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ANTIGUA SECCIÓN QUINTA
ASUNTO MICHAUD c. FRANCIA
(Demanda no 12323/11)
SENTENCIA
ESTRASBURGO
6 diciembre 2012
DEFINITIVA
06/03/2013
Esta sentencia es firme en virtud de lo establecido en el artículo 44.2 del Convenio. Puede sufrir retoques de forma.
En el asunto Michaud contra Francia
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección Quinta), constituido en Sala compuesta por Dean Spielmann, Presidente, Mark Villiger, Boštjan M. Zupančič, Angelika Nußberger, Helen Keller, André Potocki, Jueces, y Claudia Westerdiek, Secretario de Sección,
Tras haber deliberado en privado el 2 de octubre de 2012 y el 20 de noviembre de 2012
Dicta, tras adoptarla en la última de las fechas mencionadas, la siguiente
SENTENCIA
PROCEDIMIENTO
1. El caso tiene su origen en una demanda (núm. 12323/11) dirigida contra la República Francesa, presentada ante el Tribunal con fecha de 19 de enero de 2011, por un ciudadano francés, el señor Patrick Michaud (”el demandante”), en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (”el Convenio”).
2. El demandante está representado por el señor Bertrand Favreau, abogado ejerciente en Burdeos. El Gobierno francés (”el Gobierno”) está representado por la señora Edwige Belliard, Directora de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores.
3. El 8 de diciembre de 2011, la demanda fue comunicada al Gobierno.
4. Tanto el demandante como el Gobierno presentaron sendas memorias sobre la admisibilidad y el fondo de la demanda.
5. El Consejo de la Abogacía Europea (”CCBE”), el Colegio de Abogados Francófono de Bruselas y el Instituto de Derechos Humanos del Colegio Europeo de Abogados fueron autorizados a presentar escritos de alegaciones (artículos 36.2 del Convenio, y artículos 44. 3 del Reglamento del Tribunal).
6. Se procedió a una vista oral en el Edificio de Derechos Humanos, Estrasburgo, el dia 2 de octubre de 2012 (artículo 59. 3).
Comparecieron ante el Tribunal:
(a) para el Gobierno:
- La señora A.F. TISSIER, encargada de la Sección de Derechos Humanos, Departamento de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos exteriores, Co-Agente,
- la señora K. MANACH, Secretaria redactora, Sección de Derechos Humanos, Departamento de asuntos jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores, Asesora jurídica,
- el señor P. Roublot, Jefe de la Oficina de Litigios Judiciales y Europeos, Ministerio de Justicia, Asesor jurídico,
- el señor L. Jariel, Jefe de la Oficina de Normas Profesionales, Departamento de Asuntos Civiles y Judiciales, Ministerio de Justicia, Asesor jurídico;
- La señora F. Lifchitz, Secretaria redactora, Oficina de Normas Profesionales, Ministerio de Justicia, Asesora jurídica,
- El señor R. Uguen-Laithier, Secretario redactor, Oficina contra el crimen organizado, terrorismo y blanqueo de dinero, Departamento de Asuntos Criminales e Indultos, Ministerio de Justicia, Asesor jurídico,
- El señor X. Domino, encargado del Centro de Investigación Jurídica e Información Legal, Consejo de Estado, Asesor jurídico,
- La señora S. Leroquais, Investigadora, Consejo de Estado, Asesora jurídica,
- La señora A. Cuisiniez, Asesora, Oficina de Derecho Europeo e Internacional, Ministerio de Economía y Finanzas, Asesora jurídica;
(b) En nombre del demandante:
- El Señor B. Favreau, miembro del Colegio de Abogados de Burdeos,
- El señor M. Chauvet, Asesor jurídico
El demandante también compareció durante la vista. El Tribunal escuchó las alegaciones formuladas por la señora Tissier y el señor Favreau así como las respuestas a sus (del Tribunal) preguntas. También escuchó las alegaciones del demandante.
7. La Sala estaba compuesta por los jueces Dean Spielmann, Presidente, Mark Villiger, Karl Junwiert, Boštjan Zupančič, Ann Power-Forde, Angelika Nußberger, André Potocki y Claudia Westerdiek Secretaria de Sección. Posteriormente la juez sustituta, Helen Keller, reemplazó al Juez Jungwiert, cuyo mandato terminó el 31 de octubre de 2012.
HECHOS
I. CIRCUNSTANCIAS DEL CASO
8. El demandante nació en 1947 y vive en París. Es colegiado del Colegio de Abogados de París y del Consejo de la Abogacía.
9. Alega que la Unión Europea aprobó tres Directivas sucesivas relativas a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. La primera de ellas (91/308/CEE; 10 de junio de 1991) estaba dirigida a las entidades e instituciones financieras. Fue modificada por la Directiva del 4 de diciembre de 2001 (2001/97/CE) la cual, entre otras cosas, amplió su ámbito de aplicación personal de modo que resultaran incluidas aquellas profesiones exteriores al sector financiero, entre las cuales figuraban los “miembros de las profesiones jurídicas independientes”. La tercera Directiva (2005/60/CE; 26 de octubre de 2005) derogaba la Directiva de 10 de junio de 1991, tal y como había sido modificada, reproduciendo y completando su contenido. Las leyes que transpusieron estas Directivas - Ley núm. 2004-130 del 11 de febrero de 2004 en el caso de la Directiva de 10 de junio de 1991 en su versión modificada - y las normas reglamentarias de desarrollo - Decreto núm.2006-736 de 26 de junio de 2006 - han sido incorporadas al Código Monetario y Financiero (para más detalles véanse las Secciones III y IV infra, relativas a las legislación de Derecho comunitario e interno aplicable).
10. Estos textos imponen a los abogados una “obligación de notificar sospechas”, obligación objeto de constantes críticas por parte de la profesión jurídica, en particular formuladas a través del Consejo Nacional de la Abogacía - considerando que representa una amenaza contra los privilegios profesionales y el secreto profesional que debe prevalecer en la relación abogado-cliente.
11. No obstante, el 12 de julio de 2007 el Consejo Nacional de la Abogacía tomó una “decisión mediante la cual se adoptaban normas sobre procedimientos internos para cumplir con la obligación de combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y un mecanismo de supervisión interno para garantizar el cumplimiento de tales procedimientos” (publicado en el Boletín Oficial del 9 de agosto de 2007). De esta manera, el Consejo Nacional de la Abogacía estaba, de hecho, aplicando la sección 21-1 de la Ley del 31 de diciembre de 1971, de reforma de algunas profesiones jurídicas y judiciales, la cual le otorgaba la facultad de adoptar medidas generales para unificar las normas y prácticas de la profesión jurídica, siempre con el debido respeto hacia las leyes y las normas reglamentarias en vigor.
12. El artículo 1 de la decisión mencionada anteriormente establece que “todos los abogados miembros de un Colegio de Abogados francés” están obligados por estas normas de su profesión cuando, en el curso de su actividad profesional, participen para y en nombre de su cliente en cualquier transacción financiera o inmobiliaria o asistan a su cliente en la preparación o ejecución de transacciones relativas a: (1) la compraventa de inmuebles o de fondos de comercio; (2) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente; (3) la apertura de cuentas corrientes, cuentas de ahorro o cuentas de valores; (4) la organización de las aportaciones requeridas para la creación de sociedades; (5) la formación, administración y gestión de sociedades; (6) la formación, administración o gestión de fideicomisos regulados por un sistema legal extranjero, o de cualquier otra estructura similar. No se encontrarán obligados por estas reglas “cuando actúen como asesores jurídicos o en el marco de un procedimiento judicial” en el contexto de una o más de las actividades mencionadas anteriormente (Artículo 2).
13. La normativa establece en particular que los abogados siempre deben “mostrar la diligencia debida” en este contexto y “desarrollar procedimientos internos” para asegurar el cumplimiento de, entre otros, las leyes y reglamentos que rigen el informe de sospechas (artículo 3), indicando en particular el procedimiento que debe seguirse cuando una operación justifica, aparentemente, tal denuncia (artículo 7). Más específicamente, deben adoptar normas escritas que describan los pasos que deben seguirse (artículo 5). Deben también garantizar que las reglas se aplican correctamente en su estructura, y que los abogados y el personal reciben la información y formación necesarias, adaptadas a sus actividades particulares (artículo 9), y que se establece un sistema interno de supervisión (artículo 10). Al mismo tiempo, las normas también especifican que “los abogados deben, en toda circunstancia, asegurarse de que se respeta el secreto profesional” (artículo 4).
14. El incumplimiento de estas normas puede acarrear la imposición de sanciones disciplinarias e incluso la inhabilitación (secciones 183 y 184 del Decreto núm. 91-1197 de 27 de noviembre de 1991 relativo a la organización de la profesión jurídica).
15. El 10 de octubre de 2007, considerando que infringía la libertad de los abogados de ejercer su profesión y las normas esenciales que regulan el ejercicio de la misma, el demandante interpuso recurso ante el Consejo de Estado, solicitando la anulación de la decisión en cuestión. Señalaba que no había ninguna ley o normativa que atribuyese al Consejo Nacional de la Abogacía poderes para regular cuestiones como el blanqueo de capitales. Es más, tras subrayar que la decisión impugnada requería que los abogados adoptaran procedimientos internos para asegurar el cumplimiento de las instrucciones relativas a la notificación de sospechas, bajo la amenaza de sanciones disciplinarias, y de que el término “sospechas” no había sido definido, se quejaba de que se incumplía el requisito de seguridad jurídica inherente al artículo 7 del Convenio. Además, basándose en la sentencia André y otros contra Francia de 24 de julio de 2008 (núm. 18603/03), sostenía que la normativa adoptada por el Consejo Nacional de la Abogacía era incompatible con el artículo 8 del Convenio, ya que la “obligación de notificar sospechas” ponía en peligro los privilegios profesionales y el secreto profesional que debe prevalecer en los intercambios abogado-cliente. Por último, en virtud del artículo 267 del Tratado de la Unión Europea, pidió al Consejo de Estado que remitiese el asunto al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que éste adoptara una decisión con carácter prejudicial en cuanto a la conformidad de la “declaración de sospecha de un delito penal” con el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea y el artículo 8 del Convenio.
16. En su sentencia de 23 de julio de 2010, el Consejo de Estado rechazó la mayoría de las alegaciones presentadas en la demanda.
17. En cuanto a la argumentación basada en el artículo 7 del Convenio, la sentencia estimó que la expresión “notificación de sospechas”, mencionada en la decisión impugnada, no resultaba confusa en tanto en cuanto se refería a las disposiciones del artículo L. 562-2 del Código Monetario y Financiero (posteriormente modificado para convertirse en el artículo L. 561-15). En cuanto a la solicitud basada en el artículo 8, la sentencia la denegó por los siguientes motivos:
”... si, de acuerdo con lo alegado por el demandante, las disposiciones de la [Directiva 91/308/CEE en su versión modificada] fueran incompatibles con las del artículo 8 del Convenio... las cuales protegen, entre otros, el derecho fundamental al secreto profesional ese artículo también permite la injerencia de las autoridades en ese derecho cuando ello sea necesario para salvaguardar los intereses públicos, para la prevención del desorden o del crimen...; …teniendo en cuenta, por una parte, que combatir el blanqueo de dinero sirve al interés general y que, por otra parte, existen garantías en la medida en la que se excluye de su ámbito de aplicación la información recibida u obtenida por los abogados en el transcurso de sus actividades relacionadas con el procedimiento judicial, o cuando actúan como asesores jurídicos, excepto si el abogado está participando él mismo en actividades de blanqueo de capitales o si el asesoramiento jurídico se ofrece con el fin de blanquear dinero, o si el abogado sabe que el cliente solicita asesoramiento jurídico con el fin de blanquear dinero, la obligación establecida por la Directiva en cuestión, según la cual los abogados deben notificar sus sospechas no supone una injerencia excesiva en el ejercicio del derecho al secreto profesional;... en consecuencia no hay necesidad de remitir la cuestión al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que lleve a cabo un pronunciamiento pre-judicial y la cuestión relativa a la vulneración de la disposición del Convenio debe ser rechazada.”
II. LAS RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA (”GAFI”) CONTRA EL BLANQUEO DE DINERO Y CONVENIO DEL CONSEJO de EUROPA RELATIVO AL BLANQUEO, SEGUIMIENTO, EMBARGO Y COMISO DE LOS PRODUCTOS DEL DELITO Y A LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO.
18. Las recomendaciones adoptadas por el GAFI disponen, entre otras cosas, que existe un deber de diligencia por parte de las instituciones financieras, por el que se les exige que pongan en conocimiento de las autoridades competentes las transacciones sospechosas de las que tengan conocimiento.
La Recomendación núm. 12 propuso ampliar el ámbito de las profesiones a las que afectaba la exigencia de diligencia debida para incluir a “abogados, notarios, otros profesionales independientes en el ámbito jurídico y contables” a la hora de preparar o llevar a cabo transacciones en beneficio de sus clientes y que tuvieran por objeto las siguientes actividades: compra y venta de inmuebles; gestión del dinero del cliente, depósitos u otros bienes inmuebles; gestión del banco, cuentas de ahorros o fianzas; organización de las aportaciones para la creación, operación o gestión de compañías; creación, operación o gestión de personas o disposiciones jurídicas, y la compraventa de entidades de negocios. La Recomendación núm.16 ampliaba el ámbito de la obligación de notificar transacciones sospechosas incluyendo a las mismas profesiones cuando llevaran a cabo las actividades mencionadas anteriormente, pero exceptuando aquellos casos en los que la información relevante se hubiera obtenido en circunstancias cubiertas por el secreto profesional.
19. El Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo (que entró en vigor el 1 de mayo del 2008 pero que no ha sido aún ratificado por Francia) contiene las siguientes disposiciones relativas a la prevención del blanqueo de capitales (artículo 13. 1 y 2):
« - 1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para instituir un régimen interno completo de regulación y seguimiento o control para prevenir el blanqueo de dinero y tendrá en cuenta las normas internacionales aplicables en esta materia, incluidas, en particular, las recomendaciones adoptadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre Blanqueo de Capitales (GAFI).
