CASE OF MICHAUD v. FRANCE - [Macedonian Translation] by the COE Human Rights Trust Fund

© Совет на Европа/Европски суд за човекови права, 2013. Овој превод е направен со поддршка на Специјалниот фонд за човекови права на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Тој не го обврзува Судот. За дополнителни информации погледнете ја целосната информација во врска со авторско право на крајот од овој документ.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

ПОРАНЕШНА ПЕТТА СЕКЦИЈА

СЛУЧАЈОТ НА МИШО против ФРАНЦИЈА

(Жалба бр. 12323/11)

ПРЕСУДА

СТРАЗБУР

6 декември 2012 г.

КОНЕЧНА ВЕРЗИЈА

06/03/2013

Оваа пресуда стана правосилна согласно членот 44 § 2 од Конвенцијата. Истата може да подлегне на уредувачка ревизија.

Во случајот на Мишо против Франција,

Европскиот суд за човекови права (поранешната Петта секција), кој заседаваше како Судски совет составен од:

Диан Шпилман (Dean Spielmann), претседател,
Марк Вилигер (Mark Villiger),
Боштјан М. Зупанчич (Boštjan M. Zupančič),
Ан Пауер-Форде (Ann Power-Forde),
Ангелика Нусбергер (Angelika Nußberger),
Хелен Келер (Helen Keller),
Андре Потоцки (André Potocki), судии,
и Клаудиа Вестердајк (Claudia Westerdiek), секретар на Секцијата,

Откако го разгледа случајот на затворена седница на 2 октомври 2012 г. (во различен состав; параграф 7 долу) и на 20 ноември 2012 г.,

Ја донесе следната пресуда, којашто беше усвоена на последно-споменатиот датум:

ПОСТАПКА

1. Случајот произлезе од жалба (бр. 12323/11) против Република Франција поднесена до Судот согласно член 34 од Конвенцијата за заштита на човековите права и основните слободи („Конвенцијата“) од страна на француски државјанин, г-динот Патрик Мишо („жалителот“) на 19 јануари 2011 година.

2. Жалителот беше претставуван од г-динот Бертран Фавро, адвокат со пракса во Бордо. Француската Влада („Владата“) беше претставувана од нивниот агент, г-ѓата Едвиж Белиар, директор за правни прашања при Министерството за надворешни работи.

3. На 8 декември 2011 г. Владата беше информирана за жалбата.

4. И жалителот и Владата поднесоа барање во врска со допуштеноста и основаноста на жалбата.

5. Советот на адвокатски и правнички здруженија на Европа („ЦЦБЕ“), Адвокатскиот совет од француското говорно подрачје од Брисел и Европскиот адвокатски институт за човекови права („ЕБХРИ“) добија одобрение да поднесат писмени коментари (член 36 § 2 од Конвенцијата и правилото 44 § 3 од Деловникот на Судот).

6. Претресот беше јавен и се одржа во Зградата на човековите права во Стразбур на 2 октомври 2012 година (правило 59 § 3).

Пред Судот се појавија:

(a) за Владата
Г-ѓаА.-Ф. Тисје, (A.-F. Tissier), раководител на Одделението за човекови права, Сектор за правни прашања, Министерство за надворешни работи,                                                                                    ко-агент,
Г-ѓаК. Манаш (K. MANACH), секретар за изготвување на предлози, Одделение за човекови права,               Сектор за правни прашања, Министерство за надворешни работи,                                          адвокат,
Г-дин П. Рубло (P. Roublot), раководител на Канцеларијата за судски и европски парници, Министерство за правда,              адвокат,
Г-дин Л. Жариел (L. Jariel), раководител на Канцеларијата за стручна регулатива, Сектор за граѓански и судски прашања, Министерство за правда,                                                                       адвокат,

Г-ѓа Ф. Лифшиц (F. Lifchitz), секретар за изготвување на предлози, Канцеларијата за стручна регулатива, Министерство за правда,                                                                                                                 адвокат,

Г-дин Р. Уген-Латје (R. Uguen-Laithier), секретар за изготвување на предлози, Канцеларија против организиран криминал, тероризам и перење на пари, Сектор за кривични прашања и помилувања, Министерство за правда,                                           адвокат,

Г-дин К. Домино (X. Domino), раководител на Центарот за правни истражувања и информации, Државен совет,              адвокат,

Г-ѓаС. Лероке (S. Leroquais), стручен соработник-истражувач, Државен совет (Conseil d’Etat),                                                        адвокат,

Г-ѓаА. Кизинје (A. Cuisiniez), советник, Канцеларија за европско и меѓународно право, Министерство за економија и финансии,                                                                                                                                            адвокат;

(б) за жалителот
Г-дин Б. Фавро (B. Favreau), адвокат од Бордо,
Г-дин М. Шове (M. Chauvet),адвокат.

Се појави и жалителот. Судот ги сослуша обраќањата на г-ѓата Тисје и г-динот Фавро и нивните одговори на неговите прашања. Тој исто така го сослуша и жалителот

7. Судскиот совет беше составен од судиите Диан Шпилман, претседател, Марк Вилигер, Карел Јунгвирт, Боштјан Зупанчич, Ан Пауер-Форде, Ангелика Нусбергер и Андре Потоцки и Клаудиа Вестердајк, секретар. Подоцна заменикот судија Хелен Келер го замени судијата Јунгвирт чиј мандат заврши на 31 октомври 2012 г.

ФАКТИ

I. ОКОЛНОСТИТЕ НА СЛУЧАЈОТ

8. Жалителот е роден во 1947 година и живее во Париз. Тој е член на Адвокатското здружение на Париз и на Адвокатскиот совет.

9. Тој се изјасни дека Европската унија усвоила три директиви по ред насочени кон спречување на употребата на финансискиот систем за перење пари. Првата (91/308/EEC; 10 јуни 1991) ги има за цел финансиските организации и институции. Таа била изменета и дополнета со Директивата од 4 декември 2001 г. (2001/97/EC), која меѓу другите работи, го сменила опсегот за да ги вклучи и професионалците надвор од финансискиот сектор, вклучително и „членовите на независните правни професии“. Третата Директива (2005/60/EC; 26 октомври 2005) ја укинала Директивата од 10 јуни 1991 г., со измените и дополнувања, и ја репродуцирала и додала во сопствената содржина. Законите кои ги транспонираат овие Директиви – Законот бр. 2004-130 од 11 февруари 2004 г. во случајот на Директивата од 10 јуни 1991 г. со измените и дополнувањата - и прописите со кои се спроведува тој закон – Указот бр. 2006-736 од 26 јуни 2006 г. – биле инкорпорирани во Монетарниот и финансиски законик (за повеќе детали види во деловите III и IV долу за Релевантното право на Заедницата и релевантното домашното право).

10. Овие текстови им ја наметнуваат на адвокатите „обврската да пријават сомневања“, која правничката професија – која гледана неа како на закана по професионалната привилегија и доверливост на комуникацијата меѓу адвокатите и нивните клиенти – постојано ја критикува, особено преку Националниот адвокатски совет .

11. Меѓутоа, на 12 јули 2007 г. Националниот адвокатски совет донесе „одлука со која се усвојуваат прописи за интерни постапки за спроведување на обврската за борба против перењето пари и финансирањето тероризам и интерен механизам за надзор за да се гарантира почитување на тие постапки“ (објавени во Службен весник од 9 август 2007 г.). Со тоа ефективно се примени членот 21-1 од Законот од 31 декември 1971 г., со што се реформираат одредени правни и судски професии, и со тоа добил овластување, со сета почит на законите и регулативата на сила, да презема општи мерки за унифицирање на правилата и праксите на правничката професија.

12. Членот 1 од гореспоменатата одлука вели дека „сите адвокати што се членови на француската адвокатура“ се обврзани од овие правила на нивната професија, кога во рамките на своето професионално својство тие учествуваат за или во име на своите клиенти во некакви финансиски или трансакции на недвижен имот или му помагаат на својот клиент во подготовката или извршувањето на трансакции поврзани со: (1) купопродажба на недвижен имот или углед; (2) управување со средства, хартии од вредност или друг имот кој му припаѓа на клиентот; (3) отворање на тековни сметки, штедни сметки и сметки на хартии од вредност; (4) обезбедување на придонеси потребни за формирање на компании; (5) формирање, администрирање или управување со компании; (6) формирање, администрирање или раководење со фондации или слични структури врз основа на странски правен систем или некоја друга слична структура. Тие не се обврзани од овие правила „кога се во функција на правен застапник или во контекст на судски постапки“ во врска со една или друга од горенаведените активности (член 2).

13. Прописите пред сè уредуваат дека адвокатите мораат секогаш да „покажат посебна ревност“ во овој контекст и да „развијат внатрешни постапки“ за да се обезбеди почитување на, меѓу другото, законите и прописите кои се однесуваат на пријавувањето на сомневања (член 3), особено посочувајќи ја постапката што треба да се следи кога дадената операција се чини дека бара такво пријавување (член 7). Поконкретно, тие мораат да усвојат писмени правила кои ги опишуваат чекорите што треба да се преземат (член 5). Тие исто така мораат да внимаваат регулативата да е соодветно применета во нивната структура и адвокатите и персоналот да ги добијат потребните информации и обука прилагодени на нивните конкретни активности (член 9) и да воспостават интерен систем за мониторинг (член 10). Истовремено, прописите исто така прецизираат дека „адвокатите мораат, во сите околности да обезбедат почитување на професионалната доверливост“ (член 4).

14. Доколку не се почитуваат овие прописи може да дојде до дисциплински санкции па дури и одземање на адвокатската лиценца (членови 183 и 184 од Указот бр. 91-1197 од 27 ноември 1991 г. кои ја уредуваат правничката професија).

15. На 10 октомври 2007 г. жалителот се жалел до Државниот совет со барање да ја укине одлуката со оглед дека истата ја поткопувала слободата на адвокатите да ја практикуваат својата професија и основните правила со кои се регулира професијата. Тој се изјасни дека немало никаков закон или регулатива со која Националниот адвокатски совет би имал регулаторни овластувања за прашања како што е перењето пари. Исто така, посочувајќи дека одлуката во прашање барала од адвокатите да усвојат интерни постапки за да се обезбеди почитување на упатствата за пријавување на сомневања, при што можат да следат дисциплински санкции, а поимот „сомневања“ не бил дефиниран, тој се жалел дека ова претставувало прекршување на условот за правна сигурност од членот 7 на Конвенцијата. Исто така, упатувајќи на пресудата во случајот Андре и други против Франција (André and Other v. France judgment of 24 July 2008 (no. 18603/03)) тој тврдел дека прописите усвоени од страна на Националниот адвокатски совет не биле компатибилни со членот 8 од Конвенцијата, со оглед дека „обврската за пријавување на сомневања“ претставувале закана за привилегијата на правничката професија и доверливоста на комуникацијата меѓу адвокатот и клиентот. И конечно, согласно членот 267 од Договорот за Европската унија тој побарал од Државниот совет да го упати прашањето до Судот на правдата на Европските заедници за прелиминарна пресуда во однос на усогласеност на „прогласувањето на сомневањето за кривично дело“ со членот 6 на Договорот на Европската унија и членот 8 од Конвенцијата.

16. Во пресудата од 23 јули 2010 г. Државниот совет ги одбил групата претставки во жалбата.

17. Во врска со претставката заснована на членот 7 од Конвенцијата, пресудата утврдила дека „пријавувањето на сомневања“, на што се упатувало во оспорената одлука, не било нејасно со оглед дека на него се упатува во одредбите од член L., 562-2 од Монетарниот и финансиски законик (последователно изменет и дополнет за да стане Член L. 561-15). Што се однесува до претставката по член 8, пресудата ја одбил по следниов основ:

„...ако, според жалителот, одредбите од [Директива 91/308/EEC со измените и дополнувањата] не се компатибилни со оние од член 8 од Конвенцијата ... кои го штитат основното право на професионална доверливост, меѓу другите работи, тој член исто така дозволува попречување од властите на тоа право кога тоа е неопходно во интерес на јавната безбедност, за спречување на безредие или криминал ...; ...при што од една страна се обрнува внимание на општите интереси на кои им се служи преку борбата против перење пари, а од друга страна на заштитата преку исклучување од опсегот на информациите што се добиени или стекнати од адвокатите во текот на активностите поврзан со судски постапки, или во нивното својство на правни застапници, освен во последниов случај кога адвокатот учествува во перењето пари или дава правни совети за потребите на перењето пари, или кога адвокатот знае дека клиентот бара правен совет во врска со перењето пари, обврската согласно Директивата во прашање за адвокатите да ги пријавуваат своите сомневања не достигнува ниво на претерано прекршување на неговата професионална доверливост; ...соодветно на тоа нема никаква потреба да се упатува прашањето на Судот на правдата на Европските заедници за прелиминарна пресуда и претставката во врска со повредата на одредбата од Конвенцијата во прашање мора да се одбие.“

II. ПРЕПОРАКИТЕ НА РАБОТНАТА ГРУПА ЗА ФИНАНСИСКА АКЦИЈА („ФАТФ“) ПРОТИВ ПЕРЕЊЕ ПАРИ И КОНВЕНЦИЈАТА НА СОВЕТОТ НА ЕВРОПА ЗА ПЕРЕЊЕ, ОТКРИВАЊЕ, ЗАПЛЕНА И КОНФИСКАЦИЈА НА ПРИНОСИ ОД КАЗНИВО ДЕЛО И ФИНАНСИРАЊЕ ТЕРОРИЗАМ

18. Препораките усвоени од ФАТФ, меѓу другото предвидуваат обврска за внимателност од страна на финансиските институции и бараат од нив да ги пријавуваат сомнителните трансакции.

