli həbslə cəzalanır (bax: 2003-cü il Məcəlləsi, maddə 42 §§ 1 və 2 ilə birgə götürülmüş maddə 173 § 1). Cənab Maktouf kimi müharibə cinayətlərinə yardım edən və ya təhrik edənlər, bu cinayəti etmiş şəxsləri kimi cəzalanırlar, lakin onların cəzaları beş il həbsə qədər azaldıla bilər (maddə 31 § 1 və 50 § 1 ilə birgə götürülmüş maddə 49). Cəzasının mümkün dərəcə azaldılmalı olduğunu qeyd edərək, (bax: yuxarıdakı paraqraf 14), Dövlət Məhkəməsi Cənab Maktoufu 2003-cü il Məcəlləsində nəzərdə tutulan ən az cəza həddi ilə, beş il müddətə azadlıqdan məhrumetmə ilə cəzalandırmışdır. Əksinə, 1976-cı il Məcəlləsinə əsasən, o bir il müddətinə həbs cəzası ala bilərdi. Cənab Damjanovićə gəlincə, ona, 11 il müddətinə həbs, yəni minimum hədd olan on il həbsdən az yuxarı həbs cəzası verilmişdi. 1976-cı il Məcəlləsinə əsasən onun cəzası, beş il həbs ola bilərdi.
69. Hökumətin 2003-cü il Məcəlləsinin ərizəçilər üçün 1976-cı il Məcəlləsindən daha yumşaq qanun olması barədəki arqumentinə gəlincə, Məhkəmə qeyd edir ki, yalnız müharibə cinayətlərinin ən ağır halları 1976-cı il Məcəlləsinə əsasən ölüm cəzası ilə cəzalanırdı (bax: yuxarıdakı paraqraf 26). Ərizəçilərin heç biri hər hansı bir ölüm halı üçün cavabdeh hesab edilmədiyindən, onların məhkum edildikləri cinayətlər, aydındır ki, bu kateqoriyaya aid deyildir. Yuxarıda göstərilən kimi, 2003-cü il Məcəlləsində müharibə cinayətləri üçün Cənab Maktouf nəzərdə tutulan ən yüngül cəzanı və Cənab Damjanović isə, ən yüngül cəzadan çox az ağır cəza almışdı. Belə olan şəraitdə, hazırki işdə əsas məsələ hansı Məcəllənin minimum cəzaya münasibətdə daha yumşaq qanun olması məsələsidir və şübhəsiz ki, bu, 1976-cı il Məcəlləsidir. Belə bir mövqe ən azından Dövlət Məhkəməsinin appelyasiya palataları tərəfindən yeni işlərin bəzilərində də ortaya qoyulmuşdu (bax: yuxarıdakı paraqraf 29).
70. Qəbul etmək olar ki, ərizəçilərə verilən cəzalar həm 1976-cı il Cinayət Məcəlləsi, həm də 2003-cü il Cinayət Məcəlləsi ilə nəzərdə tutulurdu. Bu səbəbdən qəti şəkildə iddia etmək olmaz ki, köhnə Məcəllə tətbiq olunsa idi, ərizəçilər daha yüngül cəza alacaqdı (əksinə, Jamil v. France, 8 iyun 1995, Series A no. 317‑B; Gabarri Moreno v. Spain, no. 68066/01, 22 iyul 2003; yuxarıda istinad edilən Scoppola). Bununla belə, əsas məsələ budur ki, bu Məcəllə tətbiq olunsa idi, ərizəçilər daha az cəza ala bilərdilər. Yuxarıdaki 68-ci paraqrafda göstərildiyi kimi, cənab Maktoufa verilən cəzanı müəyyən edərkən Dövlət Məhkəməsi hesab etmişdir ki, onun cəzası 2003-cü il Məcəlləsində nəzərdə tutulan ən aşağı həddə qədər azaldılmalıdır. Oxşar şəkildə, Cənab Damjanovićin də cəzası ən aşağı həddən bir az yuxarıdır. Bundan əlavə qeyd edilməlidir ki, yuxarıdakı 29-cu paraqrafda göstərildiyi kimi bir neçə yeni müharibə cinayətləri işlərinə əsasən, Dövlət Məhkəməsinin appelyasiya palataları daha yüngül cəza qaydasını tətbiq etmək məqsədilə 2003-cü il Məcəlləsini deyil, 1976-cı il Məcəlləsini tətbiq etmişlər. Beləliklə, 2003-cü il Məcəlləsinin retroaktiv qaydada tətbiqinin cəzaların müəyyənləşdirilməsində ərizəçilərin ziyanına olması riski böyük olduğundan, onlara daha ağır cəzanın tətbiq olunmasından müdafiə olunmaq üçün təminat verildiyi deyilə bilməz və bu, Konvensiyanın 7-ci maddəsinə ziddir.
