CASE OF MICHAUD v. FRANCE - [Ukrainian Translation] by the COE Human Rights Trust Fund

© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2013 рік. Цей переклад було здійснено за підтримки Фундації з прав людини Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є обов’язковим для Суду. Для подальшої інформації дивіться повні примітки щодо авторських прав у кінці цього документа.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

КОЛИШНЯ П’ЯТА СЕКЦІЯ

СПРАВА MICHAUD ПРОТИ ФРАНЦІЇ

(Заява № 12323/11)

РІШЕННЯ

СТРАСБУРГ

6 грудня 2012 року

ОСТАТОЧНЕ

06/03/2013

Це рішення є остаточним на підставі статті 44 § 2 Конвенції, але до нього можуть бути внесені редакційні зміни.

У справі Michaud проти Франції,

Європейський суд з прав людини (колишня П’ята Секція) на засіданні Палати у складі:

Дін Шпільман, Голова,
Марк Вілігер,
Босьтьян М. Жупанчіч,
Енн Пауер-Форд,
Ангеліка Нусбергер,
Гелен Келер,
Андре Потоцкі, судді,
і Клаудіа Вестердік, секретар Секції,

Розглянувши справу на засіданнях Палати 2 жовтня 2012 року (у іншому складі; див. нижче параграф 7) і 20 листопада 2012 року,

Проголошує наступне рішення, ухвалене в останній вказаний день:

процедура

1. Справа була відкрита за заявою (№ 12323/11), поданою до Суду проти Республіки Франція її громадянином, паном Патріком Мішо (Patrick Michaud, далі - заявник) на підставі статті 34 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) 19 січня 2011 року.

2. Заявник був представлений паном Бертраном Фавро (Bertrand Favreau), адвокатом з Бордо. Французький уряд (далі - Уряд) був представлений уповноваженою особою, пані E. Бельяр (Belliard), директором з правових питань Міністерства закордонних справ.

3. 8 грудня 2011 року заяву було комуніковано Урядові.

4. Заявник і Уряд надали свої письмові пояснення щодо прийнятності і суті справи.

5. Рада європейських адвокатів (CCBE), французька колегія адвокатів Брюсселя і Інститут з прав людини європейських адвокатів (IDHAE) отримали дозвіл виступити у письмовому провадженні (стаття 36 § 2 Конвенції і правило 44 § 3 Регламенту).

6. Відкрите слухання відбулось у Палаці Прав Людини у Страсбурзі 2 жовтня 2012 року (правило 59 § 3 Регламенту).

Тоді перед Судом з’явились:

- від Уряду
паніA.-Ф.Тісьє (Tissier), голова відділу з прав людини, департамент з правових питань                     Міністерства закордонних справ,              Уповноважена особа,

пані K. Манак (Manach), редакційний секретар відділу з прав    людини, департамент з правових питань Міністерства закордонних справ,                                                               радник;

пан M. П. Рубло (Roublot), голова відділу судових і європейських позовів Міністерства юстиції,              радник;

пан Л. Жар’єль (Jariel), голова відділу професійного регламентування департаменту цивільних і юридичних справ Міністерства юстиції,               радник;

пані Ф. Ліфшіц (Lifchitz), редакційний секретар відділу професійного регламентування департаменту цивільних і юридичних справ Міністерства юстиції,              радник;

пан Р. Юган-Летьє (Uguen-Laithier), редакційний секретар відділу боротьби з організованою злочинністю, тероризмом і відмиванням коштів департаменту з кримінальних справ і помилування Міністерства юстиції,              радник;

пан К. Доміно (Domino), керівник центру правових досліджень і документації при Державній Раді (Conseil d’État),              радник;

пані С. Лероке (Leroquais), відповідальна особа з досліджень при Державній Раді,              радник;

пані A. Квізіньє (Cuisiniez), консультант відділу європейського і міжнародного права Міністерства економіки і фінансів              радник;

– від заявника
пан Б. Фавро (Favreau), адвокат колегії адвокатів Бордо,
пан M. Шове (Chauvet),радники.

Заявник також був присутнім на засіданні. Суд заслухав звернення від пані Тісьє і пана Фавро, а також їхні відповіді на питання суддів. Суд також заслухав заявника.

7. Палата засідала у складі: Дін Шпільман, Голова, Марк Вілігер, Карел Юнгвірт, Босьтьян Жупанчіч, Енн Пауер-Форд, Ангеліка Нусбергер і Андре Потоцкі, судді, і Клаудіа Вестердік, секретар. Згодом пані Гелен Келер, замісник, заступила пана Юнгвірта, чий термін повноважень скінчився 31 жовтня 2012 року.

Факти

I. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Заявник народився у 1947 році і мешкає в Парижі. Він адвокат колегії адвокатів Парижа і член Ради адвокатів.