Препораката бр. 12 предлага проширување на опсегот на професиите кои се засегнати од ова барање за задолжителна внимателност за да ги вклучи и „адвокатите, нотарите, други независни правнички професионалци и сметководители“ кога изготвуваат или спроведуваат трансакции за своите клиенти во врска со следниве активности: купопродажба на недвижен имот; менаџирање на пари, хартии од вредност и друг имот на клиентот; управување со банкарски и штедни сметки и сметки на хартии од вредност; обезбедување на придонеси потребни за формирање, администрирање или управување со компании; формирање, администрирање или раководење со правни лица или договори, и купопродажба на деловни субјекти. Препораката бр. 16 го проширила опсегот на обврската за пријавување на сомнителни трансакции и ги вклучува истите професии кога се вклучени во горенаведените активности, но предвидува исклучок кога релевантните информации се добиени во околности кои се предмет на професионална тајност или привилегија на правничката професија.

19. Конвенцијата на Советот на Европа од 16 мај 1005 г. за перење, откривање, заплена и конфискација на приноси од казниво дело и финансирање тероризам (која стапила на сила на 1 мај 2008 г., но не била ратификувана од Франција) ги содржи следниве одредби во врска со спречувањето на перењето пари (член 13 §§ 1 и 2):

„1. Секоја Страна ќе усвои законодавни и други мерки неопходни да воспостави сеопфатен домашен регулативен и надзорен режим или режим за следење за спречување перење пари и ќе води целосна сметка за ва­жечките меѓународни стандарди, особено вклучувајќи ги препораките усвоени од страна на Работната група за финансиска акција против перење пари (ФАТФ)

2. Во тој поглед секоја Страна ќе усвои, особено законодавни и други мерки кои може да се потребни за:

а. да се побара од правни и физички лица кои се бават со активности за кои постои особена веројатност дека ќе се користат за цели на перење пари, и што се однесува до овие активности:

i. Да го идентификуваат и потврдат идентитетот на нивните клиенти и, каде што е соодветно, на нивните крајни иматели-корисници, и постојано да применуваат задолжителна внимателност во однос на деловниот однос, притоа водејќи сметка за приод кој се заснова врз ризик;

ii. Да известат за сомневања во врска со перење пари кои подлежат на заштита;

iii. да преземат мерки за поддршка, како што се чување на документација за идентификација на клиентот и трансакции, обука на персонал и утврдување на внатрешни политики и постапки, и каде што одговара, прилагодени на нивната големина и природа на работењето;

б. да им забранат, каде што е соодветно, на лицата од алинеја а. да го откријат фактот дека извештајот за сомнителна трансакција или информациите поврзани со тоа се пренесени или дека се спроведува или може да се спроведе истрага за перење пари;

в. да обезбеди лицата од алинеја а. да подлежат на ефективни системи за следење, и каде што ќе може да се примени надзор, со цел да обезбеди нивно придржување кон барањата за борба против перење пари, каде што е соодветно врз основа на чувствителност од ризик.“

Според извештајот за појаснување, намерата на изготвувачите на Конвенцијата била дека таа исто така требала да ги опфати и „не-финансиските професии“ на кои се упатува во Препораката 12 на ФАТФ. Исто така изразот „подложат на заштита“ во став 2.a.ii пред сè значи дека ограничувањето „што произлегува од професионалната тајност или привилегијата на правничката професија“ содржани во Препораката 16 на ФАТФ (и нејзината Белешка за појаснување) е релевантно токму во однос на независните правнички професии.

III. РЕЛЕВАНТНОТО ПРАВО НА ЕВРОПСКАТА УНИЈА

A. Директивите 91/308/EEC, 2001/97/EC и 2005/60/EEC

1. Директивите 91/308/EEC и 2001/97/EC

20. На 10 јуни 1991 г. Советот на Европските заедници ја усвоил Директивата 91/308/EEC „за спречување на употребата на финансискиот систем за перење пари“. Целта била да се обврзат кредитните и финансиските институции да ги идентификуваат клиентите и сите трансакции кои надминуваат 15.000 евра (ЕУР) „да ги испитаат со посебно внимание“ сите сомнителни трансакции за коишто сметаат дека има веројатност да се поврзани со перење пари и да пријават секакви знаци на перење пари до релевантните власти. Таа била изменета и дополнета со Директивата 2001/97/EC од 4 декември 2001 г. со која била проширена дефиницијата за перење пари и обврската за идентификување на клиентите и за пријавување на сомнителни трансакции и за низа професии надвор од финансискиот сектор, и особено за „независните правници“.

2. Директивата 2005/60/EC

21. Директивата 91/308/ЕЕС со измените и дополнувањата била укината со Директивата 2005/60/EC од 26 октомври 2005 г. „за спречување на употребата на финансискиот систем за потребите на перењето пари и финансирањето тероризам“, која го репродуцирала и дополнила текстот од претходната Директива. Преамбулата 19 прецизира дека „независните правници ... како што се дефинирани од земјите членки“ подложат на одредбите на Директивата „кога учествуваат во финансиски или корпоративни трансакции, вклучително и давање на даночни совети кога постои голем ризик услугите на тие правници да бидат злоупотребени за перење приноси од криминални активности или за финансирање тероризам.“ Членот 2 § 1. (3) (б) прецизира дека Директивата важи за нив „кога во рамките на извршувањето на сопствените професионални активности, тие учествуваат, било во име на или за својот клиент во некаква финансиска трансакција или трансакција на недвижен имот или преку давање помош во планирањето или извршувањето на трансакциите за своите клиенти во врска со: (i) купопродажба на недвижен имот или деловни субјекти; (ii) менаџирање на пари, хартии од вредност или други средства на клиентот; (iii) отворање или управување со банкарски, штедни или сметки на хартии од вредност; (iv) обезбедување на придонеси потребни за формирање, администрирање или управување со компании; (v) формирање, администрирање или раководење со фондации, компании или слични структури“.

22. Директивата бара во одредени случаи мерки за задолжителна внимателност за клиентот, вклучително и идентификување и потврдување на идентитетот на клиентот и на имателот-корисник и добивање на информации за целите и намената на деловните односи (член 8 § 1 (а), (б) и (в)). Земјите членки во принцип се обврзани да побараа кога институциите или засегнатото лице не може да се придржува на своите обврски, тие „да не спроведат трансакција преку банкарска сметка, да не воспостават деловен однос или да не ја спроведат трансакцијата или задолжително да го прекинат деловниот однос и задолжително да размислат истото да го пријават кај Единицата за финансиско разузнавање (ФИУ) во согласност со членот 22“. Но оваа обврска не се применува „во ситуации кога независни правници ... се во процес на потврдување на законската позиција на својот клиент или имаат задача да го бранат или застапуваат тој клиент во рамките на судски постапки, вклучително и даваат совети за спроведување или избегнување на постапки“ (член 9 § 5).

23. Тука е вградена исто така и обврската за пријавување на сомневања, прецизирајќи дека „земјите членки ќе бараат од [засегнатите институции и лица] да соработуваат во целост“, „преку брзо информирање на ФИУ за нивните сопствени иницијативи, кога тие ќе знаат, ќе се сомневаат или ќе имаат разумен основ да се сомневаат дека се врши или било извршено или се направил обид за перење пари или финансирање тероризам“ или „преку брзо обезбедување на ФИУ, на негово барање, со сите неопходни информации во согласност со постапките утврдени во соодветниот закон“ (член 22 § 1).

24. Меѓутоа кога се работи за „независни правници“ „земјите членки можат ... да назначат соодветно само-регулаторно тело на засегната професија“ како орган кој ќе биде информиран првично наместо ФИУ, во кој случај назначеното само-регулаторно тело мора да ги проследи информациите до ФИУ брзо и непроменети (член 23 § 1).

25. А земјите членки не се обврзани да ги применуваат обврските утврдени во член 22 (inter alia) за „независните правници ... во однос на информациите што ги добиле или стекнале за некој свој клиент во текот на утврдување на правната позиција на нивниот клиент или во извршувањето на нивната задача за одбрана или застапување на тој клиент во рамките или во врска со судски постапки, вклучително и давање совети за поведување или избегнување на постапки, било таквите информации да се примени или стекнати пред, за време или после таквите постапки“ (член 23 § 2).

26. И конечно, според преамбулата 48, „Ништо во оваа Директива не треба да се толкува или спроведува на начин кој е недоследен со Европската конвенција за човекови права“.

Б. Пресуда на Судот на правдата на Европските заедници (Големиот судски совет) во случајот на Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others v. Conseil des ministres, 26 June 2007; C‑305/05)

27. Во 2005 г. во контекст на жалбата поднесена од различни белгиски адвокатски здруженија за укинување на одредени законски одредби во кои била транспонирана Директивата 2001/97/EC, белгискиот Уставен суд го упатил следново прашање до Судот на правдата на Европската унија за прелиминарна одлука:

„Дали членот 1 [точка 2] од Директивата 2001/97 ... го крши правото за правично судење гарантирано со членот 6 од [Конвенцијата] ... што се однесува до новиот член 2 bis, [точка 5] што се додава на Директивата 91/308/EEC и го наметнува вклучувањето на независни правници – без исклучок за адвокатите - во опсегот на споменатата Директива, што во суштина бара одредени луѓе и институции да ги информираат властите што се одговорни за борба против перењето пари за секаков знак кој би можел да е показател за перење пари (член 6 од Директивата 91/308/EEC, заменет со член 1, [точка 5], од Директивата 2001/97/EC)?

Адвокатските здруженија пред сè се изјасниле дека со проширувањето и на адвокатите на обврската за пријавување до надлежните власти за секакви трансакции за коишто можеби знаат или се сомневаат дека се поврзани со перење пари, законската регулатива во прашање ги кршела принципите на професионалната доверливост и независноста на адвокатот, коишто се суштински аспекти на основното право на правично судење и правата на одбраната.

28. Во својата пресуда од 26 јуни 2007 г. Судот на правдата не се согласил.

29. Најпрво, тој посочил дека основните права биле интегрален дел од општите принципи на правото кои тоа го потврдувало, упатувајќи на уставните традиции кои ги делеле земјите членки и насоките дадени од меѓународните договори за заштита на човековите права чии потписнички биле и земјите членки и со кои тие соработувале, меѓу кои Европската конвенција за човекови права била „особено важна“. Тој заклучил дека правото на правично судење кое, меѓу другото, е вградено во членот 6 од Конвенцијата било основно право кое Европската унија го почитувала како општ принцип согласно членот 6 § 2 од Договорот за Европската унија.

Понатаму тој забележал дека согласно Директивата во прашање обврските за пријавување и соработка се применувала за адвокатите кога тие им помагале на своите клиенти за да ги подготват или спроведат одредени видови на трансакции, главно финансиски или со недвижен имот или кога дејствувале во име или за своите клиенти во таквите финансиски трансакции или постапки кои вклучувале недвижен имот. Тој посочил дека како општо правило овие активности по сопствената природа се случувале во контекст што не бил поврзан со никакви судски постапки и затоа не биле поврзани со правото на правично судење.

Судот на правдата понатаму забележал дека кога ќе се побарала помош од адвокат околу трансакции, а поврзано со одбрана или застапување на клиент во судска постапка или совет за покренување или избегнување на постапки, Директивата ги ослободувала адвокатите од овие обврски. Тој сметал дека ова ослободување го штитело правото на клиентот на правично судење. Тој исто така се изјаснил дека условите поврзани со правото на правично судење не исклучувало наметнување на обврски за информации и соработка на адвокатите кои делувале конкретно во ситуациите што се набројани во претходниот параграф, каде тие обврски биле „оправдани од потребата за борба против перењето пари на делотворен начин со оглед на неговото очигледно влијание врз порастот на организираниот криминал, кој сам по себе бил голема закана по општеството во земјите членки“.

IV. РЕЛЕВАНТНО ДОМАШНО ПРАВО

A. Монетарен и финансиски законик

30. Гореспоменатите директиви се транспонирани во француското право и биле вклучени (и изменети и дополнети неколку пати) во Монетарниот и финансискиот законик.

31. Обврските за задолжителна внимателност во однос на клиентот се регулирани со членовите L. 561-5 до L. 561-14-2, а оние што се поврзани со пријавувањето во членовите L. 561-15 до L. 561-22 (во актуелната верзија на Законикот).

32. Овие одредби важат за различни организации и професии набројани во членот L. 561-2 од Законикот, вклучително и адвокатите во Државниот совет и Касациониот суд и адвокатите и avoués[1] во апелационите судови кога „во контекст на сопствената деловна активност ... 1. Учествуваат во име и како претставници на својот клиент во финансиски трансакции или трансакции на недвижен имот или се во својство на ополномоштени; 2. Му помагаат на својот клиент во подготовката или извршувањето на трансакции поврзани со: (а) купопродажба на недвижен имот или углед; (б) менаџирање на пари, хартии од вредност или други средства на клиентот; (в) отворање на тековни, штедни или сметки со хартии од вредност или договори за осигурување; (г) обезбедување на придонеси потребни за формирање на компании; (д) формирање, администрирање или управување со компании; (ѓ) формирање, администрирање или управување со фондации регулирани со членовите 2011 до 2031 од Граѓанскиот законик или од странски правен систем или од некоја слична структура; (е) формирање или управување со средства од оставина (член L. 561-3 I). Меѓутоа тие не важат за нив кога активноста е поврзана со судските постапки, без разлика дали информациите ги добиле или стекнале пред, за време и после споменатата постапка, вклучително и секаков совет даден што се однесува до начинот за покренување или избегнувањето на таквите постапки, или кога тие даваат правен совет, освен ако споменатите информации биле обезбедени за да се искористат за перење пари или финансирање тероризам или со знаење дека клиентот го побарал тоа за да го искористи за перење пари или финансирање тероризам“ (Член L. 561-3 II).

33. Членот R. 563-3 предвидувал воспоставување на интерни постапки за спроведување на законски обврски, кога ќе било соодветно, со министерски указ или преку професионални прописи одобрени од министер.