71. Məhkəmə Hökumətin Məhkəmənin yuxarıda istinad edilən Karmo işinin hazırki işin dəyərləndirilməsində istiqamətverici rol oynamalı olmasıı barədəki fikrini qəbul edə bilməz. İşin halları tamamilə fərqlidir. Hazırki işdəki ərizəçilər nisbətən qısamüddətli həb cəzası almışdı, halbuki, Karmo işindəki ərizəçi ölüm cəzası almışdı və qərar verilməli olan məsələ 1998-ci ildə ölüm hökmünün ləğvindən sonra ərizəçiyə verilmiş ölüm hökmünün ömürlük cəza ilə əvəz etmənin Maddə 7-yə zidd olub-olmaması idi. Məhkəmə hesab etmişdi ki, bu, 7-ci maddəyə zidd deyildi və şikayəti açıq-aydın əsaslandırılmamış olduğu üçün rədd etmişdi.
72. Bundan əlavə, Məhkəmə Hökumətin bir əməlin, törədildiyi zaman Konvensiyanın 7-ci maddəsinin 2-ci bəndi mənasında “sivil xalqların tanıdığı hüququn ümumi prinspiləri”nə görə cinayət olması halında cinayətin və cəzanın retroaktivliyinin qadağan olunması qaydasının tətbiq olunmalı olmaması barədəki arqumentini qəbul edə bilməz. Bu arqument travaux préparatoires-a da uyğun deyildir. Sonuncuya görə, Maddə 7 § 1 ümumi olaraq, retroaktivliyin qadağan olunması qaydasını elan edir, Maddə 7 § 2 isə sadəcə olaraq, bu qaydanın cavabdehlik tərəfinin kontekstual izahıdır və İkinci Dünya Müharibəsindən sonra müharibə dövründə törədilən cinayətlərin təqibinin qanuniliyi ilə bağlı heç bir şübhənin olmamasını təmin etmək üçün daxil edilmişdir (bax: yuxarıda istinad edilən Kononov, § 186). Aydındır ki, Konvensiyanı tərtib edənlərin niyyəti retroaktivliyin qadağan olunması qaydasına ümumi bir istisnaya icazə vermək deyildi. Məhkəmə bir neçə işdə hesab etmişdir ki, Maddə 7-nin iki paraqrafı bir-birilə sıx bağlıdır və bir-birilə uzlaşdırılmış şəkildə təfsir edilməlidir (bax:, məsələn, Tess v. Latvia (dec.), no. 34854/02, 12 dekabr 2002, və yuxarıda istinad edilmiş Kononov, § 186).
73. Hökumətin bununla bağlı (yuxarıda istinad edilmiş) S.W. və Streletz, Kessler and Krenz işlərinə əsaslanması da qəbul edilə bilməz. Hazırki iş S.W. işindəki kimi cinayət hüququnun məhkəmə təfsirləri vasitəsilə proqressiv inkişafına aid deyildir. O, nə də Dövlətin praktikasının yazılı və ya yazılmamış qanunlarına uyğun olmaması barədə deyildir. Streletz, Kessler and Krenz işində ərizəçilərin əməlləri, törədildiyi zaman Almaniya Demokratik Respublikasının cinayət qanunvericiliyində kifayət qədər açıq və proqnazlaşdırıla bilən şəkildə cinayət kimi müəyyən olunmuşdu, lakin bu müddəalar 1990-cı ildə rejimin dəyişməsindən əvvəl uzun müddət icra olunmamışdı.
74. Məhkəmə, Hökumətin beynəlxalq hümanitar hüquqa əsasən müharibə cinayətlərini törədənlərin adekvat şəkildə cəzalandırılması öhdəliyinə görə, retroaktivliyin qadağan olunması qaydasını bu işdə tətbiq etməməli olaması barədəki arqumentini araşdırmağa ehtiyac görmür.