9. Він повідомив, що Європейський Союз послідовно ухвалив три директиви, спрямовані на запобігання використанню фінансових схем з метою відмивання коштів. Перша директива (91/308/CEE; 10 червня 1991 року) спрямована на фінансові організації і установи. До неї було внесено поправки директивою від 4 грудня 2001 року (2001/97/CE), котра, зокрема, поширила її сферу дії на представників різних професій, які не належать до фінансового сектора, поміж ними, на «представників незалежних юридичних професій». Третя директива (2005/60/CE; 26 жовтня 2005 року) скасувала директиву від 10 червня 1991 року з поправками, повністю повторивши її зміст. Імплементаційні нормативно-правові акти (Закон № 2004-130 від 11 лютого 2004 року, котрий стосувався директиви від 10 червня 1991 року з поправками, а також ухвалений на його основі підзаконний декрет № 2006-736 від 26 червня 2006 року, були кодифіковані до Монетарного і фінансового кодексу, стосовно якого див. детальніше розділи III і IV нижче, про чинне європейське і внутрішнє право).

10. На підставі цих актів, на адвокатів, зокрема, було покладено «обов’язок повідомляти про підозру», щодо якого представники цієї професії, які вбачали, поміж іншим, загрозу професійній таємниці і конфіденційності спілкування між адвокатом і клієнтом, постійно висловлювали критику, в тому числі через національну Раду адвокатів.

11. Зрештою, 12 липня 2007 року національна Рада адвокатів ухвалила «рішення щодо ухвалення правил стосовно внутрішніх проваджень, спрямованих на втілення зобов’язань з боротьби проти відмивання коштів і фінансування тероризму, а також засобів внутрішнього контролю, спрямованих на забезпечення дотримання правил» (опубліковано в Офіційному віснику від 9 серпня 2007 року). Це рішення було ухвалене на підставі статті 21-1 Закону від 31 грудня 1971 року щодо реформування певних юридичних і судових професій, котра надавала повноваження на підставі чинних законодавчих і підзаконних актів уніфікувати за допомогою загальнообов’язкових положень правила і звичаї адвокатської професії.

12. Дане рішення уточнювало (стаття 1), що «всі адвокати, фізичні особи, внесені до реєстру французьких адвокатів», підпорядковуються цьому професійному регламенту, якщо під час здійснення професійної діяльності вони здійснюють від імені і за рахунок свого клієнта угоду щодо фінансів або нерухомості, або якщо вони беруть участь, в рамках допомоги клієнту, у підготовці або реалізації певних видів угод (а саме: 1. купівля і продаж нерухомого майна або комерційної нерухомості; 2. управління капіталом, акціями або іншими активами, які належать клієнту; 3. відкриття банківських, ощадних або інвестиційних рахунків; 4. організація сплати внесків для створення юридичних осіб; 5. створення, управління або керівництво юридичними особами; 6. створення, управління або керівництво трастовими фондами за іноземним правом або будь-якими іншими подібними організаціями); вони не підпадають під це регламентування, коли здійснюють якийсь із шести перерахованих видів діяльності, якщо це пов’язано із наданням «юридичних консультацій, або якщо їхня діяльність пов’язана з судовими провадженнями» (стаття 2).

13. Запроваджений регламент встановлює, зокрема, що у цьому питанні адвокати повинні «виявляти постійну пильність» і «підкорятись внутрішнім процедурам», спрямованим на гарантування дотримання законодавчих і підзаконних приписів щодо, поміж іншим, повідомлення про підозру (стаття 3), уточнюючи, зокрема, процедуру, якої слід дотримуватись, якщо угода виглядає такою, що може становити предмет декларування (стаття 7). Точніше, вони повинні слідувати внутрішнім письмовим правилам, які встановлюють необхідні дії (стаття 5). Окрім того, вони повинні переконатись, що в рамках їхньої установи належно дотримуються регламенту, і що адвокати і їхні працівники отримують необхідну інформацію і підготовку, адаптовану до операцій, які вони здійснюють (стаття 9), а також встановити систему внутрішнього контролю (стаття 10). В той же час, регламент підкреслює, що «адвокати повинні за будь-яких умов забезпечити повагу до професійної таємниці» (стаття 4).

14. Недотримання цього регламенту тягне застосування дисциплінарних санкцій, аж до викреслення з реєстру адвокатів (статті 183 і 184 декрету 91-1197 від 27 листопада 1991 року щодо організації адвокатської професії).