1. Задолжителна внимателност

34. Обврската за задолжителна внимателност значи дека пред да се стапи во деловна врска со својот клиент засегнатото лице или тело мораат да го идентификува клиентот и онаму каде што тоа ќе е можно ефективниот корисник на деловните односи и да го потврдат доказот за идентитетот (член L. 561-5 I.). Како исклучок, кога ризикот од перење пари или финансирање тероризам е низок, идентитетот на клиентот и, онаму каде што ќе е соодветно, на ефективниот корисник може да биде потврден кога деловниот однос е во процес на негово воспоставување (член L. 561‑5 II.). Информации во врска со предметот и природата на деловниот однос и секакво друго парче на релевантна информација во врска со клиентот исто така мора да се добие пред да се заврши работата. Во текот на целото времетраење засегнатите лица или тела треба да применуваат „постојано соодветно внимание“ во однос на деловните односи и да спроведат „темелна проверка на извршените трансакции, погрижувајќи се да се обезбеди тие да се доследни на најновите информации што ги поседуваат за своите клиенти“ (член L. 561-6).

35. Кога една странка не може да го идентификува својот клиент или да обезбеди информации за предметот и природата на деловната врска, не треба да се спроведе никаква трансакција, без разлика на особеностите, или да се воспостави или води некаква деловна врска. Кога не може да се идентификува клиентот или да се обезбедат информации за предметот и природата на деловниот однос, а врската сепак била воспоставена согласно членот L. 561-5, таа мора да се прекине (член L. 561-8).

2. Обврската за пријавување

36. Засегнатите лица или тела мораат да ги пријават до Финансиската разузнавачка единица (ФИУ) на својата земја сумите кои се внесуваат во книгите или трансакциите поврзани со сумите за кои знаат, се сомневаат или имаат добри причини да се сомневаат дека се приноси од дела казниви со затворска казна од повеќе од една година или се наменети за финансирање тероризам (член L. 561-15 I).

Тие мораат да ги пријават износите на трансакциите за кои знаат, се сомневаат или имаат добри причини да се сомневаат дека се приноси од даночни измами, каде постои најмалку еден од следниве критериуми дефинирани во членот D. 561-32-1 II (член L. 561-15 II):

„1. Користење на параван компанија, чии активности не се доследни на целта што ја пријавила или има своја регистрирана канцеларија во држава или територија која нема потпишано договор за даноци со Франција со кој се дава пристап до банкарските информации, како што е идентификувано од листата објавена од даночните власти, или на приватната адреса на еден од корисниците на сомнителната операција или во простории во кои се наоѓаат неколку деловни субјекти во рамките на значењето на членот L. 123-11 од Комерцијалниот законик;

2. Финансиските операции што ги врши компанија чии членови на здружување честопати се менувале без некакво оправдување со оглед на економската состојба на засегнатата компанија.

3. Прибегнување кон посредник кој се јавува само кај компании или поединци кои се занимаваат со финансиски дејности;

4. Спроведување на операции што не се доследни со вообичаените активности на компанијата или сомнителни операции во сектори кои се чувствителни на измами поврзани со ДДВ што наликуваат на вртелешка, како што се информатичката технологија, телефони, електронска стока, бела техника, аудио и видео опрема;

5. Ненадејно и необјаснето остро зголемување за краток временски период на приливите на новоотворени или досега неактивни сметки, можно поврзани со нагло зголемување на бројот и волуменот на трансакции или употреба на претходно пасивни или неактивни компании чии одредби за здружување неодамна биле изменети;

6. Постоењето на аномалии во фактурите или во нарачките претставени како оправдување за финансиски операции, како кога фали регистрацијата на компанијата или СИРЕН или ДДВ бројот, бројот на фактурата, адресата или датумот

7. Необјаснето користење на сметки преку кои се плаќа, а на кои се регистрирани голем број на операции на подигнување на пари и плаќања, а состојбата на сметката и понатаму е блиску до нула;

8. Често вадење на готовина или депонирање на готовина на деловната сметка што не е оправдано од волуменот или природата на стопанската активност;

9. Потешкотија во идентификување на крајните корисници и врските меѓу потеклото и крајната цел на средствата заради употребата на посреднички сметки или нефинансиски деловни сметки како што се сметки за плаќање или користење на сложени правни и финансиски деловни структури кои имаат за цел да ја заматат работата на управните и административните машинерии;

10. Меѓународни финансиски операции без некакво јасно правно или економско оправдување, честопати ограничени на едноставен транзит на средства од една во друга земја кога засегнатите земји се држави или територии на кои се упатува под точка 1 горе;

11. Одбивање или неможност на клиентот да обезбеди доказ за потеклото на добиените средства или оправдувања за направените исплати;

12. Трансфер на средства во странска земја, по што следи репатриација во форма на заеми;

13. Организирање на банкротство преку брза продажба на имотот на лица или правни тела под услови коишто покажуваат јасен и неоправдан дисбаланс во продажната цена.

14. Редовно користење на сметки кои се регистриран на странски компании од страна на лица кои живеат и работат во Франција.

15. Вложувањето од страна на приватно лице на средства кои не се поврзани со неговата вообичаена активност или имот;

16. Продажба на недвижен имот по цена далеку пониска од вообичаената.“

Од нив исто така се бара да ги пријават во ФИУ сите трансакции во однос на кои идентитетот на главниот или ефективниот корисник или на давателот на доверенички фонд или на некој друг инструмент за менаџирање на фонд за специјална намена и понатаму е сомнителен и покрај чекорите преземени согласно член L. 561‑5 (член L. 561-15 IV).

Указ на Државниот совет ја прецизира формата што оваа декларација мора да има,

37. Засегнатите лица и тела мораат да се воздржат од вршење на секакви трансакции за кои се сомневаат дека може да се поврзани со перење на пари или финансирање на терористи до времето на поднесување на пријавата на која се упатува горе (член L. 561-16). Кога трансакција којашто требала да биде предмет на пријава на која се упатува во членот L. 561-15 веќе била извршена на сметка дека било невозможно да се спречи извршувањето или бидејќи нејзиното спречување можело да попречи истраги поврзани со сомнителни трансакции на перења пари или финансирање тероризам или бидејќи не се чинело дека подложела на споменатото пријавување сè до нејзиното извршување, лицето или телото мора да ја информира ФИУ веднаш без одлагање.

38. Како исклучок, адвокатите кои се од Државниот совет и Касациониот суд и адвокати од апелациониот суд не ги испраќаат своите пријави до ФИУ, туку согласно пропишаното, до претседателот на Адвокатскиот совет на Државниот совет и на Касациониот суд, до претседателот на Адвокатското здружение на кое му припаѓа адвокатот или до претседателот на професионалното тело чиј член е адвокатот. Веднаш штом условите утврдени во членот L. 561-3 ќе бидат исполнети споменатите органи ја проследуваат пријавата до ФИУ во согласност со условите утврдени во Указот на Државниот совет (член L. 561-17).

39. Пријавата во прашање е од доверлива природа. Забрането е да се открие нејзиното постоење и содржина и да се обелоденат информациите во врска со исходот. Отфрлањето на забраната за обелоденувањето е казниво со парична казна од 22.500 евра (член L. 574‑1; внесено во законикот со Налогот бр. 2009-104 од 30 јануари 2009); фактот дека засегнатите адвокати се трудат да ги одвратат своите клиенти од учество во нелегални активности не претставува забрането обелоденување (член L. 561-19).

3. Националната финансиска разузнавачка единица (ФИУ)

40. „Националната финансиска разузнавачка единица“ (ФИУ – позната како „Тракфин“ во Франција“) е управен оддел за истрага на Министерството за финансии, составен од посебно избрани службени лица. Нејзината главна цел е да собере, анализира, развие и искористи секакви информации за кои постои веројатност да го утврдат потеклото или крајната цел на сумите или природата на трансакциите кои биле предмет на пријавата. Кога нејзините истраги откриваат дејствија за кои постои веројатност дека се поврзани со перење приноси од дела казниви со затворска казна подолга од една година или со финансирање тероризам, проблемот се упатува на јавниот обвинител преку меморандум (член L. 561‑23).

41. ФИУ може директно да побара од засегнатите лица да обелоденат документи што се чуваат поврзано со обврската за задолжителна внимателност. Како исклучок на горенаведеното, барањата за обелоденување на документи доставени до адвокати од Државниот совет и Касациониот суд и до адвокати и застапници од апелационите судови се поднесуваат од ФИУ, согласно пропишаното, до претседателот на Адвокатскиот совет на Државниот совет и Касациониот суд или претседателот на Адвокатското здружение на кое му припаѓа адвокатот или правниот застапник. Откако ќе се обезбеди дека одредбите од членот L. 561-3 се испочитувани, тие лица потоа ги упатуваат документите што се примени на тој начин до ФИУ (член L. 561-26).

4. Интерни процедури и ревизија

42. Од засегнатите лица и тела се бара да воспостават системи за проценка и управување со ризиците од перење пари и финансирање тероризам и да им се обезбеди на нивниот персонал редовна обука и информации за да се обезбеди почитување на обврските за задолжителна внимателност и пријавување (членовите L. 561-32 и L. 561-33)

Членот R. 563-3 (укинат со Указот бр. 2009-1087 од 2 септември 2009 г.) предвидува интерните постапки да бидат дефинирани по редослед на релевантноста на министерството, професионалните правила и прописи одобрени од засегнатото министерство или согласно општата регулатива на органите за надзор на финансискиот пазар.

5. Дисциплински постапки

43. Кога, како резултат било на сериозниот недостатокот на задолжителна внимателност или неуспех во организацијата на интерните ревизорски процедури, адвокат од Државниот совет или Касациониот суд или адвокат или правен застапник од апелационите судови нема да се придржува на овие обврски, надлежниот орган за надзор ќе спроведе дисциплински постапки засновани на професионалните или управните правила и ќе го извести јавниот обвинител од Касациониот суд или апелациониот суд (член L. 561-36 III).

Б. Пресудата на Државниот совет од 10 април 2008 г.

44. Во пресудата од 10 април 2008 г. (бр. 296845) Државниот совет одлучи дека Директивата 2001/97/EC од 4 декември 2001 г. и Законот од 11 февруари 2004 г. ги транспонираат на начин компатибилен со членовите 6 и 8 од Конвенцијата.

45. Во врска со Директивата, Државниот совет најпрво посочи дека пресудата на Судот на правдата на Европската унија во случајот на Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others утврдила дека тоа не претставувало прекршување на условите на правото на правично судење гарантирано во членот 6 од Конвенцијата што се однесува до обврската за соработка и пријавување со исклучок на информации што ги добиле адвокатите во текот на своите активности поврзани со судските постапки. Истата пресуда покажа дека информациите добиени од адвокат што ја проценува правната ситуација на клиентот, исто така била исклучена од опсегот на овие обврски, при што единствените исклучоци се кога адвокатот учествувал во активностите на перење пари или бил даден правен совет за потребите на перењето на пари или адвокатот знаел дека клиентот барал правен совет за потребите на перењето на пари. Во тој контекст и со оглед на општите интереси на кои се сака да се одговори преку борбата против перењето пари, Директивата „не го повредила основното право на професионална доверливост заштитено во членот 8 од Конвенцијата ..., кој дозволува попречување од страна на властите на правото за почитување на приватниот и семејниот живот, кога тоа е неопходно во интерес на јавната безбедност, заради спречување на безредие или криминал“,

46. Што се однесува до законодавството, Државниот совет одлучил дека се работело за прецизно транспонирање на Директивата и дека како такво не било некомпатибилно со основните права гарантирани со членовите 6 и 8 од Конвенцијата.

ПРАВОТО

I. НАВОДНА ПОВРЕДА НА ЧЛЕНОТ 8 ОД КОНВЕНЦИЈАТА

47. Жалителот се жалеше дека од причина што адвокатите имале обврска да пријавуваат сомнителни операции, од него како адвокат се барало, и притоа подложел на дисциплинска постапка, да ги пријавува лицата кои му се обраќале за совет. Тој го сметаше ова за некомпатибилно со принципите на привилегиран однос и професионална доверливост меѓу адвокатот и клиентот. Тој се повика на членот 8 од Конвенцијата којшто го уредува следново:

„1. Секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката.

2. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон и ако претставува мерка која е во интерес на државната и јавната безбедност, или економската благосостојба на земјата, спречување на нереди или кривично дело, заштитата на здравјето или моралот, или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.“

48. Владата го отфрли ова тврдење.

А. Допуштеност

1. Статусот на жртва на жалителот

49. Во своите главни изјаснувања Владата тврдеше дека жалителот не можел да тврди дека бил „жртва“ во рамките на значењето на членот 34 од Конвенцијата. Тие тврдеа дека неговото право всушност не било погодено во дадената пракса, нагласувајќи дека тој не тврдел дека законската регулатива во прашање била применета на негова штета, туку едноставно дека бил обврзан да ја организира сопствената пракса соодветно на тоа и да воведе посебни интерни процедури. Жалителот всушност барал од Судот да ја испита in abstracto усогласеноста на домашното право со Конвенцијата. Што се однесува до неговиот статус на „потенцијална жртва“ во рамките на значењето на судската пракса на Судот Владата предупреди на широката примена на овој концепт, што би ја отворила вратата за actio popularis, би се спротивставила на намерата на авторите на Конвенцијата, значително би го зголемиле бројот на потенцијални жалители и би било тешко да се помири со обврската за исцрпување на сите домашни правни лекови. Според нивното изјаснување само исклучителни околности, во одредени случаи, би требале да се земат во предвид од Судот за да се прошири идејата за статусот на жртва. Такви околности не постоеле во актуелниов случај.

50. Жалителот го повика Судот да утврди дека тој можел да тврди дека е жртва на повреда на Конвенцијата на која се жалел. Тој посочи дека согласно судската пракса на Судот секое лице имало право да тврди дека еден закон ги повредил неговите права во отсуство на секаква индивидуална мерка за спроведување ако се барало од него или да го смени своето однесување или да ризикува обвинение или ако припаѓал на класа на луѓе за кои постоела веројатност дека ќе биле директно погодени од тоа. Како адвокат тој припаѓал на класа на лица за кои постоела веројатност да бидат погодени од законот: тој бил обврзан, со можност да биде подложен на дисциплинска постапка, од обврските за задолжителна внимателност и пријавување и обврзан да го измени сопственото однесување и да ја организира својата пракса преку воведување на посебни интерни постапки. Како адвокат чија специјалност му биле финансиското и даночното право тој бил особено погоден од овие обврски и бил под закана од последиците што би произлегле доколку не се придржувал.

