© Këshilli i Evropës/Gjykata Evropiane e të Drejtave të Njeriut, 2013. Ky përkthim është bërë me mbështetjen e Fondit të Mirëbesimit për të Drejtat e Njeriut të Këshillit të Evropës (/humanrightstrustfund). Ai nuk e kushtëzon Gjykatën. Për informacione të mëtejshme, të shihet shënimi i plotë për të drejtën e autorit në fund të këtij dokumenti.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
SEKSIONI I PESTË I DIKURSHËM
ÇËSHTJA MICHAUD kundër FRANCËS
(Kërkesë no 12323/11)
Vendim
STRAZBURG
6 dhjetor 2012
PËRFUNDIMTAR
06/03/2013
Ky vendim bëhet përfundimtar në bazë të neneit 44 § 2 të Konventës. Ai mund të pësojë përmirësime vetëm në formë.
Në çështjen Michaud kundër Francës,
Gjykata Evropiane e të Drejtave të Njeriut (ish seksioni i pestë), që u mblodh në një dhomë të përbërë nga:
Dean Spielmann, kryetar,
Mark Villiger,
Boštjan M. Zupančič,
Ann Poëer-Forde,
Angelika Nußberger,
Helen Keller,
André Potocki, gjyqtarë,
dhe de Claudia Westerdiek, sekretare e seksionit,
Pasi diskutoi në dhomën e këshillit në 2 tetor 2012 (me një përbërje tjetër; paragrafi 7 si më poshtë) dhe në 20 nëntor 2012,
Mori këtë vendimin, të miratuar në këtë datë të fundit:
PROCEDURA
1. Në origjinë të çështjes gjendet një kërkesë (no 12323/11) e drejtuar kundër Republikës Franceze, mbasi një shtetas i saj, M. Patrick Michaud (« kërkuesi »), i drejtohet Gjykatës në 19 janar 2011 sipas nenit 34 të Konventës për mbrojtjen e të drejtave të njeriut dhe të lirive themelore (« Konventa »).
2. Kërkuesi përfaqësohet nga avokati Bertrand Favreau, avokat në Bordo. Qeveria Francezes (« Qeveria ») përfaqësohet nga agjentja e saj, Znj.Edwige Belliard, drejtore e Çështjeve Juridike në Ministrinë e Punëve të Jashtme.
3. Në 8 dhjetor 2011, kërkesa i është komunikuar Qeverisë.
4. Si kërkuesi ashtu edhe Qeveria kanë depozituar një memorie mbi pranueshmërinë dhe themelin e kërkesës.
5. Këshilli i avokatëve evropianë (« CCBE »), urdhëri francez i avokatëve të Brukselit dhe Instituti i të drejtave të njeriut të avokatëve evropianë (« IDHAE ») kanë miratuar lejen për të ndërhyrë në procedurën e shkruar (neni 36 § 2 i Konventës dhe neni 44 § 3 i rregullores).
6. Në Pallatin e të Drejtave të Njeriut, në Strazburg, është mbajtur një seancë, në 2 tetor 2012 (neni 59 § 3 i rregullores).
U paraqitën :
– për Qeverinë
Znj.A.F. Tissier, nëndrejtore e të drejtave të njeriut në drejtimin e çështjeve juridike të Ministrisë së Punëve të Jashtme
bashkë-agjent,
Znj. K. Manach, redaktore në departamentin e të drejtave të njeriut të drejtorisë së çështjeve juridike të Ministrisë së Punëve të Jashtme
këshilltar;
M. P. Roublot, shef i zyrës së çështjeve gjyqësore të Ministrisë së Drejtësisë. këshilltar ;
M. L. Jariel, shef i zyrës së rregullimit të profesioneve
në drejtorinë e çështjeve civile dhe juridike së Ministrisë së drejtësisë
këshilltar;
Znj. F. Lifchitz, redaktore e zyrës së rregullimit të profesioneve në drejtorinë e çështjeve civile dhe juridike së Ministrisë së Drejtësisë
këshilltar;
Z. R. Uguen-Laithier, redaktor i zyrës së luftës kundër kriminalitetit të organizuar, terrorizmit dhe pastrimit të parave në drejtorinë e çështjeve kriminale dhe të faljeve të Ministrisë së Drejtësië. këshilltar;
Z.. X. Domino, përgjegjës i qendrës së kërkimeve dhe dokumentimeve juridike pranë Këshillit të Shtetit
këshilltar;
Znj. S. Leroquais, e ngarkuar me kërkime pranë Këshillit të Shtetit,
këshilltare
Znj. A. Cuisiniez, këshilltare pranë zyrës së të drejtës evropiane
dhe ndërkombëtare të Ministrisë së Ekonomisë dhe Financave
këshilltare;
Z. B. Favreau, avokat në Dhomën e avokatëve të Bordosë ,
Z M. Chauvet,këshilltarë.
Kërkuesi është paraqitur gjithashtu. Gjykata ka dëgjuar Znj. Tissier dhe Av. Favreau deklarimet e tyre si dhe përgjigjet e tyre dhënë pyetjeve të saj. Ajo ka dëgjuar gjithashtu kërkuesin.
7. Dhoma përbëhej nga Z.Dean Spielmann, kryetar, Z. Mark Villiger, Z.Karel Jungwert dhe Z. Boštjan Zupančič, Zonjat Ann Power-Forde dhe Angelika Nußberger dhe Z. M. André Potocki, gjyqtarë, si dhe nga Znj. Claudia Westerdiek, sekretare. Më pas Znj. Helen Keller, ka zëvendësuar Z.. Jungwiert të cilit i mbaroi mandati në 31 tetor 2012.
Referimi i Faktit
I. Rrethanat e rastit
8. Kërkuesi ka lindur në 1947-ën dhe banon në Paris. Ai është avokat në dhomën e avokatëve të Parisit dhe anëtar i këshillit të Urdhërit.
9. Ai parashtroi se Bashkimi Evropian ka miratuar njëra pas tjetrës tri direktiva që synojnë të parandalojnë përdorimin e sistemit financiar për qëllime të pastrimit të kapitaleve. E para (91/308/CEE ; 10 qershor 1991) u drejtohet organizmave dhe institucioneve financiare. Ajo ka qenë amenduar nga një direktivë e 4 dhjetorit 2001 (2001/97/CE) që, veçanërisht, zgjeron fushën e saj ta zbatimit për profesionistë të ndryshëm që nuk kanë të bëjnë me sektorin financiar, ndër të cilët edhe “anëtarët e profesioneve juridike dhe profesioneve të pavarura”. Direktiva e tretë (2005/60/CE ; 26 tetor 2005) e abrogon direktivën e 10 qershorit 1991 të amenduar, e rimerr përmbajtjen e saj dhe e plotëson. Ligjet e transpozuar – ligji i no 2004-130 i 11 shkurtit 2004, që ka të bëjë me direktivën e 10 qershorit 1991 e amenduar – dhe tekstet rregulluese zbatuese – dekreti no 2006-736 i 26 qershorit 2006, që ka të bëjë me ligjin e 11 shkurtit 2004 – janë kodifikuar në kodin monetar dhe financiar ( për më shumë detaje u duhet referuar pjesëve III. dhe IV. më poshtë, lidhur me të drejtën komunitare dhe të të drejtën e brendshme përkatëse).
10. Nga këto tekste del veçanërisht për avokatët një « detyrim për deklarimin e dyshimit » të cilin ata e shohin si një kërcënim për sekretin profesional dhe konfidencialitetin e shkëmbimeve midis avokatit dhe klientit të vet, dhe e kanë kritikuar vazhdimisht përmes mendimit të këshillit kombëtar të Dhomës së Avokatëve.
11. Gjithsesi, në 12 korrik 2007, Këshilli Kombëtari i Dhomës së Avokatëve ka marrë një « vendim që solli miratimin e një rregulloreje lidhur me procedurat e brendshme që duhet të zbatojnë detyrimet e luftës kundër pastrimit të kapitaleve dhe financimit të terrorizmit dhe të mekanizmit të kontrollit të brendshëm që duhet të sigurojë respektimin e procedurave » (i publikuar në Gazetën zyrtare të 9 gushtit 2007). Bëhet fjalë për zbatimin e nenit 21-1 të ligjit të 31 dhjetorit 1971 mbi reformimin e disa profesioneve gjyqësore që i japin kompetencën, duke respektuar dispozitat ligjore dhe rregulloret në fuqi, të unifikojë përmes dispozitave të përgjithshme rregullat dhe aktivitetet e profesionit të avokatit.
12. Vendimi i saktë (neni 1) që « të gjithë avokatët, personat fizikë, të regjistruar në dhomën franceze të avokatëve » i nënshtrohen kësaj rregulloreje profesionale, kur në kuadrin e aktivitetit të tyre profesional, ata realizojnë në emër dhe për llogari të klientit të tyre një transaksion financiar ose të pasurive të patundshme, ose kur ata marrin pjesë duke asistuar klientin e tyre për përgatitjen apo realizimin e disa tipave të transaksionit (për sa i përket : 1o blerjes dhe shitjes së pasurive të patundshme ose e fondeve të tregtisë ; 2o administrimit të fondeve, letrave me vlerë dhe pasurive të tjera që i përkasin klientit ; 3o hapjes së llogarive bankare, të kursimit ose letrave me vlerë; 4o organizimit të prurjeve të domosdoshme për krijimin e shoqërive ; 5o krijimit, menaxhimit ose drejtimit të shoqërive ; 6o krijimit, menaxhimit dhe drejtimit të trusteve sipas të drejtës së huaj apo të çdo strukture tjetër të ngjashme ; ata nuk i nënshtrohen këtij detyrimi kur ushtrojnë « një aktivitet këshillimi juridik ose kur aktiviteti i tyre lidhet me një procedurë juridiksionale » në rastin e njërit apo tjetrit nga gjashtë aktivitetet e lartpërmendura (neni 2)
13. Rregullorja vendos veçanërisht që avokatët duhet në këtë kontekst « të shfaqin një vigjilencë të vazhdueshme » dhe « të pajisen me procedura të brendshme » të përshtatshme për të siguruar respektimin e rekomandimeve ligjore dhe rregulluese që lidhen veçanërisht me deklarimin e dyshimit (neni 3), që saktëson në mënyrë të veçantë procedurën që duhet ndjekur kur një operacion duket se mund të bëhet objekt i një deklarimi (neni 7). Në mënyrë më specifike, ata duhet të miratojnë rregulla të brendshme të shkruara të cilat përshkruajnë detyrat që duhen përmbushur (neni 5). Ata duhet të sigurohen gjithashtu se rregullorja është zbatuar në mënyrë korrekte në gjirin e strukturës së tyre, se avokatët dhe anëtarët e personelit të tyre e marrin informacionin dhe formimin e duhur dhe se ajo është përshtatur për operacionet që duhet të kryejnë (neni 9), dhe se pajiset me një sistem kontrolli të brendshëm (neni 10). Në të njëjtën kohë, rregullorja nënvizon se « avokatët duhet të sigurojnë në çdo rrethanë respektimin e sekretit profesional » (neni 4).
14 Kur nuk i përshtatesh kësaj rregulloreje rrezikon sanksione displinore që mund të shkojnë deri në heqjen nga lista e avokatëve (nenet 183 dhe 184 të dekretit no 91-1197 të 27 nëntorit 1991 që organizon profesionin e avokatit).
15. Në 10 tetor 2007, duke çmuar se vinte në dyshim lirinë e ushtrimit të profesionit të avokatit dhe rregullat themelore që e rregullojnë atë, kërkuesi iu drejtua Këshillit të Shtetit me një kërkesë për anulimin e këtij vendimi. Ai pretendonte se asnjë dispozitë ligjore ose nënligjore nuk i jepte Këshillit kombëtar të Dhomës së Avokatëve një kompetencë normative në fusha të tilla si lufta kundër pastrimit të parave. Nga ana tjetër, duke nënvizuar veçanërisht se vendimi i kontestuar i detyronte avokatët të pajiseshin me procedura të brendshme të përshtatshme për të siguruar respektimin e rregullave që lidhen me deklaratën e dyshimit, përndryshe rrezikonin sanksionet displinore, dhe se nocioni i dyshimit nuk ishte përcaktuar, ai denonconte një anashkalim të kërkesës për saktësi të qënësishme në respektimin e nenit 7 të Konventës. Për më tepër, duke iu referuar vendimit André dhe të tjerë kundër Francës së 24 korrikut 2008 (no 18603/03), ai thoshte se rregullorja e miratuar kështu nga Këshilli Kombëtar i Dhomës të Avokatëve nuk përputhej me nenin 8 të Konventës, përderisa « detyrimi për deklarimin e dyshimit » vinte në dyshim sekretin profesional dhe konfidencialitetin e shkëmbimeve midis avokatit dhe klientit të tij. Së fundi, në zbatim të nenit 267 të Traktatit të Bashkimit Evropian në Këshillin e Shtetit, ai i kërkonte Këshillit të Shtetit t’i drejtohej Gjykatës së Drejtësisë së Bashkimit Evropian për të shqyrtuar paraprakisht mbi një çështje që lidhej me pajtueshmërinë e « deklarimit të dyshimit për shkelje penale» me nenin 6 të Traktatit të Bashkimit Evropian dhe me nenin 8 të Konventës. .
16. Me një vendim të 23 korrikut 2010, Këshilli i Shtetit e hodhi poshtë thelbin e përfundimeve të kërkesës.
17. Meqë bëhet fjalë për një mjet që i referohet nenit 7 i Konventës, vendimi nënvizon veçanërisht se nocionit të « deklarimit të dyshimit » për të cilën bëhet fjalë në vendimin e kontestuar nuk i mungon saktësia përderisa u referohet dispozitave të nenit L. 562-2 të kodit monetar dhe financiar (i bërë dhe i modikfikuar, neni L. 561-15). Sa për mjetin që i refrohet nenit 8, vendimi e hedh poshtë për arsyet e mëposhtme :
« (...) nëse, sipas kërkuesit, dispozitat e [direktivës 91/308/CEE e amenduar] janë të papajtueshme me përcaktimet e nenit 8 të Konventës (...) që mbron veçanërisht të drejtën themelore të sekretit profesional, ky nen lejon një ndërhyrje të autoritetit publik në ushtrimin e një të drejte të tillë, në mënyrë të veçantë kur një masë e tillë është e domosdoshme për sigurinë publike, për mbrojtjen e rendit dhe për parandalimin e shkeljeve penale; (...) duke marrë parasysh, nga njëra anë, interesin e përgjithshëm që lidhet me luftën kundër pastrimit të kapitaleve dhe, nga ana tjetër, me garancinë që paraqet përjashtimi i nga fusha e zbatimit të tij e informacioneve të mara ose të nxjera nga avokatët përmes aktiviteteve të tyre juridiksionale, si dhe nga ato të siguruara dhe të mara nga në kuadrin e një këshillimi juridik, me përjashtim të rasteve kur këshilltari juridik merr pjesë në aktivitete të pastrimit të kapitaleve, kur këshillimi juridik jepet për qëllime të pastrimit të parave dhe kur avokati e di se klienti i tij dëshiron të marrë këshilla juridike me qëllim pastrimin e kapitaleve, zbatimi i nga avokatët i detyrimit për deklarimiin e dyshimit, për të cilin vepron direktiva e kontestuar, nuk e cenon rëndë sekretin profesional ; (...) kështu, pa qenë nevoja të shtrohet çështja e shqyrtimit paraprak në Gjykatën e Drejtësisë së Bashkimit evropian, mjeti i nxjerë nga anashkalimi i këtyre përcaktimeve duhet shmangur
II. REKOMANDIMET E GRUPIT TË VEPRIMIT FINANCIAR MBI PASTRIMIN E KAPITALEVE (« GAFI ») DHE KONVENTA E KËSHILLIT TË EVROPËS PËR DEPISTIMIN, KAPJEN DHE KONFISKIMIN E PRODUKTEVE TË KRIMIT DHE PËR FINANCIMIN E TERRORIZMIT.
18. Rekomandimet e miratuara nga GAFI parashikojnë veçanërisht një një detyrë vigjilence nga institucionet financiare dhe deklarimin nga këto të fundit të operacioneve të dyshimta.
Rekomandimi no 12 këshillon zgjerimin e fushës së profesioneve që kanë të bëjnë me detyrën e vigjilencës duke përfshirë veçanërisht « avokatët, noterët, profesionet e tjera juridike të pavarura dhe ato financiare » kur ato përgatisin ose kryejnë transaksione për klientët e tyre në kuadrin e aktiviteteve të mëposhtme : shitje dhe blerje të pasurive të patundshme, menaxhim i kapitaleve i letrave me vlerë ose aseteve të tjera të klientit, menaxhim i llogarive bankare, të kursimeve ose letrave me vlerë, organizim i prurjeve për krijimin, shfrytëzimin dhe shitjen e subjeketeve tregtare. Rekomandimi no 16 këshillon zgjerimin e fushës së detyrimeve deklarative për të njëjtat profesione kur ato ushtrojnë aktivitetet e lartcituara, duke parashikuar gjithashtu një përjashtim kur informacionet janë marrë në rrethana që lidhen me sekretin profesional ose një privilegj profesional legal.
19. Konventa e Këshillit të Evropës e 16 majit 2005 lidhur me pastrimin e parave, depistimin, kapjen dhe konfiskimin e produkteve të krimit dhe financimin e terrorizmit (hyrë në fuqi në 1 maj 2008, kjo konventë nuk është ratifikuar nga Franca) parashikon veçanërisht atë çka vijon lidhur me masat që synojnë të parandalojnë pastrimin e parave (neni 13 §§ 1 dhe 2) :
« 1. Secila nga Palët miraton masat legjislative dhe të tjera masa që janë të nevojshme për të ngritur një regjim të brendshëm të plotë të rregullimit dhe ndjekjes ose kontrollit me qëllim parandalimin e pastrimit të parave. Secila nga Palët duhet të mbajë parasysh sidomos normat ndërkombëtare që zbatohen në këtë fushë, përfshi këtu në mënyrë më të veçantë rekomandimet e miratuara nga Grupi i veprimit financiar mbi pastrimin e kapitaleve (GAFI).