15. 10 жовтня 2007 року, вважаючи, що перераховане суперечить свободі здійснення адвокатської професії і її засадовим правилам, заявник звернувся до Державної Ради (Conseil d’Etat) з проханням про скасування даного рішення. Він стверджував, що жодне законодавче або підзаконне положення не надавало національній Раді адвокатів нормотворчого повноваження у таких галузях, як боротьба з відмиванням коштів. Натомість, підкреслюючи, зокрема, що критиковане рішення під загрозою дисциплінарних санкцій зобов’язувало адвокатів встановити внутрішні процедури для дотримання приписів стосовно повідомлення про підозру, і що поняття підозри не було визначене, він стверджував про зневажання вимогою точності, необхідної для дотримання статті 7 Конвенції. Окрім того, спираючись на рішення у справі André і Інші проти Франції від 24 липня 2008 року (№ 18603/03), він заявляв, що регламент, ухвалений Радою адвокатів, був несумісним зі статтею 8 Конвенції, оскільки «обов’язок повідомляти про підозру» суперечить професійній таємниці і конфіденційності спілкування між адвокатом і клієнтом. Зрештою, на підставі статті 267 Угоди про створення Європейського Союзу, він просив Державну Раду звернутись до Суду Європейського Союзу з преюдиційним запитом щодо сумісності «повідомлення про підозру кримінального правопорушення» зі статтею 6 Угоди про створення Європейського Союзу і статтею 8 Конвенції.

16. Рішенням від 23 липня 2010 року Державна Рада відмовила у задоволенні позову за суттю.

17. Стосовно вимог на підставі статті 7 Конвенції, у рішенні підкреслювалось, зокрема, що поняття «повідомлення про підозру», про яке йшлось у оскаржуваному рішенні, було достатньо точним, оскільки воно відсилало до статті L. 562-2 Монетарного і фінансового кодексу (котра, після поправок, стала статтею L. 561-15). Стосовно вимог на підставі статті 8, рішення відхиляло їх з наступних підстав:

« (...) якщо, як твердить заявник, положення [директиви 91/308/CEE з поправками] несумісні з вимогами статті 8 Конвенції (...) яка, зокрема, захищає основоположне право на професійну таємницю, то ця стаття дозволяє втручання державної влади у здійснення такого права, зокрема, якщо такий захід є необхідним для громадського порядку, захисту порядку і запобігання кримінальних правопорушень; (...) з огляду, з одного боку, на загальний інтерес до боротьби з відмиванням коштів і, з іншого боку, на гарантії, які виключають зі сфери його застосування інформацію, отриману чи здобуту адвокатами у процесі процесуальної діяльності, а також отриману чи здобуту в рамках юридичного консультування, з єдиним застереженням у останньому випадку щодо справ, коли юридичний радник бере участь у діяльності з відмивання коштів, і коли юридична консультація надана з метою відмивання коштів і коли адвокат знає, що його клієнт бажає отримати юридичну консультацію з метою відмивання коштів, то підкорення адвокатів обов’язку повідомляти про підозру, про яку йдеться в оскаржуваній директиві, не становить надмірного втручання у професійну таємницю; (...) отже, і оскільки немає підстав звертатись з преюдиційним запитом до Суду Європейського Союзу, вимоги щодо недотримання вимог згаданих положень мають бути відхилені.»

II. РЕКОМЕНДАЦІЇ РОБОЧОЇ ГРУПИ ЩОДО ФІНАНСОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ З ВІДМИВАННЯ КОШТІВ (GAFI) І КОНВЕНЦІЯ РАДИ ЄВРОПИ СТОСОВНО ВІДМИВАННЯ КОШТІВ, ВИЯВЛЕННЯ, ЗАТРИМАННЯ І КОНФІСКАЦІЇ ЗДОБУТКІВ ЗЛОЧИННОЇ ДІЯЛЬНОСТІ І СТОСОВНО ФІНАНСУВАННЯ ТЕРОРИЗМУ

18. Рекомендації, ухвалені GAFI, передбачають, зокрема, обов’язок пильності фінансових інституцій і повідомлення ними про підозрілі операції.

Рекомендація № 12 передбачає розширення переліку професій, на які поширюється обов’язок пильності, включаючи, зокрема, «адвокатів, нотаріусів, інші незалежні юридичні професії і бухгалтерів», якщо вони готують або здійснюють угоди для своїх клієнтів у рамках наступної діяльності: купівля і продаж нерухомого майна або комерційної нерухомості; управління капіталом, акціями або іншими активами, які належать клієнту; управління банківськими, ощадними або інвестиційними рахунками; організація сплати внесків для створення або управління юридичними особами; створення, управління або керівництво юридичними особами або правовими утвореннями і купівля та продаж комерційних організацій. Рекомендація № 16 пропонує розширення переліку зобов’язань щодо повідомлення стосовно представників цих професій, якщо вони здійснюють згадану діяльність, передбачаючи виняток, якщо інформація була отримана за обставин, пов’язаних з професійною таємницею або з правомірним професійним привілеєм.