Məhkəmə cinayət və cəzaların retroaktivliyinin qadağan olunması qaydasının Cenevrə Konvensiyalarında və onlara Əlavə Protokollarda (bax: yuxarıdakı paraqraf 43) da nəzərdə tutulduğunu qeyd etməklə kifayətlənir. Bundan əlavə, ərizəçilərin cəzası həm 1976, həm də 2003-cü il Cinayət Məcəlləlrində nəzərdə tutulduğundan, Hökumətin, ərizəçilərin köhnə Məcəlləyə əsasən adekvat şəkildə cəzalandırıla bilməyəcəyi barədəki arqumenti də əsaslı deyildir.
75. Nəhayət, Məhkəmə prinsipcə, Hökumətin Dövlətlərin öz cinayət siyasətini müəyyənləçdirməkdə azad olması fikri ilə razıdır (bax: Achour v. France [GC], no. 67335/01, § 44, ECHR 2006‑IV, və Ould Dah v. France (dec.), no. 13113/03, ECHR 2009), lakin onlar bunu edərkən Maddə 7-nin tələblərinə əməl etməlidirlər.
D. Nəticə
76. Beləliklə, Məhkəmə hesab edir ki, hazırki işin hallarına görə, Konvensiyanın 7-ci maddəsinin pozuntusu baş vermişdir. Bu nəticə o demək deyildir ki, ərizəçilərə daha yüngül cəza verilməli idi, sadəcə olaraq, onların hallarında 1976-cı il Məcəlləsi tətbiq olunmalı idi.
III. ƏRIZƏÇILƏRİN AYRI-SEÇKİLİK ŞİKAYƏTİ
77. Ərizəçilər heç izahat vermədən iddia edirlər ki, bir çox müharibə cinayətləri Federasiya Subyektləri məhkəmələrində baxıldığı halda, onların işlərinin Dövlət Məhkəməsi tərəfindən baxılması, Konvensiyanın 14-cü maddəsi və 12-ci Protokolun 1-ci maddəsinin pozuntusuna səbəb olmuşdur.
Maddə 14-də nəzərdə tutulur:
“Bu Konvensiyada təsbit olunmuş hüquq və azadlıqlardan istifadə cins, irq, dərinin rəngi, dil, din, siyasi və digər baxışlar, milli və ya sosial mənşə, milli azlıqlara mənsubiyyət, əmlak vəziyyəti, doğum və ya digər hər hansı əlamətlərinə görə ayrı seçkilik olmadan təmin olunmalıdır.”
12-ci Protokolun 1-ci maddəsində deyilir:
“1. Qanunla nəzərdə tutulmuş istənilən hüquqdan istifadə cins, irq, rəng, dil, din, siyasi və ya digər baxışlar, milli və ya sosial mənşə, milli azlıqlara mənsubiyyət, əmlak vəziyyəti, doğum və ya hər hansı digər əlamətlərinə görə ayrı-seçkilik olmadan təmin olunmalıdır.
2. Heç kim 1-ci bənddə sadalanan hər hansı əsasa görə hər hansı dövlət hakimiyyəti orqanı tərəfindən ayrı-seçkiliyə məruz qalmamalıdır.”
.
78. Hökumət Məhkəməni dəvət edir ki, yuxarıdakı Šimšić prsedentini izləsin. Hökumət əlavə olaraq bildirir ki, müharibə cinayətləri işlərinin Dövlət Məhkəməsi və Federasiya Subyektləri məhkəmələri arasında bölüşdürülməsi özbasına proses hesab edilə bilməz: bu, Dövlət Məhkəməsi tərəfindən obyektiv və ağlabatan meyarlar əsasında həyata keçirilir. Cənab Maktoufun işinə gəlincə, Hökumət bildirir ki, bu iş xarici mücahidin törətdiyi cinayətlə bağlı ilk iş olduğundan (YBCT ilk dəfə bu məsələni 2006-cı ildə, Hadžihasanović and Kubura işində araşdırmışdır) həssas və mürəkkəb idi. Bundan başqa, onların düşərgələrində tətbiq olunan başkəsmə ritualları əhali arasında ciddi narahatlıq doğurmuşdu. Hökumət bildirir ki, Cənab Damjanovićin işi də həssas iş idi, çünki, inter alia, çox sayda qurbana işgəncə verilməsilə bağlı idi. Cənab Damjanovićin işinin Dövlət Məhkəməsinə verilməsinin daha bir səbəbi isə, Dövlət Məhkəməsində şahidlərin müdafiəsi üçün daha yaxşı şəraitin olması idi; belə ki, şahidlərin Federasiya Subyektləri səviyyəsində narahat edilməsini riski böyük idi.