- 2. A ese respecto cada Parte adoptará, en particular, las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para:
a) exigir que las personas físicas y jurídicas que se dediquen a actividades que sean especialmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de dinero, en el marco de dichas actividades:
i) determinen y verifiquen la identidad de sus clientes y, cuando sea oportuno, de sus beneficiarios efectivos, y que sometan la relación de negocios a una vigilancia constante basada en un enfoque adaptado al riesgo;
ii) comuniquen sus sospechas sobre blanqueo, con sujeción a garantías;
iii) adopten medidas de apoyo, tales como la conservación de los datos relativos a la identificación de los clientes y a las operaciones, la formación de personal y el establecimiento de políticas y procedimientos internos y adaptados, cuando proceda, a la magnitud y la naturaleza de las actividades;
b) prohibir, cuando proceda, a las personas mencionadas en la letra a) revelar el hecho de que se ha transmitido un informe de operación sospechosa o de información conexa o de que se está realizando o puede realizarse una investigación por blanqueo;
c) garantizar que las personas a que se hace referencia en la letra a) se sometan a sistemas eficaces de seguimiento y, cuando proceda, de control con vistas a garantizar que cumplan sus obligaciones en materia de lucha contra el blanqueo de dinero. En su caso, estos dispositivos pueden adaptarse en función del riesgo. »
20. Según el informe explicativo, la intención de los redactores del Convenio era que se aplicase también a las “profesiones no financieras” mencionadas en la Recomendación 12 del GAFI. Además, la expresión “con sujeción a garantías” del párrafo 2.a ii del artículo 13 alude, en primer lugar, a las profesiones jurídicas independientes con respecto a las cuales la restricción “resultante del secreto profesional” contenido en la Recomendación 16 del GAFI (y su Nota Explicatoria) resulta relevante.
III. LEGISLACION DE LA UNIÓN EUROPEA APLICABLE
A. Directivas 91/308/CEE, 2001/97/CE y 2005/60/CE
1. Directivas 91/308/CEE y 2001/97/CE
20. El 10 de junio de 1991, el Consejo de las Comunidades Europeas adoptó la Directiva 91/308/CEE “relativa a la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales”. El objetivo de esta Directiva era el de obligar a las instituciones de crédito y financieras a identificar a sus clientes y todas las transacciones superiores a 15.000 € (EUR), a “examinar con especial atención” cualquier transacción que considerasen que, por su naturaleza, pudiera estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales y a poner en conocimiento de las autoridades responsables cualquier signo indicativo de blanqueo de capitales. Fue enmendada por la Directiva 2001/97/CE de 4 de diciembre de 2001, que amplió la definición de blanqueo y extendió la obligación de identificar clientes y notificar las transacciones sospechosas a toda una serie de profesionales que se encontraban fuera del sector financiero, y en particular a los “profesionales independientes del ámbito jurídico”
2. Directiva 2005/60/CE
21. La Directiva 91/398/CEE, en su versión modificada, fue derogada por la Directiva 2005/60/CE de 26 de octubre de 2005 “relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo”, que reproduce y completa el texto de la anterior Directiva. El Considerando 19 especifica que “los profesionales independientes del Derecho … tal y como han sido definidos por los Estados Miembros” se encontrarán sujetos a lo dispuesto en la presente Directiva “cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que exista el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del Derecho se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas o financiar el terrorismo.” El artículo 2.1.3) b) especifica que la Directiva se aplica a tales profesionales independientes del Derecho cuando en el ejercicio de sus actividades profesionales “participen, ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a: (I) la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, (ii) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente, (iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores, (iv) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas, (v) la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiducias, o estructuras análogas.
22. La Directiva reclama, en ciertos casos, la adopción de medidas de diligencia debida para clientes, incluyendo la identificación y la verificación de la identidad del cliente y del titular real y la obtención de información sobre el propósito y la naturaleza de la relación de negocios [artículo 8. 1. a), b) y c)]. Los Estados miembros están, en principio, obligados a exigir que, la institución o persona que sea incapaz de cumplir con sus obligaciones, no “pueda llevar a cabo una transacción a través de una cuenta bancaria, establecer una relación de negocio o llevar a cabo la transacción, o le exigirá que ponga fin a la relación de negocios, y estudie el envío de una comunicación sobre el cliente a la unidad de inteligencia financiera (FIU) con arreglo al artículo 22”. Esta obligación no se aplicará, aún y así, “ cuando los profesionales independientes del derecho … estén determinando la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñando su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación de un proceso o la forma de evitarlo (artículo 9. 5 in fine).
23. También incorpora la obligación de denunciar sospechas, especificando que “los Estados miembros exigirán de las entidades y personas [sujetas a lo dispuesto en la Directiva] que cooperen plenamente “, “informando por iniciativa propia y sin demora a la UIF cuando sepan, sospechen o tengan suficientes razones para sospechar que se han cometido o se cometen acciones o tentativas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo” y “facilitando de inmediato a la UIF, a petición de ésta, toda la información que sea necesaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable” (artículo 22.1).
24. Aún así, en lo que respecta a “los profesionales independientes del Derecho”, “los Estados miembros podrán... designar al organismo autorregulador apropiado de la profesión de que se trate” como autoridad a la que se habrá de informar en primera instancia en lugar de la UIF en cuyo caso el organismo autorregulador designado deberá transmitir de inmediato la información, sin filtrarla, a la UIF (artículo 23. 1).
25. Los Estados miembros no están obligados a imponer las obligaciones establecidas en el Artículo 22 a (entre otros) “los profesionales independientes del Derecho... con respecto a la información que éstos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su tarea de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos” (artículo 23. 2).
26. Por último, de acuerdo con el considerando 48, “Nada de lo contenido en la presente Directiva debe interpretarse o aplicarse en un sentido que no sea acorde con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos”.
B. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) en el caso de Colegios de abogados francófonos y germanófonos y otros contra el Consejo de Ministros, 26 de junio de 2007; C- 305/05)
27. En 2005, en el marco de una demanda interpuesta por varios colegios de abogados belgas con vistas a obtener la anulación de algunas disposiciones legales que transponían la Directiva 2001/97/CE, el Tribunal Constitucional belga dirigió la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
”¿Viola el artículo 1 [apartado 2], de la Directiva 2001/97... el derecho a un juicio equitativo garantizado por el artículo 6 del [Convenio]... en la medida en la que el nuevo artículo 2 bis [apartado 5], que complementa la Directiva 91/308/EEC, impone la inclusión de los profesionales independientes del Derecho - sin exceptuar a los abogados- en el ámbito de aplicación de la mencionada Directiva, la cual, en esencia, solicita a ciertas personas e instituciones que informen a las autoridades responsables de combatir el blanqueo de capitales de cualquier signo que pueda constituir una indicación de blanqueo de capitales (artículo 6 de la Directiva 91/308/CEE, reemplazado por el artículo 1, [apartado 5], de la Directiva 2001/97/CE)?”
Las asociaciones de abogados alegaban, en particular, que al extender a los abogados la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes cualquier transacción de la que ellos supiesen o sospechasen que estaba vinculada al blanqueo de capitales, la normativa en cuestión vulneraba los principios de confidencialidad profesional y de independencia del abogado, los cuales constituyen aspectos esenciales del derecho fundamental a un juicio justo y del derecho de defensa.
28. En su sentencia del 26 de junio de 2007, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea discrepó.
29. Primero, señaló que los derechos fundamentales forman parte integrante de los principios generales del derecho que [el Tribunal de Justicia de la Unión Europea] defiende, y que dimanan de las tradiciones constitucionales compartidas por los Estados miembros y de las orientaciones resultantes de los tratados internacionales en materia de derechos humanos a los que los Estados miembros se hayan adherido o con los que hayan cooperado, entre los cuales el Convenio Europeo de Derechos Humanos reviste una “significación particular”. Llegó así a la conclusión de que el derecho a un juicio justo consagrado, entre otros, en el artículo 6 del Convenio era un derecho fundamental que la Unión Europea respetaba como un principio general en virtud del artículo 6. 2 del Tratado de la Unión Europea.
Después observó que al amparo de la Directiva impugnada las obligaciones de informar y cooperar se aplicaban a los abogados tan sólo cuando estuvieran ayudando a sus clientes a preparar o llevar a cabo ciertos tipos de transacciones, principalmente operaciones financieras o inmobiliarias, o cuando estuvieran actuando en nombre y por cuenta de sus clientes en tales transacciones financieras o inmobiliarias. Señaló que, como regla general, estas actividades, por su verdadera naturaleza, se llevan a cabo en contextos que no están relacionados con ningún procedimiento judicial y que, por ello, no incidían en el derecho a un juicio justo.
El Tribunal de Justicia observa, además, que allí donde se requiere la asistencia de un abogado para una transacción conexa con la defensa o representación de un cliente en un procedimiento judicial, o con su asesoramiento acerca de la incoación de un proceso o la forma de evitarlo, la Directiva exoneraba al abogado de tales obligaciones. Estimó, por tanto, que esta exoneración protegía el derecho del cliente a un juicio justo. Sostuvo también que los requisitos relativos al derecho a un juicio justo no excluían el sometimiento a las obligaciones de información y cooperación por parte de aquellos abogados que actuasen específicamente en las situaciones enumeradas en el párrafo precedente según el cual estas obligaciones estaban “justificadas en virtud de la necesidad de combatir con eficacia el blanqueo de capitales, a la vista de su evidente influencia en el aumento de la criminalidad organizada, la cual constituye, por sí misma una amenaza específica para la sociedad en los Estados miembros”.
IV. LEGISLACIÓN NACIONAL APLICABLE
A. El Código Monetario y Financiero
30. La Directiva mencionada ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico francés e incluida (y modificada varias veces) en el Código Monetario y Financiero.
31. Las obligaciones de diligencia debida con respecto al cliente se encuentran codificadas en los artículos L. 561-5 a L. 561-14-2, y las que afectan al deber de informar en los artículos L. 561-15 a L. 561-22 (en la versión actual del Código).
32. Estas disposiciones se aplican a diversas organizaciones y profesionales enumerados en el artículo L. 561-2 del Código, incluyendo a abogados ejercientes ante el Consejo de Estado y el Tribunal de Casación, y a abogados y procuradores ante los Tribunales de apelación cuando, “dentro de su ejercicio profesional … 1. Participen para y en nombre de su cliente en cualquier transacción financiera o inmobiliaria o actúen como fiduciarios; 2. Asistan a sus clientes en la preparación o ejecución de transacciones relativas a: (a) la compraventa de inmuebles o fondos de comercio; (b) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente; (c) la apertura de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de títulos; (d) la organización de las aportaciones necesarias para la creación de una empresa; (e) la formación, administración o gestión de empresas;(f) la formación, administración o gestión de fideicomisos regulados por los artículos 2011 a 2031 del Código Civil o por un sistema legal extranjero, o cualquier otra estructura similar; (g) el establecimiento o gestión de fondos patrimoniales (artículo L. 561 - 3 I). Tales disposiciones no les son de aplicación, sin embargo, cuando la actividad tenga relación con procedimientos judiciales, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos, incluyendo cualquier asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar tales procesos, ni cuando faciliten asesoramiento jurídico, a no ser que dicho asesoramiento fuera proporcionado con el propósito de blanquear capitales o financiar el terrorismo o con conocimiento de que el cliente la solicitó con la intención de blanquear capitales o de financiar el terrorismo” (artículo L. 561-3 II).
33. El artículo R. 563-3 dispone la puesta en funcionamiento de procedimientos internos para ejecutar las obligaciones jurídicas que deberán establecerse, cuando sea pertinente, mediante Decreto ministerial o a través de la normativa profesional aprobada por el Ministro.
1. Diligencia debida.
34. La obligación de la debida diligencia significa que antes de entrar en una relación comercial con su cliente la persona o entidad interesada debe identificar al cliente y, cuando proceda, al titular real de la relación comercial, y comprobar las pruebas sobre la identidad (artículo L. 561-5 I.). Como excepción, allí donde el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo resulte ser bajo, la identidad del cliente y, cuando proceda, la del beneficiario, puede ser comprobada una vez que la relación comercial esté ya en proceso de ser establecida (artículo L. 561-5 II.). Aquella información relativa al objeto y naturaleza de la relación comercial y cualquier otra pieza de información pertinente relativa al cliente debe ser también obtenida antes de que la relación de negocios se haya materializado. Durante su duración las personas o entidades afectadas están obligadas a aplicar “una diligencia debida constante” a la relación de negocios y llevar a cabo “un examen minucioso de las transacciones realizadas, asegurándose de que son coherentes con la información más reciente de la que disponen con relación al cliente” (artículo L. 561-6).
35. Cuando una parte sea incapaz de identificar a su cliente o de obtener información sobre el objeto y la naturaleza de la relación de negocios, no deberá llevar a cabo transacción alguna, independientemente de los demás elementos existentes, ni establecer o continuar relación de negocios alguna. En aquellos casos en los que, a pesar de haber sido incapaz de identificar a su cliente o de obtener información sobre el objeto y la naturaleza de la relación de negocios la relación haya quedado establecida de todos modos, deberá poner fin a la misma, de conformidad con el artículo L. 561-5, (artículo L. 561-8).
2. La obligación de informar.
36. Las personas o entidades comprendidas por la Directiva deberán informar a la Unidad de Inteligencia Financiera de su país (UIF) de las cantidades registradas en sus libros o las transacciones relacionadas con las cantidades que conocen, sospechan o tienen buenas razones para sospechar que representan el fruto de una infracción punible mediante una sanción privativa de libertad de más de un año o que están destinadas a la financiación del terrorismo (artículo L. 561-15 I).