19. Конвенція Ради Європи від 16 травня 2005 року стосовно відмивання коштів, виявлення, затримання і конфіскації прибутків від злочинної діяльності і стосовно фінансування тероризму (набула чинності 1 травня 2008 року, не ратифікована Францією) передбачає, зокрема, заходи, спрямовані на запобігання відмиванню коштів (стаття 13 §§ 1 і 2) :

« 1. Кожна Держава-учасниця вживає законодавчих та інших заходів, необхідних для запровадження повноцінного внутрішнього режиму регламентування і нагляду або контролю для запобігання відмиванню коштів. Кожна Держава-учасниця повинна враховувати перед усім міжнародні нормативи, які застосовуються у даній галузі, включно із, зокрема, рекомендаціями, ухваленими Робочою групою щодо фінансової діяльності з відмивання коштів (GAFI).

2. З огляду на це, кожна Держава-учасниця вживає, зокрема, законодавчих та інших заходів, необхідних для:

a. зобов’язання кожної юридичної або фізичної особи, котра здійснює діяльність, яка може виявитись причетною до відмивання коштів, у рамках цієї діяльності:

i. встановити і перевірити особу своїх клієнтів і, у випадку необхідності, їхніх дійсних отримувачів, а також провадити ділові стосунки з постійною пильністю на основі підходу, пристосованого до даного ризику;

ii. повідомляти про підозри щодо відмивання коштів, за умови надання гарантій;

iii. вживати супровідних заходів, таких як збереження даних щодо ідентифікації клієнтів і угод, підготовка працівників і запровадження внутрішніх правил і процедур, адаптованих, за необхідності, до обсягу і характеру діяльності;

b. заборони, у необхідних випадках, особам, згаданим у пункті a, приховувати факт, що було здійснено повідомлення про підозрілу операцію або пов’язану з нею інформацію, або що було або могло бути розпочате розслідування щодо відмивання коштів;

c. забезпечення того, щоб особи, згадані у пункті a, підпадали під ефективні процедури нагляду і, у належних випадках, контролю, аби забезпечити дотримання ними зобов’язань у галузі боротьби з відмиванням коштів. У належних випадках, ці положення можуть бути адаптовані залежно від ризику.»

У пояснювальному звіті вказано, що наміром авторів конвенції було її застосування, зокрема, до «нефінансових професій», згаданих, приміром, у рекомендації 12 GAFI. Вказано також, що вислів «за умови надання гарантій» у параграфі 2.a.ii означає в основному, що саме до незалежних юридичних професій мають застосовуватись обмеження щодо «професійної таємниці або існування правомірного професійного привілею», котрі містяться у рекомендації 16 GAFI і пояснювальній записці до неї.

III. ЧИННЕ ПРАВО ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ             

A. Директиви 91/308/CEE, 2001/97/CE і 2005/60/CEE

1. Директиви 91/308/CEE і 2001/97/CE

20. 10 червня 1991 року Рада Європейських Спільнот ухвалила директиву 91/308/CEE «щодо запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів». Вона має на меті зобов’язати кредитні установи і фінансові інституції ідентифікувати клієнтів і трансакції обсягом понад 15000 євро, перевіряти «з особливою увагою» усі підозрілі трансакції, тобто такі, котрі можуть бути пов’язані з відмиванням коштів, і повідомляти уповноваженим органам про всі факти, котрі можуть вказувати на відмивання коштів. Її було замінено директивою 2001/97/CE від 4 грудня 2001 року, яка розширила поняття відмивання коштів і поширила обов’язок ідентифікувати клієнтів і повідомляти про підозрілі трансакції на ряд професій, які не належать до фінансової галузі, зокрема на «представників незалежних юридичних професій».

2. Директива 2005/60/CE

21. Директива 91/308/CEE з поправками була скасована директивою 2005/60/CE від 26 жовтня 2005 року «щодо запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів і фінансування тероризму», яка повторює і доповнює її зміст. Пояснення 19 уточнює, що «представники незалежних юридичних професій», «за визначенням Держав-учасниць», підпадають під ці положення, «якщо беруть участь в угодах фінансового характеру або за рахунок товариств, включно з випадками надання податкових консультацій, оскільки саме тоді ризик використання їхніх послуг з метою відмивання здобутків злочинної діяльності або фінансування тероризму є найвищим». Стаття 2 § 1.3)b) уточнює, що ця директива застосовується до них, коли вони беруть участь «у рамках здійснення професійної діяльності» «від імені свого клієнта і за його рахунок у будь-яких угодах щодо фінансів або нерухомості, або коли вони допомагають своєму клієнту у підготовці і реалізації угод, спрямованих на: і) купівлю і продаж нерухомого майна або комерційних підприємств; ii) управління капіталом, акціями або іншими активами, які належать клієнту; iii) управління банківськими, ощадними або інвестиційними рахунками; iv) організацію сплати внесків для створення або управління юридичними особами;        v) створення, управління або керівництво довірчими товариствами (trusts), юридичними особами або подібними утвореннями».