79. Ərizəçilər Hökumətlə razılaşmır. Onlar hesab edir ki, işləri nə həssas, nə də mürəkkəb idi. Cənab Maktouf həmçinin iddia edir ki, Iraq vətəndaşlığı və dini mənsubiyyəti Dövlət Məhkəməsinin bu işi öz yurisdiksiyasına keçirməsi üçün əsas səbəb olmuşdur.
80. Üçüncü tərəf olan Ali Nümayəndəlik, 2012-ci ilin noyabrında göndərdiyi təqdimatlarda Hökumətin arqumentləri ilə razılaşdığını bildirmişdir.
81. Ayrı-seçkilik anlayışı Məhkəmənin təcrübəsində Konvensiyanın 14-cü maddəsi ilə bağlı davamlı şəkildə təfsir olunmuşdur. Bu məhkəmə təcrübəsi müəyyən edir ki, ayrı-seçkilik eyni vəziyyətdə olan şəxslərə obyektiv və ağlabatan əsaslar olmadan fərqli davranmaqdır. Eyni termin, ayrı-seçkilik, Protokol 12 Maddə 1-də istifadə edilmişdir. Bu iki müddəanın əhatə dairəsi fəqrli olsa da, Protokol 12 Maddə 1-dəki bu terminin mənası Maddə 14-dəki terminin mənası ilə eynidir (bax: Sejdić and Finci v. Bosniaand Herzegovina [GC], no. 27996/06 və 34836/06, § 55, ECHR 2009).
82. Hazırki işdə Məhkəmə ilkin olaraq qeyd edir ki, Bosniya və Herseqovinada müharibədən sonra çox sayda müharibə cinayətləri işləri olduğundan iş yükünun Dövlət Məhkəməsi və Federasiya Subyektləri məhkəmələri arasında bölünməsi normaldır. Belə olmasa idi, cavabdeh Dövlət Konvensiya üzrə öhdəliyi olan beynəlxalq hümanitar hüququn ciddi pozuntularına görə cavabdeh şəxsləri ağlabatan müddətlərdə məhkəmə qarşısına çıxarmaq vəzifəsini yerinə yetirə bilməzdi. (bax: Palić v. Bosnia and Herzegovina, no. 4704/04, 15 fevral 2011).
83. Məhkəmə hadisələrin baş verdiyi zaman Federasiya Subyektləri məhkəmələrinin bir qayda olaraq, Dövlət Məhkəməsindən daha yüngül cəzalar tətbiq etməsi barədə məlumatlıdır (bax: yuxarıdakı paraqraf 30), lakin bu davranış fərqi fərdi xüsusiyyətlərlə izah olunmalı deyildir və buna gördə də, diskriminasion davranış hesab edilə bilməz. Bir işə Dövlət Məhkəməsi, yoxsa Federasiya Subyektləri məhkəmələri tərəfindən baxılmalı olması Dövlət Məhkəməsi tərəfindən işin hallarına uyğun olaraq, yuxarıdakı 40-cı paraqrafda göstərilmiş obyektiv və ağlabatan meyarlar əsasında müəyyənləşdirilirdi (əksi üçün Camilleri v. Malta, no. 42931/10, 22 yanvar 2013, bu işdə həmin qərar prokurorun diskresion qərarı idi). Beləliklə, bu işin xüsusi hallarında, nə Konvensiyanın 7-ci maddəsi iə birgə götürülmüş Maddə 14-ün, nə də 12 saylı Protokolun 1-ci maddəsinin pozuntusu görüntüsü yoxdur (bax: Magee v. the United Kingdom, no. 28135/95, § 50, ECHR 2000 VI və yuxarıda sitinad edilmiş Šimšić,).
84. Bu səbəbdən, ərizəçilərin ayrı-seçkilik barədə şikaytləri açıq-aşkar əsaslandırılmamışdır və Konvensiyanın 35-ci maddəsnin 3 (a) və 4-cü bəndlərinə əsasən rədd edilməlidir.