Deben declarar también las cantidades o transacciones que saben, sospechan o tienen buenas razones para sospechar que representan el fruto de un fraude fiscal, siempre que se dé al menos alguna de los siguientes circunstancias definidas por el Artículo D. 561-32-1 II (artículo L. 561-15 II):
”1.La utilización de una sociedad pantalla cuya actividad resulte incoherente con su objeto declarado o cuya sede esté registrada en un Estado o territorio que no haya firmado un acuerdo de cooperación fiscal con Francia que permita tener acceso a información bancaria o que aparezca en una lista publicada por las autoridades fiscales , o se encuentre en el domicilio privado de un beneficiario de una operación sospechosa, o en locales ocupados por diversas sociedades comerciales en el sentido del artículo L. 123-11 del Código de Comercio;
2. Las operaciones financieras realizadas por una sociedad cuyos estatutos hayan sido modificados con frecuencia de manera no justificada por razón de la situación económica de la sociedad en cuestión;
3. El recurso a intermediarios que actúan solamente en apariencia para sociedades o personas implicadas en operaciones financieras;
4. El llevar a cabo operaciones financieras incongruentes con las actividades habituales de la sociedad u operaciones sospechosas en sectores sensibles al fraude del IVA de tipo carrusel, tales como las tecnologías de la información, la telefonía, los aparatos electrónicos, los aparatos electrodomésticos, la alta fidelidad y el video;
5. El aumento brusco e inexplicado en un corto plazo de tiempo del saldo de cuentas recién abiertas o hasta entonces inactivas, potencialmente vinculadas a aumentos bruscos en el número y el volumen de las operaciones realizadas por sociedades anteriormente durmientes o inactivas cuyos estatutos hayan sido objeto de cambios recientes;
6. La presencia de anomalías en las facturas o pedidos presentados como justificantes de operaciones financieras, tales como la ausencia del número de registro de la sociedad o de los números de IVA o SIREN, del número de la factura, del domicilio social o de la fecha;
7. La utilización inexplicada de cuentas de tránsito, en las que se llevan a cabo grandes cantidades de operaciones crediticias y deudoras mientras que el saldo permanece cercano a cero;
8. La retirada frecuente de efectivo o el depósito frecuente de dinero efectivo en cuentas de la sociedad sin que ello se justifique por razón de la naturaleza o del volumen de la actividad económica;
9. Las dificultades en la identificación del titular real o los vínculos existentes entre el origen y el destino de los fondos debido a la utilización de cuentas intermediarias o cuentas comerciales no financieras, tales como cuentas de tránsito, o la utilización de estructuras jurídicas y financieras complejas que tienden a hacer más opaca la gestión y los mecanismos administrativos;
10. La existencia de operaciones financieras internacionales desprovistas de justificación jurídica o económica aparente, a menudo restringidas a la simple circulación de fondos desde o hacia otros países, cuando tales países sean Estados o territorios mencionados en el párrafo 1 supra;
11. La negativa o la incapacidad del cliente para proporcionar la prueba acerca del origen de los fondos recibidos o la justificación de los pagos realizados;
12. La trasferencia de fondos a un país extranjero, seguido de su repatriación bajo forma de préstamo;
13. La organización de la insolvencia mediante la venta rápida de activos a personas o entidades jurídicas de un modo que refleje una desproporción clara de los precios de venta;
14. La utilización habitual por parte de individuos residentes en Francia o que ejercen una actividad en este país de cuentas cuya titularidad corresponde a sociedades extranjeras;
15. El depósito por parte de una persona privada de fondos que no guarden relación alguna con sus actividades conocidas o sus bienes;
16. La venta de propiedades inmobiliarias a un precio sub-evaluado groseramente.”
También se les exigirá que pongan en conocimiento de la UIF cualquier transacción cuando la identidad del beneficiario principal, del titular real, del otorgante del fondo fiduciario o del cedente de cualquier otro instrumento de gestión con vocación fiduciaria específica, permanezca dudosa a pesar de las medidas adoptadas en virtud del artículo L. 561-5 (articulo L. 561-15 IV).
Un decreto del Consejo de Estado especifica la forma que debe adoptar esta declaración.
37. Las personas y entidades sometidas a la Directiva deben abstenerse de llevar a cabo cualquier transacción que sospechen que pueda estar relacionada con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo hasta que hayan llevado a cabo la información indicada más arriba (artículo L. 561-15). Cuando una transacción que debería haber sido materia de la notificación referida en el artículo L. 561-15 ya haya sido llevada a cabo a causa de que la imposibilidad de aplazar su ejecución, o porque su aplazamiento podría haber obstaculizado investigaciones relacionadas con una transacción sospechosa de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, o porque en apariencia no era necesario realizar la notificación hasta después de su ejecución, la persona o entidad debe informar de ello a la UIF sin demora.
38. Como excepción, los abogados que actúan ante el Consejo de Estado y ante el Tribunal de Casación, y los Letrados ante el Tribunal de Apelación remiten sus informes no ya al UIF sino al Presidente del Colegio de Abogados del Consejo de Estado y del Tribtnah de Casaciãn, al presidente del Colegio de Abogados al que pertenece el abogado en cuestión o al presidente del Colegio profesional del que el Letrado sea miembro. Tan pronto como las condiciones establecidas en el Artículo L. 561-3 se hay!n cumplido, dichas autoridades dan traslado del informe a la UIF, de conformidad con los términos establecidos en un decreto del Consejo de Estado (artículo L. 161-17).
39. El correspondiente informe es confidencial. Está prohibido divulgar su existencia y contenido y también revelar información relativa a su resultado. La inobservancia de la prohibición de divulgación es punible con una multa de 22.5000 € (artículo L. 574-1; incorporado al Código por la Orden nº 2009-104 de 30 de enero de 2009); el hecho de los abogados afectados intentaron disuadir a su cliente de que participara en una actividad ilegal no constituye una divulgación prohibida (artículo L.561-19).
3. La Unidad nacional de Inteligencia Financiera (”UIF”)
40. La “Unidad nacional de Inteligencia Financiera” (conocido como “Tracfin” para “tratamiento de información y acciones contra los circuitos financieros clandestinos) es un departamento administrativo de investigación del Ministerio de Finanzas, compuesto por funcionarios especialmente seleccionados. Su objetivo principal es recoger, analizar, desarrollar y hacer uso de cualquier información que probablemente establezca el origen o destino de las cantidades o de la naturaleza de las transacciones que han sido materia de un informe. Allí donde las investigaciones revelen actos probablemente relacionados con el blanqueo de los productos de un infracción punible mediante una sentencia privativa de libertad superior a un año o a la financiación del terrorismo, debe dar traslado del asunto al Fiscal a través de un memorandum (artículo L.561-23).
41. La UIF puede pedir directamente a las personas sometidas a la legislación en cuestión que revelen documentos que tengan relación con la obligación de diligencia debida. Como excepción a lo anterior, las solicitudes de revelación de documentos dirigidas a los abogados autorizados a litigar ante el Consejo de Estado y el Tribunal de Casación y a los Letrados ante los Tribunales de apelación son presentadas por la UIF, cuando sea necesario, ante el Presidente del Colegio de Abogados ante el Consejo de Estado y el Tribunal de Casación, o ante el Presidente del Colegio de Abogados o del cuerpo profesional del que el abogado o asesor jurídico en cuestión sea colegiado. Tras asegurarse de que las disposiciones del Artículo L. 561-3 han sido respetadas, estas autoridades transmiten entonces los documentos así recibidos a la UIF (artículo L. 561-26).
4. Procedimientos internos y auditoría.
42. Las personas y entidades afectadas están obligados a organizar sistemas para evaluar y gestionar los riesgos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, y facilitar a su personal formación e información regular para asegurarse de que cumplen con las obligaciones de debida diligencia y notificación a las autoridades competentes (artículos L. 561-32 y 561-33).
El artículo R. 563-3 (derogado por el Decreto núm. 2009-1087 del 2 de septiembre de 2009) disponía que los procedimientos internos fueran definidos por orden del ministerio correspondiente, a través de reglas y normas profesionales aprobadas por el ministerio competente, o por la normativa general dimanante de las autoridades de control del mercado financiero.
5. Procedimientos disciplinarios.
43. En aquellos casos en los que, como resultado ya sea de una falta seria de diligencia o de un fallo en la organización de sus procedimientos de auditoría interna, un abogado autorizado a litigar ante el Consejo de Estado o ante el Tribunal de Casación o un Letrado ante los Tribunales de apelación incumpla estas obligaciones, la autoridad supervisora competente iniciará procedimientos disciplinarios fundados en reglas profesionales o administrativas y deberá notificarlo al Fiscal ante el Tribunal de Casación o al Tribunal de apelación correspondiente (artículo L. 561-36 III).
B. La Resolución del Consejo de Estado de 10 de abril del 2008.
44. En una Sentencia de 10 de abril del 2008 (núm 296845) el Consejo de Estado estimó que la Directiva 2001/97/CE de 4 de diciembre del 2001 y la Ley de 11 de febrero del 2004 que la transponía eran compatibles con los artículos 6 y 8 del Convenio.
45. En cuanto a la Directiva, el Consejo de Estado señaló, en primer lugar, que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (”TJUE”) en el caso de Colegio de abogados francófonos y germanofonos y otros había puesto de manifiesto que no existía violación del derecho a un juicio justo garantizado por el Artículo 6 del Convenio en la medida en la que la obligación de cooperar e informar excluía la información obtenida por los abogados en el curso de sus actividades relacionadas con procedimientos judiciales. La misma sentencia había resuelto que la información obtenida por un abogado durante su evaluación de la situación jurídica de su cliente también quedaba excluida del alcance de estas obligaciones. Unicamente cabían excepciones a esta regla cuando el abogado estuviese participando en actividades de blanqueo de dinero, o cuando el asesoramiento jurídico estuviese dirigido a facilitar la realización del propósito de blanquear dinero, o cuando el abogado supiese que el cliente estaba buscando asesoramiento jurídico con el fin de blanquear dinero. Siendo esto así, y tomando en consideración el interés general existente en la lucha contra el blanqueo de capitales, el TJUE había llegado a la conclusión de que la Directiva “no violaba el derecho fundamental al secreto profesional protegido por el Artículo 8 del Convenio..., que permite la injerencia de las autoridades en el derecho al respeto de la vida personal y familiar cuando ello sea necesario en interés de la seguridad pública, la prevención del desorden o del crimen”.
46. En lo que respecta a la legislación, el Consejo de Estado consideró que se trataba de una correcta transposición de la Directiva y que, como tal, no era incompatible con los derechos fundamentales garantizados por los Artículos 6 y 8 del Convenio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 8 DEL CONVENIO
47. Visto que los abogados se hallan sometidos a la obligación de informar sobre operaciones sospechosas, el demandante alega que, en su calidad de abogado se halla obligado, bajo pena de sanción disciplinaria, a poner en conocimiento de las autoridades competentes la información de la que disponga acerca de los clientes que acudiesen a él para asesoramiento. Considera que esto es incompatible con los principios de la confidencialidad de las relaciones entre abogado y cliente y con el secreto profesional. Encuentra apoyo en el artículo 8 del Convenio, el cual establece lo siguiente:
«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»
48. El Gobierno discrepa.
A. Admisibilidad.
1. La condición de víctima del demandante.
49. Como alegato principal, el Gobierno mantiene que el demandante no puede pretender ser una “víctima”, en el sentido del artículo 34 del Convenio. Pone de manifiesto que sus derechos no resultaron realmente afectados en la práctica, subrayando que el demandante nunca ha afirmado que la legislación en cuestión había sido aplicada en su detrimento, sino que simplemente ha sido obligado a organizar su práctica profesional en consecuencia e introducir procedimientos internos especiales. En realidad, lo que el demandante solicita del Tribunal es que examine en abstracto la conformidad de una ley interna con el Convenio. En cuanto a su status en tanto que “víctima potencial” en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal, el Gobierno lanza una advertencia contra la aplicación extensiva de este concepto, la cual abriría la puerta a una ”actio popularis”, iría contra la intención de los autores del Convenio, incrementaría considerablemente el número de demandantes potenciales y haría difícil asegurar el respeto de la obligación de agotar todas los recursos internos. En sus alegaciones, el Gobierno mantiene que tan sólo circunstancias muy excepcionales deberían, en casos específicos, ser tenidas en cuenta por el Tribunal a la hora de ampliar el concepto de víctima. Desde su punto de vista, no se dan tales circunstancias en el presente caso.
50. El demandante invita al Tribunal a considerar que sí que puede pretender ser una víctima de la violación del Convenio de la cual se queja. Resalta que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, una persona está autorizada a alegar que una ley viola sus derechos en ausencia de cualquier acto de ejecución en su contra cuando la ley en cuestión le exige o bien modificar su conducta o bien arriesgarse a ser procesado. También cuando pertenece a una categoría particular de personas directamente afectadas por la legislación en cuestión. En su condición de abogado pertenece a una clase de personas con muchas posibilidades de resultar directamente afectadas por la legislación impugnada: está legalmente obligado, bajo amenaza de sanciones disciplinarias, a cumplir con el deber de diligencia e información y a modificar su conducta y a organizar su práctica a través de la introducción de procedimientos internos especiales. Como abogado especializado en Derecho financiero y tributario estas obligaciones tienen, en su caso, una especial incidencia y se encuentra especialmente amenazado por las consecuencias que se derivarían de su incumplimiento.
51. El Tribunal señala que para poder interponer una demanda en virtud del Artículo 34 del Convenio una persona debe poder pretender ser “víctima” de una violación de los derechos consagrados en el Convenio: para pretender ser víctima de una violación, una persona debe haber resultado directamente afectada por la medida impugnada. El Convenio no ha previsto el ejercicio de una actio popularis para obtener una determinada interpretación de los derechos reconocidos, ni permite a los individuos quejarse sobre una disposición de derecho interno simplemente porque consideren, sin haber sido directamente afectados por ello, que puede resultar contraria al Convenio (ver Norris contra Irlanda, 26 de octubre de 1988, Serie A núm. 142, ap. 31, y entre muchas otras autoridades, Burden contra el Reino Unido [GC], núm. 13378/05, ap.33, TEDH 2008).
Sin embargo, una persona dispone de la posibilidad de sostener que una ley viola sus derechos, en ausencia de una medida individual de aplicación, y por ello pretender ser una “víctima” en el sentido del artículo 34 del Convenio, si se ve compelida ya sea a modificar su conducta o a arriesgarse a ser procesado, o si es un miembro de una categoría de personas que corren el riesgo de resultar directamente afectadas por la legislación (ver, entre otras autoridades, Marckx contra Bélgica, 13 de junio de 1979, Series A nnúm. 31,ap. 27; Johnston y otros contra Irlanda, 18 de diciembre de 1986, Series A núm. 112, ap. 42; Norris, citado anteriormente, ap. 31; y Burden, citado anteriormente, ap. 34).
52. En el presente caso el demandante no ha resultado afectado por la aplicación de ninguna medida individual basada en la decisión del Consejo Nacional de la Abogacía de 12 de julio del 2007 “relativa a la adopción de normas sobre procedimientos internos para ejecutar la obligación de combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y un mecanismo supervisor interno para garantizar el cumplimiento de esos procedimientos”.