22. Директива передбачала, зокрема, у певних випадках обов’язок пильності стосовно клієнтів, вимагаючи вживати заходів, які включають встановлення і перевірку особи клієнта і реального отримувача і отримання інформації щодо планованого предмета і характеру ділових стосунків (стаття 8 § 1 a), b) і c)). Держави-учасниці в принципі мали зобов’язати представників відповідних професій, які не здатні дотримуватись цих вимог, «не здійснювати жодних трансакцій через банківські рахунки, не налагоджувати жодних ділових стосунків або не здійснювати жодних трансакцій, або ж припинити ділові стосунки і передбачити повідомлення щодо відповідного клієнта до [органу фінансового контролю], відповідно до статті 22 ». Проте, вони не зобов’язані так чинити у ситуаціях, коли «представники незалежних юридичних професій» (зокрема) «здійснюють юридичну оцінку становища свого клієнта або здійснюють захист чи представництво клієнта у судовому провадженні або стосовно такого провадження, включно з консультаціями стосовно способу розпочати таке провадження або уникнути його» (стаття 9 § 5).

23. Ця директива передбачає обов’язок повідомляти, вказуючи, що «Держави-учасниці вимагають» від відповідних осіб «повної співпраці» «щодо вчасного повідомлення [органу фінансового контролю], за власною ініціативою, якщо [вони] знають, підозрюють або мають вагомі підстави підозрювати, що відбувається або відбулась операція або спроба відмивання коштів або фінансування тероризму», і «щодо вчасного надання органу фінансового контролю, на його запит, усієї необхідної інформації, відповідно до процедури, передбаченої чинним законодавством» (стаття 22 § 1).

24. Директива також уточнює, що стосовно власне «представників незалежних юридичних професій» Держави-учасниці можуть передбачити «відповідальний орган саморегулювання для конкретної професії», уповноважений першим отримувати інформацію, замість органу фінансового контролю, який передаватиме йому інформацію швидко і не зміненою (стаття 23 § 1).

25. Директива також уточнює, що Держави-учасниці не мусять накладати зобов’язання, передбачені у статті 22, на (зокрема) «представників незалежних юридичних професій» «щодо інформації, отриманої від одного з клієнтів або щодо одного з клієнтів під час оцінки правового становища цього клієнта, або під час здійснення захисту чи представництва клієнта у судовому провадженні, або стосовно такого провадження, включно з консультаціями стосовно способу розпочати таке провадження або уникнути його, незалежно від того, чи таку інформацію надано чи отримано до, під час або після такого провадження» (стаття 23 § 2).

26. Відповідно до пояснення 48, «жодне положення цієї директиви не може бути предметом тлумачення або застосування, несумісного з Європейською конвенцією з прав людини».

B. Рішення у справі Колегія франкомовних і німецькомовних адвокатів і інші проти Ради міністрів (Ordre des barreaux francophones et germanophone et autres contre Conseil des ministres) Суду Європейських Спільнот (Велика Палата; 26 червня 2007 року; C‑305/05)

27. У 2005 році, в рамках звернення, ініційованого численними колегіями адвокатів Бельгії з метою скасування законодавчих положень, ухвалених на основі директиви 2001/97/CE, Конституційний суд Бельгії звернувся до Суду Європейського Союзу з наступним преюдиційним питанням:

«Чи порушує стаття 1, [пункт 2], директиви 2001/97 [...] право на справедливий судовий розгляд, гарантований статтею 6 [Конвенції] (...) оскільки нова стаття 2 bis, [пункт 5], додана до директиви 91/308/CEE, передбачає включення представників незалежних юридичних професій, не роблячи винятку для адвокатської професії, до сфери застосування цієї директиви, яка, за суттю, має на меті зобов’язати згаданих осіб і організації повідомляти державним органам, відповідальним за боротьбу з відмиванням коштів, про всі факти, які можуть вказувати на таке відмивання (стаття 6 директиви 91/308/CEE, заміщена статтею 1, [пункт 5], директиви 2001/97/CE)?».

Колегії-заявники стверджували, зокрема, що поширюючи на адвокатів обов’язок інформувати відповідні державні органи про виявлення фактів, про які їм відомо чи щодо яких вони підозрюють зв’язок із відмиванням коштів, оскаржуване законодавство зазіхало на принципи професійної таємниці і незалежності адвоката, що є засадовою складовою основоположного права кожного на справедливий судовий розгляд і на повагу до прав сторони захисту.