IV. KONVENSİYANIN 41-Cİ MADDƏSİNİN TƏTBİQİ
85. Konvensiyanın 41-ci maddəsində nəzərdə tutulur:
“Əgər Məhkəmə Konvensiyanın və ona dair Protokolların müddəalarının pozulduğunu, lakin Razılığa gələn Yüksək Tərəfin daxili hüququnun yalnız bu pozuntunun nəticələrinin qismən aradan qaldırılmasına imkan verdiyini müəyyən edirsə, Məhkəmə zəruri halda, zərərçəkən tərəfə əvəzin ədalətli ödənilməsini təyin edir.”
A. Maddi ziyan
86. Cənab Maktouf iddia edir ki, bu məhkəmə prosesinə və cəzalandırılmasına görə şirkətini idarə edə bilməmiş 500,000 Avro həcmində maddi ziyana məruz qalmışdır.
87. Hökumət bu iddianı əsaslandırılmamış hesab edir.
88. Məhkəmə Hökumətlə razılaşır və əsaslandırılmadığı üçün bu iddianı rədd edir.
B. Mənəvi ziyan
89. Cənab Maktouf mənəvi ziyana görə 100,000 Avro tələb edir. Cənab Damjanović da mənəvi ziyana görə təzminat istəmiş, lakin ədalətli hesab etdiyi məbləği bildirməmişdir.
90. Hökumət hesab edir ki, Cənab Maktoufun tələbi şişirdilmişdir.
91. 1976-cı il Məcəlləsi tətbiq olunduğu halda, ərizəçilərin daha yüngül cəza alacağı dəqiq olmadığından (əksi üçün bax: Ecer and Zeyrek v. Turkey, no. 29295/95 və 29363/95, ECHR 2001‑II, və yuxarıda istinad edilmiş Scoppola), Məhkəmə bu işin xüsusi hallarında hesab edir ki, işdə pozuntu tapılması ərizəçilərin məruz qaldığı mənəvi ziyanın kompensə etmək üçün kifayətdir.
C. Xərc və məsrəflər
92. Cənab Maktouf daxili məkmələr qarşısındakı xərcləri üçün 36,409 Avro tələb edir. Cənab Damjanovićə Məhkəmənin hüquqi yardım sistemi çərçivəsində ümumi olaraq nümayəndəsinin Böyük Palatadakı dinləmədə iştirakı üçün EUR 1,545 məbləğində hüquqi yardım verilmişdir. O həmçinin Məhkəmə qarşısında çəkdiyi əlavə xərc və məsrəflər üçün 13,120 Avro tələb edir.
93. Hökumət hesab edir ki, tələblər əsaslandırılmamışdır.
94. Məhkəmənin təcrübəsinə əsasən, ərizəçiyə yalnız o halda çəkilən xərclərin və məsrəflərin əvəzi ödənilə bilər ki, həmin xərc və məsrəflərin həqiqətən, zəruri olaraq və ağlabatan kəmiyyətdə çəkilmiş olması göstərilsin. Yəni, ərizəçilər bu məbləği qanuni və ya müqavilə öhdəliyinə əsasən ödəmiş olmalı və ya ödəməli olmalıdır və bu xərc və məsrəflər tapılan pozuntunun qarşısın alınması və ya kompensasiya edilməsi üçün qaçınılmaz olmalıdır. Məhkəmə yuxarıdakı tələbərə riayət edildiyini müəyyən edə bilmək üçün detallı faktura və ya invoslar tələb edir. Hazırki işdə sərəncamında olan sənədlərə və yuxarıdakı meyarlara əsaslanaraq, Məhkəmə bu başlıq altında ödəyəckləri hər hansı vergi məbləğləri əlavə olunmaqla 10,000 Avro məbləği verilməsini ağlabatan hesab edir.
D. Qərarın icrasının gecikdirilməsinə görə faiz
95. Məhkəmə məqsədəuyğun hesab edir ki, icranın gecikdirilməsinə görə faiz Avropa Mərkəzi Bankındakı kredit faizinin yuxarı həddinə əsaslanmalı və onun üzərinə daha üç faiz əlavə olunmalıdır.