51. Судот посочува дека за да може да се поднесе жалба во согласност со членот 34 од Конвенцијата едно лице мора да може да тврди дека е „жртва“ на повреда на правата што се вградени во Конвенцијата: за да тврди дека е жртва на повреда на правото, лицето мора да е директно погодено од оспорената мерка. Конвенцијата не предвидува покренување на actio popularis за толкувањето на правата утврдени таму, ниту им дозволува на поединци да се жалат на одредба од националното право едноставно затоа што сметаат, без да бидат директно погодени, дека таа може да ги пречекори одредбите од Конвенцијата (види Norris v. Ireland, 26 October 1988, Series A no. 142, § 31, и кај многу други извори, Burden v. the United Kingdom [GC], no. 13378/05, § 33, ECHR 2008).

Меѓутоа отворено е за лице да оспори некој закон за повреда на неговите права во отсуство на индивидуалната мерка за спроведување и оттука да тврди дека е „жртва“ во рамките на значењето на членот 34 од Конвенцијата, доколку од него се бара или да го смени своето однесување или ризикува да биде обвинет или ако тој и припаѓа на класа на луѓе кои ризикуваат да бидат директно погодени од законот (види, меѓу другите извори, Marckx v. Belgium, 13 June 1979, Series A no. 31, § 27; Johnston and Others v. Ireland, 18 December 1986, Series A no. 112, § 42; Норис, цитиран горе, § 31; и Барден, цитиран горе, § 34).

52. Во овој случај жалителот не бил погоден од некоја индивидуална мерка заснована на одлуката на Националниот адвокатски совет од 12 јули 2007 г. „со која се усвојуваат прописи за интерни постапки за спроведување на обврската за борба против перењето пари и финансирање на тероризам и интерен механизам за надзор за да се гарантира почитување на тие постапки“.

Меѓутоа Судот забележува дека одлуката во прашање која била усвоена во примената на членот 21-1 од Законот од 31 декември 1971 г., што го овластува Националниот адвокатски совет да усвои општи мерки за усогласување на правилата и праксите на правничката професија, ја има моќта на закон. Тој понатаму забележува дека обврската да се покаже задолжителна внимателност и да се пријават сомневања е нешто што ќе ги погоди сите француски адвокати така што жалителот припаѓа на класа луѓе кои ризикуваат да бидат директно погодени. Особено, на пример ако тој не пријави сомнителни активности како што се бара, тој ќе се изложи согласно овој текст на дисциплински санкции кои можат да резултираат и со губење на адвокатската лиценца. Судот исто така ја смета за валидна сугестијата на жалителот дека како адвокат чија специјализација се финансиското и даночното право тој е уште позасегнат од овие обврски споредено со другите своите колеги и е изложен на последиците доколку не се придржува до прописите. Всушност тој е соочен со дилема која може да се спореди mutatis mutandis со таа што судот ја идентификуваше во случајот на Даџеон против Обединетото Кралство (Dudgeon v. the United Kingdom (22 October 1981, Series A no. 28, § 41) и Норис (цитиран горе, §§ 30-34)): или ќе ги примени правилата и ќе се откаже од својата идеја за принципот на привилегиран однос меѓу адвокатот и клиентот или ќе се одлучи да не ги применува и ќе се изложи на дисциплински санкции па дури и губење на адвокатската лиценца.

53. Со оглед на горенаведеното Судот прифаќа дека жалителот е директно погоден од оспорените одредби и затоа може да тврди дека е „жртва“ на наводната повреда на членот 8.

2. Рокот од шест месеци

54. Според Владата дури и под претпоставка дека жалителот можел да тврди дека бил „жртва“, треба да се забележи дека жалбата не била поднесена во рамките на шестмесечниот рок предвиден во член 35 § 1 од Конвенцијата. Според нивното изјаснување временскиот рок започнал да истекува на денот на пресудата, 10 април 2008 г. на кој Државниот совет пресудил за усогласеноста на членот 8 од Конвенцијата со Директивата 2001/97/EC од 4 декември 2001 г. и Законот од 11 февруари 2004 г. кои ја транспонираат.

55. Жалителот одговорил дека тој се придржувал на рокот согласно членот 35 § 1 од Конвенцијата бидејќи тој ја поднел жалбата до Судот во рок од шесте месеци кои следеле по пресудата усвоена од Државниот суд на 23 јули 2010 г. во постапката покрената пред тој суд за гореспоменатата регулаторна одлука да биде укината.

56. Судот потсетува дека она што е битно што се однесува до членот 35 § 1 од Конвенцијата е дека жалителот и дал на тужената држава можност да го спречи или да го поправи наводното прекршување преку исцрпување на достапните домашни правни лекови и дури потоа поднел жалба до Судот во рок од шест месеци од датумот на кој била усвоена конечната одлука.

57.Судот забележува дека практичните детали на обврската да се пријават сомневањата биле утврдени со одлуката на Националниот адвокатски совет од 12 јули 2007 г., а таа одлука нуди основа за преземање на дисциплински мерки против адвокати кои нема да се придржуваат до истата. Во поднесувањето на својата жалба согласно членот 8 до Државниот совет со барање да се укине спорната одлука, жалителот на тој суд му дал можност да одлучи по неговата жалба првостепено, како што и сторил (види параграфи 44-46 горе). Оттука жалителот го искористил домашниот правен лек што бил соодветен во дадените околности на случајот. Со тоа пресудата усвоена од Државниот совет на 23 јули 2010 г. на крајот од тие постапки била конечна правна одлука за потребите на шестмесечниот рок. Со поднесувањето на жалбата на 19 јануари 2011 г. таа не била поднесена вон рокот.

3. Заклучок

58. Судот понатаму забележува дека оваа жалба не е очигледно погрешно заснована во рамките на значењето на членот 35 § 3 од Конвенцијата и дека не е недопуштена по ниеден друг основ. Оттука ја прогласува за допуштена.

Б. Основаност

1. Изјаснување на странките

а) Жалителот

59. Забележувајќи дека Владата не оспорила дека членот 8 од Конвенцијата ги штити привилегиите на правничката професија, жалителот тврдеше дека попречувањето на кое се жалел не било „во согласност со законот“ во рамките на значењето на таа одредба. Тој се изјасни дека прописите во прашање биле нејасни: тие барале од адвокатите да ги пријават „сомневањата“ без да го дефинираат тој термин; опсегот на „активностите“ на кои се применувале бил нејасен и било тешко за еден адвокат да ги раздвои или да ги подели во групи своите активности на оние што биле засегнати и оние што не биле. Тој додаде дека доверливоста во односите адвокат-клиент била неразделива: правото кое се применувало за правните професионалци регулирало дека тоа важело и за одбраната и за советодавните активности и се однесувало на сите активности на адвокатите и списите со кои работеле.

60. Жалителот не оспорувал дека попречувањето во прашање се занимавало со една од легитимните цели поставени во вториот став од членот 8. Но тој сметал дека тоа не било „неопходно во едно демократско општество“ за да се постигне таа цел.

61. Жалителот сметал дека пресумпцијата на еквивалентна заштита воспоставена во пресудата во случајот Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v. Ireland [ГСС] (no. 45036/98, ECHR 2005‑VI) можела да се примени овде.

Тој сметал дека неговиот случај се разликувал од случајот на Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi и други случаи каде Судот прифатил дека членството во Европската унија обезбедувало еквивалентна заштита, што се однесува до оние случаи што се засегнати со спроведувањето на Пропис на земја членка, а не на Директива. Кај прописите, тврдеше тој, земјите членки немале дискреционо право додека во спроведувањето на Директивите имале. Тој нагласил дека за разлика на системот за заштита на човековите права на Конвенцијата, позитивното право на Европската унија не предвидувало поединци да можат директно да се обратат до Судот во Луксембург.

62. Поконкретно, машинеријата на правото на Заедницата не го дозволувала конкретното испитување на жалбата согласно членот 8 од Конвенцијата поднесена од жалителот до Судот. Најпрво, заради тоа што Државниот совет го одбил неговото барање да го упати проблемот до Судот на правдата за прелиминарна пресуда. И второ, бидејќи во случајот на Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others v. Conseil des Ministres судот го разгледал прашањето само од позиција на правото на правично судење. Тој тврдеше дека ова покажало дека системот на Европската унија не обезбедил проверка и заштита еквивалентна на таа што е понудена од Конвенцијата.

63. Жалителот сметал дека кога го испитувал прашањето за „неопходноста“ било потребно да се земе во предвид улогата која ја играат адвокатите – специфичноста која Судот ја нагласил во контекст на членот 10 од Конвенцијата – како и важноста на доверливоста во вршењето на нивната професија, која ја штитела довербата која постоела меѓу нив и нивните клиенти, како и индивидуалната слобода и мазното функционирање на правдата. Според него да се бара од адвокатите да ги пријавуваат своите сомневања значело да се преземе дејствие кое било спротивно на општествената намена на нивната професија и фрлало сомнеж врз традиционалната улога што ја играле.

Тој понатаму посочи дека иако Судот ја градел својата судска пракса за заштитата на професионалната доверливост на адвокатите врз членот 8 од Конвенцијата, исто така се сметало дека ова било опфатено и од членот 6 § 1. Тој ставил посебен акцент врз врската меѓу доверливоста и правото на обвинетите лица кои го бранеле да не се инкриминираат самите, што самиот суд го нагласил во пресудата во случајот Андре, цитиран горе. Тој додал дека да се бара од адвокатите да ги пријават своите сомневања значело дека од нив се очекувало да откријат лични информации за нивните клиенти – што потпаѓало под опсегот на членот 8 - и дека забраната да го информираат лицето за кое ја прават пријавата го лишувало тоа лице не само од правото да добива информации туку исто така и можноста да ги коригира или да бидат избришани ако сомневањето се покажало како неосновано. Оттука, обврската би имала реперкусии врз основните права на другите.

64. Жалителот не ја отфрли потребата од борба против перењето пари, но тој сметаше дека било несразмерно, во обидот за остварување на таа цел, превентивно да се обврзат адвокатите да пријават секакви сомневања во врска со активностите на нивните клиенти до финансиската разузнавачка единица (Тракфин), со што се правело нешто што може да се нарече „самоинкриминација преку застапник“ и со тоа да ја прекршат својата обврска за доверливост.

65. Според жалителот обврската за пријавување ги правело адвокатите соработници на единицата за финансиско и фискално централизирање на податоците што значело оддалечување од изнесената легитимна цел. Тој дошол до тој заклучок откако забележал дека 98% од номиналните информации што адвокатите биле обврзани да ги пријават биле користени за таа цел, а не толку за спречување на криминал. Тој упати во врска со ова дека статистичките податоци објавени од ФИУ (Тракфин), а кои обелоденувале, на пример дека во 2010 г. Тракфин добил 20.252 пријави, вклучително 19.208 пријави на сомневања од правници, а само 5.132 од нив – односно 25% - биле детално испитани и дека на крајот само 404 (не повеќе од четвртина од нив се однесувале на сомневања за перење пари) биле проследени во правосудниот систем за понатамошни активности; со другите се справиле во форма на белешки за разузнавачките служби, даночните власти и полицијата. Така собраните информации биле пренесени, евидентирани и чувани од административниот оддел под капата на Министерството за финансии и не се знаело како ги користеле. Овие цифри исто така покажале колку неефикасен бил системот со оглед дека само 404 од 19.208 пријави стигнале до правосудниот систем; привилегијата адвокат-клиент оттука била жртвувана со многу мал ефект во смисла на спечувањето на перењето пари.

66. Според жалителот попречувањето било уште понесразмерно со оглед дека имало алтернативни начини за борба против тероризам и перење пари што било поделотворно и помалку ги оспорувало основните права на луѓето. Кога било побарано од земјите членки да „обезбедат“ забрана на перењето пари, членот 2 од Директивата 2001/97/EC им дозволувал да прибегнат кон цел опсег на методи кои биле сразмерни и прилагодени на состојбата за секоја од засегнатите професии. Обврската за адвокатите да пријавуваат сомневања била јасно непотребна кога веќе истите биле предмет на кривичното законодавство со кое било забрането перењето пари, со строги законски обврски и сериозни финансиски проверки. Француското кривично право строго го казнувало перењето пари, а еден адвокат можел да биде обвинет за помагање доколку пропуштил да го разубеди клиентот да не извршува сомнителни финансиски трансакции, а трансакции во готово биле забранети во професијата.

67. Жалителот исто така сметаше дека обврската за пријавување на сомневања што не била компатибилна со обврската на адвокатот за лојалност кон своите клиенти, вградена во „основните принципи за улогата на адвокатите“ усвоени на Осмиот конгрес на Обединетите нации за спречување на криминал и постапувањето со сторителите на дела, одржан во Хавана, Куба, од 27 август до 7 септември 1990 г., и Препораката Rec(2000)21 на Комитетот на министри на Советот на Европа за слободата за практикување на професијата на адвокат од 25 октомври 2000 г. Ова било далеку од самата улога на адвокатот и го поткопувал односот на доверба меѓу адвокатот и клиентот.

68. Конечно, жалителот посочи дека позитивното право на некои земји од Европската унија (Италија, Естонија, Белгија, Холандија и Ирска) и Швајцарија ја штити професионалната доверливост на подобар начин отколку француското право, а адвокатите од Канада и САД не биле обврзани од таква обврска за пријавување на сомневања.

(б) Владата

69. Владата прифати дека тој член 8 на Конвенцијата ги штити привилегиите на правничката професија. Меѓутоа тие се изјаснија дека немало „попречување“ од страна на властите на правото на жалителот да му се почитува неговиот приватен живот, дом или преписка во рамките на значењето на вториот став од таа одредба, бидејќи тој не се жалел на никаков конкретен настан што го погодил лично.