2. Për sa më lart, secila Palë miraton, në veçanti, masat legjislative dhe masa të tjera që janë të domosdoshme:
a. për të detyruar çdo shoqëri apo person fizik që ushtron aktivitete që mund të bëhen shkak veçanërisht për pastrim parash në kuadrin e këtyre aktiviteteve
i. të identifikojnë dhe të verifikojnë identitetin e klientëve të tyre dhe, nëse është rasti, të përfituesve të tyre efektivë, si dhe t’i bëjë marrëdhëniet e biznesit objekt të një një kontrolli të vazhduar në bazë të një qasjeje sipas rrezikut ;
ii. për të deklaruar dyshimet e tyre për pastrim parash, duke dhënë garanci ;
iii. për të marrë masa shoqëruese të tilla si ruajtja e të dhënave që lidhen me identifikimin e klientëve dhe transaksionet, formimi i personelit dhe hartimi i rregullave dhe procedurave të brendshme të përshtatshme, me dimensionin dhe natyrën e aktiviteteve ;
b. për të ndaluar, në rastet e duhura, personat e përmendur në paragrafin a të përhapin faktin se një deklaratë mbi një transaksion të dyshimtë ose informacionesh që lidhen me të, janë transmetuar, ose se është hapur një hetim për pastrim parash ;
c. për t’u siguruar se personat e përmendur në paragrafin a u nënshtrohen mekanizmave efektive të ndjekjes, në rastet e duhura, kontrollit me qëllim sigurimin e respektimit të detyrimeve të tyre në fushën e luftës kundër pastrimit të parave. Sipas rastit, mekanizmat mund të përshtaten në varësi të rrezikut.”
Raporti shpjegues tregon se qëllimi i autorëve të Konventës është që ajo të zbatohet veçanërisht për « profesionet jofinanciare » të përmendura sidomos në rekomandimin 12 të GAFI-t. Ai shton se shprehja « me kusht dhënien e garancive » në paragrafin 2.a.ii do të thotë se në lidhje me profesionet juridike të pavarura, kufizimet që kanë të bëjnë me sekretin profesional ose me ekzistencën e një privilegji ligjor » që figurojnë në rekomandimin no16 të GAFI-t dhe shënimi i tij interpretues, janë të rëndësishëm.
III. E DREJTA PËRKATËSE E BASHKIMIT EVROPIAN
A. Direktivat 91/308/CEE, 2001/97/CE dhe 2005/60/CEE
1. Direktivat 91/308/CEE dhe 2001/97/CE
20. Në 10 qershor 1991, Këshilli i Bashkësive Evropiane ka miratuar direktivën 91/308/CEE « lidhur me përdorimin e sistemit financiar me qëllim pastrimin e kapitaleve ». Ajo synon të detyrojë institucionet e kreditit dhe institucionet financiare të identifikojnë klientët dhe transaksionet që tejkalojnë 15 000 euro, të shqyrtojnë « me një vëmendje të veçantë » çdo transaksion të dyshimtë, d.m.th të prirë për t’u lidhur me pastrimin e kapitaleve, dhe të denoncojnë pranë autoriteteve përkatëse çdo fakt që mund të jetë tregues i një akti pastrimi kapitalesh. Ajo u modifikua nga një direktivë 2001/97/CE i 4 dhjetorit 2001, që zgjeron përkufizimin e pastrimit të parave dhe zgjeron detyrimin për identifikimin e klientëve dhe deklarimin e transaksioneve të dyshimta pranë një varg profesionesh që nuk lidhen me sektorin financiar, në veçanti pranë « anëtarëve të profesioneve juridike të pavarura ».
2. Direktiva 2005/60/CE
21. Direktiva 91/308/CEE e amenduar nga direktiva 2005/60/CE e 26 tetorit 2005 « lidhur me parandalimin e përdorimit të sistemit financiar për qëllime të pastrimit të kapitaleve dhe të financimit të terrorizmit », që rimerr përmbajtjen e saj dhe e plotëson. Arsyetimi 19 specifikon se « anëtarët e profesioneve juridike të pavarura », « ashtu si janë përkufizuar nga shtetet anëtare » u nënshtrohen dispozitave të saj « kur marrin pjesë në transaksione me natyrë financiare ose për llogari të shoqërive, përfshi këtu kur ato bëjnë konsulencë fiskale, sepse aty rreziku për devijim të shërbimeve të tyre me qëllim pastrimin e produkteve të krimit ose financimin e terrorizmit, është më i lartë». Neni 2 § 1.3)b) saktëson se direktiva zbatohet kur ata marrin pjesë « gjatë ushtrimit të aktivitetit të tyre profesional » « në emër të klientit të tyre dhe për llogari të këtij të fundit, në çdo transaksion financiar ose pasurish të patundshme ose kur ata e ndihmojnë klientin e tyre në përgatitjen ose realizimin e transaksioneve që kanë të bëjnë me : i) blerjen dhe shitjen e pasurive të patundshme ose ndërmarrjeve tregtare ; ii) menaxhimin e fondeve, letrave me vlerë ose pasurive të tjera që i përkasin klientit ; iii) hapjen ose menaxhimimin e llogarive bankare, llogarive të kursimit ose fondet ; iv) organizimin e prurjeve të domosdoshme për formimin, menaxhimin ose drejtimin e shoqërive ; v) formimin, menaxhimin ose drejtimin i trusteve, shoqërive ose strukturave të ngjashme ».
22. Direktiva parashikon veçanërisht në disa raste detyrime vigjilence kundrejt klientelës, duke nënkuptuar marrjen e masave që përfshijnë identifikimin dhe verifikimin e identitetit të klientit dhe të përfituesit efektiv dhe marrjen e informacioneve mbi objektin dhe natyrën e marrëdhnieve të biznesit (nenit 8 § 1 a), b) et c)). Shtetet anëtare në parim duhet t’i detyrojnë profesionistët e interesuar që nuk janë në gjendje t’u përshtaten këtyre detyrimeve « të mos kryejnë asnjë transaksion me llogari bankare, të mos vendosin asnjë marrëdhënie biznesi ose të mos kryejnë asnjë transaksion ose t’i japin fund një marrëdhënieje biznesi dhe të parashikojnë deklarimin mbi klientin në fjalë pranë [njësisë së inteligjencës financiare], në pajtueshmëri me nenin 22 ». Megjithatë ata nuk janë të detyruar ta bëjnë këtë gjë në situatat kur « anëtarët e profesioneve juridike të pavarura » (veçanërisht) « janë duke vlerësuar ose ushtruar misionin e tyre të mbrojtjes ose përfaqësimit të këtij klienti në procedurën gjyqësore ose për sa i përket një procedure të tillë, përfshi edhe në kuadrin e këshillimeve lidhur me mënyrën sesi të angazhohesh ose të shmangësh një procedurë » (neni 9 § 5).
23. Direktiva sanksionon gjithashtu detyrime deklarimi, duke parashikuar që « Shtetet anëtarë u kërkojnë » personave të interesuar që « kooperojnë plotësisht »« duke informuar menjëherë [njësinë e inteligjencës financiare], me nismën e tyre kur [ata] dijnë, dyshojnë ose kanë arsye të forta të dyshojnë se një operacion ose një tentativë për pastrim kapitalesh ose financim terrorizmi është duke ndodhur ose ka ndodhur » dhe « duke i dhënë menjëherë njësisë së informimit financiar, me kërkesë të kësaj të fundit, të gjitha informacionet, në përputhje me procedurat e parashikuara nga legjislacioni në zbatim» (neni 22 § 1).
24. Direktiva saktëson gjithsesi se, për sa i përket sidomos « anëtarëve të profesioneve juridike të pavarura » shtetet anëtare mund të caktojnë një « organ vetërregullues të përshtatshm të interesuar » si një autoritet që duhet informuar së pari, në vend të njësisë së inteligjencës financiare, e cili transmeton menjëherë dhe në mënyrë të filtruar informacionet e kësaj njësie. (neni 23 § 1).
25. Ajo saktëson gjithshtu se Shtetet anëtare nuk janë të detyruara t’u imponojnë detyrimet e parashikuara në nenin 22 (sidomos) « anëtarëve të profesioneve juridike të pavarura » « për sa i përket informacioneve të marra nga një prej klientëve të tyre ose të nxjera lidhur me një prej klientëve të tyre, gjatë vlerësimit të situatës juridike të këtij klienti, në ushtrimin e misionit të tyre të mbrojtjes apo të përfaqësimit të këtij klienti në një procedurë gjyqësore apo për sa i përket vetë procedurës, duke përfshirë kuadrin e këshillimit lidhur me mënyrën e nisjes apo shmangies së një procedure, pavarësisht nëse këto informacione janë marrë apo dhënë më parë, para ose pas kësaj procedure » (neni 23 § 2).
26. Sipas arsyetimit 48, « asnjë dispozitë të kësaj direktive nuk duhej të bëhej objekt i një interpretimi ose një zbatimi që nuk pajtohet me Konventën Evropiane. »
B. Vendimi i Urdhërit të avokatëve frankofonë dhe gjermanofonë dhe të tjerë kundër Këshillit të ministarve, Gjykatës së drejtësisë dhe Bashkësive evropiane (Dhoma e madhe ; 26 qershor 2007 ; C‑305/05)
27. Në 2005, një kuadrin e një ankimi të nisur nga shumë Dhoma avokatësh duke e transpozuar direktivën 2001/97/CE, Gjykata kushtetuese belge i është drejtuar Gjykatës së Drejtësisë të bashkimit Evropian për çështjen e gjykimit paraprak si më poshtë
« Neni 1, [pika 2], e direktivës 2001/97 [...] a e shkel të drejtën për një proces të drejtë ashtu si garantohet nga neni 6 i [Konventës] (...) meqë neni 2 /2 [pika 5] që ai ka ndërfutur në direktivën 9/308/CEE, imponon përfshirjen e anëtarëve të profesioneve juridike të pavarura, pa përjashtuar profesionin e avokatit, në fushën e zbatimit të po kësaj direktive, që në thelb, ka për objekt që t’u imponojë personave dhe institucioneve që ajo synon, detyrimin për të informuar autoritetet pëgjegjëse për luftën kundër pastrimit të kapitaleve dhe të çdo fakti që mund të shërbejë si tregues për një pastrim të tillë (neni 6 i direktivës 91/308/CEE, i zëvendësuar nga neni 1, [pika 5], e direktivës 2001/97/CE) ? ».
Dhomat e avokatëve si kërkues pretendojnë veçanërisht se duke e shtrirë te avokatët detyrimin për të informuar autoritetet kompetente kur ata konstatojnë fakte që i dinë ose për të cilat dyshojnë se lidhen me pastrimin e kapitaleve, legjislacioni i kontestuar cenon parimet e sekretit profesional dhe të pavarësisë së avokatit, element përbërës i së drejtës themelore të çdo të gjykuari për një proces të drejtë dhe për respektimin e të drejtës së mbrojtjes.
28. Në vendimine saj të 26 qershorit 2007, Gjykata e drejtësisë i përgjigjet negativisht kësaj çështjeje.
29. Ajo kujton se se pari të drejtat themelore janë pjesë përbërëse e parimeve të përgjithshme të së drejtës respektimin e së cilës siguron dhe se ajo frymëzohet për këtë nga traditat kushtetuese të përbashkëta për shtetet anëtare si dhe nga udhëzimet e dhëna nga instrumentat ndërkombëtare që kanë të bëjnë me mbrojtjen e të drejtave të njeriut për të cilat vendet anëtare kanë bashëpunuar dhe ku kanë aderuar, meqë Konventa evropiane e të drejtave të njeriut merr një « kuptim të veçantë » në këtë drejtim. Prej kësaj ajo del në përfundimin se e drejta për një proces të drejtë siç del veçanërisht nga neni 6 i Konventës përbën një të drejtë themelore që Bashkimi Evropian e respekton si parim të përgjithshëm sipas nenit 6 § 2 të Traktatit mbi Bashkimin Evropian.
Më pas, ajo vë në dukje se sipas direktivës, detyrimet për informim dhe bashkëpunim nuk zbatohen për avokatët vetëm nëse ata ndihmojnë klientin e tyre në përgatitjen ose realizimin e disa transaksioneve thelbësore me natyrë financiare dhe të pasurive të patundshme të parashikuara, ose kur veprojnë në emër dhe për llogari të klientit të tyre në çdo transaksion financiar ose të pasurive të patundshme. Lidhur me këtë ajo thekson si rregull të përgjithshëm, se këto aktivitetete, për shkak të vet natyrës së tyre, vendosen në një kontekst që nuk ka lidhje me procedurën gjyqësore dhe pra janë jashtë fushës së zbatimit të së drejtës për një proces të drejtë.
Nga ana tjetër, ajo nënvizon se, që nga momenti që kërkohet ndihma e një avokati në kuadrin e një transaksioni për ushtrimin e një misioni mbrojtjeje ose përfaqësimi në drejtësi ose për marrjen e këshillave mbi mënyrën se si të hapet ose të shmanget një procedurë gjyqësore, direktiva e çliron këtë avokat nga detyrimet e tij. Sipas saj, nga njëra anë, një përjashtim i tillë nga detyrimet ruan të drejtën e klientit për një proces të drejtë. Nga ana tjetër, kërkesat e lidhura me të drejtën për një proces të drejtë nuk bien ndesh me faktin se kur ata veprojnë jashtë këtij konteksti dhe në kuadrin e vërtetë të situatave të përmendura në paragrafin e mëparshëm, avokatët duhet t’i nënshtrohen detyrimeve për informim dhe bashkëpunim sapo detyrime të tilla « justifikohen me domosdoshmërinë për të luftuar me efikasitet kundër pastrimit të kapitaleve, i cili ushtron një ndikim të dukshëm mbi zhvillimin e krimit të organizuar që përbën një kërcënim të veçantë për shoqëritë e shteteve anëtare.»
IV. E DREJTA E BRENDSHME PËRKATËSE
A. Kodi monetar dhe financiar
30. Direktivat e lartpërmendura janë transferuar në të drejtën franceze, dhe normat përkatëse janë bërë objekt i një kodifikimi ( shumë herë i ndryshuar) ose i kodit monetar dhe financiar. .
31. Kur bëhet fjalë për dispozitat ligjore, detyrimet për vigjilencë kundrejt klientelës kodifikohen në nenet L. 561-5 deri L. 561-14-2, dhe detyrimet për deklarim në nenet L. 561-15 deri L. 561-22 (sipas kodifikimit aktual).
32. Këto dispozita zbatohen për organizma të ndryshme dhe profesionistë të përcaktuar në nenin L. 561-2 i kodit, pra, për avokatët e Këshillit të Shtetit dhe të Gjykatës së Kasacionit, avokatët dhe avokatët[1]kryesisht të gjykatave të apelit, kur « në kuadrin e aktivitetit të tyre profesional » : kur, « në kuadrin e aktivitetit të tyre profesional”: « 1o [ata] marrin pjesë në emër dhe për llogari të klientit të tyre në çdo transaksion financiar ose të pasurive të patundshme ose kur veprojnë në cilësinë e tutorit apo administratorit;
2o [ata] ndihmojnë klientin e tyre në përgatitjen ose realizimin e transaksioneve që kanë të bëjnë me : a) shitjen dhe blerjen e pasurive të patundshme ose të fondeve tregtare; b) menaxhimin e fondeve, letrave me vlerë ose të ardhura të tjera të klientit ; c) hapjen e llogarive bankare, të kursimit, kontratat e sigurimit ; d) organizimin e prurjeve të domosdoshme për krijimin e shoqërive ; e) formimin, menaxhimin ose drejtimin ei shoqërive ; f) formimin, menaxhimin ose drejtimin e trusteve të rregulluar nga nenet 2011 deri 2031 të kodit civil dhe të së drejtës së huaj, ose të çdo strukture tjetër të ngjashme ; g) formimi ose menaxhimi i fondeve të dhuruara (neni L. 561-3 I). Sidoqoftë, ato nuk zbatohen ndaj atyre që « kur një aktivitetet lidhet me një procedurë gjykate, informacionet që ata disponojnë qoftë të dhëna qoftë të marra më parë, gjatë ose pas kësaj procedure, duke përfshirë këtu në kuadrin e këshillimit që lidhet me mënyrën e hapjes apo shmangies së një procedure, as kur duhet të japin këshilla juridike me kusht që ato mos jenë dhënë me qëllime pastrimin e kapitaleve ose financimin e terrorizmit ose kur dihet se klienti i kërkon me qëllime pastrimin e kapitaleve ose financimin e terrorizmit.
33. Neni R. 563-3 parashikonte se procedurat e brendshme të zbatimit të detyrimeve ligjore do të përcaktoheshin sipas rastit ose me vendim ministerial ose me rregullore profesionale të sanksionuara nga Ministria.
1. Detyrimet për vigjilencë
34. Sipas detyrimeve të vigjilencës, personat e interesuar duhet, para se të hyjnë në marrëdhënie bizneesi, të identifikojnë klientin, sipas rastit, edhe përfituesin e marrëdhënies së biznesit dhe të verifikojnë elementët e identifikimit (article L. 561-5 I.). Si përjashtim, kur rreziku i pastrimit të kapitaleve ose i financimit të terrorizmit duket i dobët, mund të kryhet verifikimi i identitetit të klientit ose kur është rasti edhe i përfituesit efektiv, vetëm gjatë vendosjes së marrëdhënies së biznezit (neni L. 561‑5 II.). Këtu shtohet edhe detyrimi për të mbledhur para hyrjes në marrëdhënie biznesi me një klient, informacionet që lidhen me objektin e kësaj marrëdhënieje si dhe çdo element tjetër informacioni të rëndësishëm mbi këtë klient. Gjatë gjithë kësaj periudhe, personat e interesuar duhet të ushtrojnë mbi marrëdhënien e biznesit, për aq sa u lejojnë të drejtat dhe detyrimet e tyre, një « vigjilencë të vazhdueshme » dhe të pratikojnë një « shqyrtim të vëmendshëm të operacioneve të kryera duke bërë kujdes që ato të jenë koherente me njohjen e përditësuar që kanë për klientin e tyre » (neni L. 561-6).