BU ƏSASLARLA, MƏHKƏMƏ
1. Elan edir ki, Konvensiyanın 6-cı maddəsi üzrə şikayət qəbuledilməzdir (çoxluq);
2. Elan edir ki, Konvensiyanın 7-ci maddəsi ilə birgə götürülmüş 14-cü maddəsi və 12 saylı Protokolun 1-ci maddəsi üzrə şikayətlər qəbuledilməzdir (çoxluq);
3. Elan edir ki, Konvensiyanın 7-ci maddəsi üzrə şikayət qəbulediləndir (yekdilliklə);
4. Hesab edir ki, Konvensiyanın 7-ci maddəsinin pozuntusu baş vermişdir (yekdilliklə);
5. Hesab edir ki, (yekdilliklə),
(a) cavabdeh Dövlət qərarın qüvvəyə mindiyi tarixdən üç ay ərzində ərizəçilərin hər birinə xərc və məsrəflərə görə, tətbiq ediləcək bütün vergi məbləği də əlavə olunmaqla və cavabdeh Dövlərtin milli valyutasına çevrilməklə 10,000 (on min) Avro ödəməlidir;
(b) yuxarıda qeyd olunan üç aylıq müddət bitdikdən sonra qərarın icrasınadək gecikdirilmə müddəti ərzində yuxarıda göstərilən məbləğin üzərinə Avropa Mərkəzi Bankındakı kredit faizinin yuxarı həddi ilə hesablanmış faiz və onun üzərinə daha üç faiz gəlməlidir.
6. Ərizəçilərin əvəzin ədalətli ödənilməsi ilə bağlı iddiasının qalan hissəsini yekdilliklə rədd edir.
Fransız və ingilis dillərində hazırlanmış və 18 iyul 2013-cü ildə Strazburqda, İnsan Hüquqları Sarayında elan edilmişdir.
Michael O’BoyleDean Spielmann
KatibSədr
Bu qərara, Konvensiyanın 45-ci maddəsnin 2-ci bəndi və Məhkəmə Reqlamentinin 74-cü maddəsinin 2-ci bəndinə əsasən aşağıdakı xüsusi rəylər əlavə olunmuşdur:
(a) hakim Ziemelenin razılaşma rəyi;
(b) hakim Kalaydjievanın razılaşma rəyi;
(c) hakim Vučinićin də qoşulduğu hakim Pinto de Albuquerquenin razılaşma rəyi.
D.S.*.
M.O’B.*.
Xüsusi rəylər tərcümə olunmamışdır, lakin qərarın Məhkəmənin HUDOC məlumat bazasındakı ingiliscə və ya fransızca olmaqla, rəsmi versiyalarında onları oxumaq olar.
©Avropa Şurası/Avropa İnsan Hüquqları Məhkəməsi, 2013
Avropa İnsan Hüquqları Məhkəməsinin rəsmi dilləri ingilis və fransız dilləridir. Bu tərcümə Avropa Şurasının İnsan Hüquqları üzrə Etibar Fondunun dəstəyi ilə həyata keçirilib (/humanrightstrustfund). Məhkəmə tərcüməyə və onun keyfiyyətinə görə heç bir məsuliyyət daşımır. Tərcüməni Avropa İnsan Hüquqları Məhkəməsinin presedent hüququnu təşkil edən işlərin daxil olduğu HUDOC məlumat bazasından () və ya Məhkəmənin razılığı ilə yerləşdirilən istənilən digər məlumat bazasından yükləmək olar. Tərcüməni qeyri-kommersiya məqsədlərilə bu şərtlə yenidən nəşr etmək mümkündür ki, məhkəmə işinin tam adı, yuxarıda göstərilmiş müəllif hüququna dair qeyd və Avropa Şurasının İnsan Hüquqları üzrə Etibar Fonduna istinad göstərilsin. Tərcümənin hər hansı bir hissəsindən kommersiya məqsədi ilə istifadə etmək nəzərdə tutularsa, bu ünvana müraciət etmənizi xahiş edirik publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante: publishing@.
[1]. Armija Republike Bosne i Hercegovine (Bosniya və Herseqovina Respublikası Ordusu).
[2]. Boşnaklar 1992-95-ci il müharibəsinə qədər Müsəlmanlar olaraq tanınırdılar. “Boşnak” (Bošnjaci) termini “Bosniyalılar” (Bosanci) termini ilə qarışdırılmamalıdır. Sonuncu termin etnik mənsubiyyətindən asılı olmayaraq, Bosniya və Herseqovina vətəndaşlarını tanımlamaq üçün istifadə edirlir.
[3]. Hrvatsko vijeće obrane (Xorvat Müdafiə Şurası).
[4]. Vojska Republike Srpske (Srpska Respublikası Ordusu).
[5]. Qətnamə 827 (1993) , 25 may 1993.