70. Дури и под претпоставка дека имало попречување, Владата се изјаснила дека тоа „било во согласност со законот“, имено, одлуката на Националниот адвокатски совет, усвоена со примена на регулаторните одредби на Монетарниот и финансискиот законик содржани во Указот од 26 јуни 2006 г., кој и самиот бил издаден во рамките на Законот од 11 февруари 2004 г. со кој се транспонира Директивата 2001/97/EC со која била изменета и дополнета Директивата 91/308/EEC за спречување на употребата на финансискиот систем за перење пари.

Тие понатаму се изјаснија дека францускиот закон бил доволно јасен за да нема никакво прекршување на принципот на правна сигурност. Во принцип идејата за пријавување на „сомневања“ бил јасен: сомневањата можат да се однесуваат на идентитетот на клиентот или корисникот на операцијата, потеклото на средствата, невообичаената или сложена природа на трансакцијата или нејзината намена; согласно членот L. 561-15 од Монетарниот и финансискиот законик сомневањата треба да се пријават кога професионалецот знаел, врз основа на јасни и објективни информации дека приносите биле од криминал или кога карактеристиките на операцијата или отсуството на детали или отсуството на информации кои не можел да ги добие ги поттикнале сомневањата за перење на пари и конституирале разумни основи за сомнеж во легитимното потекло на средствата. Дополнително, членот D. 561-32-1 од Монетарниот и финансискиот законик ги поставил референтните критериуми коишто би требале да поттикнат пријави за сомневања за даночна измама – на пример употреба на параван компании – бидејќи имало индикации за сомнителни пракси. Што се однесува до поимот „правен совет“ Владата сметала дека ниеден адвокат не може сериозно да не биде свесен за неговото значење, особено бидејќи истиот бил јасно дефиниран и во законската теорија и во судската пракса како и од Генералното собрание на Адвокатскиот совет (што во одлуката усвоена на 18 јуни 2011 г., се дефинира како „персонализирана интелектуална услуга што се состои, во даден случај, од нудење на мислење или совет за примена на владеењето на правото во рамките, на пример, на носењето на некаква одлука“). Упатувајќи, меѓу другите извори, на пресудата во случајот Кантони против Франција (Cantoni v. France judgment (15 November 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996‑V)), тие исто така тврдеа дека во проценувањето на предвидливоста на законските одредби во прашање, треба да се има на ум дека регулативите во прашање ја имале за цел правничката професија.

71. Владата додаде дека со намерата за борбата против перењето пари и слични кривични дека, попречувањето ги следело една од легитимните цели поставени во вториот став од член 8, имено спречувањето на безредие и кривични дела.

72. Тие исто така сметале дека пресумпцијата на еквивалентна заштита не се применувала.

73. Најпрво бидејќи со подложување на адвокатите на обврските за задолжителна внимателност и пријавување на сомневања во контекст на нивните активности опфатени со Директивата 91/108/EEC на Советот и Директивата 2001/97/EC на Европскиот парламент и Советот на француски законодавци кои едноставно се придржувале на обврските согласно законот на Европската унија; нивната слобода по даденото прашање била ограничена на одредени практични договори, како што е додавање на улога за „филтрирање“ на само-регулаторните тела на професијата.

Второ, немало ништо со што можело да се побие пресумпцијата во актуелниот случај. Владата посочила дека образложенијата дадени во пресудата во случајот на Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi во врска со почитувањето на основните права од страна на правото на Заедницата што сè уште се применувало и членот 6 § 3 од Договорот за Европската унија конкретно упатуваат на Конвенцијата во правниот систем на Европската унија. Во таа пресуда, Владата се изјасни дека Судот in abstracto му издал на Граѓанскиот систем за заштита на човековите права „потврда за конвенционалност“ во смисла и на неговите суштински но и неговите процедурални гаранции. Тие понатаму се изјаснија дека професионалната доверливост имала посебна заштита согласно правото на Европската унија, упатувајќи во таа смисла на пресудата во случајот на АМ и С Европа Лимитед против Комисијата (AM & S Europe Limited v. Commission) од 18 мај 1982 г. во која Судот на правдата забележал дека „во домашните закони на земјите членки има заеднички критериуми бидејќи тие закони ја штитат во слични околности доверливоста на писмената комуникација меѓу адвокатот и клиентот под услов, од една страна, таквата комуникација да постоела заради и во интерес на интересите на правото на одбрана на клиентот и, од друга страна, таа да произлегува од независни адвокати, односно, адвокат кој не е вработен од клиентот“. Владата додаде дека во своите заклучоци во случајот на Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others v. Conseil des Ministres, застапникот на судот, Мигуел Поарес Мадуро, објаснил дека толкувано во контекст на преамбулата 17, Директивата 91/108/EEC со измените и дополнувањата ја почитувала професионалната доверливост не само согласно членот 6 туку исто така и согласно членот 8 од Конвенцијата.

74. Дури и ако Судот сепак одлучел дека било неопходно да се испита дали попречувањето било неопходно, Владата посочила дека и принципот на подложување на адвокатите на обврски во однос на напорот за спречување на перење пари и листата на активности што се опфатени како и исклучоците биле јасно транспонирани од правото на Европската унија, отсликувајќи ги препораките на ФАТФ. Тие додадоа, упатувајќи на перењето на пари дека самиот суд утврдил во пресудата за случајот Андре, цитиран горе, дека Конвенцијата не го исклучила наметнувањето на обврски за адвокатите во нивните односи со своите клиенти, под услов таквите мерки да подложеле на строги проверки.

Тие исто така мораат да потврдат дека обврските за задолжителна внимателност и соработка се однесувале само на оние активности што биле наброени, што, како што утврдил Судот на правдата во својата пресуда од 26 јуни 2007 г. биле генерално спроведени заради самата нивна природа во контекст што не е поврзан со судските постапки. Адвокатите не биле погодени во однос на нивните активности поврзани со судските постапки или кога биле консултирани за „правен совет“. Единствените случаи во кои овој исклучок не се применувал биле кога правниот советник и самиот учествувал во активности на перење пари, правниот совет бил даден за потребите на перењето пари или адвокатот знаел дека клиентот барал совет за потребите за перење пари.

Владата исто така ги нагласила „максималните процедурални гаранции“ што се обезбедени, нагласувајќи дека францускиот закон ја искористил можноста дадена во членот 6 § 3 од Директивата 91/308/EEC со измените и дополнувањата за само-регулаторните тела на правничката професија да служат како „филтер“ меѓу адвокатот што пријавува и властите, доверувајќи ја таа улога на претседателот на адвокатското здружение: доколку претседателот сметал дека немало сомневање за перење на пари, тој немало да ја пренесе информацијата; истото се применувало ако се чинело дека пријавените информации биле добиени во текот на активностите исклучени од опсегот на обврските за задолжителна внимателност и соработка. Само мал број од другите земји членки ја искористиле таа опција (Чешка, Шпанија, Данска и Португалија), така што францускиот закон бил меѓу најзаштитничките во однос на привилегиите на правничката професија на Европската унија.

Исто така, чувањето на податоци било временски ограничено (најмногу 10 години кога информациите не биле пренесувани во судскиот систем), информациите собрани од Тракфин биле доверливи, нивното обелоденување било строго контролирано со закон и секакво непочитување било казниво согласно членот 226-13 од Кривичниот законик.

Конечно, Владата посочила дека адвокатите во секој случај биле обврзани од општа обврска за внимателност согласно членот 1.5 од националните правила и прописи кои раководеле со правничката професија, а која одела рака под рака со професијата адвокат и претходела на прописите поврзани со перењето пари.

2. Забелешки на третата страна која интервенирала

а) Советот на адвокатски и правнички здруженија на Европа („ЦЦБЕ“)

75. ЦЦБЕ сметале дека основните вредности на правничката професија биле сериозно загрозени од директивите за борба против перењето на пари и законите усвоени од земјите членки за да ги транспонираат, за кои сметале дека ја поткопуваат независноста на адвокатите, професионалната тајност и правото на луѓето на почитување на нивниот приватен живот.

Тие се изјасниле дека активностите на адвокатите биле нераздвојни и дека разликата меѓу тие активности поврзани со стручниот совет – кои биле исклучени од обврската за пријавување на сомневања – и другите биле извор на правна несигурност, бидејќи луѓето што верувале дека адвокатите кои биле обврзани на доверливост несакајќи можеле да се инкриминираат самите. Таквата несигурност комбинирана со фактот дека од адвокатите се барало да пријават „сомневања“ наместо реални дела не било компатибилно со доверливоста на комуникацијата меѓу клиентот и адвокатот и правото на клиентите да им се почитува приватниот живот согласно заштитата регулирана во член 8 од Конвенцијата. Адвокатот станал де факто „агент на државата“, со што има конфликт на интереси со клиентите. Сепак ваквиот пристап не бил неопходен за напорите во борбата против перењето пари, како што е демонстрирано со фактот дека во Канада и САД адвокатите не биле обврзани да пријавуваат сомнителни трансакции.

76. Според ЦЦБЕ, прописите во прашање не биле компатибилни со европските стандарди за заштита на приватноста со оглед дека го ограничувале принципот на доверливост со својата „нејасна и непрецизна формулација“, која не успеала да ги дефинира активностите кои потпаѓаат под „правниот совет“ на кои не се однесува обврската за пријавување. При изложувањето на адвокатите на такви несигурности, при што подложат на дисциплински санкции па дури и губење на адвокатската лиценца, тие исто така ја поткопуваат независноста на правничката професија.

77. ЦЦБЕ упатија на „Кодексот за однесување на адвокатите во Европската унија“ и „Повелбата за клучните принципи на европската правничка професија“, изготвени под сопствено покровителство, и гореспоменатите „основни принципи за улогата на адвокатите“, кои ја нагласуваат важноста на заштитата на независноста на правничката професија и заштита на професионалната тајност и доверливост во комуникацијата меѓу адвокатите и нивните клиенти.

Посочено е дека судската пракса на Судот ја признава основната природа на професионалната доверливост за адвокатите. Исто така во пресудата во случајот АМ и С Европа Лимитед против Комисијата (AM & S Europe Limited v. Commission judgment of 18 May 1982 (155/79)), Судот на правдата на Европската унија го утврдил принципот на доверливост во комуникацијата меѓу адвокатот и клиентот и, индиректно, принципот за привилегија на правничката професија, и продолжил со дефинирање во пресудата за случајот Акзо Нобел Кемикалс Лтд и Акрос Кемикалс Лтд. против Европската комисија (Akzo Nobel Chemicals Ltd and Akcros Chemicals Ltd v. European Commission judgment of 14 September 2010 (C-550/07 P.)) дека привилегијата на правничката професија се засновала на принципот дека адвокатот бил независен. Според ЦЦБЕ, пристапот на Судот од Луксембург кон независноста на правничката професија, што во голема мерка е оправдан, со упатување на професионалната дисциплина што е дел од оваа работа, отежнал да се види поентата на закон што бара од адвокатите да пријавуваат сомневања.

78. Конечно, ЦЦБЕ посочи дека пресумпцијата од случајот Босфор може да се побие кога правото на Европската унија им остава на државите дискреционо право во однос на неговата примена, како што е илустрирано во пресудата во случајот М.С.С. против Белгија и Грција (M.S.S. v. Belgium and Greece [GC] judgment (no. 30696/09, ECHR 2011)), и навистина таков бил случајот и во однос на Директивите во прашање во актуелниот случај.

б) Адвокатскиот совет од француското говорно подрачје од Брисел

79. Според Адвокатскиот совет од француското говорно подрачје, фактот дека привилегијата на правничката професија била гарантирана со членовите 6 и 8 од Конвенцијата бил непобитен.

80. Членот 8 ги штити канцеларијата, домот, преписката, компјутерската опрема и телефонските линии на адвокатот, како и доверливоста на неговите односи со клиентите и неговата професионална привилегија. Тоа било дел од почитувањето на приватниот живот на што адвокатот имал право – што ги вклучувало и неговите професионални активности – а на кои имаат право и неговите клиенти, а дополнително, клиентите можат да се потпрат на доверливоста на нивната комуникација со својот адвокат врз основа на нивното право на правично судење. Во однос на последната поента, нагласувајќи ја улогата која ја играат адвокатите во едно демократско општество со кое управува владеењето на правото Адвокатскиот совет посочи дека доверливоста на работата на адвокатот исто така ја има својата основа во потребата клиентите на адвокатот да можат да му веруваат дека секоја тајна што ќе му ја кажат на својот адвокат нема да биде обелоденета на трето лице.

Во случајот М.С. против Шведска (M.S. v. Sweden (27 August 1997, Reports 1997‑IV)), случај во врска со тајноста на медицинските податоци, Судот одлучил дека почитувањето на доверливоста на информациите за здравствената состојба претставувало витален принцип во правните системи на сите земји потписнички на Конвенцијата. Ова беше од клучна важност не само заради почитување на чувството на приватност на пациентот туку исто така да за ја сочува својата доверба во медицинската професија и во здравствените услуги генерално. Адвокатскиот совет од француското говорно подрачје се изјасни дека овој пристап исто така важи, mutatis mutandis, за комуникацијата меѓу адвокатите и нивните клиенти.

81. Понатаму се изјаснија дека привилегијата на правничката професија исто така била призната со позитивното право на Европската унија; тие во врска со ова упатиле на пресудата во случајот АМ и С Европа лимитед цитиран горе и особено на заклучоците на застапникот на судот во случајот Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others, исто така цитиран горе.

82. Исто така следејќи ги истите насоки од пресудите на францускиот Државен совет од 10 април 2008 г. и 23 јули 2010 г., цитирани горе, Уставниот суд на Белгија одлучил во пресудата од 23 јануари 2008 г. (бр. 10/2008) дека привилегијата на правничката професија била општ принцип што придонесол за почитувањето на основните права и била вградена во членовите 10, 11 и 22 од белгискиот Устав и членовите 6 и 8 од Конвенцијата.