53. Sin embargo, el Tribunal observa que la decisión en cuestión, la cual fue adoptada en aplicación del artículo 21-1 de la Ley de 31 de diciembre de 1971, que faculta al Consejo Nacional de la Abogacía a aprobar medidas generales para armonizar las normas y prácticas de la profesión jurídica, tiene fuerza de ley. Observa, por ende, que la obligación de diligencia debida y de poner en conocimiento de las autoridades competentes las sospechas, afecta a todos los abogados franceses, por lo que el demandante pertenece a una clase de personas que corre el riesgo de resultar directamente afectada por ella. En particular, por ejemplo, si incumple la obligación de notificar actividades sospechosas como se le requiere se expondrá a sí mismo, en virtud de este texto, a sanciones disciplinarias, incluyendo la inhabilitación. El Tribunal también considera creíble la sugerencia del demandante según la cual, en tanto que abogado especialista en Derecho financiero y tributario, se halla aún más afectado por estas obligaciones que cualquier otro de sus colegas y expuesto más intensamente a las consecuencias de un incumplimiento. De hecho, se encuentra frente a un dilema comparable, mutatis mutandis, al que el Tribunal identificó en el caso Dudgeon contra el Reino Unido (22 de octubre de 1981, Series A núm. 28, ap. 41) y Norris (citado anteriormente, apds. 30- 34): o bien aplica las normas y renuncia a su idea acerca del principio de la relación privilegiada entre el abogado y su cliente, o decide no aplicar tales normas y se encuentra expuesto a la posibilidad de sufrir sanciones disciplinarias, inclusive la inhabilitación.
2. Sobre el respeto del plazo de los seis meses.
54. En vista de lo anterior, el Tribunal acepta que el demandante se halla directamente afectado por las disposiciones impugnadas y puede, por tanto, pretender ser una “víctima” de la alegada violación del artículo 8.
55. En opinión del Gobierno, incluso asumiendo que el demandante pueda considerarse “víctima”, debería tomarse nota de que la demanda se interpuso fuera del plazo de los seis meses establecido en el artículo 35. 1 del Convenio. Según sus alegaciones, el plazo comenzó a correr a partir de la fecha de la sentencia de 10 de abril de 2008 en la que el Consejo de Estado se pronunció sobre la conformidad con el Artículo 8 del Convenio de la Directiva 2001/97/CE de 4 de diciembre de 2001 y de la Ley de transposición al derecho interno de 11 de febrero de 2004.
56. El demandante responde que ha respetado el límite temporal establecido por el artículo 35. 1 del Convenio ya que interpuso su demanda ante el Tribunal en el plazo de los 6 meses siguientes a la sentencia dictada por el Consejo de Estado con fecha 23 de julio de 2010 resolviendo la demanda que había presentado ante ese Tribunal para conseguir la anulación de la decisión regulatoria anteriormente citada.
El Tribunal recuerda que lo que importa en lo que respecta al artículo 35.1 del Convenio es que el demandante haya brindado al Estado demandado la oportunidad de prevenir o corregir la alegada violación mediante el agotamiento de los recursos pertinentes previstos en el orden jurídico interno, y que sólo posteriormente se interponga la demanda ante el Tribunal [europeo de Derechos Humanos] dentro de un plazo de seis meses desde la fecha en la que la decisión interna definitiva haya sido adoptada.
57. El Tribunal observa que los detalles prácticos relativos a la obligación de notificar transacciones sospechosas se estableció mediante decisión del Consejo Nacional de la Abogacía de 12 de julio de 2007, la cual sirve de fundamento para la adopción de las medidas disciplinarias contra aquellos abogados que incumplan sus obligaciones en la materia. Al presentar su demanda al amparo del Artículo 8 ante el Consejo de Estado solicitando que se anulara la correspondiente decisión, el demandante dio a ese Alto Tribunal [el Consejo de Estado de Francia] una oportunidad de resolver su demanda en primera instancia, cosa que hizo, de hecho (ver párrafos 44-46 arriba). El demandante por lo tanto utilizó un recurso interno que resultaba adecuado en las circunstancias del caso. El fallo emitido por el Consejo de Estado con fecha de 23 de julio de 2010 a resultas de ese procedimiento constituía, por consiguiente, la decisión interna definitiva a los efectos del cómputo del plazo máximo de seis meses. Visto que la demanda se interpuso el 19 de enero del 2011, no se presentó fuera de plazo.
3. Conclusión
58. El Tribunal considera que esta demanda no está manifiestamente mal fundada en el sentido del artículo 35. 3 del Convenio, y que no es inadmisible por cualquier otra razón. Por ello la declara admisible.
B. Fondo del asunto
1. Tesis de las partes
a) El demandante
59. Tras constatar que el Gobierno no cuestiona el hecho de que el Artículo 8 del Convenio protege el privilegio profesional de los abogados, el demandante sostiene que la intromisión de la que se queja no estaba “prevista por la ley “, en el sentido de lo dispuesto por esa disposición. Alega que la normativa en cuestión no era clara pues exige de los abogados que notifiquen “sospechas” sin haber definido este término; el ámbito de las “actividades” a las que se aplican es impreciso y es difícil para un abogado dividir en segmentos o compartimentalizar sus actividades en actividades afectadas y aquellas que no lo están. Añade que la confidencialidad de las relaciones entre abogado y cliente es indivisible: la ley reguladora de la profesión jurídica especifica que se aplica tanto a las actividades de defensa como a las de consejo y afecta a todas las actividades de los abogados y a los archivos de los que se hacen cargo.
60. El demandante no discute que la intromisión en cuestión persigue uno de los objetivos legítimos establecidos en el párrafo segundo del Artículo 8. Considera, sin embargo, que no es “necesaria en una sociedad democrática” para alcanzar dicho objetivo.
Considera que este caso difiere del asunto Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi contra Irlanda [GC] núm. 45036/98, TEDH 2005-VI) por lo que la presunción de protección equivalente, establecida en esa sentencia, no resulta de aplicación.
62. Considera que su caso es diferente del caso Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi y de otros casos en los que el Tribunal [europeo de Derechos Humanos] ha aceptado que la pertenencia a la Unión Europea proporciona una protección equivalente puesto que aquellos casos tenían por objeto la aplicación de un Reglamento por parte de un Estado miembro y no de una Directiva. Argumenta que en el caso de los Reglamentos los Estados miembros carecen de margen de apreciación, mientras que cuando se trata de transponer Directivas sí que disponen de tal margen. También hace hincapié en que, a diferencia del sistema de protección de derechos humanos del Convenio, el derecho positivo de la Unión Europea no contiene disposición alguna que faculte a los individuos a dirigirse directamente al Tribunal de Luxemburgo.
62. Más específicamente, el mecanismo del Derecho Comunitario no ha permitido que se llevara a cabo el análisis específico de la queja en virtud del Artículo 8 del Convenio que el demandante ha sometido ahora al Tribunal [europeo de Derechos Humanos]. En primer lugar porque el Consejo de Estado había rechazado su solicitud de remitir el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante una cuestión prejudicial. Y en segundo lugar, porque en el asunto Colegios de abogados francófonos y germanófonos y otros contra el Consejo de Ministros ese Alto Tribunal de la Unión Europea examinó el asunto únicamente desde el punto de vista del derecho a un juicio justo. Hace valer, de este modo, que el sistema de la Unión Europea no proporciona un control ni una protección equivalente a lo ofrecido por el Convenio.
63. El demandante considera que a la hora de examinar la cuestión de la “necesidad” hay que tomar en consideración el papel que desempeñan los abogados - cuya especificidad ha sido ya puesta de manifiesto por el Tribunal [europeo de Derechos Humanos] en el contexto del artículo 10 del Convenio - así como la importancia de la confidencialidad en el ejercicio de su profesión, un elemento esencial para garantizar la confianza que debe existir entre ellos y sus clientes, así como la libertad individual y el buen funcionamiento de la justicia. En su opinión requerir a los abogados que pongan en conocimiento de las autoridades sus sospechas es como pedirles que actúen en contra del propósito social de su profesión y poner en cuestión el papel tradicional que les corresponde.
Señala, además, que al ir construyendo su jurisprudencia relativa a la protección del secreto profesional de los abogados mediante la aplicación del Artículo 8 del Convenio, el Tribunal [europeo de Derechos Humanos] ha considerado que también estaba cubierto por el artículo 6.1. Pone un énfasis particular en el nexo existente entre la confidencialidad y el derecho de las personas acusadas a no declarar contra sí mismas, algo que el propio Tribunal había destacado en la Sentencia André, mencionada anteriormente. Añade que exigir de los abogados que notifiquen sus sospechas supone que se espera de ellos que divulguen información personal sobre sus clientes - lo que queda dentro del ámbito de aplicación del Artículo 8-, y que la prohibición de informar al cliente de que se ha transmitido información sobre él priva a esa persona no sólo del derecho a recibir información sino también de la posibilidad de corregirla o eliminarla si se demuestra que la sospecha era infundada. La obligación tendría, de este modo, repercusiones en los derechos fundamentales de otros.
64. El demandante no niega la necesidad de combatir el blanqueo de capitales, pero considera desproporcionado el que, para alcanzar tal objetivo, se obligue de forma preventiva a los abogados a informar de cualquier sospecha referida a las actividades de sus clientes a un servicio de información financiera (Tracfin), practicando de esta manera lo que podría llamarse una “autoincriminación a través de un representante” y violando su deber de confidencialidad.
65. De acuerdo con el demandante la obligación de informar convierte a los abogados en fuentes de información de una unidad centralizada de información financiera y fiscal, lo que representa una desviación de su objetivo legítimo declarado. Llega a esa conclusión después de observar que el 98% de la información nominal que los abogados están obligados a poner en conocimiento de las autoridades se utiliza para ese propósito más que para prevenir el crimen. Se refiere, en este contexto, a las estadísticas publicadas Tracfin, las cuales revelan, por ejemplo, que en el 2010 Tracfin había recibido 20.252 informes, incluyendo 19.208 informes de sospechas entregados por la profesión jurídica, que sólo 5.132 de éstos - eso es, un 25% - habían sido examinados en profundidad y que al final únicamente se había dado traslado de 404 (no más de un cuarto de los que tenían por objeto sospechas de blanqueo de capitales) al sistema judicial para su seguimiento; el resto habían sido tratado en forma de notas para los servicios de información, las autoridades fiscales y la policía. La información así recogida es transmitida, registrada y custodiada por un departamento administrativo dependiente del Ministerio de Finanzas, sin que se sepa, a ciencia cierta, el uso que se hace de ello. Estas cifras también demuestran la ineficacia del sistema, pues sólo 404 de 19.208 informes habían derivado hasta el sistema judicial; la relación privilegiada entre abogado y cliente está, de este modo, siendo sacrificada para obtener unos resultados mínimos en cuanto a lo que a la prevención del blanqueo de capitales se refiere.
66. Según el demandante la injerencia resulta incluso más desproporcionada en la medida en la que existían modos alternativos de combatir el terrorismo y el blanqueo de capitales mucho más eficaces y menos atentatorios contra los derechos fundamentales de las personas. El hecho de pedir a los Estados miembro que se “aseguraran” de que el blanqueo de capitales estuviese prohibido, previsto por el Artículo 2 de la Directiva 2001/97/CE, permitía recurrir a toda una gama de métodos que hubieran sido proporcionados y adaptados a la situación de cada una de las profesiones afectadas. Era claramente innecesario el obligar a los abogados a denunciar sus sospechas cuando ya estaban sujetas a la legislación penal que prohíbe el blanqueo de capitales, a estrictas obligaciones legales y a un control financiero estricto. El derecho penal francés castiga gravemente el blanqueo de capitales y un abogado puede ser acusado por ayuda e incitación si se niega a disuadir a su cliente de participar en una transacción financiera dudosa. Las transacciones al contado están prohibidas en la profesión.
67. El demandante también considera que la obligación de denunciar sospechas es incompatible con el deber de lealtad de los abogados hacia sus clientes, consagrado en los “principios básicos de la función de los abogados” adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes, celebrado en la Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, y la Recomendación Rec (2000)21 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la libertad del ejercicio de la profesión de abogado, de 25 de octubre del 2000. Una obligación de esta naturaleza es ajena al verdadero papel y objetivo de la profesión de abogado, y socava la relación de confianza que debe existir entre abogado y cliente.
68. Por último, el demandante señala que el derecho positivo de ciertos países de la Unión Europea (Italia, Estonia, Bélgica, Holanda e Irlanda) y Suiza protege el secreto profesional mejor que el Derecho francés, y que en Canadá y los Estados Unidos los abogados no están sometidos a tales obligaciones de denunciar sospechas.
b) El Gobierno
69. El Gobierno admite que el Artículo 8 del Convenio protege el secreto profesional. Sostiene, sin embargo, que no hubo “injerencia” por parte de las autoridades en el derecho del demandante al respeto de su vida privada, familiar o correspondencia en el sentido del párrafo segundo de dicha disposición, pues no se queja de ninguna medida concreta que le hubiese afectado personalmente.
70. Incluso asumiendo que hubiese injerencia, el Gobierno sostiene que estaba “prevista por la ley”, en concreto, la decisión del Consejo Nacional de la Abogacía, adoptada en aplicación de las disposiciones regulatorias del Código Monetario y Financiero contenidas en el Decreto de 26 de junio de 2006, que fue a su vez adoptado en aplicación de la Ley de 11 de febrero de 2004 de transposición de la Directiva 2001/97/CE modificatoria de la Directiva 91/308/CEE relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales.