[6]. Bax: YBCT tərəfindən 2002-ci ilin iyununda hazırlanmış YBCT-in hüquqi statusu və bəzi işlərin daxili məhkəmələrə verilməsi prespectivi barədə hesabatı (S/2002/678) və 23 iyul 2002-ci il BMT Təhlükəsizlik Şurası Sədrinin bəyanatı (S/PRST/2002/21).
[7]. Qətnamə 1503 (2003), 28 avqust 2003.
[8]. Bu səlahiyyətlər “Bonn səlahiyyətləri” barədə daha çox məlumat üçün, bax: Venesiya Komissiyasının Bosniya və Herseqovinada Konstitusion Vəziyyət və Ali Nümayəndənin Səlahiyyətləri barədə Rəyi (document CDL-AD(2005)004 of 11 March 2005).
[9]. Bosniya və Herseqovina Rəsmi Qəzeti no. 3/03, 37/03, 32/03, 54/04, 61/04, 30/05, 53/06, 55/06, 32/07 və 8/10.
[10]. Yuqoslaviya Federativ Sosialist Respublikasi Rəsmi Qəzeti nos. 44/76, 36/77, 56/77, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90 and 45/90.
[11]. Official Gazette of the Federation of Bosnia and Herzegovina no. 43/98, 2/99, 15/99, 29/00, 59/02 və 19/03.
[12]. Srpska Respublikası Rəsmi Qəzeti no. 22/00, 33/00 və 37/01.
[13]. Bax: Herak işində İnsan Hüquqları Palatasının CH/97/69 saylı 12 iyun 1998-ci il qərarı və Bosniya və Herseqovina Federasiyasının Ali Məhkəməsinin 40 illik həbs cəzasını 20 il həbslə əvəz edən genosidlə bağlı Kž-58/99 saylı 16 mart 1999-cı il qərarı.
[14]. Bax: məsələn Vlahovljak işindəki 2008-ci il sentyabr tarixli qərarında Bosniya və Herseqovina Federasiyası Ali Məhkəməsi 2003-cü il Məcəlləsini tətbiq etmişdir.
[15]. Kurtović işində X-KRŽ-06/299 saylı, 25 March 2009-cu il tarixli qərar.
[16]. Novalić işində X-KRŽ-09/847 saylı qərar, 14 Iyun 2011; Mihaljević işi X-KRŽ-07/330 saylı qərar, 16 Iyun 2011; S.L. işində S1 1 K 002590 11 Krž4 saylı qərar, 1 Fevral 2012; Aškraba işində S1 1 K 005159 11 Kžk saylı qərar, 18 Aprel 2012; və Osmić işində S1 1 K 003429 12 Kžk saylı qərar, 27 Iyun 2012.
[17]. Kapić işində X-KRŽ-06/431 saylı qərar, 11 Sentyabr 2009; və Đukić işində X-KRŽ-07/394 saylı qərar, 6 Aprel 2010.
[18]. X-KRŽ-08/488 saylı qərar, 29 yanvar 2009 Vrdoljak case; və Lazarević işində X-KRŽ-06/243 saylı qərar, 22 Sentyabr 2010.
[19]. X-KRŽ-06/299 saylı qərar, 25 March 2009 in the Kurtović case; and S.L. işində S1 1 K 002590 11 Krž4 saylı qərar, 1 Fevral 2012.
[20]. Novalić işində X-KRŽ-09/847 saylı qərar, 14 Iyun 2011.
[21]. Onun ümumiləşmiş versiyası Bosniya və Herseqovina Rəsmi Qəzeti no. 49/09-da, dəyişikliklər Rəsmi Qəzet no. 74/09 və 97/09-da yayımlanmışdır.
[22]. Bosniya və Herseqovina Rəsmi Qəzeti, Beynəlxalq Sazişlər Seriyası, no. 12/04, 7/05 və 8/06.
[23]. Bosniya və Herseqovina Rəsmi Qəzeti, Beynəlxalq Sazişlər Seriyası, no. 93/06 və 3/07.
[24]. Bosniya və Herseqovina Rəsmi Qəzeti, no. 3/03, 36/03, 32/03, 26/04, 63/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09 və 93/09.
[25]. Pravilnik o pregledu predmeta ratnih zločina, KTA-RZ 47/04-1; bu sənədin bir surəti Hökumət tərəfindən təqdim edilmişdir.
Full & Egal Universal Law Academy