83. Без да се заземе став за постоењето на „попречување“ на правата од членот 8 во актуелниот случај или статусот на жртва на жалителот, Адвокатскиот совет понатаму посочил дека лицето можело да тврди дека законот ги повредувал неговите права во отсуство на секаква индивидуална мерка за спроведување доколку тоа барало од него било да го смени своето однесување или да ризикува да биде обвинет или ако и припаѓал на класа на луѓе за која постоело веројатност дека би биле директно погодени.

84. Што се однесува до пресумпцијата на еквивалентна заштита таа не важела во овој случај кој бил засегнат со транспонирањето на европската Директива. Ова било потврдено во параграф 157 од пресудата во случајот Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, цитиран горе. Адвокатскиот совет од француското говорно подрачје од Брисел исто така упати на случајот Кантони, цитиран горе, во кој Судот целосно ги испитал оспорените мерки иако тие едноставно транспонирале Директива во француското право, и на пресудата во случајот на М.С.С. цитирана горе.

85. Конечно, Адвокатскиот совет го насочи вниманието на Судот на пресудата од 23 јануари 2008 г., спомената горе, во која Уставниот суд на Белгија одлучил дека иако борбата против перење пари и финансирање тероризам била легитимна цел од јавен интерес, не можело да се оправда безусловно или неограничено отстранување на привилегијата на правничката професија бидејќи адвокатите не можеле да бидат помешани со властите одговорни за откривање на криминал. Соодветно на тоа одлучил дека информациите до кои ќе дојде адвокатот во текот на основните активности на својата професија, вклучително и оние што се набројани во членот 2 § 1 (3)(б) од Директивата 2005/60/EC, имено, помош и одбрана на клиентите за прашања поврзани со правдата и обезбедување на правен совет, дури и надвор од контекстот на судските постапки, потпаѓале во рамките на опсегот на привилегијата на правничката професија и не можеле да им се обелоденат на властите.

Меѓутоа, Уставниот суд не сугерирал дека професионалната доверливост била неограничена. Врз основа на членот 20 од Директивата, во својата пресуда прецизирал дека адвокат кој нема да го разубеди клиентот да изврши или земе учество во операции на перење пари или финансирање тероризам за кои знае дека се нелегални бил должен во околностите каде обврската да пријави сомневања важела за него, да ја достави информацијата што ја поседувал до претседателот на Адвокатското здружение за истата да биде проследена до властите. Во таков случај, тој требал да ја прекине врската со засегнатиот клиент за тој однос на довербата меѓу адвокатот и клиентот повеќе да не претставува проблем.

в) Европскиот адвокатски институт за човекови права („ЕБХРИ“)

86. ЕБХРИ се произнесе дека професионалната доверливост била законска обврска во Франција со која било забрането да се обелоденат доверливи информации добиени сходно статусот или професијата на лицето или како резултат на привремена мисија или обврска, чија цел била да се негува доверба потребна за извршување на одредени занимања или функции.

Од ЕБХРИ биле убедени дека професионалната доверливост претставувала апсолутна обврска на адвокатот во сите негови активности и во однос на неговите документи. Во врска со транспонирањето на горе-цитираните директиви, Националниот адвокатски совет изнел: „иако целта на борбата против криминалот и тероризмот е легитимна, адвокатите одбиваат да бидат доушници или да го надгледуваат системот и да не се држат до самата суштина на нивната заклетва и нивните суштински вредности; Директивите против перењето пари и, како резултат на истите, нашето домашно право, им се закануваат на основните права на нашите граѓани, независноста на нашите адвокати, доверливоста на комуникацијата меѓу адвокатот и клиентот, привилегијата на правничката професија и пресумпцијата на невиност; тие ја уништуваат неприкосновената доверба меѓу клиентот и неговиот адвокат; од страв да не биде пријавен, клиентот ќе се чувствува должен да крие одредени информации; адвокатот нема да има соодветни информации и нема да може да го советува на соодветен начин својот клиент и да ги брани неговите интереси“.

87. ЕБХРИ продолжува посочувајќи дека според судската пракса на Судот, членот 8 од Конвенцијата ја штител доверливоста на комуникацијата меѓу адвокатите и клиентите и привилегијата на правничката професија и дека судската пракса на Судот на правдата на Европската унија зазела сличен став.

88. Од ЕБХРИ нагласија дека за да се процени „потребата“ за поврзување со уживањето на правата гарантирани со членот 8 прво требало да се земе во предвид „обемот на попречувањето и неговите последици“. Во врска со ова тие нагласија четири поенти. Најпрво, правото на клиентот да молчи исто така било загрозено. Обврската да се пријават сомневања барала од адвокатите да ги натераат своите клиенти да се инкриминираат себеси. Второ, со оглед дека законските одредби во прашање се засновале на идејата за „сомневања“, но не го дефинирале тој термин, а „законот“ ги немал ниту квалитетот ниту предвидливоста што се барале. Трето, доверливоста била особено важна во судската пракса на Судот – која ја штитела доверливоста на изворите на новинарите и медицинските податоци – заштитата на привилегијата на правничката професија соочена со овој вид на обврска била потврдена во Канада и во САД, а позитивните закони на одредени земји членки на Европската унија (Италија, Естонија, Белгија, Холандија и Ирска) како и Швајцарија нуделе поголема заштита. Четврто, како што посочи Судот во пресудата во случајот Касадо Кока против Шпанија (Casado Coca v. Spain judgment (24 February 1994, Series A no. 285-A)), адвокатот одиграл клучна улога во зачувувањето на јавната доверба во постапките на судовите; затоа било неопходно луѓето да можат да им веруваат на своите адвокати, што значело зачувување на нивната независност од властите – што била поткопана од врската со Тракфин воспоставена преку законските одредби во прашање – и доверливоста на информациите со кои ракувале.

Попречувањето исто така морало да биде сразмерно на целта што се следела: борба против перењето пари и тероризам. Меѓутоа, иако Судот во случајот на Ксавиер де Силвеира против Франција (Xavier Da Silveira v. France case (no. 43757/05, 21 January 2010)) одлучил дека биле потребни посебни процедурални гаранции во тој конкретен случај, кој се однесувал на претреси или посети на канцеларијата на адвокат, одредбите во прашање во актуелниот случај не предвидувале такви гаранции (улогата на претседателот на Адвокатското здружение била ограничена на советодавната улога кога тој бил сигурен дека немало ништо сомнително за пријавување). Дополнително, сите француски адвокати подложеле на кривичниот закон за перење пари кој бил особено строг, како и битните етички обврски, проследени со санкции во случај на непридржување, како и на финансиски надзор. Ним не им било дозволено да вршат трансакции во готово, со исклучок на мали суми, а банкарските трансфери морале да одат преку посебен фонд за плаќање за адвокатите.

89. Конечно во однос на пресумпцијата за еквивалентна заштита, ЕБХРИ посочил дека случајот на Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi се однесувал обврската на тужената држава да го примени правото на Заедницаѕа со кое се спроведувале обврските кои произлегувале од обврзувачката резолуција на Советот за безбедност на Обединетите нации. До сега случаите во кои Судот дозволил еквивалентна заштита во корист на Европската унија не се занимавале со спроведувањето на Директиви, кои за разлика од прописите, на државите им оставале одредено дискреционо право. Исто така, и покрај тоа што фактот дека некои од Директивите поврзани со перењето пари упатувале на Конвенцијата можел да доведе до признавање на еквивалентност на правилата и значителна заштита, немало јасна еквивалентност за процедуралната заштита во отсуство на правото на индивидуална жалба во рамките на системот на Европската унија. ЕБХРИ исто така забележал дека Судот ја признал еквивалентноста на заштитата што се нуди во случај на спорови кои вклучувале персонал на меѓународна организација, конкретно бидејќи имале право на директна индивидуална жалба до судски орган со што на сите им се даваат сите барани гаранции (тие упатија на Boivin v. 34 member States of the Council of Europe (dec.), no. 73250/01, ECHR 2008; Gasparini v. Italy and Belgium (dec.), no. 10750/03, 12 May 2009; и Beygo v. 46 member States of the Council of Europe, no. 36099/06, 16 June 2009).

3. Оценка на Судот

а) Дали имало попречување во уживањето во правото заштитено со членот 8 од Конвенцијата

90. Во утврдувањето на правото на „секој“ на почитување на неговата „преписка“, членот 8 од Конвенцијата ја штити доверливоста на „приватната комуникација“ (види Frerot v. France, no. 70204/01, § 53, 12 June 2007), без разлика на содржината на преписката во прашање (idem., § 54), и без разлика на нејзината форма. Ова значи дека она што штити членот 8 е доверливоста на целата преписка во која поединците можат да стапат заради комуникација.

91. Така со барањето адвокатите да пријават до управните власти информации во врска со друго лице до кои дошле во рамките на комуникацијата со тоа лице, обврската тие да пријават сомневања претставува попречување на правото на адвокатите за почитување на нивната преписка. Тоа исто така значи попречување на нивното право на почитување на нивниот „приватен живот“, поим кој вклучува активности од професионална или деловна природа (види Niemietz v. Germany, 16 December 1992, § 29, Series A no. 251‑B).

92. Во актуелниот случај точно е дека жалителот не тврди дека се нашол во ситуација во која всушност бил обврзан да пријави такви сомневања, или да биде дисциплински казнет согласно прописите во прашање заради тоа што не постапил така. Меѓутоа, како што беше претходно посочено, тој е соочен со следнава дилема: или да постапува како што му е наложено и притоа да го напушта своето гледање на принципот на доверливост на комуникацијата меѓу адвокатот и клиентот и на привилегијата на правничката професија; или да одбие да се придржува и да се изложува на дисциплински казни, па дури и губење на адвокатската лиценца. Затоа, според гледиштето на Судот, обврската за пријавување на сомневања достигало „континуирано попречување“ (види, mutatis mutandis, Даџеон, цитиран горе, § 41, и Норис, цитиран горе, § 38) на жалителот, како адвокат, да ги ужива своите права гарантирани во член 8, дури и ако тоа не е најинтимната сфера на неговиот приватен живот која е погодена, туку неговото право на професионална комуникација со своите клиенти.

93. Таквото попречување го повредува членот 8, освен ако не е „во согласност со законот“, се стреми кон остварување на една или повеќе легитимни цели на кои се упатува во параграф 2 и е „неопходно во едно демократско општество“ да ја оствари целта или целите во прашање.

б) Дали попречувањето било оправдано

i. Дали попречувањето било во согласност со законот?

94. Судот повторува дека изразот „во согласност со законот“ прво и најважно бара попречувањето да има основ во домашното право (види Silver and Others v. the United Kingdom, 25 March 1983, §§ 56-88, Series A no. 61). Таков е несомнено и овој случај: обврската за адвокатите да пријават сомневања е предвидена во европските Директиви коишто се транспонирани во француското право (особено Законот бр. 2004-130 од 11 февруари 2004 г. во случајот на Директивата од 10 јуни 1991 г. со измените и дополнувањата) и кодифицирани во Монетарниот и фискалниот законик; практичните формалности се поставени во регулативата за имплементирање (чии одредби исто така се кодифицирани) како и во одлуката на Националниот Адвокатски совет од 12 јули 2007 г. цитиран горе.

95. Исто така е неопходно за „законот“ да биде доволно достапен – што жалителот не го оспорува во актуелниот случај – и прецизен (ibid.). Жалителот тврди дека на „законот“ во прашање му фали јасност што се однесува до барањето за адвокатите да пријават „сомневања“ без да го дефинира тој термин, а полето на активности што ги опфаќа е нејасно.

96. Судот не е убеден од овој аргумент. Тој повторува дека една норма не може да се смета за „закон“ освен ако не е формулирана со доволна прецизност за да му овозможи на граѓанинот да го регулира своето однесување: тој мора да може - ако има потреба со соодветен совет – да ги предвиди, до степен кој е разумен во околностите, околностите кои можат да произлезат од одредено дејствие (ibid.) Меѓутоа Судот веќе ја препознал неможноста да се добие апсолутна сигурност во оформувањето на законите и ризиците дека потрагата за сигурност може да доведе до претерана ригидност. Многу од законите содржат поими кои, во поголема или помала мерка се нејасни и чие толкување и примена се прашања на пракса (ibid.).

97. Судот смета дека поимот „сомневања“ е прашање на здрав разум и дека за информирана група, како што се адвокатите, тешко дека може да тврди дека тие не го сфаќаат со оглед дека, како што објасни Владата, Монетарниот и финансискиот законик дава одредени посебни индикации. Уште повеќе што сомневањата треба да се пријават до претседателот на Адвокатскиот совет на Државниот совет и на Касациониот суд, секој адвокат кој се сомнева во постоење на „сомневања“ во даден случај може да побара совет од информиран и искусен колега,

Што се однесува до наводно нејасната природа на типот на активност засегната од обврската за пријавување на сомневања, Судот забележува дека текстовите во прашање (на пример членот 1 од одлуката на Националниот адвокатски совет од 12 јули 2007 г.; види параграф 12 горе) велат дека обврската се применува за адвокатите кога, во текот на нивната деловна активност, тие учествуваат за и во име на своите клиенти во финансиски и трансакции на недвижен имот или им помагаат на своите клиенти во подготовката или вршењето на одредени видови на трансакции (поврзани со купопродажбата на недвижен имот или углед, менаџирање на пари, хартии од вредност или друг имот на клиентот, отворање на банкарски, штедни или сметки на хартии од вредност; обезбедување на придонеси потребни за формирање на компании; или формирање, администрирање или раководење со фондации под надлежност на странски правен систем или слични структури). Текстовите посочуваат дека тие не се обврзани со тие правила кога се во функција на правен застапник или во контекст на судски постапки во однос на една или друга од горенаведените активности. Судот смета дека овие индикации се доволно јасни, особено со оглед дека текстовите во прашање се насочени кон адвокатите, а како што посочи Владата поимот на „правен советник“ е дефиниран меѓу другото од Адвокатскиот совет.

98. Како заклучок, попречувањето било „во согласност со законот“ во рамките на значењето на членот 8 § 2 од Конвенцијата.

ii. Дали попречувањето имало легитимна цел?