35. Kur një person i interesuar nuk është në gjendje të identifikojë klientin e tij ose të marrë informacione mbi objektin dhe natyrën e marrëdhënies se biznesit, ai s’duhet të bëjë asnjë operacion, pavarësisht nga modalitetet dhe s’duhet të vendosë as të vazhdojë asnjë marrëdhënie biznesi. Kur ai nuk ka qenë në gjendje të identifikojë klientin ose të marrë informacione mbi objektin dhe natyrën e marrëdhënies së biznesit dhe kjo e fundit gjithsesi është vendosur në zbatim të II të nenit L. 561-5, ai duhet t’i japë fund kësaj marrëdhënieje (neni L. 561-8).
2. Detyrimet për deklarim
36. Personat e interesuar duhet të deklarojnë në zyrën kombëtare të inteligjencës financiare shumat e regjistruara në regjistrat e tyre ose operacionet që kanë të bëjnë me shuma për të cilat e dinë ose dyshojnë ose kanë arsye të forta për të dyshuar se ato vijnë nga ndonjë shkelje që rrezikon një dënim me heqje lirie më shumë se një vit ose marrin pjesë në një financim terrorizmi (neni L. 561-15 I).
Ata duhet gjithashtu të deklarojnë shumat për të cilat e dinë se dyshojnë ose kanë arsye të forta për të dyshuar se vijnë nga një evazion fiskal, kur eksizton të paktën një nga kriteret e përcaktuar nga neni D. 561-32-1 II (neni L. 561-15 II) :
« 1o Përdorimi i shoqërive të maskuara, aktiviteti i të cilave nuk është në koherencë me objektin shoqëror ose që e kanë selinë e tyre sociale në një shtet ose në një territor që nuk ka bërë me Francën një marrëveshje fiskale që lejon aksesin në informacionet bankare, i identifikuar sipas një liste të publikuar nga administrata fiskale, ose në adresa private të një prej përfituesve ose tek një palë e tretë përfituese në të njëjtën adresë sipas nenit L. 123-11 të kodit tregtar ;
2o Realizimi i operacioneve financiare nga shoqëritë në të cilat kanë ndodhur ndryshime statutore të shpeshta jo të justifikuara nga situata ekonomike e ndërmarrjes ;
3o Përdorimi i ndërfutjes së përsonave fizikë ndërhyjnësa për sy e faqe, për llogari të shoqërive ose të individëve të përfshirë në operacione financiare ;
4o Realizimi i operacioneve financiare koherente për sa i përket operacioneve financiare të zakonshme të ndërmarrjes ose i operacioneve të dyshimta në sektorët e ndjeshëm ndaj evazionit të TVSH të tipit zinxhir si sektorët e informatikës, të teleftronik, të materialeve elektroshtëpiake, të hi-fi dhe të videos
5o Progresi i madh e i pashpjegueshëm, në një periudhë të shkurtër, i shumave të kredituara në llogaritë e hapura rishtas ose deri në atë kohë pak aktive ose joakktive, që lidhen, sipas rastit, me një rritje të madhe të numrit dhe të vëllimit të operacioneve ose me përdorimin e shoqërive joaktive ose pak aktive në të cilat janë bërë rishtas ndryshime statutore ;
6o Konstatimi i anomalive në fatura ose në urdhërat e blerjeve kur ato paraqiten si justifikim për operacionet financiare, të tilla si mungesa e numrit të regjistrimit në regjistrin e tregtisë dhe të shoqërive, e numrit SIREN, e numrit të TVSH, të numrit të faturës, të adresës ose datave ;
7o Përdorimi i pashpjeguar i llogarive të përdorura si llogari kalimi ose përmes të cilave tranzitohen operacione të shumta si në debit ashtu edhe në kredit, les bilancet e llogarive shpesh janë gati zero ;
8o Tërheqja e shpeshtë e të hollave nga një llogari profesionale ose depozitimi në një llogari të tillë i pajustifikuar nga niveli ose natyra e aktivitetit ekonomik ;
9o Vështirësia për të identifikuar përfituesit efektivë dhe lidhjet midis origjinës dhe destinacionit së fondeve për shkak të përdorimit të llogarive të ndërmjetme ose të llogarive të profesionistëve jofinanciare si llogari kalimi, ose përdorimi i strukturave të shoqërive komplekse dhe i montimeve juridike e financiare që i bëjnë pak transparente mekanizmat e menaxhimit dhe të administrimit ;
10o Operacionet financiare ndërkombëtare pa ndonjë shkak juridik apo ekonomik të dukshëm që mjaftohen më shpesh me tranzite fondesh me origjinë ose destinacion nga jashtë veçanërisht kur ato realizohen me shtete ose me territore të parashikuara në 1o ;
11o Refuzimi i klientit për të bërë dokumente justifikuese për sa i përket origjinës së fondeve të marra ose për sa i përket motiveve që jepen për pagesat, ose pamundësia për t’i bërë këto dokumente ;
12o Transferimi i fondeve drejt një vendi të huaj i ndjekur nga riatdhesimi i tyre në formë huadhëniesh;
13o Organizmi i shmagies së falimentit përmes shitjes së shpejtë të aseteve personave fizikë ose subjekteve të lidhur, ose me kushte që shprehin një çekuilibër të dukshëm dhe të pajustifikuar për modalitetet e shitjes ;
14o Përdorimi i rregullt nga persona që banojnë dhe kanë një aktivitet në Francë i llogarive të mbajtura nga shoqëri të huaja ;
15o Depozitimi nga një individ i fondeve pa lidhje me aktivitetin e tij ose me gjendjen e njohur të pasurisë së tij;
16o Realizimi i një transaksioni të pasurisë së patundshme me një çmim dukshëm nën vlerë. »
Ato duhet gjithashtu t’i deklarojnë njësisë kombëtare të inteligjencës financiare çdo operacion për të cilin identiteti i porositësit ose i përfituesit efektiv ose i krijuesit të një fondi besimi ose çdo elementi tjetër menaxhimi të një pasurie me destinacion të përcaktuar, mbetet i dyshimtë pavarësisht kujdesin e ushtruar në pajtim me nenin L. 561‑5 (neni L. 561-15 IV).
Një dekret në Këshillin e Shtetit saktëson modalitetet e këtij deklarimi.
37. Personat e interesuar nuk duhet të kryejnë çdo operacion për të cilin dyshojnë se lidhet me pastrimin e kapitaleve ose me financimin e terrorizmit deri sa ta kenë bërë këtë deklarim (neni L. 561-16). Nga ana tjetër, kur një operacion që duhet të jetë objekt deklarimi është realizuar tashmë, ose ngaqë ka qenë e pamundur të shtyhej kryerja e tij, ose ngaqë shtyrja mund të kishte penguar hetimet që kanë të bëjnë me një operacion të dyshuar për pastrim kapitalesh ose financim të terrorizmit, ose ngaqë ai është vënë re pasi është kryer, pra pas këtij deklarimi, personi i interesuar duhet të informojë për këtë menjëherë zyrën kombëtare të inteligjencës financiare.
38. Si përjashtim, avokatët e Këshillit të Shtetit dhe të Gjykatës së kasacionit, avokatët dhe përfaqësuesit ligjorë pranë Gjykatës së apelit nuk i komunikojnë deklarimet në njësinë kombëtare të inteligjencës financiare, po sipas rastit te kryetari i dhomës së avokatëve ose në Këshillin e Shtetit dhe në Gjykatën e kasacionit, te kryetari i dhomës pranë së cilës avokati është regjistruar ose te kryetari i firmës nga varet përfaqësuesi ligjor. Këta të fundit ia transmetojnë deklarimin njësisë në fjalë pasi të jenë siguruar se kushtet e caktuara në nenin L. 561-3 janë përmbushur, në afatet dhe sipas modaliteteve të përcaktuar nga dekreti i Këshillit të Shtetit (neni L. 561-17).
39. Deklarimi është konfidencial. Është e ndaluar të përhapet ekzistenca e tij dhe përmbajtja e tij si dhe të jepen informacione mbi pasojat, ndryshe vendoset një gjobë prej 22 500 euro (neni L. 574‑1 ; i ndërfutur në kod me rregulloren no 2009-104 të 30 janarit 2009) ; sidoqoftë, për një avokat të Këshillit të Shtetit dhe të Gjykatës së kasacionit, avokatë pranë gjykatës së apelit, fakti që mundohen ta bindin klientin e tyre të mos marrë pjesë në një aktivitet ilegal, nuk përbën një përhapje të ndaluar të deklarimit (neni L. 561-19).
3. Njësia kombëtare e inteligjencës financiare
40. « Njësia kombëtare e inteligjencës financiare» (e quajtur « Tracfin », për « trajtimin e informacionit dhe veprimit kundër qarqeve financiare klndestine ») është një shërbim hetimi administrativ i ministrisë së financave, i përbërë nga agjentë të trajnuar posaçërisht. Ajo ka për mision kryesor të mbledhë, të analizojë, të pasurojë dhe të shfrytëzojë çdo të dhënë të përshtatshme për të caktuar origjinën ose destinacionin e shumave ose natyrën e operacioneve që kanë qenë objekt i një deklarimi. Kur hetimet vënë në dukje fakte që lidhen me pastrimin e produktit të një vepre penale të dënueshme me heqje lirie për më shumë se një vit ose me financimin e terrorizmit, ajo i drejtohet prokurorit të Republikës me një notë informative (neni L. 561‑23).
41. Ajo mund t’u kërkojë drejtpërdrejt personave të interesuar komunikimin e dokumenteve të ruajtura në kuadrin e detyrimit për vigjilencë. Si përjashtim, kur bëhet fjalë për avokatët e Këshillit të Shtetit dhe Gjykatës së kasacionit, për avokatët dhe përfaqësuesit ligjorë te gjykatës së apelit, ajo duhet t’ia drejtojë kërkesën saj, sipas rastit, kryetarit të Dhomës së avokatëve në Këshillin e Shtetit dhe në gjykatën e kasacionit, kryetarit të dhomës së avokatëve pranë të cilës avokati është regjistruar ose kryetarit të firmës nga varet avokati. Këta të fundit, sapo marrin dokumentet dhe sigurohen se kushtet e përcaktuara në nenin L. 561-3 janë plotësuar, ia përcjellin ato njësisë në fjalë (neni L. 561-26).
4. Procedurë dhe kontroll i brendshëm
42. Personat e interesuar duhet të ngrenë sisteme vlerësimi dhe menaxhimi të rrezikut për pastrim kapitalesh dhe financim terrorizmi, dhe të sigurojnë formimin dhe informimin e rregullt të personelit të tyre me qëllim sidomos respektimin e detyrimeve për vigjilencë dhe deklarim nenet L. 561-32 dhe L. 561-33).
Neni R. 563-3 (i abroguar nga dekreti no 2009-1087 i 2 shtatorit 2009) saktësonte se procedurat e brendshme përcaktoheshin nga rregullore profesionale të aprovuara nga ministri kompetent, ose nga një rregullore e përgjithshme e Autoritetit të tregjeve financiare.
5. Procedura displinore
43. Kur, pas një mungese serioze vigjilence ose një mangësi në organizimin e procedurave të brendshme të kontrollit, një avokat në Këshillin e Shtetit, ose në gjykatën e kasacionit, një avokat ose një përfaqësues ligjor pranë gjykatës së apelit nuk i respekton këto detyrime, Këshilli kompetent i Urdhërit të avokatëve nis një procedurë displinore mbi bazën e rregullave profesionale ose administrative dhe lajmëron për këtë prokurorin e përgjithshëm pranë Gjykatës së kasacionit ose pranë Gjykatës së apelit (neni L. 561-36 III).
B. Vendimi i Këshillit të Shtetit të 10 prillit 2008
44. Në vendimin e 10 prillit 2008 (no 296845), Këshilli i Shtetit ka gjykuar direktivën 2001/97/CE të 4 dhjetorit 2001 dhe ligjin e 11 shkurtit 2004 për përshtatjen e tij me kërkesat e neneve 6 dhe 8 të Konventës.
45. Lidhur me direktivën, Këshilli i Shtetit kujton së pari se nga vendimi i Dhomës së avokatëve frankofonë dhe gjermanofonë dhe të tjerë i Gjykatës së drejtësisë të Bashkimit Evropian, del se direktiva nuk i nënvlerëson kërkesat lidhur me të drejtën për një proces të drejtë të garantuar nga neni 6 i Konventës përderisa ajo përjashton nga fusha e detyrimeve për informacion dhe bashkëpunim informacionet e marra ose të dhëna nga një avokat gjatë aktiviteteve të tij juridiksionale. Më pas, ai thotë se nga i njëjti vendim del se informatat e dhëna ose të marra nga një avokat gjatë vlerësimit të situatës juridike të një klienti duhet gjithashtu të përjashtohen nga fusha e këtyre detyrimeve, me përjashtim të rasteve kur këshilltari juridik merr pjesë në aktivitete të pastrimit të kapitaleve, kur këshillimi juridik është bërë me qëllim pastrimin e kapitaleve dhe kur avokati e di se klienti i tij dëshiron të marrë këshilla juridike me qëllim patrimin e kapitaleve. Sipas tij, në këto kushte, dhe duke marrë parasysh interesin e përgjithshëm që lidhet me luftën kundër pastrimit të parave, direktiva nuk e « cenon të drejtën themelore të sekretit profesional të mbrojtur nga neni 8 i Konventës (...), i cili parashikon se mund të ketë një ndërhyrje të autoritetit publik në ushtrimin e të drejtës për respektim të jetës private dhe familjare, veçanërisht kur një masë e tillë është e domosdoshme për sigurinë publike, mbrojtjen e rendit dhe parandalimin e veprave penale».
46. Lidhur me dispozitat ligjore, Këshilli i Shtetit ka konstatuar se ato rrjedhin nga një transpozim i saktë i direktivës dhe del në përfundimin se ato nuk janë në papajtueshmëri me të drejtat themelore të garantuara nga 6 dhe 8 të Konventës.
REFERIMI LIGJOR
I. MBI SHKELJEN E CITUAR NË NENIN 8 TË KONVENTËS
47. Kërkuesi ankohet se për shkak të detyrimit të deklarimit për dyshim që rëndon mbi avokatët, ai duhet, gjatë ushtrimit të profesionit si avokat, duke rrezikuar në të kundërt sanksione displinore, të denoncojë personat e ardhur për këshillim, çka e gjykon të papajtueshme me parimet e mbrojtjes së shkëmbimeve midis avokatit dhe klientit të tij dhe me respektimin e sekretit profesional. Ai citon nenin 8 të Konventës sipas së cilës :
« 1. Çdokush ka të drejtën e respektimit të jetës së tij private dhe familjare, banesës dhe korrespondencës së tij.
2 Autoriteti publik nuk mund të ndërhyjë në ushtrimin e kësaj të drejte, përveçse në shkallën e parashikuar nga ligji dhe kur është e nevojshme në një shoqëri demokratike, në interes të sigurisë publike, për mbrojtjen e rendit publik, shëndetit ose moralit ose për mbrojtjen e të drejtave dhe lirive të të tjerëve.»
48. Qeveria i kundërvihet kësaj teze.
A. Mbi pranueshmërinë
1. Mbi cilësimin e kërkusit si viktimë
49. Qeveria pretendon kryesisht se kërkuesi nuk mund të quhet « viktimë » sipas nenit 34 të Konventës. Ajo nënvizon se të drejtat e këtij të fundit efektivisht dhe konkretisht nuk janë cenuar, duke vënë në dukje në këtë drejtim, faktin se ai nuk pretendon që rregullorja e kontestuar ka qenë zbatuar në dëm të tij, por mjaftohet me ankimin se ka qenë i detyruar të organizojë studion e tij me qëllim që të pajiset me procedura të brendshme specifike. Kërkuesi në fakt mund të pretendonte që Gjykata të shqyrtonte in abstracto pajtueshmërinë e një teksti të së drejtës së brendshme me Konventën. Sa për njohjen dhe cilësimin e tij si « viktimë potenciale » në kuptimin e jurisprudencës së Gjykatës, Qeveria tërheq vëmendjen kundër një zbatimi të zgjeruar të këtij koncepti : kjo do t’i hapte derën një actio popularis, do të ishte në kundërshtim me qëllimin e hartuesve të Konventës, do të rriste ndjeshëm numrin e kërkuesve potencialë dhe nuk do të korrespondonte me zbatimin e parimit të shterrimit të rrugëve të brendshme të ankimit. Ajo vlerëson se vetëm rrethana shumë të veçanta mund, në raste të veçanta, të merren parasysh nga Gjykata për të zgjeruar nocionin e viktimës. Mirëpo rrethana të tilla nuk mund të gjenden në këtë çështje.
50. Kërkuesi i kërkon Gjykatës të konstatojë se ai mund të quhet viktimë e shkeljes së Konventës të cilën e denoncon. Ai rikujton se nga jurisprudenca e saj del se një individ ka të drejtë të pretendojë se një ligj shkel të drejtat e tij në mungesë të një akti individual ekzekutiv që nga momenti që ai është i detyruar të ndryshojë sjellje nën kërcënimin e ndjekjes penale ose sepse bën pjesë në një kategori personash që rrezikon të pësojë drejtpërdrejt pasojat e legjislacionit. Ai tregon se duke qenë avokat, i përket një kategorie personash që rrezikojnë të pësojnë drejtpërsëdrejti pasojat e vendimit të rregullores së kontestuar : ai, nën kërcënimin e ndjekjes penale, për shkak të detyrimit për vigjilencë dhe deklarim, është i detyruar të ndryshojë sjellje dhe të organizojë studion e tij me qëllim që të pajiset me procedura të brendshme specifike. Si avokat i specializuar në të drejtën financiare e fiskale, ai do të ishte më i prekur nga këto detyrime dhe më i kërcënuar nga pasojat e mos kryerjes së këtyre detyrimeve.