Añade el Gobierno que el Derecho francés es lo suficientemente claro para evitar que exista infracción del principio de seguridad jurídica. En particular, la noción de denunciar “sospechas” es inequívoca: las sospechas podían afectar a la identidad del cliente o del beneficiario de la operación, al origen de los fondos, la naturaleza inusual o compleja de la transacción o su propósito; bajo el Artículo 561-15 del Código Monetario y Financiero las sospechas debían ser denunciadas cuando el profesional supiese, basándose en información clara y objetiva, que los fondos eran producto del crimen, o cuando las características de la operación o la falta de detalles o la falta de información - información que el profesional se encontraba en la incapacidad de obtener - dieran cabida a sospechas acerca de la posible existencia de blanqueo de capitales y constituyesen causas razonables para dudar acerca del origen legítimo de los fondos. Asimismo el artículo D. 561-32-1 del Código Monetario y Financiero establece el criterio de referencia que debería dar lugar a denuncias sobre las sospechas del fraude fiscal - el uso de compañías pantalla, por ejemplo - porque representan una indicación de prácticas dudosas. En cuanto al concepto de “asesoramiento jurídico”, el Gobierno considera que ningún abogado puede seriamente ignorar su significado, especialmente porque está claramente definido tanto en la teoría jurídica y en la jurisprudencia como por la Asamblea General del Colegio de Abogados (la cual, en una resolución adoptada el 18 de junio de 2011, lo definió como “un servicio intelectual personalizado consistente, en la formulación de una pregunta, el ofrecimiento de una opinión o consejo sobre la aplicación de una norma jurídica con la finalidad, por ejemplo, de adoptar una decisión”). Haciendo referencia, entre otras resoluciones pertinentes, a la sentencia Cantoni contra Francia (15 de noviembre de 1996, “Informes sobre Sentencias y Resoluciones, 1996-V), también argumenta que a la hora de evaluar la previsibilidad de las disposiciones normativas en cuestión, debe tenerse en cuenta que las mismas estaban dirigidas, precisamente, a la profesión jurídica.
71. El Gobierno añade que, la injerencia tenía como objetivo el de combatir el blanqueo de capitales y delitos conexos, y que perseguía, por consiguiente, uno de los objetivos legítimos establecidos en el párrafo segundo del Artículo 8, concretamente la prevención del desorden y el crimen.
72. Considera también que la presunción de protección equivalente era de aplicación a este caso.
73. En primer lugar porque al someter a los abogados a las obligaciones de diligencia debida y de informar acerca de las sospechas que alberguen, en el marco de sus actividades cubiertas por la Directiva 91/108/CEE del Consejo y la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, los legisladores franceses se limitaron, simplemente, a cumplir con sus obligaciones en virtud del Derecho de la Unión Europea; la flexibilidad de la que disponían en la materia estaba limitada a ciertas cuestiones prácticas, tales como la atribución de un papel de “filtro” a los órganos de autorregulación de la profesión.
En segundo lugar, nada permite rebatir aquella presunción en el presente caso. El Gobierno señala que las explicaciones dadas en la sentencia Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, relativas al respeto de los derechos fundamentales por parte del Derecho de la Unión Europea son aplicables en este caso también y el artículo 6.3 del Tratado de la Unión Europea hace referencia específicamente al Convenio como parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión Europea. Según el Gobierno en esa sentencia, el Tribunal [europeo de Derechos Humanos] otorgó, en abstracto, un “certificado de convencionalidad” en favor del sistema comunitario de protección de los derechos humanos, tanto en lo relativo a las garantías sustantivas como a las procesales. Alega, por añadidura, que el secreto profesional goza de una protección específica en el Ordenamiento Jurídico de la Unión Europea, señalando al respecto la sentencia AM & S Europe Limited contra la Comisión, de 18 de mayo de 1982, en la que el Tribunal de Justicia observó que “deben existir en los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembro criterios comunes en la medida en la que esos ordenamientos, amparan, en circunstancias similares, la confidencialidad de las comunicaciones escritas entre el abogado y su cliente siempre y cuando, por un lado, tales comunicaciones se lleven a cabo en interés del derecho de defensa del cliente y, por otro lado , emanen de abogados independientes, es decir, abogados que no estén vinculados al cliente por una relación laboral”. El Gobierno añade que en sus conclusiones en el caso de Colegio de abogados francófonos y germanófonos y otros contra el Consejo de Ministros, el Abogado General, Miguel Poiares Maduro, explicó que, interpretada a la luz de su considerando 17, la Directiva 91/108/EEC, en su redacción enmendada, respetaba el secreto profesional a los efectos no sólo del Artículo 6 sino también del Artículo 8 del Convenio.
74. Incluso si el Tribunal decidiese, aún y así, que es necesario examinar si la injerencia es necesaria, el Gobierno señala que tanto el principio de someter a los abogados a obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales como la lista de actividades cubiertas y las excepciones representan la transposición exacta del Derecho de la Unión Europea, el cual refleja, a su vez, las recomendaciones del GAFI. Refiriéndose específicamente al blanqueo de capitales , el Gobierno pone de manifiesto que el propio Tribunal había fallado en la Sentencia André, citada anteriormente, que el Convenio no excluye la posibilidad de imponer ciertas obligaciones a los abogados en sus relaciones con sus clientes, siempre y cuando tales medidas estén sometidas a un control estricto.
También afirma que las obligaciones de diligencia debida y cooperación afectan únicamente a aquellas actividades enumeradas, las cuales, como el Tribunal de Justicia ya había establecido en su sentencia de 26 de junio de 2007, se llevan generalmente a cabo, debido a su propia naturaleza, en un contexto que no está relacionado con ningún procedimiento judicial. Así, los abogados no resultan afectados en sus actividades relacionadas con procedimientos judiciales o cuando son consultados con una finalidad de “asesoramiento jurídico”. Los únicos casos en los que esta excepción no se aplica son aquellos en los que el asesor jurídico participa, él mismo, en las actividades de blanqueo de capitales, o bien aquellos en los que el asesoramiento jurídico tiene como objetivo el de blanquear capitales, o en fin aquellos en los que el abogado sabe que el cliente está buscando asesoramiento jurídico con el propósito de blanquear capitales.
El Gobierno también subraya las “garantías procesales máximas” ofrecidas, haciendo hincapié en que el Derecho francés ha hecho uso de la posibilidad ofrecida por el artículo 6 .3 de la Directiva 91/308/CEE, modificada, de hacer que los órganos autorreguladores de la profesión jurídica sirvan como”filtro” entre el abogado denunciante y las autoridades, encomendando ese papel al Presidente del Colegio de Abogados: si el Presidente considera que no existe sospecha de blanqueo de capitales , no dará traslado de la información recibida; lo mismo ocurre cuando la información entregada ha sido recibida en el curso de actividades excluidas del alcance de las obligaciones de diligencia debida y cooperación. Sólo un pequeño número de otros Estados Miembro de la Unión Europea han aceptado esa opción (la República Checa, España, Dinamarca y Portugal), por lo que el Derecho francés se encuentra entre los más protectores del secreto profesional de los abogados en la Unión Europea.
Asimismo el almacenamiento de datos está limitado en el tiempo (10 años como máximo cuando la información no se transmita al sistema judicial), la información recogida por Tracfin es confidencial, su divulgación está estrictamente controlada por la ley y cualquier incumplimiento de esta prohibición es punible en virtud del artículo 226-13 del Código Penal.
Por último, el Gobierno señala que los abogados están, de todos modos, vinculados por la obligación general de cautela bajo el artículo 1.5 de las reglas y reglamentos nacionales que regulan el ejercicio de la profesión jurídica, lo que resulta inherente a la profesión de abogado y anterior a la reglamentación contra el blanqueo de capitales.
2. Observaciones de terceras partes intervinientes.
a) El Consejo de la Abogacía Europea (”CCBE”)
75. La CCBE considera que los valores esenciales de la profesión jurídica se hallan seriamente amenazados por las Directivas contra el blanqueo de capitales y las leyes aprobadas por los Estados miembro para transponerlas, lo que, a su juicio, perjudica la independencia de los abogados, el secreto profesional y el derecho de las personas a que se respete su vida privada.
Sostiene que las actividades de los abogados son indivisibles y que la distinción entre actividades relacionadas con el asesoramiento experto - que fueron excluidas de la obligación de denunciar sospechas - y el resto de ellas representa una fuente de inseguridad jurídica, puesto que ciertas personas podrían, sin quererlo, inculparse a sí mismas, por creer que los abogados están sujetos a un deber de confidencialidad. Esa incertidumbre, combinada con el hecho de que se exige de los abogados que denuncien las “sospechas” en lugar de la existencia de delitos verdaderos, es incompatible con la confidencialidad de los intercambios entre cliente y abogado y el derecho del cliente a que se respete su vida privada, tal y como garantiza el Artículo 8 del Convenio. El abogado se convierte de facto en un “agente del Estado”, entrando así en un conflicto de intereses con sus clientes. No obstante, esta manera de abordar la cuestión no resulta esencial para el esfuerzo contra el blanqueo de capitales, como se demuestra el hecho de que en Canadá y los Estados Unidos los abogados no están obligados a denunciar transacciones sospechosas.
76. De acuerdo con la CCBE, la normativa en cuestión es incompatible con los estándares europeos de protección de la privacidad en la medida en la que restringe el principio de confidencialidad a través de una “redacción oscura e imprecisa”, ya que no se define la actividad de “asesoramiento jurídico” a las que la obligación de denunciar no resulta aplicable. Además de exponer a los abogados a tales incertidumbres, bajo pena de sanciones disciplinarias, inclusive la inhabilitación, también perjudica a la independencia de la profesión jurídica.
77. La CCBE se refiere, además, al “Código de Conducta para los abogados en la Unión Europea” y al “Estatuto de los principios básicos de la profesión jurídica europea”, redactados bajo su propia égida, y a los anteriormente mencionados “Principios básicos sobre el papel de los abogados”, que subrayan la importancia de preservar la independencia de la profesión jurídica, la protección del secreto profesional y la confidencialidad de los intercambios entre los abogados y sus clientes.
Señala, por otro lado, que la jurisprudencia del Tribunal reconoce la naturaleza fundamental del secreto profesional para los abogados. Además, en la sentencia AM & S Europe Limited contra la Comisión, de 18 de mayo de 1982 (155/79), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció el principio de la confidencialidad en los intercambios entre abogado y cliente e, indirectamente, el principio del secreto profesional de los abogados, y continuó especificando, en la sentencia Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros Chemicals Ltd contra la Comisión Europea, de 14 de septiembre del 2010 (C-550/07 P.), que el privilegio profesional de los abogados encuentra su fundamento en el principio según el cual el abogado es independiente. De acuerdo con la CCBE, el planteamiento del Tribunal de Luxemburgo sobre la independencia de la profesión jurídica, la cual se justifica, en gran medida, por referencia a la disciplina profesional inherente a la labor que tiene encomendada el abogado, hace que sea difícil ver cual es el sentido de una ley que exige a los abogados que denuncien sus sospechas.
78. Por último, la CCBE señala que es posible rebatir la presunción Bosphorus cuando la Unión Europea deja a los Estados un margen de apreciación con respecto a su aplicación, tal y como se demuestra a en la sentencia M.S.S contra Bélgica y Grecia [GC] (núm. 30696/09, ECHR 2011), y ese era el caso, de hecho, en lo que se refiere a las Directivas tratadas en el presente caso.
b) El Colegio de Abogados Francófono de Bruselas
79. De acuerdo con el Colegio de Abogados Francófono de Bruselas, el hecho de que el secreto profesional de los abogados está garantizado por los artículos 6 y 8 del Convenio es indudable.
80. El Artículo 8 protege los despachos de los abogados, su correspondencia, equipo informático y líneas de teléfono así como la confidencialidad de sus relaciones con los clientes y su secreto profesional. Forma parte del respeto a la vida privada, a la que tiene derecho el abogado - inclusive con respecto a sus actividades profesionales - y al que sus clientes también tienen derecho. Por añadidura, los clientes también pueden invocar la confidencialidad de sus intercambios con su abogado, apoyándose en su derecho a un juicio justo.
En relación con este último punto, el Colegio de Abogados, tras poner de manifiesto la función fundamental que desempeñan los abogados en una sociedad democrática, respetuosa de la primacía del derecho, hace valer que la confidencialidad del ejercicio profesional del abogado encuentra también su fundamento en la necesidad que tienen sus clientes de poder confiar en que cualquier secreto que compartan con su abogado no será revelado a terceros.
En el asunto M.S.S contra Suecia (27 de agosto 1997, Informes 1997-IV), un caso relativo al secreto médico, el Tribunal estableció que el respeto de la confidencialidad de los datos sobre la salud es un principio vital en los sistemas legales de todas las Partes contratantes al Convenio. Es crucial no sólo a la hora de respetar la privacidad de un paciente sino también para preservar su confianza en la profesión médica y en los servicios sanitarios en general. El Colegio de Abogados Francófono alega que este planteamiento también se aplica, mutatis mutandis, a los intercambios entre los abogados y sus clientes.
81. Además afirma que el secreto profesional es también reconocido por el derecho positivo de la Unión Europea; Se refiere en este sentido a la Sentencia AM & S Europe Limited citada anteriormente y, en particular, a las conclusiones del Abogado General en el caso Ordre des barreaux francophones et germanophone y Otros, también mencionado anteriormente.
82. Por otra parte, siguiendo líneas similares a la Sentencia del Consejo de Estado Francés de 10 de abril de 2008 y de 23 de julio de 2010 citadas anteriormente, el Tribunal Constitucional de Bélgica sostiene en su sentencia de 23 de enero de 2008 (núm.10/2008) que el secreto profesional es un principio general que contribuye al respeto por los derechos fundamentales y que se encuentra consagrado en los Artículos 10,11 y 22 de la Constitución belga y en los Artículos 6 y 8 del Convenio.
83. Sin adoptar postura alguna sobre la existencia de una “injerencia” en los derechos del Artículo 8 en el presente caso, o sobre el estatus de víctima del demandante, el Colegio de Abogados prosigue señalando que una persona puede afirmar que una ley viola sus derechos sin que haya existido medida individual alguna de aplicación si la ley le exige o bien modificar su conducta o arriesgarse a ser procesado, o bien si pertenece a una categoría de personas a las tal ley pueda, probablemente, afectar directamente.
84. En cuanto a la presunción de protección equivalente, estima que no se aplica a este caso, que trata de la transposición de una Directiva europea. Esto está corroborado por el párrafo 157 de la Sentencia Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, citada anteriormente. El Colegio de Abogados Francófono también hace referencia al caso Cantoni, también citado anteriormente, en el que el Tribunal llevó a cabo un examen riguroso de las medidas impugnadas pese a que únicamente transponían una Directiva al Derecho francés, y a la sentencia M.S.S., ya mencionada.