99. Судот не се сомнева дека со намерата што ја имало, а тоа била борбата против перењето пари и слични кривични дела, попречувањето ја следело една од легитимните цели поставени во вториот став од член 8, имено спречување на безредие и кривични дела. Ниедна од странките не го оспори ова.

100. Исто така Судот повторува дека придржувањето на правото на Заедницата на земјата договорничка претставува легитимна цел од општ интерес (види Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, цитиран горе, §§ 150-151).

iii. Дали попречувањето било неопходно?

α) Примена на пресумпцијата за еквивалентна заштита

101. Владата се изјасни дека обврската за адвокатите да применуваат задолжителна внимателност и да пријавуваат сомневања било резултат на фактот дека Франција, како членка на Европската унија, имала обврска да ги транспонира европските Директиви во француското право. Упатувајќи на пресудата во случајот на Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, цитиран горе, тие тврдеа дека за Франција морало да се смета дека ги исполнувала барањата од Конвенцијата затоа што сè што сторила всушност било придржување кон своите обврски и било утврдено дека Европската унија ги штитела основните права еквивалентно на она што биле уредено со Конвенцијата.

Општи принципи

102. Судот повторува дека целосното ослободување на земјите договорнички од нивната одговорност што произлегува од Конвенцијата кога тие едноставно се придржуваат на обврските како членки на меѓународна организација на која и имаат префрлено дел од својот суверените е некомпатибилно со целта и намерата на Конвенцијата: гаранциите на Конвенцијата би можеле да бидат ограничени или исклучени кога сакаат и со тоа би биле лишени од нејзиниот конечен карактер и ќе се поткопа практичната и делотворната природа на нејзината заштита. Со други зборови државите и понатаму се одговорни согласно Конвенцијата за мерките што ги преземаат за да се придржуваат на своите меѓународни законски обврски дури и кога тие обврски произлегуваат од нивното членство во меѓународна организација на која и префрлиле дел од својот суверенитет (види Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, цитиран горе, § 154),

103. Меѓутоа, точно е дека Судот исто така одлучил дека активности преземени во согласност со обврските се оправдани кога релевантната организација ги штити основните права во однос и на суштинските гаранции што се нудат и во однос на механизмите за контролирање на нивното придржување на начин кој може да се смета во најмала рака за еквивалентен - односно не идентични туку „споредливи“ - со она што Конвенцијата уредува (се подразбира дека секаков сличен наод на „еквивалентност“ не може да биде конечен и би подложел на ревидирање во контекст на секаква релевантна промена во заштитата на основните права. Доколку таква еквивалентна заштита се смета дека се обезбедува од организацијата, пресумпцијата ќе биде дека државата не се оддалечила од условите од Конвенцијата кога не прави ништо повеќе од исполнување на законските обврски што следат од нејзиното членство во организацијата.

Меѓутоа државата ќе биде целосно одговорна согласно Конвенцијата за сите дејствија кои излегуваат надвор од нејзините строги меѓународни правни обврски, пред сè кога државата го применува дискреционото право (види М.С.С. цитиран горе, § 338). Исто така секоја слична пресумпција може да се побие ако во околностите на конкретниот случај, се смета дека заштитата на правата од Конвенцијата била евидентно слаба. Во такви случаи, интересот на меѓународната соработка би била надвладеана од улогата на Конвенцијата како „уставен инструмент на европскиот јавен поредок“ на полето на човековите права (види Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, цитиран горе, §§ 152-158, и исто така кај другите извори, М.С.С., цитиран горе, §§ 338-340).

104. Оваа пресумпција на еквивалентна заштита има за намера конкретно да обезбеди земјата потписничка да не се соочи со дилемата кога е обврзана да се потпира на правни обврски кои се задолжителни како резултат на нејзиното членство во меѓународна организација која не е членка на Конвенцијата и на која и има префрлено дел од суверенитетот за да ги оправда своите постапки или пропусти кои произлегуваат од таквото членство vis-à-vis Конвенцијата. Тоа исто така служи да одреди во кои случаи Судот може, во интерес на меѓународната соработка, да го намали интензитетот на неговата надзорна улога како што му е доделена со членот 19 од Конвенцијата, што се однесува до придржувањето од страна на земјите потписнички на нивните ангажмани што произлегуваат од Конвенцијата. Од овие цели следи дека Судот ќе прифати таков договор само кога правата и заштитата што ги штити имаат заштита што е споредлива со таа дадена од самиот Суд. Доколку не успее во тоа државата ќе избегне секакво меѓународно ревидирање на компатибилноста на своите дејствија со обврските од Конвенцијата.

Заштитата на основните права дадена од правото на Европската унија

105. Во врска со заштитата на основните права дадени од Европската унија, Судот одлучил во пресудата за случајот Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (цитиран горе, §§ 160-165) дека била во принцип еквивалентна на таа на системот на Конвенцијата.

106. За да дојде до тој заклучок најпрво забележал дека Европската унија понудила еквивалентна заштита на суштинските гаранции, забележувајќи дека во релевантното време почитувањето на основните права станало услов на законитоста на актите на Заедницата и дека во своите образложенија Судот на правдата упатувал опсежно на одредбите од Конвенцијата и на јуриспруденцијата на овој Суд (види Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, цитиран горе, § 159). A fortiori од 1 декември 2009 г. датумот кога членот 6 (изменет и дополнет) од Договорот за Европската унија стапил на сила, што на Повелбата за основните права на Европската унија и дал важност на закон и ги направил основните права, како што се гарантирани со Конвенцијата и како што произлегле од уставните традиции заеднички за земјите членки, општи принципи на правото на Заедницата.

107. Судот потоа сметал дали истото можело да се каже и за машинеријата на следењето на почитувањето на основните права.

108. Тој забележа дека приватните лица имале само ограничен пристап до Судот на правдата: постапките за случаи кога немало да се исполнат обврските од Договорот (првично предвидени во членовите 169 и 170 од Договорот за основање на Европската заедница) не биле отворени за нив, пристапот до постапки за поништување и постапки за неисполнување на обврските од Договорот (првично предвидени во членовите 173 и 175 од истиот Договор) бил ограничен, како што биле последователно и изјаснувањата за незаконитост (првично предвидени во членот 185 од Договорот), а поединци немале право да покренат постапки против друго лице (види Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, цитиран горе, §§ 161-162).

109. Судот сепак одлучил дека постоела еквивалентна заштита и на ова ниво, забележувајќи дека постапките покренати пред Судот на правдата од страна на институциите на Заедницата или од земја членка претставувале важна контрола на придржувањето до нормите на Заедницата во посредна корист за поединците и дека поединците исто така можеле да покренат постапки за обесштетување пред ЕСП во однос на не-договорната одговорност на институциите (првично предвидено во членот 184 од Договорот) (види Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, цитиран горе, § 163).

110. Понатаму забележа дека во основа системот на Заедницата преку националните судови обезбедувал правен лек за поединците против една земја членка или против друго лице за повреда на правото на Заедницата.

Одредени одредби од Договорот за основање на Европската заедница предвидувале комплементарна улога за националните судови во контролните механизми на Заедницата од самиот почеток, особено (упатувајќи на првичното нумерирање) членовите 189 (поимот за директно применување) и 177 (постапката за прелиминарно упатување) и улогата на домашните судови во спроведувањето на правото на Заедницата и неговите гаранции на основните права во голема мерка биле проширени со развојот на важните поими од страна на ЕСП, како што се првенството на правото на Заедницата, непосредното делување, посредното делување и одговорноста на државата.

Судот потоа забележа дека Судот на правдата ја задржал својата контрола врз примената на правото на Заедницата од страна на националните судови, вклучително и неговите гаранции на основните права, преку прелиминарна постапка за упатување, првично предвидена во членот 177 од Договорот, за чие времетраење странките во домашните постапки имале право да го изнесат својот случај. Тој забележа во врска со тоа дека иако улогата на Судот на правдата била ограничена на одговарање на прашања за толкувања или за веродостојност упатени од домашниот суд, одговорот честопати бил одлучувачки во домашните постапки (како што и навистина било во случајот на Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (idem. § 164)).

111. Така што иако индивидуалниот пристап до Судот на правдата е многу поограничен од пристапот што го имале приватните лица до Судот согласно членот 34 од Конвенцијата, Судот прифаќа дека генерално надзорниот механизам предвиден во правото на Европската унија нуди заштита која е споредлива со таа што ја обезбедува Конвенцијата. Најпрво бидејќи приватните лица се заштитени согласно правото на Заедницата со постапки покренати пред Судот на правдата од страна на земјите членки и институциите на Европската унија. Второ, бидејќи имаат можност да се жалат пред домашните судови за да се утврди дали земјата членка го прекршила правото на Заедницата во кој случај контролата применета од Судот на правдата зема облик на постапка за прелиминарно упатување отворено за домашните судови.

Примена на пресумпцијата за еквивалентна заштита во актуелниот случај

112. Актуелниот случај се разликува од случајот Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi заради две главни причини.

113. Најпрво, со оглед дека вториот случај се занимавал со пропис, кој директно и целосно се применувал во земјите членки, Ирска воопшто немала маргина за маневрирање во извршувањето на обврските што произлегувале од нејзиното членство во Европската унија.

Во актуелниов случај Франција спроведувала Директиви, кои се обврзувачки за земјите членки во однос на резултатот што треба да се постигне, но им се остава ним да ги одберат средствата и начинот како ќе го остварат. Во такви услови прашањето дали Франција при придржувањето до обврските што произлегувале од членството во Европската унија имала маргина за маневрирање која можела да ја попречи примената на пресумпцијата на еквивалентна заштита не е нерелевантно.

114. Второ, и над сè, во случајот на Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi механизмот за контрола предвиден во правото на Европската унија бил во целост применет. Ирскиот Врховен суд се обратил до Судот на правдата за прелиминарна пресуда за наводната повреда на правото на сопственост на кое жалителот последователно се жалел до Судот.

Обратно, во актуелниот случај Државниот совет одбил да го поднесе барањето на жалителот до Судот на правдата за прелиминарна пресуда за тоа дали обврската за адвокатите да пријават сомневања била компатибилна со членот 8 од Конвенцијата, иако Судот на правдата немал можност да го испита прашањето, било во прелиминарна одлука усвоена во контекст на друг случај или во случај на една од различните постапки споменати горе кои биле отворени за земјите членки и институциите на Европската унија. Судот забележува дека во својата пресуда во случајот Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others, цитиран горе (види параграфи 27-29 горе), Судот на правдата ја испитал компатибилноста на обврската за адвокатите да пријавуваат сомневања само во однос на условите на правото за правично судење во рамките на значењето на членот 6 од Конвенцијата. При тоа одлучил исклучиво во однос на правата на клиентот. Меѓутоа прашањето се разликува кога ќе се пристапи од агол на членот 8 на Конвенцијата: овде во прашање се не само правата на клиентот на адвокатот согласно оваа одредба, туку исто така и правата на самиот адвокат како што е илустрирано во пресудите за случаите Коп против Швајцарија (Kopp v. Switzerland (25 March 1998, Reports 1998‑II)), Андре, цитиран горе, и Висер и Бикос Бетаилигунген ГмбХ против Австрија (Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria (no. 74336/01, ECHR 2007-IV)), кои се занимавале со прислушување на телефони, претрес на канцеларии на адвокат во контекст на постапките против компанијата-клиент и заплена на компјутерски податоци.

115. Судот затоа е обврзан да забележи дека заради одлуката на Државниот совет да не го упати прашањето што било пред него до Судот на правдата за прелиминарна пресуда, иако тој суд никогаш не ги разгледувал правата од Конвенцијата во прашање, Државниот совет пресудил без да го искористи целосниот потенцијал на релевантната меѓународна машинерија за надзор на основните права – во принцип еквивалентна на таа од Конвенцијата. Во контекст на тој избор и важноста на она што беше во прашање, пресумпцијата на еквивалентна заштита не се применила.

116. Затоа од Судот се бара да утврди дали попречувањето било неопходно за потребите на членот 8 од Конвенцијата.

ẞ) Оценка на Судот

117. Судот забележува во врска со ова дека во неколку прилики ги разгледал жалбите поднесени од адвокати согласно членот 8 од Конвенцијата за рамките на вршењето на нивната професија. На пример било одлучено за компатибилноста со оваа Конвенција на одредбата за претрес и заплена спроведени во канцелариите и домот на адвокат (види Нимиц, цитиран горе, Roemen and Schmit v. Luxembourg, 51772/99, ECHR 2003‑IV; Sallinen and Others v. Finland, no. 50882/99, 27 September 2005; Андре, цитиран горе; и Ксавиер Да Силвеира, цитиран горе), за пресретнување на преписка меѓу адвокатот и неговиот клиентот (види Schönenberger and Durmaz v. Switzerland, 20 June 1988, Series A no. 137), за прислушување на телефонот на адвокат (види Коп, цитиран горе) и за претрес и заплена на електронски податоци во адвокатска фирма (види Sallinen and Others и Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH, обата цитиран горе).

Во врска со ова посочил дека согласно членот 8 преписката меѓу адвокатот и неговиот клиент без разлика на целта на истата (вклучително строго професионалната преписка: види Нимиц, цитиран горе, § 32), ужива привилегиран статус во однос на доверливоста (види Campbell v. the United Kingdom, 25 March 1992, §§ 46-48, Series A no. 233; и исто така меѓу другите извори, Ekinci and Akalın v. Turkey, no. 77097/01, 30 January 2007, § 47; ова се применува, како што беше споменато претходно за сите форми на комуникација меѓу адвокатите и нивните клиенти). Тој исто така кажа дека тоа „наметнувало особена тежина“ на ризикот од оспорување на правото на адвокатот на професионална тајност, „бидејќи можело да има реперкусии во правилното делење на правдата“ (види Визер и Бикос, цитиран горе, §§ 65 и 66; види исто така Нимиц, цитиран горе, § 37, и Андре, цитиран горе, § 41), а професионалната тајна е во основата на односот на доверба меѓу адвокатот и клиентот (види Андре, цитиран горе, § 41, и Ксавиер Да Силвеира, цитиран горе, § 36).