51. Gjykata përmend se, që të nisësh një kërkesë sipas nenit 34 të Konventës, duhet të mund të pretendosh se je « viktimë » e një shkelje të të drejtave të njohura nga Konventa ; për ta bërë këtë, duhet të pësosh drejtpërsëdrejti pasojat e masës së kundërshtuar. Konventa nuk e parashikon mundësinë e një actio popularis për të interpretuar të drejtat e njeriut të njohura nga Konventa ; ajo nuk i lejon as individët të ankohen për një dispozitë të së drejtës së brendshme thjesht sepse u duket, pa pësuar drejtpërdrejt pasojat, se ajo shkel Konventën (shih Norris kundër Irlandës, 26 tetor 1988, seria A no 142, § 31, si dhe, ndërmjet shumë të tjerave, Burden kundër Mbretërisë së Bashkuar [GC], no 13378/05, § 33, GJEDNJ 2008).
Një individ gjithsesi mund të pretendojë se një ligj shkel të drejtat e tij në mungesë të akteve individuale ekzekutive dhe mund, pra, të quhet « viktimë » sipas nenit 34 të Konventës, nëse është i detyruara të ndryshojë sjelljen ndryshe mund të ndiqet penalisht ose nëse bën pjesë në një kategori personash që rrezikojnë të pësojnë drejtpërsëdrejt pasojat e legjislatcionit (shih veçanërisht Marckx kundër Belgjikës, 13 qershor 1979, seria A no 31, § 27, Johnston dhe të tjerë kundër Irlandës, 18 dhjetor 1986, seria A no 112, § 42, Norris kundër Irlandës, 26 tetor 1988, seria A no 142, § 31 dhe Burden e lartpërmendur, § 34).
52. Në këtë rast, sigurisht, kërkuesi nuk ka qenë objekt i një mase individuale mbi bazën e vendimit të këshillit kombëtar të dhomës së avokatëve të 12 korrikut 2007 “që ka miratuar një rregullore që lidhet me procedurat e brendshme të destinuara të zbatojnë detyrimet e luftës kundër pastrimit të kapitaleve dhe financimit të terrorizmit dhe t një mekanizëm të brendshëm të destinuar të sigurojë respektimin e procedurave”.
Nisur nga kjo, Gjykata nënvizon se i miratuar në zbatim të nenit 21-1 të ligjit të 31 dhjetorit 1971, që i jep këshillit kombëtar të dhomës së avokatëve kompetencën për të unifikuar përmes dispozitave të përgjithshme rregullat dhe shprehitë e profesionit të avokatit, vendimi ka vlerë normative. Ajo konstaton se, ashtu si detyrimet për vigjilencë dhe për deklarim dyshimi, ajo ka në shënjestër të gjithë avokatët francezë, kështu që kërkuesi bën pjesë në një kategori personash që rrezikojnë të pësojnë drejtpërsëdrejti këto pasoja. Kështu, veçanërisht, kur kërkuesi nuk kryen deklarimet e dyshimit, ai rrezikon sipas këtij teksti sanksione disiplinore që mund të shkojnë deri në çregjistrim nga dhoma e avokatëve. Gjykata gjykon nga na tjetër, si të besueshme tezën e tij, sipas të cilës si avokat i specializuar në të drejtën financiare dhe fiskale, ai është më tepër se shumë kolegë të tij, i prekur nga këto detyrime dhe i rrezikuar nga pasojat për mos kryerjen e tyre. Në fakt, ai gjendet para një dileme që mund të krahasohet mutatis mutandis me atë që Gjykata kishte identifikuar në vendimet Dudgeon kundër Mbretërisë së Bashkuar (22 qershor 1981, seria A no 28, § 41) dhe Norris (i lartcituar, §§ 30-34) : ai, ose i bindet rregullores dhe heq dorë kështu nga konceptimi i tij mbi parimin e konfidencialitetit të shkëmbimeve midis avokatit dhe klientit të tij ; ose nuk i bindet dhe rrezikon sanksionet displinore që mund të shkojnë deri në çregjistrimin e tij nga dhoma e avokatëve.
53. Duke marrë parasysh këto elemente, Gjykata pranon se kërkuesi pëson drejtpërdrejt pasojat e dispozitave të kontestuara dhe mund pra të quhet « viktimë » e shkeljes së nenit 8 që ai citon.
2. Mbi respektimin e afatit gjashtëmujor
54. Sipas Qeverisë, duke supozuar se kërkuesi mund të quhet « viktimë », duhet konstatuar se kërkesa është e vonuar përsa i përket afatit prej gjastë muajsh të nenit 35 § 1 të Konventës. Ajo çmon, në fakt, se ky afat nis që nga vendimi i 10 prillit 2008, në të cilin Këshilli i Shtetit është shprehur mbi pajtueshmërinë me nenin 8 të Konventës së direktivës 2001/97/CE të 4 dhjetorit 2001 dhe të ligjit të 11 shkurt 2004 të përdorur për transpozimin e tij .
55. Kërkuesi replikon se ai e ka respektuar afatin e parashikuar nga neni 35 § 1 i Konventës përderisa ai i drejtohet Gjykatës gjashtë muajt pas vendimit të dhënë në 23 juillet 2010 nga Këshilli i Shtetit në kuadrin e procedurës për prishjen e vendimit e lartpërmendur që ai ia kishte nisur në këtë gjykatë.
56. Gjykata nënvizon se lidhur me nenin 35 § 1 të Konventës, e rëndësishme është se kërkuesit i kanë dhënë mundësi shtetit të akuzuar të parandalojë ose të dënojë një shkelje të cituar duke përdorur për këtë qëllim rrugët e brendshme të përshtatshme të ankimit dhe se ata i janë drejtuar Gjykatës gjashtë muaj pas vendimit përfundimtar në të cilën këto rrugë kanë arritur.
57. Ajo konstaton se modalitetet e detyrimit të deklarimit të dyshimit që kontestohet, janë saktësuar në vendimin e Këshillit Kombëtar të dhomës së avokatëve të 12 korrikut 2007 dhe se është ky vendim që përbën themelin e sanksioneve displinore që mund të godasin avokatët refraktarë. Duke ia drejtuar ankesën Këshillit të Shtetit sipas nenit 8 në kuadrin e një kërkese për prishje të këtij vendimi, kërkuesi e ka vënë këtë juridiksion para mundësisë për të vendosur së pari mbi këtë ankesë, gjë të cilën ajo nuk mungon ta bëjë (paragrafët 44-46 më sipër). Kërkuesi, pra, ka përdorur një rrugë ankimi të brendshme që i përshtatet rrethanave të çështjes. Vendimi i marrë nga Këshilli i Shtetit në 23 korrik 2010 në përfundim të kësaj procedure është, si pasojë, vendim i brendshëm përfundimtar pas të cilit nis afati prej gjashtë muajsh. Kështu, e futur në le 19 janar 2011, kërkesa nuk është e vonuar.
3. Përfundim
58. Gjykata konstaton, nga ana tjetër, se kjo ankesë nuk është dukshëm e pabazuar sipas kuptimit të nenit 35 § 3 (a) të Konventës dhe nuk ka asnjë arsye tjeter mospranimi. Ajo e deklaron, pra, këtë ankesë të pranueshme.
B. Mbi themelin
1. Tezat e palëve
a) Kërkuesi
59. Duke nënvizuar që Qeveria nuk mohon se neni 8 i Konventës garanton sekretin profesional të avokatëve, kërkuesi pretendon se ndërhyrja që ai denoncon nuk ishte « parashikuar nga ligji » sipas kësaj dispozite. Ai tregon, në këtë drejtim, se rregullorja e kontestuar nuk është e qartë; Ajo të detyron të deklarosh « dyshime » pa e përcaktuar këtë nocion ; fusha e « aktiviteteve » në të cilat ajo zbatohet është e paqartë dhe është vështirë për një avokat t’i ndajë ose t’i grupojë aktivitetet e tij me qëllim që t’i përcaktojë ato që preken nga kjo rregullore. Ai shton se sekreti profesional i avokatëve është i pandashëm : ligji që i rregullon profesionet gjyqësore saktëson se ai zbatohet si për funksionet e mbrojtjes edhe për ato të këshillimit dhe lidhet me tërësinë e aktiviteteve dhe dosjeve të avokatëve.
60. Kërkuesi nuk kundërshton që ndërhyrja e kontestuar ndjek një nga qëllimet e përligjura të numëruara në paragrafin e dytë të nenit 8. Ai vlerëson përkundrazi se ajo nuk ishte « e domosdoshme » « në një shoqëri demokratike».
61. Kërkuesi mendon se prezumimi i mbrojtjes ekuivalente e vendosur nga vendimi Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi kundër Irlandës [GC] (no 45036/98, GJEDNJ 2005‑VI) duhet të shmanget.
Ai çmon se rasti i tij dallohet nga çështja Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi si dhe nga çështje të tjera në të cilat Gjykata ka pranuar një mbrojtje ekuivalente në dobi të Bashkimit Evropian pasi nuk bëhet fjalë për zbatimin nga një shtet anëtar të një rregulloreje por të një direktive. Mirëpo, shtetet anëtare në rastin e dytë do të kishin një hapësirë vlerësimi që nuk ekziston në rastin e parë. Përveç kësaj, ai vë në theksin mbi faktin se ndryshe nga sistemi i mbrojtjes juridiksionale të të drejtave themelore të zbatuara nga Konventa, e drejta pozitive e Bashkimit Evropian nuk u ofron individëve një rmundësi ankimimi individual të drejtpërdrejtë para gjykatës së Luksemburgut.
62. Ai nënvizon në mënyrë specifike se në këtë raast, mekanizmat e parashikuara nga e drejta komunitare nuk kanë lejuar një shqyrtim specifik të ankesës të nxjerrë nga neni 8 i Konventës për të cilin ai i është drejtuar aktualisht Gjykatës. Së pari sepse Këshilli i Shtetit e ka hedhur poshtë kërkesën duke synuar që një çështje e gjykimit paraprak të shtrohej para Gjykatës së drejtësisë. Më pas, sepse në çështjen Dhoma e avokatëve frankofonë dhe gjermanofonë dhe të tjerë kundër Këshillit të ministrave, kjo gjykatë e ka shqyrtuar problematikën vetëm nga pikëpamja e të drejtës për një proces të drejtë. Këtej rrjedh se sistemi i Bashkimit Evropian nuk ka ofruar një kontroll dhe një mbrojtje ekuivalente me ato të Konventës.
63. Kërkuesi mendon se për të vlerësuar « domosdoshmërinë », duhet marrë parasysh funksioni që u është dhënë avokatëve- për të cilin Gjykata ka nënvizuar specifikën në kontekstin e nenit 10 të Konventës- si dhe rëndësinë e sekretit profesional në kuadrin e ushtrimit të profesionit të tyre, garant të besimit midis tyre dhe klientëve, të lirisë së individëve dhe të funksionimit të mirë të drejtësisë. Sipas tij, t’i detyrosh avokatët të bëjnë deklarimin për dyshim i detyron këta të fundit të kryejnë veprime në kundërshtim me qëllimin social të profesionit të tyre dhe vë në dyshim funksionin tradicional të këtij profesioni.
Më pas, ai kujton se, nëse Gjykata ka ndërtuar jurisprudencën e saj mbrojtëse të sekretit profesional të avokatit mbi nenin 8 të Konventës, ajo ka gjykuar gjithashtu se ai është i mbrojtur edhe nga neni 6 § 1. Ai nënvizon në veçanti lidhjen midis sekretit profesional të avokatit dhe të drejtës së të akuzuarit që ai mbron për t’u mos u vetinkriminuar, të cilën Gjykata vetë e ka vënë në dukje në vendimin André dhe të tjerë kundër Francës (no 18603/03, 24 korrik 2008). Ai shton se detyrimi i avokatëve për të deklaruar dyshimet e tyre nënkupton që ata të zbulojnë të dhëna me karakter personal që lidhen me klientët e tyre- të cilat hyjnë në fushën e zbatimit të nenit 8 –, dhe se ndalimi për të informuar personin që është objekt i deklarimit e privon këtë të fundit jo vetëm nga e drejta për informim por edhe nga mundësia e një rektifikimi dhe një shfajsimi në rast dyshimi të gabuar. Ky detyrim do të kishte, kështu, pasoja mbi të drejtat themelore të tjetrit.
64. Kërkuesi deklaron se nuk e kundërshton domosdoshmërinë e luftës kundër pastrimit të parave por denoncon disproporcionin që ekziston, si prandalim, për të detyruar avokatët që të deklarojnë pranë një shërbimi të informacionit financiar - Tracfin – dyshimet që mund të kishin për sa i përket klientëve, të kryejnë, kështu, një “vetinkriminim me prokurim » dhe të anashkalojnë sekretin profesional.
65. Sipas kërkuesit, sistemi i ngritur synon t’i bëjë avokatët bashkëpunëtorë të një zyre centralizuese të intiligjencës financiare dhe fiskale, çka karakterizon një devijim nga qëllimi legjitim. Ai e nxjerr këtë përfundim nga kontatimi se 98% e informacioneve nominale që profesionistët kanë detyrimin për të transmetuar përdoren më shumë për këtë qëllim sesa për parandalimin e veprave penale. Për këtë qëllim ai i referohet statistikave të publikuara nga Tracfin nga nxjerr veçanërisht se në vitin 2010, ky shërbim ka marrë 20 252 informacione, nga të cilat 19 208 deklarimi dyshimi që burojnë nga profesionistët, se vetëm 132 nga këto informacione – ose 25 % – kanë qenë objekt i një analize të thelluar dhe më në fund, vetëm 404 – nga të cilat vetëm një e katërta lidhen me dyshime për pastrimin e parave – janë nxjerrë vetëm për drejtësinë, të tjerat janë trajtuar në formën e shënimeve për shërbime informimi, për administratën fiskale dhe shërbimet e policisë gjyqësore. Ai vërren më pas se këto informacione janë transmetuar, regjistruar dhe ruajtur nga një shërbim administrativ që varet nga Ministria e Financave dhe se injorohet përdorimi që u është bërë. Këto shifra tregojnë gjithashtu mosefikasitetin e sistemit përderisa vetëm 404 deklarime nga 19 208 kanë rënë në dorë të drejtësisë ; sekreti profesional i avokatëve do të ishte sakrifikuar, pra, pa i shërbyer efektivisht luftës kundër pastrimit të parave.
66. Sipas tij, karakteri i tepruar i ndërhyjes bëhet edhe më i qartë ngaqë lufta kundër terrorizmit dhe pastrimit të parave mund të mbështetet në mjete alternative më pak destruktive të të drejtave themelore dhe më efikase për sa i përket qëllimit të ndjekur. Ai saktëson se duke i këshilluar shtetet anëtare « të bëjnë kujdes » që pastrimi i kapitaleve të ndalohet, neni 2 i direktivës 2001/97/CE u lejon të përdorin një gamë të tërë metodash të matura në proporcion dhe në përshtatje me situatën e secilit nga profesionet në fjalë. Ai mendon se detyrimi për deklarim nuk mund të gjykohet si i domosdoshëm ndërkohë që avokatët u nënshtrohen dispozitave penale që ndalojnë aktivitetet e pastrimit të parave, detyrimeve ligjore të rrepta dhe masave të kontrollit financiar. Ai thotë se e drejta penale franceze e dënon ashpër pastrimin e parave, se një avokat mund të ndiqet penalisht për bashkëpunim nëse nuk e bën një klient të heqë dorë nga një operacion financiar të dyshimtë dhe se manipulime të tilla ndalohen për këtë profesion.
67. Kërkuesi vlerëson për më tepër se detyrimi për deklarim dyshimi është e papajtueshme me detyrën e ndershmërisë së avokatëve në drejtim të klientëve të tyre, vënë në dukje nga « parimet bazë lidhur me rolin e dhomës së avokatëve » të miratuara nga Kongresi i tetë kombëtar i mbledhur për parandalimin e krimit dhe trajtimin e delinkuentëve që u mbajt në Havanë në 27 gusht deri në 7 shtator 1990 dhe Rekomandimi i komitetit të Ministrave të Këshillit të Evropës mbi lirinë e ushtrimit të profesionit të avokatit të 25 tetorit 2000 (Rec(2000)21). Krejtësisht i huaj me funksionin dhe misionin e avokatit, ky detyrim do ta shkatërronte marrëdhënien e besimit midis avokatit dhe klientëve të tij.
68. Së fundi, kërkuesi nënvizon se e drejta pozitive e disa vendeve të Bashkimit Evropian (Italia, Estonia, Belgjika, Vendet e Ulëta dhe Irlanda) dhe Zvicrës e mbrojnë më mirë sekretin profesional se e drejta franceze,dhe se në Kanada dhe n:e Shtetet e Bashkuara, avokatët nuk i nënshtrohen një detyrimi të ngjashëm me detyrimin për deklarim dyshimi.
b) Qeveria
69. Qeveria pranon se neni 8 i Konventës mbron sekretin profesional të avokatëve. Ajo mendon se gjithsesi nuk ka pasur « ndërhyrje » të autoriteteve publike në të drejtën për respektim të jetës private, të shtëpisë dhe të letërkëmbimit të kërkuesit, sipas paragrafit të dytë të kësaj dispozite, përderisa ky i fundit nuk përmend asnjë fakt konkret që e prek personalisht.