85. Por último, el Colegio de Abogados atrae la atención del Tribunal sobre la sentencia de 23 de enero de 2008, anteriormente mencionada, en la que el Tribunal Constitucional de Bélgica sostiene que aunque la lucha contra el blanqueo de dinero y la financiación terrorista constituya un objetivo legítimo de interés público, no puede justificar la suspensión incondicional o ilimitada del secreto profesional, ya que los abogados no pueden confundirse con las autoridades responsables de la detección del crimen. En consecuencia establece que la información que le llegue al abogado en el curso de las actividades esenciales de su profesión, incluyendo aquellas enumeradas en el artículo 2. 1. 3) b) de la Directiva 2005/60/CE, concretamente, asistir y defender a los clientes en asuntos de justicia y proporcionar asesoramiento jurídico, incluso fuera del marco de procedimientos judiciales, entran en el ámbito del secreto profesional y no pueden ser reveladas a las autoridades.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no sugiere que el secreto profesional es ilimitado. Basándose en el artículo 20 de la Directiva, especifica en su sentencia que un abogado que haya fracasado a la hora de disuadir a un cliente de llevar a cabo o participar en una operación de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo cuya ilegalidad conociese, está sometido a la obligación, en circunstancias en las que se le aplique la obligación de denunciar sospechas, de pasar la información que posea al presidente del Colegio de Abogados para su comunicación ulterior a las autoridades. En tal evento, debe terminar su relación con el cliente en cuestión, para que la relación de confianza entre el abogado y su cliente deje de constituir un problema.
c) Centro de Derechos Humanos del Colegio Europeo de Abogados (”IDHAE”)
86. El IDHAE alega que el secreto profesional es una obligación legal en Francia, donde se prohíbe la divulgación de la información confidencial obtenida en razón del status o profesión de una persona o como resultado de una misión o deber temporales, con el fin de fomentar la confianza necesaria para el ejercicio de ciertas profesiones o funciones.
El IDHAE está persuadido de que el secreto profesional es una obligación absoluta del abogado en todas sus actividades y con respeto de todos sus archivos. En relación con la transposición de las Directivas citadas anteriormente, el Consejo Nacional de la Abogacía establece que: “aunque el objetivo de combatir el crimen y el terrorismo sea legítimo, los abogados se niegan a ser informadores o a actuar como policías del sistema e incumplir la esencia de su propio juramento y sus valores esenciales; las Directivas antiblanqueo y, como resultado, nuestra legislación nacional, amenazan los derechos fundamentales de nuestros ciudadanos, la independencia de nuestros abogados, la confidencialidad de los intercambios entre el abogado y su cliente, el secreto profesional y la presunción de inocencia; destruyen la confianza indispensable entre el cliente y su abogado; por miedo a ser denunciado, el cliente se sentirá obligado a ocultar cierta información; el abogado estará mal informado y será incapaz de asesorar correctamente a su cliente y defender sus intereses”.
87. El IDHAE continúa señalando que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el Artículo 8 del Convenio protege la confidencialidad de los intercambios entre los abogados y sus clientes y el secreto profesional, y que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sigue una línea similar.
88. El IDHAE pone énfasis en que para determinar la “necesidad” de una injerencia en el disfrute de los derechos garantizados por el Artículo 8 debe, en primer lugar, tenerse en cuenta “el grado de la injerencia y sus efectos”. En relación a esto subraya cuatro puntos. En primer lugar, el derecho del cliente a permanecer en silencio también está en juego. La obligación de denunciar sospechas exige de los abogados que hagan que sus clientes se incriminen a sí mismos. En segundo lugar, como las disposiciones legales en cuestión se basan en la noción de “sospechas”, pero no se define tal término, la “ley” no tiene ni la calidad ni la previsibilidad requeridas. En tercer lugar, la confidencialidad es particularmente importante en la jurisprudencia del Tribunal - la cual protege el secreto de las fuentes de los periodistas y de los datos médicos -, la protección del secreto profesional de los abogados cuando se trata de este tipo de obligaciones ha sido afirmada en Canadá y los Estados Unidos, y el derecho positivo de ciertos Estados miembros de la Unión Europea (Italia, Estonia, Bélgica, Holanda e Irlanda), así como el de Suiza, es más proteccionista. En cuarto lugar, como señaló el Tribunal en la sentencia Casado Coca contra España (24 de febrero de 1994, Series A nº 285-A), el abogado juega un papel fundamental en la preservación de la confianza pública en la actuación de los tribunales; es esencial, por lo tanto, que las personas sean capaces de confiar en sus abogados, lo que significa que debe preservarse su independencia con respecto a las autoridades - lo que se socava por la relación con Tracfin que establecen las disposiciones legales en cuestión - así como la confidencialidad de la información que gestionan.
La injerencia también debe ser proporcional al objetivo perseguido: la lucha contra el blanqueo de capitales y el terrorismo. Sin embargo, aunque el Tribunal estableció en el caso Xavier Da Silveira contra Francia (nº 43757, de 21 de enero del 2010) que se necesitan garantías procedimentales especiales, en ese caso particular, que tenía por objeto los registros o visitas a las despachos de abogados, las disposiciones en cuestión en el presente caso no ofrecen tales garantías (la función desempeñada por el Presidente del Colegio de Abogados se limita al de un mero consultor encargado de cerciorarse que no hay nada sospechoso que denunciar). Además, los abogados franceses están todos sometidos al derecho penal relativo al blanqueo de capitales , el cual es particularmente estricto, así como a importantes obligaciones éticas, con sanciones por incumplimiento, y a una supervisión financiera. No se les permite gestionar transacciones al contado, excepto cuando se trate de cantidades muy reducidas, y las transferencias bancarias deben llevarse a cabo a través de fondos de pago especiales para los abogados.
89. Por último, en cuanto al asunto de la presunción de protección equivalente, el IDHAE señala que el caso Bosphorus Hava Yollari Turizm contra Ticaret Anonim Sirketi se refiere a la obligación del Estado demandado de aplicar un Reglamento Comunitario ejecutando las obligaciones resultantes de una Resolución vinculante del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Hasta ahora los casos en los que el Tribunal ha permitido la protección equivalente en favor de la Unión Europea no se habían referido a la transposición de Directivas, las cuales, a diferencia de los Reglamentos, dejan a los Estados un margen de apreciación. Por otro lado, si bien el hecho de que algunas de las Directivas relacionadas con el blanqueo de capitales hacen referencia al Convenio podría llevar al reconocimiento de una equivalencia de las normas de protección sustantiva, es claro que no existe una tal equivalencia en cuanto a la protección procesal en ausencia de un derecho de petición individual en el sistema de la Unión Europea. EBHRI también destaca que el Tribunal reconoce la equivalencia de la protección en el caso de litigios que impliquen a miembros del personal de una organización internacional, precisamente porque tienen un derecho de solicitud directa individual a un órgano judicial con todas las garantías necesarias (se refería a Boivin contra 34 Estados miembros del Consejo de Europa (dec.), num. 73250/01, ECHR 2008; Gasparini contra Italia y Bélgica (dec.), núm. 10750/03, de 12 de mayo del 2009; y Beygo contra 46 Estados miembros del Consejo de Europa, núm.36099/06, de 16 de junio del 2009).
3. Evaluación del Tribunal
a) Acerca de si hubo injerencia en el ejercicio del derecho protegido por el Artículo 8 del Convenio
90. Al establecer el derecho de “todos” al respeto de su “correspondencia”, el Artículo 8 del Convenio protege la confidencialidad de las “comunicaciones privadas” (ver Frerot contra Francia, nº 70204/01, ap. 53, 12 de junio del 2007), cualquiera que sea el contenido de la correspondencia en cuestión (idem., ap. 54), y cualquiera que sea la forma que adopte. Esto significa que lo que el Artículo 8 protege es la confidencialidad de todos los intercambios en los que los que intervengan individuos con la finalidad de establecer una comunicación.
91. Así, al exigir de los abogados que pongan en conocimiento de las autoridades administrativas información relativa a otra persona a la que tuvo acceso a través de intercambios con dicha persona, la obligación impuesta a los abogados de denunciar las sospechas constituye una injerencia en el derecho de estos profesionales al respeto de su correspondencia. También constituye una intromisión en su derecho al respeto de su “vida privada”, una noción que incluye actividades de naturaleza profesional o comercial (ver Niemietz contra Alemania, 16 de diciembre de 1992, ap.29, Series A nº 251- B).
92. En el presente caso, es cierto que el demandante no alega haberse encontrado en una situación en la que se encontró realmente obligado a denunciar tales sospechas, o haber sido sancionado disciplinariamente al amparo de lo dispuesto en la normativa pertinente por haber omitido hacerlo. Sin embargo, tal y como se indicaba anteriormente, el demandante se halla frente al siguiente dilema: O bien hace lo que se le manda y renuncia, con ello, a su concepción del principio de confidencialidad de los intercambios entre el abogado y su cliente y del principio del secreto profesional; o bien se niega a cumplir las normas en la materia y se expone a una sanción disciplinaria, inclusive a una eventual inhabilitación. En opinión del Tribunal, por lo tanto, la obligación de denunciar las sospechas equivale a una “injerencia continua” (ver, mutatis mutandis, Dudgeon, citado anteriormente,ap. 41, y Norris, citado anteriormente, ap. 38) en el disfrute por parte del demandante, en tanto que abogado, de los derechos garantizados por el Artículo 8, incluso si lo que resulta afectado por la injerencia no es la esfera más íntima de su vida privada sino su derecho a que se respeten sus intercambios profesionales con sus clientes.
93. Tal intromisión viola el artículo 8, a no ser “esté prevista por a ley”, persiga uno o más de los objetivos legítimos referidos en el párrafo 2 y sea “necesaria en una sociedad democrática” para alcanzar el mencionado objetivo u objetivos.
b) Acerca de la justificación de la injerencia
i. ¿Estaba la injerencia prevista por la ley?
94. El Tribunal reitera que la expresión “prevista por la ley” requiere, primero y ante todo, que la injerencia tenga una base en el derecho interno (ver Silver y Otros contra el Reino Unido, 25 de marzo de 1983, apds. 56 - 88, Series A núm.61). Esto es indudablemente el caso aquí: la obligación de los abogados de notificar sospechas está prevista en las Directivas Europeas las cuales han sido transpuestas al ordenamiento jurídico francés (particularmente la Ley nº 2004-130 del 11 de febrero de 2004 en el caso de la Directiva del 10 de junio de 1991, en su versión modificada) y codificadas en el Código Monetario y Financiero; las formalidades prácticas están establecidas en las normas reglamentarias de desarrollo (cuyas disposiciones también están codificadas) y también en la decisión del Consejo Nacional de la Abogacía del 12 de julio del 2007, citada anteriormente.
95. También es necesario que la “ley” sea suficientemente accesible - lo que el demandante no discute en el presente caso - y precisa (ibid). El demandante alega que la “ley” en cuestión carece de claridad en tanto que exige de los abogados que notifiquen “sospechas” sin definir tal término, siendo, por otro lado, impreciso el ámbito de actividades que está cubierto por la normativa impugnada.
96. Este argumento no convence al Tribunal. Reitera que una norma no puede ser considerada como una “ley” a no ser que esté formulada con la suficiente precisión para permitir al ciudadano que regule su conducta: el ciudadano debe ser capaz - si es necesario, con el asesoramiento apropiado - de prever, hasta donde sea razonable y atendiendo a las circunstancias, las consecuencias que puede acarrear una acción determinada (ibid). Sin embargo, el Tribunal ya ha reconocido la imposibilidad de alcanzar una certeza absoluta en la formulación de las leyes y el riesgo de que la búsqueda de tal certeza traiga como consecuencia indeseada una rigidez excesiva. Muchas leyes están inevitablemente formuladas en términos que, en mayor o menor medida, son imprecisos y cuya interpretación y aplicación son cuestiones de práctica (ibid).
97. El Tribunal considera que la noción de “sospecha” es una cuestión de sentido común y que un grupo de personas bien informado, como lo son los abogados, no se encuentra en posición de alegar útilmente que no lo entiende. Como el Gobierno ya ha explicado, el Código Monetario y Financiero ofrece ciertas indicaciones específicas. Es más, como las sospechas deben ser notificadas al Presidente del Colegio de Abogados, o al Presidente del Consejo del Colegio de Abogados ante el Consejo de Estado y el Tribunal de Casación, cualquier abogado que tenga dudas sobre la existencia de “sospechas” en un determinado caso puede solicitar asesoramiento a un colega informado y experimentado.
En cuanto a la alegada naturaleza imprecisa del tipo de actividad afectada por la obligación de notificar sospechas, el Tribunal señala que los textos en cuestión (por ejemplo el artículo 1 de la decisión del Consejo Nacional de la Abogacía del 12 de julio del 2007; ver párrafo 12 más arriba) establecen que la obligación se aplica a los abogados cuando, en el curso de sus actividades profesionales, participan para y en nombre de su cliente, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria o ayudan a su cliente en la preparación o ejecución de ciertos tipos de transacciones (relacionadas con la compra y venta de inmuebles o fondos de comercio, la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente, la apertura de cuentas corrientes, cuentas de ahorro o cuentas de valores, la organización de las aportaciones requeridas para crear empresas, la formación, administración o gestión de empresas, o la formación, administración o gestión de fiducias que se encuentren reguladas por un sistema legal extranjero, o de cualquier estructura similar). Los textos especifican que no están sujetos a las mismas normas cuando actúan como asesores legales o en el contexto de un procedimiento judicial conexo con alguna de las actividades mencionadas anteriormente. El Tribunal considera que estas indicaciones son suficientemente claras, especialmente considerando que los textos en cuestión apuntan a los abogados y, como señala el Gobierno, la noción de “asesor legal” está definida por el Consejo de la Abogacía, inter alia.
98. En conclusión, la injerencia estaba “prevista por la ley” en el sentido del artículo 8, párrafo 2 del Convenio.
ii. ¿Perseguía la injerencia un objetivo legítimo?
99. El Tribunal no tiene dudas de que en su intento de combatir el blanqueo de capitales y los delitos conexos, la injerencia perseguía uno de los objetivos legítimos establecidos en el párrafo segundo del artículo 8, específicamente la prevención del desorden y el crimen. Ninguna de las partes lo pone en duda.