118. Резултатот е тој дека иако членот 8 ја штити доверливоста на целата „преписка“ меѓу поединците, таа нуди зајакната заштита во комуникацијата меѓу адвокатите и нивните клиенти. Ова е оправдано од фактот дека на адвокатите им е доделена основна улога во едно демократско општество, улога на парничари на одбраната. Сепак адвокатите не можат да ја спроведат оваа суштинска задача доколку не се во можност да им гарантираат на оние кои ги бранат дека нивната комуникација ќе остане во доверба. Токму тој однос на доверба меѓу нив, е тој што е неопходен за постигнување на целта што е во прашање. Индиректно, но неопходно зависно од тоа е правото на сите на правично судење, вклучително и правото на обвинетите лица да не си се инкриминираат.

119. Оваа дополнителна заштита доделена од член 8 за доверливоста на односот меѓу адвокатот и клиентот и основата на која се базира го наведе Судот да одлучи дека од ова гледиште привилегиите на правничката професија се конкретно заштитени со тој член.

120. Затоа прашањето со кое е соочен Судот е дали, како што е спроведена во Франција и со оглед на легитимната цел од која се водела, обврската за адвокатите да пријавуваат сомневање, видено во овој контекст, достигнала ниво на несразмерно попречување на привилегијата на правничката професија.

Судот повторува дека за потребите на членот 8 од Конвенцијата поимот на неопходност значи дека попречувањето кореспондира со општествената потреба која притиска и особено дека тоа е сразмерно на легитимната цел од која се води (види, меѓу другите извори, Кембел, цитиран горе, § 44).

121. Судот забележува дека во пресудата од 23 јули 2010 г. (параграф 17 горе), Државниот совет, откако се согласил дека членот 8 од Конвенцијата го штити „основното право на професионална доверливост“, одлучил дека барањето адвокатите да пријават сомневања не достигнало претерано попречување на тоа нивно право. Тој дошол до таков заклучок земајќи го во предвид општиот интерес да се помогне во борбата против перењето пари и гаранцијата обезбедена преку исклучување од опсегот на обврската на информациите што адвокатот ги добил или стекнал во текот на активности поврзани со судската постапка, или во неговото својство на правен советник (освен, во вториов случај кога адвокатот зема учество во активности на перење пари или правниот совет е даден за потребите на перењето пари или адвокатот знае дека клиентот бара правен совет за потребите на перењето пари).

122. Судот одлучи дека немало никаква грешка во расудувањето.

123. Точно е дека, како што беше претходно посочено, привилегијата на правничката професија е од голема важност како за адвокатот така и за клиентот како и за правилната примена на правдата. Нема сомневање дека тоа е еден од основните принципи на кои се заснова делењето на правдата во едно демократско општество. Меѓутоа, не е неприкосновено, и Судот веќе одлучил дека тоа можеби ќе треба да отвори простор, на пример, за правото на адвокатот на слобода на изразување (Mor v. France, no. 28198/09, 15 December 2011). Важноста исто така треба да се измери наспроти таа што се придава од земјите членки на борбата против перењето приноси од казниво дело, за кои постои веројатност да се искористат за криминални активности поврзани на пример со трговија со дрога или меѓународен тероризам (види Grifhorst v. France, no. 28336/02, § 93, 26 February 2009). Судот забележува во врска со ова дека европските Директиви во основата на обврската за пријавување сомневања, на кои се жалел жалителот, фромира дел од серијата на меѓународни инструменти наменети да спречат активности коишто конституираат сериозна закана по демократијата (види ги на пример препораките на ФАТФ и Конвенцијата на Советот на Европа од 16 мај 2005 г. за перење, откривање, заплена и конфискација на приноси од казниво дело и финансирање тероризам, цитирана во параграфите 18 и 19 горе).

124. Што се однесува до аргументот на жалителот дека обврската за пријавување не е неопходна бидејќи секој адвокат за кој ќе се открие дека е заплеткан во операција на перење пари во секој случај би одговарал во кривична постапка, Судот не е индиферентен во однос на тоа. Меѓутоа тој смета дека тој аргумент не ја спречува една држава или група на држави да се борат против репресивните одредби кои ги имаат усвоено со посебни превентивни механизми.

125. Судот исто така ги зема во предвид статистичките податоци објавени од Тракфин на кои упати жалителот, особено фактот дека од 20.252 пријави примени од Тракфин во 2010 г., вклучително и 19.208 пријави на сомневања поднесени од професионалци, само 5.132 биле детално разгледани и само 404 биле проследени до обвинителството и само околу стотина од нив се однесувале на перење пари или финансирање тероризам. Жалителот споменал дека овие цифри покажале дека системот бил неделотворен и дека оттука попречувањето било непотребно. Судот не бил убеден во ова. Тој не успал да види каква поука може да извлече од овие цифри во актуелниот случај кога извештајот на Траквин за своите активности во 2010 г. открива дека ниедна од 19.208 пријави на сомневања не биле поднесени од адвокат. Тој смета, напротив дека овој извештај претставува позитивна слика за постигнатите резултати; всушност ФАТФ открил дека методите на Франција за борба против перењето пари и финансирањето тероризам биле меѓу најефективните во светот. Понатаму забележал дека аргументот на жалителот го игнорира делувањето на системот во насока на одвраќање.

126. Конечно, и што е најбитно од сè, два фактори имаат одлучувачка улога во очите на Судот при оценувањето на сразмерноста на попречувањето.

127. Најпрво, како што е изнесено горе и како што забележал Државниот совет, фактот дека адвокатите се предмет на обврска да пријавуваат сомневања само во два случаи: кога во контекст на своите деловни активности тие ќе земат учество за и во име на своите клиенти во финансиските трансакции или трансакциите на имот или дејствуваат како ополномоштени; и кога тие им помагаат на своите клиенти во подготовката или вршењето на трансакции поврзани со одредени дефинирани операции (купопродажба на недвижен имот или углед; менаџирање на пари, хартии од вредност и друг имот на клиентот; отворање на банкарски и штедни сметки и сметки за хартии од вредност или договори за осигурување; обезбедување на придонеси потребни за формирање на компании; формирање, администрирање или раководење со компании; формирање, администрирање или раководење на фондации или други слични структури; воспоставување или управување со фондови од оставина). Оттука обврската да се пријават сомневања се однесува само на задачите што ги вршат адвокатите а кои се слични на тие што ги вршат други професионалци подложени на истата обврска, а не улогата што тие ја играат во одбраната на своите клиенти.

Исто така Монетарниот и фискален законик прецизно уредува дека адвокатите не подложат на обврската во која активноста во прашање „е поврзана со судските постапки, било информациите што ги имаат да ги добиле или стекнале пред, за време и после споменатата постапка, вклучително и секаков совет даден за начинот на иницирањето или избегнувањето на таквите постапки, ниту кога тие даваат правен совет освен ако споменатите информации не биле обезбедени за да се искористат за перење пари или финансирање тероризам или со знаење дека клиентот го побарал тоа за да го искористи за перење пари или финансирање тероризам“ (член L. 561-3 од Монетарниот и фискален законик; види параграф 32 горе).

128. Обврската да се пријават сомневања оттука не навлегува во суштината на улогата на адвокатот на бранител, која, како што беше кажано претходно, ја формира самата основа на привилегијата на правничката професија.

129. Вториот фактор е дека законодавството вовело филтер кој ја штити професионалната привилегија: адвокатите не ги поднесуваат пријавите директно до Тракфин туку, соодветно до претседателот на Адвокатскиот совет на Државниот совет и Касациониот суд или до претседателот на Адвокатското здружение чиј член е адвокатот. Може да се смета дека во оваа фаза, кога адвокатот ги споделува информациите со колега од фелата кој не само што подложи на истите правила на однесување туку исто така е избран од своите колеги да ги поддржи, професионалната привилегија не била прекршена. Колегата во прашање кој е во подобра позиција од кој било друг да утврди која информација е опфатена со привилегијата меѓу адвокат и клиент, а која не е, ја проследува пријавата за сомневања до Тракфин дури откако ќе утврди дали условите утврдени со членот L. 561-3 од Монетарниот и фискален законик биле исполнети (член L. 561-17 од истиот Законик; види параграф 38 горе). Владата посочила во оваа насока дека информацијата не се проследува ако претседателот на Адвокатското здружение смета дека не постои сомневање за перење пари или му се чини дека пријавените информации биле добиени во текот на активностите исклучени од опсегот на обврската да се пријават сомневањата.

130. Судот веќе посочил дела улогата која ја игра претседателот на Адвокатското здружение претставува гаранција кога се работи за заштита на привилегијата на правничката професија. Во пресудата во случајот Андре тој укажал дека Конвенцијата не го попречувала домашното право да дозволи можност за претрес на канцелариите на адвокат сè додека била обезбедена соодветна заштита; пошироко, нагласува дека било можно со примена на строг надзор да се наметнат одредени обврски за адвокатите во врска со нивните односи со клиентите, во случај, на пример, да имало опипливи докази за инволвираност на адвокатот во кривично дело или во контекст на борбата против перење пари. Потоа го зеде во предвид фактот дека претресот бил спроведен во присуство на претседателот на Адвокатското здружение, на што тој гледаше како на „посебна процедурална гаранција“ (§§ 42 и 43). Слично на тоа, во пресудата во случајот на Роемен и Шмит цитиран горе (§ 69) тој забележал дека претресот на просториите на адвокатот бил проследен од „специјални процедурални заштити“, вклучително и присуство на претседателот на Адвокатскиот совет. Конечно, во случајот на Ксавиер Да Силвеира, цитиран горе (види особено во §§ 37 и 43), тој утврдил делумна повреда на членот 8, бидејќи немало никаква заштита од таков вид кога се претресувале просториите на адвокат.

131. Во контекст на горенаведените размислувања, Судот смета дека откако била земена во предвид легитимната цел кон која се стреми и особената важност на таа цел во едно демократско општество, обврската за адвокатите да пријават сомневања, како што се практикува во Франција, не конституира несразмерно попречување на професионалната привилегија на адвокатите.

132. Оттука, немало повреда на членот 8 од Конвенцијата.

II. ДРУГИ НАВОДНИ ПОВРЕДИ

133. Жалителот се жалеше дека професионалните прописи од 12 јули 2007 г. не ги дефинирале доволно јасно обврските што им биле наметнати на адвокатите, со можност за поведување на дисциплинска постапка, во толкава мерка што користеле нејасни и општи термини како што се „пријавување на сомневања“ и „задолжителна внимателност“. Тој тврдеше дека ова претставувало повреда на принципот на правна сигурност, со што бил повреден членот 7 од Конвенцијата.

Судот повторува дека членот 7 забранува ретроактивна примена на кривичното право на штета на обвинетиот и, поопшто гледано, го отелотворува принципот дека само законот може да дефинира кривично дело и да пропише казна и дека кривичното право не смее да се анализира широко на штета на обвинетиот; од ова следи дека „делото мора да биде јасно дефинирано во правото“ (види Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, Series A no 260-A, § 52). Се применува само во контекст на „кривична“ постапка, во рамките на значењето на Конвенцијата, што довело до „осудување“ или до изрекување на „казна“. Сега, дури и под претпоставка дека дисциплинската постапка, до која би можело да дојде во случај на непочитување на професионалните прописи од 12 јули 2007 г., може да се класификува како „кривична“ постапка во рамките на значењето на Конвенцијата, Судот забележува дека такви постапки не биле покренати против жалителот. Ова значи дека тој не може да тврди дека е жртва на наводна повреда на членот 7. Овој дел од жалбата затоа е некомпатибилен ratione personae со одредбите од Конвенцијата и мора да се отфрли согласно членот 35 §§ 3 (a) и 4.

134. Потпирајќи се на членот 6 од Конвенцијата жалителот се жалел дека обврската на адвокатите да ги пријават своите „сомневања“ во врска со можните незаконски активности на своите клиенти било некомпатибилна со правото на тие клиенти да не се инкриминираат самите себе и со нивното право да се сметаат за невини.

Судот забележува дека жалбата на жалителот се однесува на повреда на правата на другите. Затоа тој не можел да тврди дека бил жртва во рамките на значењето на членот 34 од Конвенцијата. Овој дел од жалбата соодветно на тоа е некомпатибилен ratione personae со одредбите од Конвенцијата и мора да се отфрли согласно членот 35 §§ 3 (a) и 4.

ОД ОВИЕ ПРИЧИНИ, СУДОТ ЕДНОГЛАСНО

4. Ја прогласува жалбата согласно членот 8 од Конвенцијата за допуштена, а остатокот на жалбата за недопуштена;

2. Одлучи дека немало повреда на членот 8 од Конвенцијата;

Изготвена француски јазик, и усвоена на јавен претрес во Зградата на човековите права, Стразбур, на 6 декември 2012 г.

              Клаудиа ВестердиекДин Шпилман
Секретар Претседател

© Совет на Европа/Европски суд за човекови права, 2013.

Службени јазици на Европскиот суд за човекови права се англискиот и францускиот. Овој превод е направен со поддршка на Специјалниот фонд за човекови права на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Тој не го обврзува Судот, ниту пак Судот презема некаква одговорност за квалитетот на истиот. Може да се преземе од HUDOC базата на судската пракса на Европскиот суд за човекови права () или од секоја друга база на податоци со која Судот го споделил. Може да се прават копии за некомерцијални цели под услов да се цитира полниот наслов на случајот, заедно со горенаведениот знак за авторско право и упатувањето на Специјалниот фонд за човекови права. Доколку се планира некој дел од овој превод да се користи за комерцијални цели, ве молиме обратете се на publishing@ .

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013.

The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@ .

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013.

Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@ .

[1] Професијата avoué беше укната на 1 јануари 2012 г. (Законот од 25 јануари 2011 г. со кој се реформираше застапувањето пред апелационите судови).

Full & Egal Universal Law Academy