70. Edhe sikur të mendojmë se ka një ndërhyrje të tillë, Qeveria pretendon se kjo është “ parashikuar nga ligji” ashtu si duhet: vendimi i këshillit kombëtar të dhomave të avokatëve, është miratuar në kuadrin e zbatimit të dispozitave rregullatore të kodit monetar dhe financiar që burojnë nga dekreti të 26 qershorit 2006, edhe ato vetë të zbatuara në kuadrin e ligjit të 11 shkurtit 2004 që transpozon direktivën 2001/97/CE e cila lidhet me parandalimin e përdorimit të sistemit financiar me qëllim pastrimin e kapitaleve.
Ajo çmon, për më tepër, se e drejta e brendshme është e aq e qartë sa të mos ketë cenim të parimit të sigurisë juridike. Në veçanti, nocioni i deklarimit të « dyshimit » nuk ka dykuptimshmëri : dyshimi mund të bjerë mbi identitetin e klientit ose të përfituesit të operacionit mbi origjinën e fondeve, mbi karakterin e pazakonshëm ose të ndërlikuar të transaksionit ose mbi qëllimin e tij ; duke pasur parasysh nenin L. 561-15 e kodit monetar dhe financiar, deklarata kërkon që profesionisti të jetë në dijeni në mënyrë të sigurt, lidhur me elementët e informacionit objektivë dhe të saktë, të origjinës kriminale të fondeve ose që karakteristikat e operacionit ose mungesa e provave apo e elementeve që i shpëtojnë ose që ai nuk ka mundur t’i marrë, bëjnë të lindin dyshime për pastrim parash ose përbëjne arsye të bazuara për të menduar se këto fonde kanë një origjinë të dyshimtë. Përveç kësaj, ajo tregon se neni D. 561-32-1 i kodit monetar dhe financiar përcakton kritere referuese për të nisur një operacion të deklarimit të dyshimit në fushën fiskale – përdorimi i shoqërivë të maskuara, për shembull-, të cilat përbëjnë elemente që karakterizojnë një operacion të dyshimtë. Sa për nocionin e « këshillimit juridik », ajo mendon se asnjë avokat nuk do ta injoronte seriozisht kuptimin e këtij nocioni, aq më tepër që ai është përkufizuar qartë si nga doktrina dhe jurisprudenca ashtu edhe nga asambleja e përgjithshme e këshillit të avokatëve (që, në një rezolutë të miratuar në 18 qershor 2011, e përkufizon si një « shërbim intelektual të personalizuar që synon drejt një çështjeje të shtruar, për të dhënë mendim ose një këshillë mbi zbatimin e një rregulle të së drejtës me qëllim, veçanërisht, të marrjes së një vendimi »). Duke iu referuar sidomos vendimit Cantoni kundër Francës (15 nëntor 1996, Përmbledhje me vendime 1996‑V), ajo nënvizon gjithashtu se, për të vlerësuar parashikueshmërinë e normave në fjalë, duhet marrë parasysh fakti se rregullorja u drejtohet profesionistëve të drejtësisë.
71. Qeveria shton se, duke synuar luftën kundër pastrimit të kapitaleve dhe veprave penale që i shoqërojnë, ndërhyrja ndjek një nga qëllimet e përligjura që numërohen në paragrafin e nenit 8 : mbrojtja e rendit dhe parandalimi i veprave penale.
72. Ajo mendon gjithashtu se prezumimi i mbrojtjes ekuivalente zbatohet.
73. Së pari, sepse duke i detyruar avokatët t’i binden detyrimit të vigjiencës dhe të deklarimit të dyshimit në kuadrin e aktiviteteve të parashikuara nga direktiva 91/108/CEE e Këshillit, ligjëvënësi francez u imponon atyre vetëm detyrimet që burojnë nga e drejta e Bashkimit Evropian ; ajo disponon në këtë drejtim vetëm një hapësirë të kufizuar në disa modalitete praktike si atribuimi i rolit të « filtrit » disa instancave vetërregulluese të profesionit të avokatit.
Pastaj, sepse asgjë nuk lejon të përmbyset ky prezumim në këtë rast. Qeveria nënvizon se zhvillimet e vendimit Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi mbi respektimin e të drejtave themelore nga rendi juridik komunitar janë gjithmonë aktuale dhe se neni 6 § 3 i Traktatit të Bashkimit Evropian konfirmon shprehimisht referencën e Konventës në rendin juridik të Bashkimit Evropian. Sipas saj, në këtë vendim, Gjykata i ka dhënë in abstracto një « garanci të konvencionalitetit » sistemit komunitar të mbrojtjes së të drejtave themelore në planin e garancive si substanciale ashtu edhe procedurale Ajo shton se sekreti profesional është specifikisht i mbrojtur nga e drejta e Bashkimit Evropian, që i referohet në këtë drejtim vendimit AM & S Europe Limited kundër Komisionit të18 majit 1982, në të cilin Gjykata e Drejtësisë ka konstatuar se « të drejtat e brendshme të shteteve anëtare zbulonin (...) ekzistencën e kritereve të përbashkëta përderisa mbrojnë, në kushte të ngjashme, konfidencialitetin e korrespondencës midis avokatëve dhe klientëve të tyre, për sa kohë që , nga njëra anë, bëhet fjalë për letërkëmbim të bërë kuadrin dhe për qëllime të të drejtës për mbrojtje të klientit dhe nga ana tjetër, që buron nga avokatë të pavarur jo të lidhur me klientin nga një marrëdhënie punësimi ». Ajo tregon gjithashtu se, në përfundimet e çështjes Urdhëri i avokatëve frankofon, gjermanofonë dhe të tjerë kundër Këshillit të Ministrave, avokati i përgjithshëm Miguel Poiares Maduro ka treguar se mendon që, ashtu si interpretohet nën dritën e arsyetimit të shtatëmbëdhjetë, direktiva 91/108/CEE e ndryshuar respektonte sekretin profesional jo vetëm sipas nenit 6 por edhe sipas nenit 8 të Konventës.
74. Edhe sikur Gjykata të vendosë se i takon asaj të shqyrtojë domosdoshmërinë e ndërhyrjes, qeveria nënvizon veçanërisht se si detyrimi i avokatëve lidhur me luftën kundër pastrimit të parave ashtu edhe lista e aktiviteteve si dhe përjashtimeve të parashikuara, janë përkthimi i saktë i të drejtës së Bashkimit Evropian, e cila është pasqyrim i rekomandimeve të GAFI-it. Ajo shton se, duke iu referuar në mënyrë specifike luftës kundër pastrimit të parave, Gjykata vetë ka gjykuar në vendimin Andre dhe të tjerë, çështje e lartpërmendur se Konventa nuk ngurron t’u imponojë avokatëve një farë numri detyrimesh që kanë të bëjnë me marrëdhëniet me klientët e tyre për aq sa këto masa janë të inkuadruara në mënyrë strikte.
Ajo gjithashtu tregon se, nga njëra anë, detyrimet e vigjilencës dhe të bashkëpunimit kanë të bëjnë vetëm me aktivitetet e përcaktuar, që siç e ka konstatuar Gjykata e drejtësisë në vendimin e saj të 26 qershorit 2007, si rregull i përgjithshëm, për shkak të vetë natyrës së tyre vendosen në një kontekst që nuk ka lidhje me procedurën gjyqësore. Nga ana tjetër, avokatët nuk e nënshtrohen këtij detyrimi kur ushtrojnë një aktiviteti që lidhet më një procedurë juridiksionale ose « një aktivitet këshillimi juridik ». Të vetmet raste kur ky përjashtim nuk funksionon janë ato kur avokati ka marrë pjesë vetë në aktivitete të pastrimit të kapitaleve, ku këshillimi juridik është dhënë me qëllime pastrimi parash dhe ku avokati e di se klienti i tij dëshiron të marrë këshilla juridike me qëllime pastrimi parash.
Qeveria vë në dukje gjithashtu « garancitë maksimale procedurale » me të cilat pajiset mekanizmi i saj, duke nënvizuar se ligjëvënësi francez ka përdorur mundësinë e hapur nga neni 6 § 3 i direktivës 91/308/CEE së ndryshuar për të caktuar organet vetërregulluese të profesionit si një « filtër » midis avokatit që deklaron dhe autoriteteve dhe ia kanë besuar këtë rol avokatëve: nëse avokatët mendojnë se nuk ekziston dyshim për pastrim kapitalesh, ata nuk transmetojnë informacione ; ndodh po kështu, edhe kur me sa duket avokati ka besuar gabimisht se duhej të transmetonte informacione të marra gjatë aktiviteteve të përjashtuara nga fusha e detyrimeve të vigjilencës dhe të bashkëpunimit. Ajo vërren se një numër i vogël shtetesh të tjera anëtare të Bashkimit Evropian kanë bërë këtë zgjedhje (Republika Çeke Spanja, Danimarka dhe Portugalia), çka e bën të drejtën franceze një nga mbrojtëse të mira të sekretit profesional të avokatëve në gjirin e Bashkimmit Evropian.
Ajo tregon, për më tepër, se ruajtja e të dhënave është e kufizuar në kohë (10 vjet maksimumi kur informacioni nuk ka qenë objekt i një sinjalizimi gjyqësor), se informacionet e grumbulluara nga Tracfin janë konfidenciale, se përhapja e tyre është e rregulluar në mënyrë strikte nga ligji dhe se çdo shkelje sanksionhet nga neni 226-13 të kodit penal.
Së fundi, ajo nënvizon se avokatët janë, sidoqoftë, të detyruar të bëjnë përgjithësisht kujdes sipas nenit 1.5 të rregullores së brendshme kombëtare që është e qenësishme për profesionin e avokatit dhe i paraprin rregullores kundër pastrimit të parave.
2. Vërejtjet e ndërhyrësve të tretë
a) Këshilli i avokatëve evropianë (« CCBE »)
75. CCBE mendon se vlerat esenciale të profesionit të avokatit janë të kërcënuara rëndë nga direktivat që lidhen me luftën kundër pastrimit të parave dhe dispozitave të miratuara nga shtetet anëtare për t’i transpozuar ato, të cilat i gjykon si një atentat kundër pavarësisë së avokatëve, për respektimin e sekretit profesional dhe të drejtës për jetë private të qytetarit.
Ai nënvizon se aktivitetet e avokatëve janë të pandarë dhe se dallimi i kryer midis atyre që lidhen me ekspertizën juridike – që i shpëton detyrimit për deklarim të dyshimit – dhe aktiviteteve të tjera, krijon një pasiguri juridike për qytetarët të cilët duke besuar se avokati duhet të ruajë sekretin profesional, mund të vetinkriminohen në mënyrë indirekte. Sipas tij, kjo pasiguri e shoqëruar më shumë me detyrimin për të zbuluar « një dyshim » sesa një shkelje të vertëtuar, kjo pasiguri, pra, është e papajtueshme me konfidencialitetin e shkëmbimeve midis klientit dhe avokatit dhe me të drejtën për respektimin e jetës private të klientëve, të mbrojtur nga neni 8 të Konventës. Avokati bëhet de facto një « agjenti shtetit » dhe hyn në konflikt interesi me klientët e tij. Mirëpo një proces i tillë nuk do të ishte i domosdoshëm për luftën kundër pastrimit të parave çka do të vërtetohet nga fakti se në Kanada dhe në SH.B.A, avokatët nuk i nënshtrohen një detyrimi të tillë për deklarim dyshimi.
76. Sipas CCBE, rregullorja e kontestuar është në kundërshtim me standardet evropiane të mbrojtjes së jetës private përderisa kufizon parimin e konfidencialitetit me « klauzola të paqarta dhe të errëta » që nuk lejojnë përcaktimin e nocionit « aktivitete këshillimi juridik » në kuadrin e të cilave detyrimi i deklarimit nuk zbatohet. Duke i përballur avokatët me një pasiguri të tillë ose ndryshe ata marrin sansksione displinore që mund të shkojnë deri në fshirjen e emrit nga dhoma e avokatëve, ajo, nga ana tjetër, do të cenonte pavarësinë e profesionit.
77. CCBE i referohet « kodit të deontologjisë së avokatëve evropianë » dhe « kartës së parimeve themelore të avokatit evropian » të përpunuara nën drejtimin e tij si dhe « parimeve bazë që lidhen me rolin e avokatëve » të cituara më lart, të cilat theksojnë domosdoshmërinë për të ruajtur pavarësinë e avokatëve dhe për të garantuar respektimin e sekretit profesional si dhe të konfidencialitetit të shkëmbimeve me klientët e tyre.
Ajo nënvizon më pas se jurisprudenca e Gjykatës njeh karakterin themelor të sekretit profesional të avokatit. Ajo shton se, në vendimin AM & S. Europe Limited kundër. Komisionit të Komuniteteve Evropiane të 18 majit 1982 (155/79), Gjykata e Drejtësisë e Bashkimit Evropian e ka sanksionuar parimin e konfidencialitetit të komunikimit midis avokatit dhe klientit të tij dhe në mënyrë indirekte, parimin e sekretit profesional të avokatit, pastaj ka saktësuar në vendimin Akzo Nobel Chemicals Ltd dhe Akcros Chemicals Ltd kundër. Komisionit evropian e.a. të 14 shtatorit 2010 (C-550/07 P.) se konfidencialiteti mbështetet në parimin e pavarësisë së avokatit. Sipas saj, mënyra me të cilën Gjykata e Luksemburgut e percepton pavarësinë e profesionit të avokatit, duke këmbëngulur veçanërisht në një justifikim që ka të bëjë me displinën profesionale që është e qënësishme për të, e bën të vështirë motivimin e dobisë së një norme që e detyron atë për deklarimin e dyshimit.
78. Së fundi, CCBE thotë se prezumimi Bosphorus mund të përmbyset kur e drejta e Bashkimit Evropian i lë një hapësirë vlerësimi shteteve për sa i përket zbatimit të tij, çka do të ilustrohej nga vendimi i M.S.S. kundër. Belgjikës dhe Greqisë [GC] (no 30696/09, GJEDNJ 2011). Kështu do të ndodhë lidhur me direktivat për të cilat bëhet fjalë në këtë rast.
b) Urdhëri francez i avokatëve të dhomës së Brukselit.
79. Sipas urdhërit, sekreti profesional i avokatit është padyshim garanci për nenet 6 dhe 8 të konvetës.
80. Ai kujton se neni 8 mbron studion, vendbanimin, letërkëmbimin, materialin informativ dhe linjën telefonike të avokatit si dhe konfidencialitetin e marrëdhënieve të tij me klientët dhe sekretin profesional. Kjo do të ndikonte në respektimin e jetës private si të avokatit- jetës private që përfshin aktivitetet profesionale- edhe të klientëve të tij, të cilët me të drejtë citojnë konfidencialitetin e shkëmbimeve të tyre bashkë me këshillimin në emër të së drejtës për një proces të drejtë. Në këtë pikë të fundit, duke theksuar rolin themelor të avokatëve në një shoqërie demokratike të lidhur me shtetin e të drejtës, ai nënvizon se sekreti profesional i avokatëve bazohet në domosdoshmërinë për t’u dhënë atyre që gjykohen e ju drejtohen sigurinë se ata mund t’u besojnë sekretet e tyre pa rrezikun se mund të zbulohen nga të tretë.
Ajo kujton, përveç kësaj, se Gjykata ka gjykuar në çështjen M.S. kundër Suedisë (27 gusht 1997, Përmbledhje e vendimeve 1997‑IV) lidhur me sekretin mjekësor, se respektimi i karakterit konfidencial të informacioneve mbi shëndetin përbënte një parim themelor të sistemit juridik të të gjitha palëve kontraktuese të Konventës, dhe se ishte e rëndësishme jo vetëm për të mbrojtur jetën private të të sëmurëve por edhe për të ruajtur besimin e tyre në personelin mjekësor dhe në shërbimet shëndëtësore në përgjithësi. Ajo vlerëson se kjo qasje vlen mutatis mutandis për shkëmbimet midis avokatëve dhe klientëve të tyre.
81. Urdhëri i avokatëve çmon se sekreti profesional i avokatëve njihet gjithashtu nga e drejta pozitive e Bashkimit Evropian ; ajo i referohet për këtë vendimit M & S Europe Limited i lartpërmendut dhe veçanërisht konkluzioneve të avokatit të përgjithshëm në çështjen Urdhëri i avokatëve frankofonë dhe gjermanofonë e të tjerë i cituar më lart.
82. Ajo nënvizon për më tepër se në të njëjtën linjë si vendimet e Këshillit të Shtetit francez të 10 prillit 2008 dhe 23 korrikut 2008 të lartcituar, Gjykata kushtetuese e Belgjikës ka gjykuar në vendimin e 23 janarit 2008 (no 10/2008) se sekreti profesional i avokatit është një parim i përgjithshëm që bën pjesë në respektimin e të drejtave themelore, dhe që bazohet në nenet 10, 11 dhe 22 të kushtetutës belge dhe 6 dhe 8 të Konventës.
83. Urdhëri i avokatëve kujton më pas, pa u pozicionuar lidhur me ekzistencën e një « ndërhyrjeje » në ushtrimin e të drejtave të garantuara nga neni 8 në këtë rast dhe me cilësimin e kërkuesit si viktimë, se një individ mund të pretendojë se një ligj i shkel të drejtat e tij, në mungesë të aktit individual ekzekutiv, nëse i interesuari është i detyruar të ndryshojë sjellje nën kërcënimin e ndjekjes penale ose ngaqë bën pjesë në një kateogori personash që rrezikojnë të pësojnë drejtpërdrejt pasojat e legjislacionit.
84. Sa për prezumimin e mbrojtjes ekuivalente, ajo nuk do të mund të gjente zbatim kur bëhet fjalë për transpozimin e direktivës evropiane, çka paragrafi 157 i vendimit Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi i lartërmendur do ta konfirmonte. Urdhëri i avokatëve i referohet çështjes Cantoni të lartpërmendur, në të cilën Gjykata ka ushtruar një kontroll pa rezerva mbi masat e kontestuara ndërsa bëhej fjalë për transpozimin e një direktive në të drejtën franceze si dhe për vendimin M.S.S. të lartpërmendur.