28. У рішенні від 26 червня 2007 року Суд ЄС відповів негативно на це питання.

29. Суд перш за все нагадав, що основоположні права є невід’ємною частиною загальноправових принципів, повагу до яких він забезпечує, і що він керується спільними конституційними традиціями Держав-учасниць, а також вказівками, які містяться у міжнародних документах щодо захисту прав людини, до яких долучились чи приєднались Держави-учасниці, і в цьому відношенні Європейська конвенція з прав людини має «особливе значення». Він робить висновок, що право на справедливий судовий розгляд, як воно сформульоване, зокрема, у статті 6 Конвенції, є основоположним правом, яке Європейський Союз має поважати як загальний принцип на підставі статті 6 § 2 Угоди про створення Європейського Союзу.

Далі суд стверджує, що на підставі згаданої директиви обов’язок щодо повідомлення і співпраці застосовується до адвокатів лише коли вони допомагають своїм клієнтам у підготовці чи здійсненні деяких угод, переважно фінансового характеру або пов’язаних із нерухомістю, або якщо вони діють від імені і за рахунок клієнта в усіх угодах фінансового характеру або пов’язаних з нерухомістю. У зв’язку з цим суд підкреслив, що за загальним правилом така діяльність, з огляду на її характер, перебуває в контексті, не пов’язаному з судовим провадженням і, отже, поза сферою застосування права на справедливий судовий розгляд.

Суд також зазначив, що від моменту, коли допомога адвоката, який бере участь в угоді, вимагається для здійснення захисту чи представництва в суді або для отримання консультації щодо можливості розпочати судовий розгляд або уникнути його, директива звільняє такого адвоката від цього обов’язку. Відповідно до цього, з одного боку, таке звільнення має на меті захистити право клієнта на справедливий судовий розгляд. З іншого боку, вимоги, пов’язані з правом на справедливий судовий розгляд, не перешкоджають тому, щоб адвокати, котрі діють поза цим контекстом і точно в рамках ситуацій, перерахованих у попередньому параграфі, мали підкорятись обов’язку інформування і співпраці, якщо такі зобов’язання «виправдані необхідністю ефективно боротись проти відмивання коштів, які здійснюють очевидний вплив на розвиток організованої злочинності, котра сама становить особливу загрозу для суспільств Держав-учасниць».

IV. ВІДПОВІДНЕ ВНУТРІШНЄ ПРАВО

A. Монетарний і фінансовий кодекс

30. Згадані директиви були імплементовані у французькому праві, і відповідні норми стали предметом кодифікації (багаторазово зміненої) у Монетарному і фінансовому кодексі.

31. Щодо законодавчих положень, то обов’язок пильності відносно клієнтів кодифікований у статтях L. 561-5 - L. 561-14-2, а обов’язок повідомляти у статтях L. 561-15 - L. 561-22 (відповідно до чинної кодифікації).

32. Ці положення застосовуються до різних організацій і представників професій, перерахованих у статті L. 561-2 кодексу, включно з адвокатами при Державній Раді (les avocats au Conseil d’Etat) і Касаційному суді, адвокатами і повіреними[1] при апеляційних судах, якщо «в рамках професійної діяльності» : «1. [вони] від імені і за рахунок клієнта беруть участь у будь-яких угодах щодо фінансів або нерухомості або діють у якості довірителя; 2. [вони] допомагають клієнту у підготовці або здійсненні угод щодо: a) купівлі і продажу нерухомого майна або комерційних підприємств; b) управління капіталом, акціями або іншими активами, які належать клієнту; c) відкриття банківських, ощадних або інвестиційних рахунків або угод страхування; d) організації сплати внесків для створення або управління юридичними особами; e) створення, управління або керівництва юридичними особами; f) створення, управління або керівництва довірчими товариствами, регламентованими статтями 2011-2031 Цивільного кодексу або іноземним правом, або подібними утвореннями; g) створення або управління дотаційними фондами (стаття L. 561-3 I). Проте, ці положення не застосовуються до них, «якщо така діяльність пов’язана з судовим провадженням, включно з консультаціями стосовно способу розпочати таке провадження або уникнути його, незалежно від того, чи таку інформацію надано чи отримано до, під час або після такого провадження, ні коли вони надають юридичні консультації, якщо тільки інформацію не було надано з метою відмивання коштів або фінансування тероризму, або якщо відомо, що клієнт просить про консультацію з метою відмивання коштів або фінансування тероризму» (стаття L. 561-3 II).

33. Стаття R. 563-3 передбачала, що внутрішні процедури для реалізації законних зобов’язань мають бути встановлені або наказом міністра, або професійним регламентом, схваленим міністром.