100. Es más, el Tribunal reitera que el cumplimiento del derecho comunitario por una Parte Contratante constituye un objetivo legítimo de interés general (ver Bosphorus Hava Yollari Turizm contra Ticaret Anonim Sirketi, citado anteriormente, apds. 150- 151).
iii. ¿Era la injerencia necesaria?
a) Aplicación de la presunción de protección equivalente
101. El Gobierno alega que la obligación de debida diligencia y la de notificar sus sospechas a las autoridades que se impone a los abogados es el resultado del hecho de que Francia, como miembro de la Unión Europea, está obligada a transponer ciertas Directivas Europeas al Derecho francés. Refiriéndose a la sentencia Bosphorus Hava Yollari Turizm contra Ticaret Anonim Sirketi, citada anteriormente, sostiene que debe presumirse que Francia ha respetado las obligaciones del Convenio pues todo lo que ha hecho ha sido cumplir con sus obligaciones, habiendo quedado ya establecido que la Unión Europea garantiza la protección de los derechos fundamentales de un modo equivalente al que proporciona el Convenio.
Principios Generales
102. El Tribunal reitera que exonerar completamente a las Partes Contratantes de su responsabilidad en virtud del Convenio cuando simplemente están cumpliendo con sus obligaciones como miembros de una organización internacional a la que han transferido parte de su soberanía sería incompatible con el propósito y objeto del Convenio: las garantías del Convenio podrían así ser limitadas o verse excluidas por iniciativa propia de una Parte, privándolo, de este modo, de su carácter perentorio y debilitando la naturaleza eminentemente práctica y efectiva de sus garantías. En otras palabras, los Estados continúan siendo responsables en virtud del Convenio por las medidas que adopten para cumplir con sus obligaciones legales internacionales, incluso cuando dichas obligaciones tengan su raíz en la pertenencia a una organización internacional a la que hayan transferido parte de su soberanía (ver Bosphorus Hava Yollari Turizm contra Ticaret Anonim Sirketi, citada anteriormente, ap. 154).
103. Es verdad, sin embargo, que el Tribunal también sostiene que la acción llevada a cabo en cumplimiento de tales obligaciones está justificada cuando la organización en cuestión protege los derechos fundamentales, tanto en lo relativo a las garantías sustantivas como a los mecanismos de control de su cumplimiento, de una manera que pueda ser considerara por lo menos equivalente - esto es no idéntica sino “comparable”- a aquella protección que establece el Convenio (se entiende que cualquier determinación de “equivalencia” no puede ser definitiva y puede ser susceptible de revisión a la luz de cualquier cambio relevante en la protección de los derechos fundamentales). Si se considera que es la Organización la que ofrece tal protección equivalente, la presunción será que el Estado no se ha desviado de las obligaciones del Convenio cuando no haga mas que aplicar las obligaciones legales que emanan de su pertenencia a la Organización.
Sin embargo, un Estado será completamente responsable en virtud del Convenio por aquellos actos que sean exteriores a sus obligaciones estrictamente internacionales, especialmente cuando se haya ejercitado la discreción estatal (ver M.S.S., citada anteriormente, ap. 338). Además, tal presunción puede rebatirse si, en las circunstancias de un caso particular, se considera que la protección de los derechos del Convenio era manifiestamente deficiente. En tales casos, el interés de la cooperación internacional se vería superado por el papel del Convenio en tanto que “instrumento constitucional de orden público internacional” en el campo de los derechos humanos ( ver Bosphorus Hava Yollari Turizm contra Ticaret Anonim Sirketi, citada anteriormente, apds. 152 - 158, y también, entre otros precedentes, M.S.S., citada anteriormente, apds.338 - 340).
104. Esta presunción de protección equivalente intenta, en particular, asegurar que un Estado parte no se encuentre frente a un dilema cuando esté obligado a basarse en las obligaciones que le incumben como resultado de su pertenencia a una organización internacional que no sea parte al Convenio y a la que ha transferido parte de su soberanía, para justificar a la luz del Convenio ciertas acciones u omisiones que surgen de tal pertenencia. También sirve para determinar en qué casos el Tribunal puede, en interés de la cooperación internacional, reducir la intensidad de su función supervisora, tal y como dimana del artículo 19 del Convenio, con respecto al cumplimiento por los Estados parte de sus compromisos resultantes del Convenio. Se deduce de estos objetivos que el Tribunal aceptará tal planteamiento sólo cuando los derechos y garantías que protege sean objeto de una protección comparable a aquella que ofrece el propio Tribunal. A defecto de esto, el Estado escaparía de toda revisión internacional de la compatibilidad de sus acciones con las obligaciones resultantes del Convenio.
La protección de los derechos fundamentales a través del Ordenamiento Jurídico de la Unión Europea
105. En cuanto a la protección de los derechos fundamentales garantizados por la Unión Europea, el Tribunal estableció en la sentencia Bosphorus Hava Yollari Turizm contra Ticaret Anonim Sirketi, (citada anteriormente, apds. 160 - 165) que era en principio equivalente a aquella resultante del sistema del Convenio.
106. Para alcanzar esa conclusión señalaba, en primer lugar, que la Unión Europea ofrece una protección equivalente de las garantías sustantivas, observando que en el momento considerado, el respeto por los derechos fundamentales se había convertido en una condición de la legalidad de los actos de la Comunidad, y que en sus deliberaciones el Tribunal de Justicia [de la Unión Europea] se refería de manera extensa a las disposiciones del Convenio y a la jurisprudencia de este Tribunal (ver Bosphorus Hava Yollari Turizm contra Ticaret Anonim Sirketi, citada anteriormente, ap. 159). A fortiori, desde el 1 de diciembre del 2009, fecha de entrada en vigor del artículo 6 (modificado) del Tratado de la Unión Europea, el cual dio a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea fuerza de ley e hizo de los derechos fundamentales, tal y como están garantizados por el Convenio y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembro, principios generales del Derecho Comunitario.
107. El Tribunal consideró, seguidamente, sí se podía llegar a la misma conclusión en relación con la maquinaria destinada a supervisar el respeto de los derechos fundamentales.
108. Observó que las personas individuales sólo tienen un acceso limitado al Tribunal de Justicia [de la Unión Europea]: las acciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado (inicialmente previstas en los artículos 169 y 170 del Tratado de la Comunidad Económica Europea) no pueden ser ejercitadas por ellas, el acceso a las acciones de nulidad y las acciones por omisión en la realización de las obligaciones del Tratado (inicialmente establecidas en los artículos 173 y 175 del mismo Tratado) está limitado, como lo están, en consecuencia, las excepciones de ilegalidad relacionadas (inicialmente establecidas en el artículo 184 del Tratado CEE), y los particulares no tienen derecho a ejercitar una acción contra otro individuo (ver Bosphorus Hava Yollari Turizm contra Ticaret Anonim Sirketi, citada anteriormente, apds.161-162).
109. El Tribunal estimó, no obstante,que también existía un nivel equivalente de protección en este ámbito, señalando que las acciones iniciadas ante el Tribunal de Justicia por las instituciones Comunitarias o un Estado miembro constituyen un control importante del cumplimiento con las normas comunitarias para el beneficio indirecto de los individuos, y que éstos pueden también ejercitar una acción por daños ante el TEJ con respecto a la responsabilidad extracontractual de las instituciones (inicialmente establecido en el artículo 184 del Tratado) (ver Bosphorus Hava Yollari Turizm contra Ticaret Anonim Sirketi, citada anteriormente, ap. 163).
110. Señaló, además, que en el sistema comunitario los recursos abiertos a las personas individuales para quejarse de las infracciones contra el orden jurídico comunitario por parte de un Estado miembro o de otra persona se ejercitaban, esencialmente, a través de los tribunales nacionales.
Ciertas disposiciones del Tratado de la Comunidad Económica Europea prevén una función complementaria para los tribunales nacionales en tanto que mecanismos de control comunitario de primera instancia, especialmente (referencia a la numeración original) los artículos 189 (la noción de aplicabilidad directa) y 177 (el procedimiento de cuestiones pre-judiciales. Es más, el papel de los tribunales internos en la aplicación del Derecho Comunitario y sus derechos fundamentales ha ido aumentado considerablemente debido al desarrollo por parte del TJCE de nociones importantes tales como la supremacía del Derecho Comunitario, el efecto directo, efecto indirecto y la responsabilidad estatal.
El Tribunal observó entonces que el Tribunal de Justicia mantiene su control sobre la aplicación por parte de los tribunales nacionales del Derecho comunitario, incluyendo las garantías de sus derechos fundamentales, a través de un procedimiento de remisión de cuestiones pre-judiciales establecido originalmente en el artículo 177 del Tratado, durante el cual las partes en los litigios internos tienen derecho a defender sus intereses. Tomó nota en este contexto de que aunque el Tribunal de Justicia tiene un papel que está limitado a responder a las cuestiones interpretativas o de validez sometidas por el tribunal interno, la respuesta es frecuentemente determinante para el resultado de los procedimientos internos (como, en realidad, fue el caso en el asunto Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (idem.ap.164)).
111. De este modo, aunque el acceso individual al Tribunal de Justicia esté mucho más limitado que el acceso que tienen las personas individuales al Tribunal [europeo de Derechos Humanos] en virtud del artículo 34 del Convenio, el Tribunal admite que, en conjunto, el mecanismo de supervisión establecido en el orden jurídico de la Unión Europea ofrece una protección comparable a aquella ofrecida por el Convenio. En primer lugar, porque los individuos se encuentran protegidos por el Derecho Comunitario a través de las acciones ejercitadas ante el Tribunal de Justicia por los Estados miembros y las instituciones de la Unión Europea. En segundo lugar, porque tienen la posibilidad de acudir a los tribunales internos para determinar si un Estado miembro ha violado el Derecho Comunitario, en cuyo caso el control ejercitado por el Tribunal de Justicia adquiere la forma de un procedimiento de remisión pre-judicial abierto a los tribunales internos.
La aplicación en el presente caso de la presunción de protección equivalente
112. El presente caso difiere del de Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi por dos razones principales.
113. En primer lugar, dado que este último caso tiene por objeto la aplicación de un Reglamento, que es directa y enteramente aplicable en los Estados miembro, Irlanda no tenía ningún margen de maniobra a la hora de ejecutar las obligaciones resultantes de su pertenencia a la Unión Europea.
En el presente caso Francia aplicó las Directivas, las cuales son vinculantes para los Estados miembro en cuanto al resultado pero les permite elegir los medios y modos de alcanzarlo. Siendo esto así, la cuestión de saber si Francia, en cumplimiento de sus obligaciones resultantes de su pertenencia a la Unión Europea, tenía algún margen de maniobra capaz de erigirse en obstáculo a la aplicación de la presunción de protección equivalente, no resulta irrelevante.
114. En segundo lugar, y ante todo, en el caso Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi el mecanismo de control previsto por el Derecho de la Unión Europea fue aplicado plenamente. El Tribunal Supremo irlandés se dirigió al Tribunal de Justicia para suscitar una cuestión prejudicial sobre la alegada violación del derecho de propiedad del cual posteriormente se quejó el demandante ante el Tribunal.
Por el contrario, en este caso el Consejo de Estado se negó a presentar una cuestión prejudicial, solicitada por el demandante, ante el Tribunal de Justicia sobre si la obligación de los abogados de notificar sus sospechas era compatible con el artículo 8 del Convenio, aunque el Tribunal de Justicia no había tenido la oportunidad de examinar la cuestión, ni en relación con otra cuestión prejudicial suscitada en el contexto de otro caso, ni con ocasión del ejercicio de alguna de las varias acciones mencionadas anteriormente, las cuales están abiertas a los Estados miembro e instituciones de la Unión Europea. El Tribunal señala que en su sentencia en el caso de Colegio de Abogados francófonos y germanófonos y otros, citado anteriormente (ver párrafos 27 - 29), el Tribunal de Justicia examinó la compatibilidad de la obligación de los abogados de notificar las sospechas sólo con respecto a las exigencias derivadas del derecho a un juicio justo, en el sentido del artículo 6 del Convenio. Al proceder de esta manera, se pronunció únicamente sobre los derechos del cliente del abogado. La cuestión es distinta, sin embargo, cuando se enfoca desde el ángulo del artículo 8 del Convenio: aquí el problema no son sólo los derechos del cliente del abogado en virtud de esta disposición, sino también los derechos del propio abogado, como demuestran las sentencias Kopp contra Suiza (25 de marzo de 1998, Informes 1998 - II), André, citado anteriormente, y Wieser y Bicos Beteilingungen GmbH contra Autria (núm. 74336/01, ECHR 2007 - IV), las cuales se refieren, respectivamente, a las escuchas telefónicas, el registro del despacho de un abogado en el contexto de un procedimiento dirigido contra una empresa cliente y la incautación de datos del ordenador.
115. El Tribunal se encuentra, por lo tanto, en la obligación de señalar que, debido a la decisión del Consejo de Estado de no plantear la cuestión pre-judicial ante el Tribunal de Justicia, aunque este último Tribunal nunca hubiera examinado los derechos del Convenio en cuestión, el Consejo de Estado resolvió el litigio sin haber desplegado todo el potencial de la maquinaria internacional dispuesta para la supervisión del respeto de los derechos fundamentales - en principio equivalente a la establecida por el Convenio. A la luz de esa decisión y la importancia de las cuestiones que están en juego, la presunción de protección equivalente no puede aplicarse.
116. El Tribunal está por ello obligado a determinar si la injerencia era necesaria a los efectos del artículo 8 del Convenio.
B) Evaluación del Tribunal
117. A este respecto, el Tribunal procede a recordar que ha examinado en diversas ocasiones agravios planteados por los abogados invocando el artículo 8 del Convenio en el marco del ejercicio de su profesión. Por ejemplo, se ha pronunciado sobre la compatibilidad con esta disposición del Convenio del registro e incautación llevados a cabo en el despacho o domicilio de un abogado (ver Niemietz, citado anteriormente; Roemen y Schmit contra Luxemburgo, 51772/99, TEDH 2003 - IV; Sallinen y Otros contra Finlandia, núm 50882/99, 27 de septiembre del 2005; André, mencionado anteriormente; y Xavier Da Silveira, citado anteriormente), con la intercepción de la correspondencnia entre el abogado y su cliente (Ver Schönenberger y Durmaz contra Suiza, 20 de junio de 1988, Serie A núm 137), sobre las escuchas telefónicas (ver Kopp, ya citado) y sobre el registro y decomiso de datos electrónicos en un bufete de abogados (ver Sallinen y otros y Wieser y Bicos Beteiligungen GmbH, ambos mencionados anteriormente).