85. Së fundi, urdhëri i avokatëve tërheq vëmendjen e Gjykatës mbi vendimin e lartpërmendur të 23 janarit 2008, në të cilin Gjykata kushtetuese e Belgjikës ka vlerësuar se, nëse lufta kundër pastrimit të kapitaleve dhe financimit të terrorizmit është një objektiv legjitim i interesit të përgjithshëm, ajo nuk mund të justifikojë një heqje pa kusht ose pa kufi të sekretit profesional të avokatit, meqë avokatët nuk mund të ngatërrohen me autoritetet e ngarkuara me kërkimin e shkeljeve. Për pasojë, ajo ka gjykuar se informacionet e njohura nga avokati për shkak të ushtrimit të aktiviteteve thelbësore të profesionit të tij, duke përfshirë të gjitha pikat e cituara në nenin 2 § 1 3)b) të direktivës 2005/60/CE, d.m.th. ndihmën dhe mbrojtjen para drejtësisë dhe këshillimin juridik, edhe jashtë çdo procedure gjyqësore, mbeten të mbrojtura nga sekreti profesional dhe nuk mund t’u bëhen të njohura autoriteteve.
Urdhëri i avokatëve nënvizon gjithashtu se Gjykata kushtetuese nuk pranon se sekreti profesional është i pakufizuar. Në fakt, duke u bazuar në nenin 20 të direktivës, ajo ka saktësuar në këtë vendim se avokati që nuk ka mundur ta bindë një klient të mos kryejë ose të mos marrë pjesë në një operacion pastrimi kapitalesh ose financimi të terrorizmit për të cilat e di se janë të paligjshme, nëse gjendet në një hipotezë ku detyrimi i deklarimit zbatohet edhe për të, duhet t’ia transmetojë informacionet që di kryetarit të dhomës së avokatëve me qëllim që ky i undit t’ua transmetojë autoriteteve. Në një rast të tillë, ai duhet t’i japë fund lidhjes që ka me klientin në fjalë, në mënyrë që të mos ketë më shkas të flitet për marrëdhënie besimi midis avokatit dhe klientit.
c) Instituti i të drejtave të njeriut të avokatëve evropianë (« IDHAE »)
86. IDHAE kujton se sekreti profesional është në Francë një detyrim ligjor që ndalon zbulimin e një informacioni të fshehtë nga një person që e zotëron ose për shkak të gjendjes ose të profesionit, ose për shkak të një funksioni apo një misioni të përkohshëm dhe që synon të sigurojë besimin e domosdoshëm për ushtrimin e disa profesioneve ose disa funksioneve.
Duke saktësuar se sekreti profesional i imponohet në mënyrë absolute avokatit për tërësinë e aktiviteteve të tij dhe për dosjet e tij, ai nënvizon se këshilli kombëtar i avokatëve ka deklaruar : « nëse objektivi i luftës kundër kriminalitetit dhe terrorizmit është legjitim, avokatët nuk pranojnë të jenë denoncues ose ndihmës së policisë dhe të mohojnë vetë thelbin e betimit të tyre dhe të vlerave të tyre kryesore ; direktivat kundër pastrimit të kapitaleve dhe për pasojë, e drejta jonë e brendshme, kërcënojnë të drejtat themelore të qytetarëve, pavarësinë e avokatit, konfidencialitetin e shkëmbimeve midis avokatit dhe klientit të tij, sekretin profesional dhe prezumimin e pavarësisë ; ato e shkatërrojnë besimin e domosdoshëm midis klientit dhe avokatit ; nga frika se mos denoncohet, klienti mund të mos i thotë gjithçka avokatit të vet ; ky i fundit nuk do të informohet mirë dhe nuk do të mund të këshillojë si duhet klientin e tij dhe të mbrojë interesat e tij ».
87. IDHAE kujton më pas se nga jurisprudenca e Gjykatës del se neni 8 Konventës sanksionon një të drejtë për respektimin e konfidencialitetit të shkëmbimeve midis avokatëve dhe klientëve të tyre dhe për respektimin e sekretit profesional dhe se jurisprudenca e Gjykatës së drejtësisë së Bashkimit Evropian shkon në këtë logjikë
88. IDHAE nënvizon, përveç kësaj, se për të vlerësuar « domosdoshmërinë » e një ndërhyrjeje në ushtrimin e të drejtave të garantuara nga neni 8, duhet të marrë parasysh « rëndësia e shkallës së ndërhyrjes dhe të pasojave të saj ». Në këtë drejtim, ai vë katër pika në dukje. Së pari, është gjithashtu e drejta e heshtjes së klientëve që vihet në rrezik, meqë detyrimi për deklarim dyshimi i detyron avokatët të provokojnë vetinkriminimin e tyre. Së dyti, meqë dispozitat e kundërshtuara bazohen pa e përcaktuar në një nocion « dyshimesh », « ligji » nuk ka as cilësinë as parashikueshmërinë e duhur. Së treti, sekreti merr një rëndësi të veçantë në jurisprudencën e Gjykatës- që sanksionon sekretin e burimeve gazetareske dhe sekretin e të dhënave mjekësore -, mbrojtja e sekretit profesional të avokatëve përballë këtij tipi detyrimi është afirmuar në Kanada dhe Shtetet e Bashkuara, dhe e drejta pozitive e disa vendeve të Bashkimit Evropiane (Italia, Estonia, Belgjika, Vendet e Ulëta dhe Irlanda) si dhe Zvicra është më mbrojtës. Së katërti, ashtu siç e ka nënvizuar Gjykata në vendimin Casado Coca kundër Spanjës (24 shkurt 1994, seria A no 285-A) avokati luan një rol kyç për të siguruar besimin e publikut në veprimtarinë e gjykatave ; pra, është primordiale që besimi i qytetarit nda tij të garantohet, çka kërkon ruajtjen e pavarësisë së tij ndaj pushtetit publik – vënë në dyshim nga lidhja me Tracfin e vendosur nga dispozitat e kontestuara- dhe të sekretit profesional.
Për më tepër duhet që ndërhyrja të jetë në proporcion me qëllimin e ndjekur : lufta kundër pastrimit të kapitaleve dhe terrorizmit. Por, ndërkohë që Gjykata ka vlerësuar se në çështjen Xavier Da Silveira kundër Francës (no 43757/05, 21 janar 2010) garancitë e veçanta të procedurës imponohen kur është fjala për kontrolle ose vizita në banesë në studion e një avokati, dispozitat e kontestuara nuk parashikojnë asnjë garanci të këtij lloji (meqë roli i kryetarit të dhomës së avokatëve nuk mund të jetë veçse një këshillim aty ku është e sigurtë se nuk ka dyshim). Për më tepër, avokatët francezë i nënshtrohen gjithsesi të drejtës penale lidhur me pastrimin e kapitaleve, veçanërisht e ashpër, detyrimeve deontologjike të rëndësishme dhe të sanksionuara dhe masave të kontrollit financiar. Manipulimet me të holla u ndalohen, me përjashtim të shumave fare të vogla, dhe lëvizjet e fondeve me rrugë bankare bëhen të detyrueshme përmes një arke të rregullimeve financiare të avokatëve.
89. Së fundi, kur bëhet fjalë për prezumimin e mbrojtjes ekuivalente IDHAE kujton se çështja Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi kishte të bënte me detyrimin për shtetin e akuzuar për të zbatuar një rregullore komunitare që respekton detyrimet që dalin nga një rezolutë e detyrueshme e Këshillit të sigurimit të Kombeve të Bashkuara. Ai vë re se deri në atë kohë, rastet në të cilat Gjykata ka pranuar një mbrojtje ekuivalente në dobi të Bashkimit të Evropian nuk kishin të bënin me zbatimin e direktivave që ndryshe nga rregulloret, u lënë shteteve një hapësirë vlerësimi. Ai shton se, nëse fakti që disa direktiva që lidhen me pastrimin e kapitaleve i referohen Konventës mund të çojë në pranimin e një ekuivalence të rregullave dhe të mbrojtjes substanciale, nuk ka me sa duket ekuivalencë mbrojtjeje procedurale në mungesë të një të drejte ankimimi individual në planin e Bashkimit Evropian. Ai vërren, për më tepër, se Gjykata ka pranuar ekuivalencën e mbrojtjes në rastin e çështjes së agjentëve dhe funksionarëve ndërkombëtarë për shkak të faktit se ata përdorin ankimin individual dhe të drejtpërdrejtë para një organizmi gjyqësor që paraqet të gjitha garancitë e duhura (ai i referohet Boivin kundër. 34 shteteve anëtare të Këshillit të Evropës (vendim no 73250/01, GJEDNJ 2008, Gasparini kundër Italisë dhe Belgjikës (vendim.), no 10750/03, 12 maj 2009, dhe Beygo kundër. 46 shteteve anëtare të Këshillit të Evropës, no 36099/06, 16 qershor 2009).
3. Vlerësimi i Gjykatës
a) Mbi ekzistencën e një ndërhyrjeje në ushtrimin e të drejtës së mbrojtur nga neni 8 i Konventës
90. Duke sanksionuar të drejtën e « çdo personi » për respektimin e « korrespondencës » së tij, neni 8 i Konventës mbron konfidencialitetin e « komunikimeve private » (Frérot kundër Francës, no 70204/01, § 53, 12 qershor 2007), ciladoqoftë përmbajtja për të cilën bëhet fjalë (Frérot i lartpërmendur, § 54), dhe ciladoqoftë forma që ajo merr. Pra, konfidencialiteti i të gjitha shkëmbimeve që individët mund të kenë me qëllim komunikimi garantohet nga neni 8.
91. Kështu, përderisa ajo i detyron t’i japin një autoriteti administrativ informacione që lidhen me me një person tjetër dhe që ai i zotëron për shkak të shkëmbimeve që ata kanë pasur me të, detyrimi i deklarimit të dyshimit që është detyrë e avokatëve përbën një ndërhyrje në të drejtën e tyre për respektimin e korrespondencës së tyre. Ai përbën gjithashtu një ndërhyrje në të drejtën për respektim e « jetës së tyre », ky nocion që përfshin aktivitetet profesionale ose tregtare (Niemietz kundër Gjermanisë 16 dhjetor 1992, § 29, seria A no 251‑B).
92. Në këtë rast, sigurisht, kërkuesi nuk pretendon as të gjendet konkretisht në situatën e detyrimit për të deklaruar dyshime të tilla, as të ketë qenë sanksionuar në zbatim të rregullores së kontestuar ngaqë nuk e ka kryer këtë detyrim. Sidoqoftë, ashtu si tregohet më lart, ai gjendet përballë dilemës së mëposhtme : ose ai i bindet kësaj rregulloreje dhe kështu heq dorë nga konceptimi i parimit të konfidencialitetit të shkëmbimeve midis avokatit dhe klientit të tij dhe të sekretit profesional të avokatëve ; ose nuk i bindet kësaj regulloreje dhe kërcënohet nga sanksione displinore që mund të shkojnë deri në çregjistrimin e tij nga urdhëri i avokatëve. Kështu, sipas Gjykatës, detyrimi për deklarimin e dyshimit paraqet një « ndërhyrje të vazhdueshme » (shih, më lart mutatis mutandis, Dudgeon, § 41, dhe Norris, § 38) në ushtrimin, nga kërkuesit, në cilësinë e tij si avokat, të të drejtave të garantuara nga neni 8, edhe pse nuk është sfera më intime të jetës së tij private që vihet në rrezik, por e drejta për respektimin e shkëmbimeve profesionale me klientët e tij.
93. Një ndërhyrje e tillë shkel nenin 8, vetëm nëse ajo « është parashikuar nga ligji » e drejtuar për nga një ose disa qëllime legjitime në drejtim të paragrafit 2 dhe « e domosdoshme, në një shoqëri demokratike », me qëllim që ajo t’i arrijë qëllimet.
b. Mbi justifikimin e ndërhyrjes
i. Parashikuar nga ligji
94. Gjykata kujton se termat e « parashikuara nga ligji » kërkojnë para së gjithash që ndërhyrja ka një bazë në të drejtën e brendshme (Silver dhe të tjerë kundër Mbretërisë së Bashkuar, 25 mars 1983, §§ 56-88, seria A no 61). I tillë është në mënyrë të padiskutueshme ky rast: detyrimi i deklarimit të dyshimit për avokatët parashikohet nga direktiva evropiane, të transpozuara në të drejtën franceze (veçanërisht nga ligji no 2004-130 të 11 shkurt 2004 që bën fjalë për direktivën e 10 qershorit 1991 të amenduar) dhe të kodifikuar në kodin monetar dhe financiar ; modalitetet e tyre saktësohen nga tekste rregulluese zbatuese (dispozitat e të cilave janë kodifikuar gjithashtu) si dhe nga vendimi i 12 korrikut të këshillit kombëtar të avokatëve të lartpërmendur.
95. Duhet përveç kësaj që « ligji » të jetë i kuptueshëm sa duhet - gjë që kërkuesi nuk e konteston në këtë rast - dhe i saktë gjithashtu (ibidem). Kërkuesi pretendon se « ligji » për të cilin bëhet fjalë, nuk është i qartë përderisa detyron për deklarimin e « dyshimeve » pa e përcaktuar këtë nocion dhe përderisa fusha e aktiviteteve ku zbatohet është e paqartë.
96. Gjykata nuk është e bindur për këtë tezë. Ajo kujton se mund të konsiderohet si « ligj » vetëm një « normë » e shprehur me aq saktësi sa t’i lejojë qytetarit të rregullojë sjelljen e tij ; duke u rrethuar në rast nevoje nga këshilla të mençura, ai duhet të jetë në gjendje të parashikojë, në një shkallë të arsyeshme në rrethanat e çështjes, pasojat që mund të rrjedhin nga një akt i përcaktuar (ibidem). Duke u nisur nga kjo, ai pranon pamundësinë për të arritur në një siguri absolute në redaktimin e ligjeve, si dhe rrezikun se shqetësimi për saktësi mund të sjellë një rigorozitet të tepërt. Shumë ligje përdorin pashmangshmërisht formula pak a shumë të paqarta interpretimi dhe zbatimi i të cilave varen nga praktika (ibidem).
97. Ajo çmon se nocioni « dyshim » ka të bëjë me kuptimin e përgjithshëm dhe një publik me përvojë si avokatët e kanë të vështirë të pretendojë se nuk janë në gjendje ta përcaktojnë se, siç e paraqet Qeveria, kodi monetar dhe financiar jep disa tregues specifikë. Nga ana tjetër, meqë deklarimet për dyshim u drejtohen avokatëve të Këshillit të Shtetit dhe Gjykatës së Kasacionit, çdo avokat që ka dyshime për ekzistencën e një « dyshimi » në një rast të dhënë është në gjendje të përfitojë në këtë drejtim nga ndihma e një kolegu me eksperiencë dhe të stërvitur.
Për sa i përket pretendimit për paqartësi në fushën e aktivitetit që preket nga detyrimi për dyshim, Gjykata konstaton se tekstet e kontestuara (shih veçanërisht nenin 1 të vendimit të 12 korrikut 2007 të këshillit kombëtar të dhomës së avokatëve ; paragrafi 12 më lart) tregojnë se ky detyrim u imponohet avokatëve kur, në kuadrin e aktivitetit të tyre profesional, ata realizojnë në emër dhe për llogari të klientit të tyre një transaksion financiar ose mbi pasuri të patundshme ose kur ata marrin pjesë duke ndihmuar klientin e tyre në përgatitjen ose në realizimin e disa tipa transaksionesh (për sa i përket blerjes dhe shitjes së pasurive të patundshme ose fondeve tregtare, menaxhimit të fondeve, letrat me vlerë dhe asete të tjera që i përkasin klientit, hapja e llogarive bankare, të kursimit ose të letrave me vlerë, organizimi i prurjeve të domosdoshme për krijimin e shoqërive dhe krijimi, menaxhimi ose drejtimi i shoqërive dhe krijimi, menaxhimi ose drejtimi i trusteve të së drejtës së huaj ose të çdo strukture tjetër të ngjashme). Sipas këtyre teksteve, ata nuk i zbatojnë këto kur ushtrojnë një aktivitet këshillimi juridik ose kur aktiviteti i tyre lidhet me një procedurë juridiksionale në rastin e njërit apo tjetrit nga gjashtë aktivitetet e lartpërmendura. Gjykata çmon se këta tregues janë të saktë sa duhet, për më tepër se tekstet për të cilat bëhet fjalë u drejtohen profesionistëve të së drejtës dhe se, siç e nënvizon Qeveria, nocioni i « këshillimit juridik » përcaktohet veçanërisht nga këshilli i avokatëve.
98. Si përfundim, ndërhyrja e kontestuar është « parashikuar nga ligji », sipas nenit 8 § 2 të Konventës.
ii. Qëllim i përligjur
99. Gjykta nuk dyshon se, duke synuar të luftojë kundër pastrimit të kapitaleve dhe shkeljeve penale që e shoqërojnë, ndërhyrja e kontestuar ndjek një nga qëllimet e përligjura që numërohen në paragrafin e dytë të nenit 8 : mbrojtja e rendit dhe parandalimi i veprave penale. Nga ana tjetër kjo nuk jep shkas për polemikë midis palëve.
100. Për më tepër, Gjykata kujton se zbatimi nga ana e shtetit e detyrimeve të tij juridike që rrjedhin nga anëtarësimi i tij në Bashkimin Evropian lidhet me interesin e përgjithshëm (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi i lartpërmendur, §§ 150-151).
iii. Domosdoshmëri
α) Mbi zbatimin e prezumimit të mbrojtjes ekuivalente
101. Qeveria thotë se detyrimet për vigjilencë dhe për deklarim dyshimi të cilat janë të detyrueshme për avokatët burojnë nga transpozimi i direktivave evropiane që Franca duhet ta kryejë për shkak të detyrimeve të saj juridike që rrjedhin nga anëtarësimi i saj në BE. Duke iu referuar vendimit Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi të lartpërmendur, ajo çmon se duhet prezumuar se Franca ka respektuar kërkesat e Konventës përderisa ka zbatuar vetëm këto detyrime dhe se është provuar që Bashkimi Evropian u jep të drejtave themelore një mbrojtje ekuivalente me atë që siguron Konventa.