1. Обов’язок пильності

34. Відповідно до обов’язку пильності, перераховані особи повинні, перед тим, як вступати в ділові стосунки, ідентифікувати клієнта і, за необхідності, бенефіціарія ділових стосунків, а також перевірити ідентифікаційні елементи (стаття L. 561-5 I.). Якщо ризик відмивання коштів або фінансування тероризму здається слабким, то під час встановлення ділових стосунків можна здійснити лише перевірку особи клієнта і, за необхідності, реального бенефіціарія (стаття L. 561‑5 II.). До цього додається обов’язок до вступу у ділові стосунки з клієнтом зібрати інформацію стосовно предмета цих стосунків, а також усі інші інформаційні елементи стосовно цього клієнта. Протягом усієї тривалості ділових стосунків, відповідні особи повинні дотримуватись, в межах своїх прав і обов’язків, «постійної пильності» і здійснювати «ретельну перевірку здійснених операцій, слідкуючи за тим, щоб вони відповідали актуальній інформації, яка відома про клієнта» (стаття L. 561-6).

35. Якщо згадана особа не здатна ідентифікувати клієнта або здобути інформацію щодо предмета і характеру ділових стосунків, вона має утримуватись від будь-яких операцій, якими б вони не були, і ні встановлювати, ні підтримувати жодних ділових стосунків. Якщо згадана особа не була здатна ідентифікувати клієнта або здобути інформацію щодо предмета і характеру ділових стосунків, які все ж були встановлені відповідно до II статті L. 561-5, то вона повинна їх припинити (стаття L. 561-8).

2. Обов’язок повідомляти

36. Згадані особи повинні декларувати національному органу фінансового контролю суми, внесені до реєстрів, або операції, здійснені на суми, про які їм відомо, або вони підозрюють, або мають вагомі підстави підозрювати походження шляхом правопорушення, яке карається позбавленням волі на строк більше одного року, або участь у фінансуванні тероризму (стаття L. 561-15 I).

Вони також повинні декларувати суми, про які їм відомо, або вони підозрюють, або мають вагомі підстави підозрювати походження шляхом податкових махінацій, якщо присутній принаймні один критерій, визначений статтею D. 561-32-1 II (стаття L. 561-15 II) :

«1. Використання фіктивної юридичної особи, діяльність якої не сумісна з її декларованою метою, або місцезнаходження якої є у державі або на території, яка не уклала із Францією податкової угоди, котра відкривала б доступ до банківської інформації, відповідно до переліку, оприлюдненого податковою адміністрацією, або ж за приватною адресою одного з бенефіціаріїв підозрілої операції або за місцем проживання у розумінні статті L. 123-11 Комерційного кодексу;

2. Здійснення фінансових операцій юридичними особами, в яких часто відбуваються статутні зміни, не виправдані економічним становищем підприємства;

3. Залучення фізичних осіб, які здійснюють фіктивне представництво за рахунок юридичних або фізичних осіб, залучених до фінансових операцій;

4. Здійснення фінансових операцій, невідповідних звичайній діяльності підприємства, або підозрілих операцій у галузях, де можливі ланцюгові шахрайства з ПДВ, наприклад, інформаційно-технічна і телефонна галузі, електронні прилади, побутові електроприлади, аудіо - і відеообладнання;

5. Велике і незрозуміле зростання за короткий період сум, кредитованих на нововідкриті рахунки або ж до того малоактивні чи неактивні, або ж пов’язане зі значним зростанням кількості і обсягу операцій або ж зі співпрацею з недіючими чи малоактивними підприємствами, у яких могли відбутись недавні статутні зміни;

6. Встановлення невідповідностей у рахунках або замовленнях, якщо їх надають на підтвердження фінансових операцій, таких як відсутність реєстраційного номера у реєстрі комерційних підприємств і товариств, номера SIREN, номера платника ПДВ, номера рахунка, адреси або дати;

7. Немотивоване використання рахунків, які використовуються як транзитні, або через які проходять численні як дебіторські, так і кредиторські операції, в той час як баланс рахунків часто наближений до нуля;

8. Часте знімання готівки з професійного рахунка або переведення готівки на такий рахунок, не виправдані рівнем або характером економічної діяльності;

9. Складність встановлення реальних бенефіціаріїв і зв’язків між походженням і призначенням коштів з причини використання рахунків-посередників або рахунків представників нефінансових професій як транзитних рахунків, або ж звернення до комерційних товариств складної будови і юридичних і фінансових структур, які роблять непрозорими механізми управління і адміністрування;

10. Міжнародні фінансові операції без видимих юридичних або економічних підстав, які найчастіше обмежуються простим транзитом коштів походженням або призначенням з-за кордону, зокрема, якщо вони здійснюються з державами або територіями, перерахованими у пункті 1 ;