Señala a este respecto que, en virtud del artículo 8, la correspondencia entre un abogado y su cliente, cualquiera que sea el propósito (incluida la correspondencia estrictamente profesional: ver Niemietz, anteriormente citado, ap. 32), goza de un status privilegiado en lo que respecta a la confidencialidad (ver Campbell contra el Reino Unido, 25 de marzo de 1992, apds. 46 - 48, Series A nº 233; y también, entre otras autoridades, Ekinci y Akalin contra Turquía, nº 77097/01, 30 de enero del 2007, ap. 47; esto se aplica, como ya se ha dicho, a todo tipo de intercambios entre los abogados y sus clientes). También ha dicho el Tribunal que ello otorga una importancia especial al riesgo de menoscabo del derecho del abogado al secreto profesional, “ya que puede tener repercusiones en la propia administración de justicia” (ver Wieser y Bicos, mencionado anteriormente, apds. 65 y 66; ver también Niemietz, citado anteriormente, ap. 37, y André, ya citado, ap. 41) y que el secreto profesional es la base de la relación de confianza entre el abogado y su cliente (ver André, ya mencionado, § 41, y Xavier Da Silveira, mencionado anteriormente, ap. 36).
118. El resultado es que mientras el artículo 8 protege la confidencialidad de toda la “correspondencia” entre los particulares, ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes. Esto está justificado por el hecho de que se asigna a los abogados un papel fundamental en una sociedad democrática, cual es el de asegurar la defensa de las partes en un litigio. No obstante, los abogados no pueden desempeñar esta tarea esencial si son incapaces de garantizar a aquellos a los que están defendiendo que sus intercambios se mantendrán confidenciales. Es la relación de confianza entre ambos, esencial para el logro de la misión, lo que está en juego. Indirectamente pero necesariamente derivado de lo anterior, está el derecho de toda persona a un juicio justo, incluyendo el derecho de las personas acusadas a no declarar contra sí mismas.
119. Esta protección adicional conferida por el artículo 8 a la confidencialidad de las relaciones abogado-cliente, y los fundamentos en los que está basada, llevan al Tribunal a afirmar que, desde esta perspectiva, el secreto profesional está específicamente protegido por este artículo.
120. La cuestión que debe, por tanto, dirimir este Tribunal es la de saber si la obligación impuesta a los abogados de notificar sus sospechas equivale, tal y como se ha puesto en práctica en Francia y teniendo en cuenta el objetivo legítimo perseguido, a una injerencia desproporcionada en el secreto profesional.
El Tribunal reitera que a los efectos del artículo 8 del Convenio la noción de necesidad implica que la injerencia responda a una necesidad social imperiosa y, en particular, que sea proporcional al objetivo legítimo perseguido (ver, entre otros precedentes pertinentes, Campbell, mencionado anteriormente, ap.44).
121. El Tribunal señala que en su sentencia del 23 de julio del 2010 (§ 17 antedicho), el Consejo de Estado, después de haber manifestado que el artículo 8 del Convenio protege “el derecho fundamental al secreto profesional”, sostuvo que exigir de los abogados que notifiquen las sospechas que alberguen no suponía una injerencia en el ejercicio de ese derecho. Llegó a esa conclusión teniendo en cuenta el interés general existente en luchar contra el blanqueo de capitales y la exclusión del ámbito de la obligación de aquella información recibida u obtenida en el curso de actividades relacionadas con procedimientos judiciales, o en su capacidad como asesor legal (excepto, en este último supuesto, cuando el abogado participe él mismo en las actividades de blanqueo de capitales, o cuando el asesoramiento se ofrezca con el fin de blanquear capitales o cuando el abogado sepa que su cliente está buscando asesoramiento jurídico con el propósito de blanquear dinero).
122. El Tribunal no encuentra error alguno en ese razonamiento.
123. Es cierto que, como se ha indicado anteriormente, el secreto profesional es de gran importancia para el abogado, para su cliente y para la administración de justicia. Es, sin duda, uno de los principios fundamentales en los que se basa la administración de justicia en una sociedad democrática. No es, sin embargo, inviolable, y el Tribunal ya ha declarado que quizás deba ceder, por ejemplo, ante el derecho del abogado a la libertad de expresión (Mor contra Francia, nº 28198/09, 15 de diciembre del 2011). Su importancia debe ser también ponderada con la que los Estados miembros otorgan al combate contra el blanqueo de los productos del crimen, que serán con toda verosimilitud utilizados para financiar actividades criminales vinculadas, por ejemplo, al tráfico de estupefacientes o para financiar el terrorismo (véase Grifhorst contra Francia, núm. 28336/02, ap.93, 26 Febrero2009). El Tribunal observa, en este contexto, que las Directivas Europeas que se hallen en el origen de la obligación de notificar las sospechas de las que se queja el demandante forman parte de una serie de instrumentos internacionales destinados a la prevención de actividades que constituyen una amenaza seria para la democracia (ver, por ejemplo, las Recomendaciones del GAFI y el Convenio del Consejo de Europa de 16 de mayo del 2005 relativo al blanqueo de capitales, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, citado en losapds.18 y 19 supra).
124. En lo que respecta al argumento del demandante según el cual la obligación de notificar no es, de todos modos, necesaria porque cualquier abogado que se encuentre implicado en una operación de blanqueo de capitales sería, en cualquier caso, responsable en un procedimiento penal, al Tribunal estima que no carece completamente de fundamento. Considera, sin embargo, que ese argumento no impide al Estado o a un grupo de Estados combinar esa medida con otras disposiciones represivas adoptadas en el marco de un mecanismo preventivo específico.
125. El Tribunal también señala las estadísticas publicadas por Tracfin a las que se ha referido el demandante, en particular el hecho de que de 20.252 notificaciones recibidas por Tracfin en 2010, incluyendo 19.208 notificaciones de sospechas presentadas por profesionales, sólo 5.132 fueron examinadas en detalle y únicamente 404 fueron remitidas a las autoridades encargadas de la persecución penal, y sólo unas cien de éstas últimas se referían a blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. El demandante mantiene que estas cifras demuestran que el sistema es ineficaz y la injerencia, por ello, es innecesaria. El Tribunal no está convencido por esta argumentación. Es incapaz de ver qué lección puede extraerse de estas cifras para el análisis del presente caso cuando el informe de actividad de Tracfin de 2010 revela que ninguna de las 19.208 notificaciones de sospechas fueron presentadas por un abogado. Considera, por el contrario, que este Informe presenta una imagen positiva de los resultados logrados; de hecho, el GAFI mantiene que los métodos empleados en Francia para combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo se encuentran entre los más efectivos del mundo. El tribunal toma nota, por añadidura, que el argumento del demandante pasa por alto el efecto disuasorio del sistema.
126. Por último, y por encima de todo, dos son los factores decisivos en opinión del Tribunal para evaluar positivamente la proporcionalidad de la injerencia.
127. En primer lugar, como ya se ha dicho anteriormente y como señala el Consejo de Estado, el hecho de que los abogados estén sujetos a la obligación de notificar sus sospechas sólo en dos casos: cuando, en el contexto de su actividad profesional, tomen parte por cuenta y en nombre de sus clientes en transacciones financieras o inmobiliarias o actúen como administradores; y cuando asistan a sus clientes en la preparación o ejecución de transacciones relativas a ciertas operaciones definidas (la compraventa de inmuebles o fondos de comercio; la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente; la apertura de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores o contratos de seguro; la organización de las aportaciones requeridas para la creación de una empresa; la formación, administración o gestión de empresas; la formación, administración o gestión de fideicomisos o cualquier otra estructura similar; el establecimiento o gestión de fondos patrimoniales). La obligación de notificar las sospechas, por lo tanto, sólo afecta a tareas desempeñadas por abogados que son similares a aquellas realizadas por las otras profesiones sometidas a la misma obligación, y no afecta a la función que llevan a cabo en tanto que defensores de sus clientes.
Además, el Código Monetario y Financiero especifica que los abogados no están sometidos a la obligación cuando la obligación en cuestión “esté relacionada con un procedimiento judicial, aunque la información de la que dispongan la hayan recibido u obtenido antes, durante o después de dichos procedimientos, incluyendo cualquier consejo dado relativo a la forma de iniciar o evitar tales procedimientos, ni cuando ofrezcan asesoramiento jurídico, a no ser que dicha información sea proporcionada con el propósito de blanquear capitales o financiar el terrorismo o con el conocimiento de que el cliente la solicitó con la finalidad de blanquear capitales o financiar el terrorismo” (artículo L. 561-3 del Código Monetario y Financiero; apartado 32 supra).
128. En consecuencia, la obligación de notificar sospechas no incide en la auténtica esencia de la función defensora del abogado la cual, como ya ha quedado establecido anteriormente, constituye la base del secreto profesional.
129. El segundo factor es que la legislación ha introducido un filtro que protege el secreto profesional: los abogados no transmiten los informes directamente a Tracfin sino, según proceda, al Presidente del Consejo del Colegio de Abogados ante el Consejo de Estado y el Tribunal de Casación o al presidente del Colegio de Abogados del cual sea colegiado el abogado en cuestión. Puede considerarse que en esta fase, cuando un abogado comparte información con un compañero de profesión, sometido a las mismas normas de conducta sino también elegido por sus compañeros para defenderlas, que el secreto profesional no ha sido violado. El respectivo colega profesional, que está mejor situado que nadie para determinar qué información está cubierta por el secreto profesional y cual no, transmite el informe de las sospechas a Tracfin sólo después de haber comprobado que se cumplen las condiciones establecidas por el artículo L. 561 - 3 del Código Monetario y Financiero (artículo L. 561 - 17 del mismo Código; apartado 38 supra). El Gobierno señala a este respecto que no se da traslado de la información si el Presidente del Colegio de Abogados considera que no hay sospecha de blanqueo de capitales o bien que resulta que la información en cuestión se recibió en el contexto de actividades excluidas del ámbito de la obligación de notificar las sospechas.
130. El Tribunal ya ha señalado que el papel que juega el Presidente del Colegio de abogados constituye una garantía cuando se trata de la protección del secreto profesional. En el caso André especificó que el Convenio no impide que la legislación nacional permita la posibilidad de registrar el despacho de un abogado siempre y cuando se ofrezcan las garantías adecuadas; en términos generales, recalcó que, bajo estricta supervisión, es posible imponer ciertas obligaciones a los abogados relativas a sus relaciones con sus clientes, en el caso, por ejemplo, de que hubiese pruebas verosímiles de la participación del abogado en un crimen y en el contexto de la lucha contra el blanqueo de capitales. Seguidamente tomó en cuenta el hecho de que el registro se llevó a cabo en presencia del Presidente del Colegio de abogados, lo que constituye una “garantía procesal especial” (apds.42 y 43). De modo parecido, en el caso Roemen y Schmit, citado anteriormente (ap. 69) el Tribunal señaló que el registro de las dependencias del abogado fueron acompañadas de unas “garantías procesales especiales”, incluyendo la presencia del Presidente del Consejo del Colegio de Abogados. Por último, en el caso de Xaviero Da Silveira, mencionado anteriormente (véase, en particular, apds. 37 y 43), constató la existencia de una violación del artículo 8, en parte porque no hubo tales garantías cuando las dependencias de un abogado fueron sometidas al registro.
131. A la luz de las consideraciones anteriores, el Tribunal considera que, teniendo en cuenta el objetivo legítimo perseguido y la particular importancia que reviste tal objetivo en una sociedad democrática, la obligación impuesta a los abogados de notificar las sospechas, tal y como se practica en Francia, no constituye una injerencia desproporcionada en el secreto profesional de los abogados.
132. No ha habido, por ello, violación del artículo 8 del Convenio.
II. LAS OTRAS VIOLACIONES ALEGADAS
133. El demandante alega que la normativa profesional del 12 de julio del 2007 no define con suficiente claridad las obligaciones que se les imponen a los abogados, cuyo incumplimiento es susceptible de acción disciplinaria, en la medida que utiliza términos tan imprecisos y generales como “notificar sospechas” y “diligencia debida”. Alega que esto representa un incumplimiento del principio de seguridad jurídica, violándose el artículo 7 del Convenio.
El Tribunal reitera que el artículo 7 prohíbe la aplicación retroactiva del Derecho penal en desventaja del acusado y, de forma más general, encarna el principio de que únicamente la ley puede definir un crimen y prescribir una pena y que el Derecho penal no debe ser interpretado extensivamente en detrimento del acusado; De ello se desprende que “un delito debe estar claramente definido en la ley” (ver Kokkinakis contra Grecia, 25 de mayo 1993, Series A nº 260- A, ap. 52). Se aplica únicamente en el contexto de procedimientos “penales”, dentro del significado del Convenio, que lleva a una “condena” o a la imposición de una “pena”. Ahora bien, incluso asumiendo que la acción disciplinaria a la que puede conducir el incumplimiento de la normativa profesional del 12 de julio del 2007 pudiera ser clasificada como procedimiento “penal” en el sentido del Convenio, el Tribunal señala que no se emprendió ningún procedimiento de este tipo contra el demandante. Esto significa que no puede afirmar ser víctima de la alegada violación del artículo 7. Esta parte de la demanda es, por lo tanto, incompatible rationae personae con las disposiciones del Convenio y debe ser rechazada en base al artículo 35. 3 (a) y 4.
134. Basándose en el artículo 6 del Convenio, el demandante alega que la obligación de los abogados de notificar sus “sospechas” relativas a las posibles actividades ilegales de sus clientes es incompatible con el derecho de tales clientes a no declarar contra sí mismos, y con su derecho a la presunción de inocencia.
El Tribunal señala que la denuncia del demandante se refiere a una violación de los derechos de otros. Por ello, no puede pretender ser víctima en el sentido del artículo 34 del Convenio. Esta parte de la demanda es, por consiguiente, incompatible rationae personae con las disposiciones del Convenio y debe ser rechazada en base al artículo 35. 3 (a) y 4.
POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL, POR UNANIMIDAD
1. Declara admisible la queja en virtud del artículo 8 del Convenio y el resto de la demanda inadmisible;
2. Declara que no se ha producido violación alguna del artículo 8 del Convenio.
Redactada en Francés y leída en una vista pública en el Edificio de Derechos Humanos, Estrasburgo, el 6 de diciembre del 2012. Firmado: Dean Spielmann, Presidente;
Claudia Westerdiek, Secretaria de Sección
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