Parime themelore
102. Gjykata kujton se do të ishte në kundërshtim me qëllimin dhe objektin e Konventës që Shtetet Kontraktuese të çliroheshin nga çdo përgjegjësi kundrejt Konventës përderisa ato veprojnë për zbatimin e detyrimeve kundrejt tyre që rrjedhin nga përkatësia në një organizatë ndërkombëtare ku ato kanë transferuar një pjesë të sovranitetit të tyre : ndryshe garancitë e parashikuara nga Konventa mund të kufizoheshin apo përjashtoheshin arbitrarisht, e në këtë mënyrë të humbnin karakterin e tyre detyrues si dhe natyrën konkrete dhe efektive. Me fjalë të tjera, Shtetet mbeten përgjegjëse kundrejt Konventës për masat që marrin për zbatimin e e detyrimeve juridike, përfshi këtu kur këto detyrime rrjedhin nga përkatësia e tyre në një organizatë ndërkombëtare ku ata kanë transferuar një pjesë të përkatësisë së tyre ndërkombëtare (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi lartpërmendur, § 154).
103. Është e vërtetë gjithsesi se Gjykata ka gjykuar se një masë e marrë në zbatim të detyrimeve të tilla duhet të quhet e justifikuar përderisa nuk ndryshon fakti që organizata në fjalë u jep të drejtave themelore (meqë ky nocion mbulon njëkohësisht garancitë themelore dhe mekanizmat që duhet të kontrollojnë respektimin e tyre) një mbrojtje të paktën ekuivalente – d.m.th. jo identike por të « krahasueshme »- me atë që siguron Konventa (meqë dihet se një konstatim i « mbrojtjes ekuivalente » e këtij tipi nuk është përfundimtar : ai mund të rishqyrtohet në dritën e çdo ndryshimi të rëndësishëm në mbrojtjen e të drejtave themelore). Nëse mendojmë se organizata e ofron një mbrojtje të tillë ekuivalente, mund të prezumohet se Shtetet i respektojnë kërkesat e Konventës vetëm kur zbatojnë detyrimet juridike që burojnë nga anëtarësimi i tyre në organizatë.
Shtetet mbeten gjithsesi plotësisht përgjegjëse kundrejt Konventës për të gjitha aktet që nuk lidhen domosdoshmërisht me detyrimet e tyre juridike ndërkombëtare, veçanërisht kur ata kanë ushtruar një pushtet vlerësues (M.S.S. i lartpërmendur, § 338). Nga ana tjetër, ky prezumim mund të rrëzohet në kuadrin e një çështjeje të dhënë nëse gjykohet se mbrojtja e të drejtave të garantuara nga Konventa janë cenuar nga një mangësi e dukshme; në një rast të tillë, roli i Konventës si « instrument kushtetues i rendit publik evropian » në fushën e të drejtave të njeriut do të dilte mbi interesin e bashkëpunimit ndërkombëtar (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi lartpërmendur, §§ 152-158 ; shih gjithashtu, veçanërisht, M.S.S., i lartpërmendur, §§ 338-340).
104. Ky prezumim i mbrojtjes ekuivalente synon gjithashtu të shmangë që një shtet palë të gjendet përballë një dileme kur i duhet të zbatojë detyrimet që i imponohen për shkak të përkatësisë në një organizatë ndërkombëtare, që nuk është palë në Konventë, ku ai ka transferuar një pjesë të sovranitetit të tij për të justifikuar kundrejt Konventës veprimet e tij ose mosveprimet që burojnë nga kjo përkatësi. Ky prezumim synon gjithashtu të përcaktojë rastet kur Gjykata mund, në emër të interesit të bshkëpunimit ndërkombëtar, të pakësojë intensitetin e kontrollit të saj mbi respektimin e angazhimeve që rrjedhin nga Konventa për shtetet palë, kontroll që ia beson neni 19 i Konventës. Nga këto vërejtje rrjedh se Gjykata nuk është gati për këtë rregullim veçse kur të drejtat dhe garancitë respektimin e të cilave ajo siguon kanë kaluar më parë në një kontroll të ngjashëm me atë që do të kryente ajo vetë. Në mungesë të kësaj, shteti do t’i shpëtonte çdo lloj kontrolli ndërkombëtar lidhur me pajtueshmërinë e akteve të tij me angazhimet që rrjedhin nga Konventa.
Mbi mbrojtjen e të drejtave themelore të siguruara nga e drejta e Bashkimit Evropian.
105. Kur bëhet fjalë për mbrojtjen e të drejtave themelore të njohura nga Bashkimi Evropian, Gjykata ka gjykuar në vendimin e Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (të lartpërmendur, §§ 160-165) se në parim kjo mbrojtje është ekuivalente me mbrojtjen që siguron Konventa.
106. Për të arritur në këtë përfundim, ajo ka konstatuar, së pari, se Bashkimi Evropian ofronte një mbrojtje ekuivalente, në planin e garancive themelore, duke vënë në dukje në këtë drejtim që, tashmë në periudhën e fakteve, respektimi i të drejtave themelore ishte një kusht i legalizimit të akteve komunitare dhe se Gjykata e drejtësisë i referohej gjerësisht dispozitave të Konventës dhe të jurisprudencës së Gjykatës kur ajo kryente vlerësimin e saj (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Aeknonim Şirketi, § 159). Ndodh kështu, për më tepër, qysh prej 1 dhjetorit 2009, datë e hyrjes në fuqi të nenit 6 të ndryshuar të Traktatit mbi Bashkimin Evropian, që i jep Kartës së të drejtave themelore të BE të njëjtën vlerë me traktatet dhe që parashikon se të drejtat themelore, ashtu si garantohen nga Konventa dhe ashtu si rezultojnë nga traditat kushtetuese të përbashkëta për shtetet anëtarë, bëjnë pjesë në të drejtën e Bashkimit si pjesë e parimeve të përgjithshme.
107. Gjykata më pas ndalet mbi çështjen për të ditur nëse ndodh po kështu me mekanizmin e kontrollit të respektimin të të drejtave themelore.
108. Ajo ka vënë në dukje, në këtë drejtim se individët kanë një akses të kufizuar në Gjykatën e drejtësisë : ankimet për gjykime brenda një afati të arsyeshëm (të parashikuara fillimisht nga nenet 169 dhe 170 të Traktatit të krijimit të Bashkësisë Evropiane) u janë mbyllur, e drejta e tyre për të nisur një procedurë ankimi për prishje vendimi ose një ankim për mungesë gjykimi (të parashikuara fillimisht nga nenet 173 dhe 175 të Traktatit të lartpërmendur) është kufizuar si dhe, për pasojë, mundësia e tyre për të kundërshtuar një vendim për arsye ligjshmërie parashikuar nga neni 184 i traktatit të lartpërmendur), kështu ata nuk kanë mundësi të bëjnë një ankim kundër një individi (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, §§ 161-162).
109. Si përfundim, sidoqoftë, për mbrojtjen ekuivalente në këtë plan, Gjykata ka konstatuar se ankimet e bëra pranë Gjykatës së drejtësisë nga institucionet e Bashkimit Evropian ose nga një shtet anëtar, përbëjnë një kontroll të rëndësishëm për respektimin e normave të Bashkimit evropian nga të cilat përftojnë individët dhe se këta të fundit kanë mundësi t’i drejtojnë Gjykatës së drejtësisë një ankim për dëmshpërblim të bazuar në përgjegjësinë jo-kontraktuale të institucioneve (parashikuar fillimisht nga neni 184 i traktatit të lartpërmendur) (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, § 163).
110. Për më tepër, ajo ka konstatuar se kryesisht me ndërmjetësinë e gjykatave kombëtare sistemi i Bashkimit Evropian u jep individëve të drejtën e ankimit që u lejon atyre të konstatojnë se shteti anëtar ose individi ka shkelur të drejtën e Bashkimit Evropian.
Ajo ka nënvizuar se disa dispozita të Traktatit themelues të Bashkësisë Evropiane kishin parashikuar qysh në fillim një rol plotësues për gjykatat kombëtare në kuadrin e mekanizmave të kontrollit komunitar, veçanërisht (sipas kodifikimit fillestar) nenet 189 (nocioni i zbatueshmërisë) dhe 177 procedura të referimit paraprak për referencë, dhe se roli i tyre në zbatimin e të drejtës komunitare dhe të garancive në fushën e të drejtave themelore ishte zgjeruar me zhvillimin, nga ana e Gjykatës së drejtësisë, së nocioneve të rëndësishme si prioriteti i të drejtës komunitare, efekti i drejtpërdrejtë, efekti jo i drejtpërdrejtë dhe përgjegjësia e shtetit.
Më pas ajo vërren se kontrolli i Gjykatës së drejtësisë mbi zbatimin nga gjykatat kombëtare të së drejtës së Bashkimit Evropian, duke përfshirë këtu garancitë në fushën e të drejtave themelore, bëhet atëherë përmes një procedure referimi paraprak (parashikuar filimisht nga neni 177 i traktatit të lartpërmendur), në kuadrin e të cilit palët në procedurën e brendshme kanë të drejtën të paraqesin vërejtje. Në këtë drejtim ajo ka vënë re se, megjithëse Gjykata e drejtësisë kufizohet duke iu përgjigjur çështjes së interpretimit ose së vlefshmërisë së vendosur nga gjykata kombëtare, përgjigja e saj ka shpeh një një efekt përcaktues për përfundimin e procedurës së brendshme, si dhe ka vënë re se kështu ka ndodhur në kuadrin e çështjes Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (§ 164).
111. Kështu, megjithëse aksesi i individëve në Gjykatën e drejtësisë është qartas më i kufizuar se aksesi në Gjykatë i siguruar nga neni 34 i Konventës, Gjykata pranon se, marrë në total, mekanizmi i kontrollit i parashikuar nga e drejta e Bashkimit Evropian jep një mbrojtje të krahasueshme me atë që ofron Konventa. Së pari, sepse individët përfitojnë nga kontrolli i normave të Bashkimit Evropian që kryhet përmes ankimeve të ushtruara nga shtetet anëtare dhe nga institucionet e Bashkimit Evropian para Gjykatës së drejtësisë. Së dyti, sepse ata kanë mundësinë të bëjnë të konstatohet një moszbatim i të drejtës komunitare nga një shtet anëtar duke iu drejtuar gjykatave kombëtare, meqë kontrolli i gjykatës së drejtësisë vepron atëherë përmes një procedure referimi paraprak që këto gjykata duhet ta zbatojnë. .
Mbi çështjen e zbatimit në këtë rast të prezumimit të mbrojtjes ekuivalente
112. Kjo çështje dallohet nga çështja Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi veçanërisht për dy arsye.
113. Së pari, sepse në këtë çështje të fundit, meqë bëhet fjalë për një regullore, drejtpërdrejtë e zbatueshme në të gjitha shtetet anëtare në të gjitha elementet, Irlanda nuk kishte asnjë hapësirë në ekzekutimin e zbatimin e detyrimeve që rrjedhin nga përkatësia e saj në Bashkimin Evropian.
Në këtë rast, bëhej fjalë për zbatimin nga ana e Francës së direktivës që lidh shtetet anëtare për sa i përket rezultatit që duhet arritur por u lënë atyre zgjedhjen e mjeteve dhe të formës. Shtrohet çështja nëse është i rëndësishëm fakti që, në ekzekutimin e detyrimeve që burojnë nga përkatësia në Bashkimin Evropian, Franca ka një hapësirë që mund të pengojë zbatimin e prezumimit të mbrojtjes ekuivalente.
114. Më pas dhe sidomos, sepse në çështjen Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, mekanizmi i kontrollit i parashikuar nga e drejta e Bashkimit Evropian hyn në lojë plotësisht. Gjykata e lartë irlandeze në fakt i ishte drejtuar Gjykatës së Drejtësisë për një çështje referimi, e cila ishte shprehur në këtë kontekst mbi shkeljen e supozuar të së drejtës së pronës për të cilën kërkuesja i ishte drejtuar më pas Gjykatës.
Në të kundërt, në këtë rast, Këshilli i Shtetit e ka shmangur kërkesën e kërkuesit që synon t’i drejtohet Gjykatës së drejtësisë për shqyrtim paraprak të pajtueshmërisë me detyrimin për deklarim të avokatëve me nenin 8 të Konventës, ndërkohë që kjo çështje nuk ka qenë vendosur qartë paraprakisht nga Gjykata e drejtësisë as në një procedurë të referimit paraprak të kryer në një çështje tjetër as në ndonjë nga ankimet e lartpërmendura të hapura për shtetet anëtare dhe institucionet e Bashkimit Evropian. Gjykata vërren, në fakt, se në vendimin e saj Urdhëri i avokatëve frankofonë dhe gjermamofonë e të tjerë i lartpërmendur (paragrafët 27‑29 më sipër), Gjykata e drejtësisë ka shqyrtuar pajtueshmërinë e detyrimit për deklarim të avokatëve kundrejt detyrimeve për të drejtën për një proces të drejtë sipas nenit 6 të Konventës. Duke bërë këtë, ajo është shprehur vetëm për të drejtat e qytetarit, klientit të avokatit. Por e shqyrtuar në këndvështrimin e nenit 8 të Konventës, çështja shtohet ndryshe : atëherë vihen në pikëpyetje jo vetëm të drejtat e klientit të avokatit lidhur me këtë dispozitë, por gjithashtu të drejtat e vëtë avokatit siç e ilustrojnë vendimet Kopp kundër Zvicrës (25 mars 1998, Përmbledhje me vendime dhe gjykime 1998‑II), André i lartcituar dhe Wieser dhe Bicos Beteiligungen GmbH kudër Autstrisë (no 74336/01, CEDH/ECHR 2007-IV), që lidhen respektivisht me përgjimet telefonike, me një kontroll në një studio avokati në kuadrin e një procedure të drejtuar kundër një shoqërie kliente dhe regjistrimit të të dhënave informatike.
115. Kështu, Gjykata duhet të konstatojë se, për shkak të vendimit të Këshillit të Shtetit për të mos kryer një procedure shqyrtimi paraprak, ndërsa Gjykata e drejtësisë nuk e kishte shqyrtuar tashmë çështjen që lidhej me të drejtat e mbrojtura nga Konventa për të cilën i ishin drejtuar, ky Këshill ka vendosur ndërkohë që mekanizmi ndërkommbëtar i kontrollit të respektimit të të drejtave themelore, në parim ekuivalent me atë të Konventës, nuk kishte mundur të shpaloste tërësinë e potencialeve të veta. Lidhur me këtë zgjedhje dhe rëndësinë e sfidave në fjalë, prezumimi i mbrojtjes ekuivalente nuk gjen zbatim.
116. Për rrjedhojë, i takon Gjykatës të shprehet mbi domosdoshmërinë e ndërhyrjes së kontestuar sipas nenit 8 të Konventës.
ẞ) Vlerësimi i gjykatës
117. Gjykata kujton, në këtë drejtim, se ajo ka shqyrtuar në shumë ankesat e bëra nga avokatët në terrenin e nenit 8 të Konventës në kontekstin e ushtrimit të profesionit të tyre. Ajo ishte shprehur mbi pajtueshmërinë me këtë dispozitë kontrollesh dhe konfiskimesh të kryera në studion ose banesën e një avokati (Niemietz i lartpërmendur ; Roemen et Schmit kundër Luksemburgut, no 51772/99, GJEDNJ 2003‑IV ; Sallinen dhe të tjerë kundër Finlandës no 50882/99, 27 shtator 2005 ; André dhe tjetri, i lartpërmendur ; Xavier Da Silveira i lartcituar), të përgjimit të korrespondencës midis avokatit dhe klientit të tij (Schönenberger dhe Durmaz kundër Zvicrës, 20 qershor 1988, seria A no 137), të përgjimit telefonik të një avokati (Kopp i lartpërmendur) dhe kërkimit dhe regjistrimit të të dhënave elektronike në një studio avokatësh (Sallinen dhe të tjerë dhe Wieser dhe Bicos Beteiligungen GmbH të lartpërmendur).
Ajo ka nënvizuar në këtë kontekst se sipas nenit 8, korrespondenca e një avokati me klientin e tij, pavarësisht nga qëllimi (edhe korresponenca ngushtësisht profesionale përfshihet : Niemietz i lartërmendur, § 32), gëzon një status të privilegjuar për sa i përket konfidencialitetit të tij. (Campbell kundër Mbretërisë së Bashkuar, 25 mars 1992, §§ 46-48, seria A no 233 ; shih gjithashtu, veçanërisht, Ekinci dhe Akalın kundër. Turqisë, no 77097/01, 30 janar 2007, § 47 ; kjo vlen, siç tregohet më lart për të gjitha format e shkëmbimeve midis avokatëve dhe klientëve të tyre). Përveç kësaj, ajo tregon se i « jep një peshë të veçantë rrezikut të prekjes nga sekreti profesional të avokatëve sepse ai mund të ketë pasoja mbi administrimin e drejtësisë » (Wieser dhe Bicos i lartpërmnedur, §§ 65-66 ; shih gjithashtu, të lartpërmendur, Niemietz, § 37, dhe André, § 41) dhe është baza e marrëdhënieve të besimit midis avokatit dhe klientit (André i lartpërmendur, § 41, dhe Xavier da Silveira, i lartpërmendur, § 36).
118. Prej këtej del se, nëse neni 8 mbron konfidencialitetin e çdo « korrespondence » midis individëve, ai i jep një mbrojtje të përforcuar « shkëmbimeve midis avokatëve dhe klientëve të tyre. Kjo justifikohet nga fakti se avokatët mendojnë se u është besuar një mision themelor në një shoqëri demokratike : mbrojtja qytetarëve. Mirëpo, një avokat nuk mund ta përmbushë si duhet misionin e tij themelor nëse nuk është në gjendje t’u garantojë atyre që u siguron mbrojtjen se shkëmbimet e tyre do të mbeten konfidenciale. Kështu, vihet në provë marrëdhënia e besimit midis tyre, e domosdoshme për përmbushjen e këtij misioni. Nga kjo varet, përveç të tjerash, indirekt por domosdoshmërisht respektimi i të drejtës së klientit për një proces të drejtë, veçanërisht për sa i përket së drejtës së cilitdo të « akuzuar » për të mos kontribuar në inkriminimin e tij.
119. Kjo mbrojtje e përforcuar që neni 8 i jep konfidencialitetit të shkëmbimeve midis avokatëve dhe klientëve dhe aryest që e mbështesin, e shtyjnë Gjykatën të konstatojë se, nën këtë këndëvështrim, sekreti profesional i avokatëve – që gjithsesi i nënshtrohet detyrimeve të funksionit të tyre - mbrohet specifikisht nga kjo dispozitë.
120. Para Gjykatës, pra shtrohet, çështja nëse, ashtu siç zbatohet në Francë dhe sipas qëllimit legjitim që është ndjekur, detyrimi për deklarim dyshimi i sjell një dëm shumë të madh sekretit profesional të avokatëve të përfshirë.
Ajo kujton lidhur me këtë se nocioni i domosdoshmërisë, sipas nenit 8 të Konventës, nënkupton ekzistencën e një nevoje sociale shumë të ngutshme dhe, veçanërisht, të proporcionalitetit midis të ndërhyrjes dhe qëllimit legjitim të ndjekur (shih, midis të tjerash Campbell i lartpërmendur, § 44).
121. Gjykata tregon se, në vendimin e saj të 23 korrikut 2010 (paragrafi 17 më lart), Këshilli i Shtetit, pasi kujton se neni 8 i Konventës mbronte « të drejtën themelore për sekret profesional », ka gjykuar se detyrimi i avokatëve për deklarim dyshimi nuk e cenonte jashtë mase këtë të drejtë. Ai ka arritur në këtë përfundim duke marrë parsysh interesin e përgjithshëm që lidhet me luftën kundër pastrimit të kapitaleve dhe me garancinë që paraqet përjashtimi nga fusha e tij e zbatimit, e informacioneve të dhëna ose të marra nga avokatët gjatë aktivitetit të tyre juridiksional, si dhe informacioneve të marra në kuadrin e një këshillimi juridik (me përjashtim të rasteve, kur në këto informacione këshilltari juridik merr pjesë në aktivitetet e pastrimit të kapitaleve, kur këshillimi juridik jepet me qëllim pastrimin e kapitaleve dhe kur avokati e di se klienti dëshiron të marrë këshilla juridike me qëllim pastrimin e kapitaleve).
122. Gjykata nuk gjen asgjë për të kritikuar në këtë arsyetim.
123. Sigurisht, siç është treguar më lart, sekreti profesional i avokatëve ka një rëndësi të madhe, si për avokatin ashtu edhe për klientin e tij dhe për funksionimin e mirë te drejtësisë, gjithashtu. Bëhet fjalë, pa dyshim, për një nga parimet themelore mbi të cilat bazohet organizimi i drejtësisë në një shoqëri demokratike. Megjithatë ai nuk është i paprekshëm, dhe Gjykata ka pasur tashmë rastin të gjykojë se ai mund të humbasë rëndësinë para së drejtës për lirinë e shprehjes të avokatit (Mor kundër France, no 28198/09, 15 dhjetor 2011). Është mirë, përveç kësaj, të vihet në balancë rëndësia e tij me atë rëndësi që merr për shtetet anëtare lufta kundër pastrimit të kapitaleve që burojnë nga aktivitete të paligjshme, të cilat mund të shërbejnë për të financuar aktivitete kriminale veçanërisht në fushën e trafikut të lëndëve narkotike ose të terrorizmit ndërkombëtar (Grifhorst kundër Francës, no 28336/02, § 93, 26 shkurt 2009). Gjykata vërren në këtë drejtim se direktivat evropiane që përbëjnë themelin e detyrimit për deklarim dyshimi që kërkuesi e vë në dyshim, bëjnë pjesë në një tërësi instrumentesh ndërkombëtare objektivi i përbashkët i të cilave është parandalimi i aktiviteteve që përbëjnë një kërcënim të madh për demokracinë (shih veçanërisht, rekomandimet e GAFI-t të lartpëmendura dhe Konventa e Këshillit të Evropës së 16 majit 2005 lidhur me pastrimin e parave, depistimin, kapjen dhe konfiskimin e produkteve të krimit dhe të financimit të terrorizmit ; paragrafët 18-19 më sipër).
124. Për sa i përket argumentit të kërkuesit, sipas të cilit, një detyrim i tillë nuk është i domosdoshëm përderisa çdo avokat që përfshihet në një operacion të pastrimit të parave, gjithsesi, do të kalonte nga ndjekja penale, Gjykata nuk mbetet indiferente. Ajo çmon se kjo nuk do të mund ta zhvlerësonte zgjedhjen e shtetit ose të një grupi shtetesh për t’u shtuar dispozitave represive që disponojnë një mekanizëm me prirje specifikisht parandaluese.
125. Gjykata shënon, përveç të tjerash të dhënat statistike të publikuara për Tracfin të cilave u referohet kërkuesi, i cili pretendon në veçanti se, nga 20 252 informacionet e marra nga Tracfin në 2010, nga të cilat 19 208 deklarata dyshimi që vijnë nga profesionistët, vetëm 5 132 kanë qenë objekt i një analize të thelluar dhe vetëm 404 i janë transmetuar prokurorisë, nga të cilat jo më shumë nëqind kishin të bënin me pastrimin e parave ose me financimin e terrorizmit. Kërkuesi nxjerr prej këtej mosefikasitetin e sistemit dhe mungesën e domosdoshmërisë së ndërhyrjes së denoncuar. Kjo gjithsesi nuk e bind Gjykatën. Ajo nuk kupton se çfarë mësimi mund të nxirret nga shifrat në këtë rast, përderisa nga raporti i veprimtarisë së vitit 2010 të Trafcin del se asnjë nga këto 19 208 deklarime dyshimi nuk vjen nga avokatët. Ng ana tjetër, ajo thotë se ky raport në të kundërt bën një vlerësim pozitiv të këtyre rezultateve dhe saktëson se GAFI ka çmuar se mekanizmi francez i luftës kundër pastrimit të parave dhe financimit të terrorizmit është një nga më të suksesshmit në botë. Ajo vërren përveç kësaj se teza e kërkuesit fsheh efektin ndalues që mund të ketë ky mekanizëm.
126. Së fundi dhe mbi të gjitha, dy elemente janë vendimtare në sytë e Gjykatës për vlerësimin e proporcionalitetit të ndërhyrjes së kontestuar.
127. Së pari bëhet fjalë për faktin se, siç është treguar më parë dhe vënë në dukje nga Këshilli i Shtetit, avokatët nuk janë të detyruar të bëjnë deklarimin për dyshim veçse në dy raste. Së pari, kur, në kuadrin e aktivitetit të tyre profesional, ata marrin pjesë, në emër dhe për llogari të klientit të tyre në transaksione financiare ose të pasurive të patundshme ose veprojnë në cilësinë e tutorit. Së dyti, kur, gjithmonë në kuadrin e aktivitetit të tyre profesional, ata e ndihmojnë klientin e tyre në përgatitjen ose në realizimin e transakaksioneve që kanë të bëjnë me disa operacione të përcaktuara si: blerja dhe shitja e pasurive të patundshme ose fonde tregtare ; menaxhimi i fondeve, letrave me vlerë ose asete të tjera që i përkasin klientit ; hapja e llogarive bankare, të kursimit ose të letrave me vlerë ose të kontratave të sigurimit ; organizimi i prurjeve të nevojshme për krijimin dhe drejtimin e shoqërive, krijimin ose drejtimin e trusteve ose të çdo lloj strukture tjetër të ngjashme ; krijimi, dhe menaxhimi i fondeve të dhurimit. Detyrimi për deklarim dyshimi ka të bëjë pra, vetëm me aktivitetet që qëndrojnë larg misionit të mbrojtjes që u besohet avokatëve, të ngjashme me ato që ushtrohen nga profesionistët e tjerë që i nënshtrohen këtij detyrimi.
Përveç kësaj, kodi monetar dhe financiar saktëson shprehimisht se avokatët nuk janë të detyruar të bëjnë këtë deklarim kur aktiviteti për të cilin bëhet fjalë « lidhet me një procedurë juridiksionale, dhe për informacionet që ata disponojnë të marra ose të dhëna, para, gjatë ose pas kësaj procedure, përfshi këtu, në kuadrin e këshillimeve që lidhen me fillimin ose ose shmangien e një procedurë të tillë, e aq më tepër kur ata japin këshilla juridike, me kusht që ato të mos jenë dhënë për qëllim pastrimin e kapitaleve ose financimin e terrorizmit apo kur nuk janë në dijeni se klienti i kërkon këto këshilla për qëllim pastrimin e kapitaleve ose të financimit të terrorizmit » (neni L. 561-3 të kodit monetar dhe financiar ; paragrafi 32 më lart)
128. Detyrimi për deklarim dyshimi nuk e prek, pra, thelbin e vetë misionit të mbrojtjes që, siç tregohet më lart, përbën bazën e sekretit profesional të avokatëve.
129. Bëhet fjalë më pas për faktin se ligji krijon një filtër mbrojtës të sekretit profesional : avokatët nuk i komunikojnë deklarimet drejtpërsëdrejti në Tracfin por, sipas rastit, kryetarit të Urdhërit të Avokatëve ose Këshillit të Shtetit dhe Gjykatës së Kasacionit ose kryetarit të Urdhërit pranë të cilit janë regjistruar. Në këtë stad, mund të konsiderohet se sekreti profesional nuk prishet, ai ndahet me një profesionist që i nënshtrohet rregullave të njëjta deontologjike por edhe i zgjedhur nga kolegët e tij për të siguruar respektimin e këtij sekreti. Kryetari i Urdhërit të Avokatëve në Këshillin e Shtetit dhe në Gjykatën e Kasacionit, ose kryetari i zgjedhur nga dhoma e avokatëve, më i aftë se kushdo tjetër për të vlerësuar atë çka mbulohet ose jo nga sekreti profesional, transmeton më pas deklarimin e dyshimit në Trafcin, pasi sigurohet se kushtet e caktuara nga neni L. 561-3 i kodit monetar dhe financiar janë përmbushur (neni L. 561-17 i të njëjtit kod ; paragrafi 38 më lart). Qeveria saktëson, në këtë drejtim, se ata nuk e bëjnë këtë transmetim nëse mendojnë se nuk ekziston dyshim për pastrim kapitalesh ose nëse duket se avokati në fjalë ka besuar gabimisht se duhej të transmetonte informacione të marra gjatë aktiviteteve të përjashtuara nga fusha e detyrimit për deklarim dyshimi.
130. Gjykata nga ana tjetër ka pasur tashmë rastin të vëjë në dukje garancinë që përbën ndërhyrja e kryetarit të dhomës së avokatëve kur ruajtja e sekretit profesional të avokatëve vihet në rrezik. Kështu, ajo ka specifikuar në vendimin e André dhe të tjerë se Konventa nuk përbën pengesë për të drejtën e brendshme e cila parashikon mundësinë e kontrollit në studion e një avokati për sa kohë zbaton garanci të veçanta ; më gjerësisht, ajo ka nënvizuar se, me përjashtim të një rregullimi të rreptë, ajo nuk ndalon që avokatëve t’u imponohen një sërë detyrimesh që kanë lidhje me marrëdhëniet me klientët e tyre, veçanërisht kur ka tregues të besueshme për pjesëmarrjen e avokatit në një shkelje në kuadriin e luftës kundër pastrimit të kapitaleve. Më pas, ajo merr parasysh faktin se kontrolli në banesë është bërë në praninë e kryetarit të dhomës së avokatëve, dhe vlerëson këtu, një « garanci të veçantë të procedurës » (§§ 42-43). Ajo ka vënë në dukje gjithashtu në vendimin Roemen dhe Schmit të lartpërmendur (§ 69) se kontrolli në një studio avokati për të cilin bëhet fjalë, shoqërohej me « grancitë e veçanta të procedurës ndër të cilat prania e kryetarit të dhomës së avokatëve. Së fundi, në çështjen Xavier da Silveira e lartpërmendur (shih veçanërisht §§ 37 dhe 43), ajo ka vendosur për shkelje të nenit 8 me arsyen se një avokat, banesa e të cilit ishte bërë objekt kontrolli, nuk ka përfituar nga kjo garanci.
131. Duke marrë parasysh sa më lart, Gjykata çmon se, ashtu siç është zbatuar në Francë dhe duke marrë parasysh qëllimin legjitim të ndjekur dhe rëndësinë e veçantë që ka ai në shoqëri demokratike, detyrimi për deklarim dyshimi nuk e cenon më shumë se duhet sekretin profesional të avokatëve.
132. Nga sa më sipër, nuk ka shkelje të nenit 8 të Konventës.
II. MBI SHKELJET E TJERA TË CITUARA
133. Kërkuesi ankohet për faktin se rregullorja profesionale e 12 korrikut 2007 nuk i përcakton sa duhet detyrimet që duhet të plotësojnë avokatët, nga moszbatimi i të cilave rrezikojnë sanksione displinore, përderisa ai i referohet nocioneve të përgjithshme dhe të paqarta si « deklarimi për dyshim » dhe detyra për « vigjilencën ». Duke parë, këtu, një neglizhim të parimit të sigurimit juridik, ai denoncon një shkelje të nenit 7 të Konventës.
Gjykata kujton se neni 7 e ndalon zbatimin prapaveprues të së drejtës penale në disfavor të të akuzuarit dhe konfirmon, në mënyrë më të përgjithshme, parimin e përligjjes së krimeve dhe dënimeve, si dhe parimin që kërkon të mos zbatohet ligji penal në mënyrë të zgjeruar në disfavor të të akuzuarit, nga i cili del se « një shkelje duhet të jetë e përcaktuar qartë nga ligji » (Kokkinakis kundër Greqisë i 25 majit 1993, seria§ 52, A no 260-A). Ai zbatohet vetëm në kontekstin e procedurave « penale », sipas Konventës, pasi është arritur në një « dënim » ose në shpalljen e « dënimit ». Nga ana tjetër, nëse mendojmë se instanca displinore ku mund të çojë mosrespektimi i rregullores profesionale të 12 korrikut 2007 mund të cilësohet si « penale » sipas Konventës, Gjykata konstaton se kërkuesi nuk është bërë objekti një procedure të tillë. Kështu, sidoqoftë, ai nuk mund të vetëquhet viktimë e shkeljes së nenit 7 të cilën ai denonocon. Kjo pjesë e kërkesës, për rrjedhojë, është e papajtueshmë me ratione personae me dispozitat e Konventës dhe duhet hedhur poshtë në zbatim të nenit 35 §§ 3 (a) dhe 4 të kësaj të funditi.
134. Duke cituar nenin 6 të Konventës, kërkuesi ankohet për faktin se detyrimi për avokatët për të deklaruar « dyshimet » e tyre lidhur me aktivitetet e paligjshme eventuale të klientëve është i papajtueshëm me të drejtën e këtyre të fundit për të mos u vetëdenoncuar dhe me prezumimin e pafajsisë nga i cili duhet të përfitojnë
Gjykata konstaton se kërkuesi denoncon kështu një shkelje të të drejtave të tjetrit. Ai nuk mund të pretendojë cilësimin si viktimë sipas nenit 34 të Konventës. Kjo pjesë e kërkesës për rrjedhojë, është e papajtueshmë ratione personae me dispozitat e Konventës dhe duhet hedhur poshtë në zbatim të nenit 35 §§ 3 (a) dhe 4 të kësaj të fundit
PËR KËTO ARSYE, GJYKATA, UNANIMISHT,
1. Deklaron kërkesën të pranueshmë përsa i përket ankesës së bazuar në nenin 8 të Konventës dhe të papranueshme për pjesën tjetër ;
2. Thotë se nuk ka pasur shkelje të nenit 8 të Konventës.
Bërë në frëngjisht, pastaj shpallur në seancë publike në Pallatin e të Drejtave të Njeriut, në Strasburg, në 6 dhjetor 2012.
Claudia WesterdiekDean Spielmann
SekretaresKryetar
© Këshilli i Evropës/Gjykata Evropiane e të Drejtave të Njeriut, 2013.
Gjuhët zyrtare të Gjykatës Evropiane të të Drejtave të Njeriut janë anglishtja dhe frëngjishtja. Ky përkthim është bërë me mbështetjen e Fondit të Mirëbesimit për të Drejtat e Njeriut të Këshillit të Evropës (/humanrightstrustfund). Ai nuk e kushtëzon Gjykatën dhe kjo e fundit nuk pranon asnjë përgjegjësi për sa i përket cilësisë së tij. Ai mund të shkarkohet nga HUDOC, baza e të dhënave e jurisprudencës së Gjykatës Evropiane të të Drejtave të Njeriut (), ose nga çdo bazë tjetër të dhënash me të cilën HUDOC e ka ndarë atë. Ai mund të riprodhohet për qëllime jo tregtare, me kusht që titulli i çështjes të citohet i plotë dhe të shoqërohet me shënimin e mësipërm lidhur me të drejtën e autorit, si edhe me referimin ndaj Fondit të Mirëbesimit për të Drejtat e Njeriut. Cilido që kërkon ta përdorë këtë përkthim në tërësi ose pjesërisht për qëllime tregtare, është i lutur të njoftojë në adresën e mëposhtme: publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
[1] Profesioni i avokatit kryesisht për Gjykatën e apelit u zhduk në 1 janar 2012 (ligji i 25 janarit që ka të bëjë me përfaqësimin pranë gjykatës së apelit).
Full & Egal Universal Law Academy