11. Відмова клієнта надати підтверджуючі документи щодо походження отриманих коштів або щодо мотивів здійснення проплат, або неможливість надання таких документів;

12. Трансфер коштів до іноземних країн, після чого вони репатріюються у вигляді позичок;

13. Організація неплатоспроможності шляхом швидкого продажу активів пов’язаним фізичним або юридичним особам, або ж за умов, які свідчать про явну і невиправдану незваженість за умовами продажу ;

14. Регулярне використання фізичними особами, які мешкають і працюють у Франції, рахунків, які ведуться іноземними юридичними особами;

15. Здійснення приватною особою вкладення коштів, не пов’язане з її діяльністю або відомим майновим станом;

16. Здійснення операції з нерухомістю за вочевидь заниженою ціною. »

Вони мають також декларувати відповідальному органу всі операції, щодо яких особа того, хто дає розпорядження, або реального бенефіціарія, або організатора трастового фонду, або ж іншої організації з управління фіктивним майном лишається сумнівною попри перевірку, здійснену відповідно до статті L. 561‑5 (стаття L. 561-15 IV).

Декрет Державної Ради уточнює процедуру такого декларування.

37. Згадані особи мають утримуватись від здійснення будь-яких операцій, відносно яких мають підозру щодо зв’язку з відмиванням коштів або фінансування тероризму, доки не нададуть таку декларацію (стаття L. 561-16). З іншого боку, якщо операція, відносно якої мала бути здійснена декларація, вже проведена тому, що було неможливо затримати її здійснення або тому, що її сповільнення могло перешкодити розслідуванню щодо операції, підозрілої як відмивання коштів або фінансування тероризму, або тому, що вже після її здійснення виявилось, що вона мала бути предметом такої декларації, то відповідна особа має невідкладно повідомити про неї національному органу фінансового контролю.

38. В той же час, адвокати при Державній Раді і Касаційному суді, адвокати і повірені при апеляційних судах роблять повідомлення не національному органу фінансового контролю, а голові колегії адвокатів при Державній Раді і Касаційному суді, керівнику колегії, у якій адвокат зареєстрований, або керівнику компанії, до якої належить повірений. А вже вони передають декларацію згаданому органу після перевірки дотримання статті L. 561-3, у строки і за процедурою, визначеними декретом Державної Ради (стаття L. 561-17).

39. Така декларація є конфіденційною. Заборонено повідомляти про її існування і зміст, а також надавати інформацію за наслідками її розгляду під загрозою штрафу у 22500 євро (стаття L. 574‑1; додана до кодексу постановою 2009-104 від 30 січня 2009 року); якщо адвокат при Державній Раді і Касаційному суді, адвокат або повірений при апеляційному суді намагається переконати клієнта не брати участь у незаконній діяльності, то це не є забороненим розголошенням (стаття L. 561-19).

3. Національний орган фінансового контролю

40. «Національний орган фінансового контролю» («Tracfin», «обробка повідомлень і діяльність проти нелегального фінансового обігу») є службою адміністративного розслідування Міністерства фінансів і складається зі спеціально акредитованих працівників. Головною метою його діяльності є збір, аналіз, накопичення і використання усієї інформації, яка може допомогти встановити походження або призначення сум або характер операцій, які є предметом згаданої декларації. Якщо в результаті розслідування виявляються факти, здатні виявити відмивання здобутків правопорушення, караного позбавленням волі на строк більше одного року, або фінансування тероризму, він подає Прокурору Республіки інформаційне повідомлення (стаття L. 561‑23).

41. Цей орган може також просити безпосередньо у відповідних осіб документи, збережені в рамках обов’язку пильності. Натомість, стосовно адвокатів при Державній Раді і Касаційному суді, адвокатів або повірених при апеляційному суді, то прохання має бути спрямоване, за потребою, голові колегії адвокатів при Державній Раді і Касаційному суді, керівнику колегії, у якій адвокат зареєстрований, або керівнику компанії, до якої належить повірений. А вже вони, після отримання документів і після перевірки дотримання статті L. 561-3, передають їх згаданому органу (стаття L. 561-26).

4. Внутрішня процедура і контроль

42. Згадані особи мають запровадити системи оцінки і управління ризиків відмивання коштів і фінансування тероризму, а також забезпечити навчання і регулярне інформування своїх працівників з метою, зокрема, дотримання обов’язків пильності і декларування (статті L. 561-32 et L. 561-33).

Стаття R. 563-3 (скасована декретом № 2009-1087 від 2 вересня 2009 року) уточнювала, що внутрішні процедури встановлюються, за потреби, або постановою уповноваженого міністра, або професійним регламентом, схваленим уповноваженим міністром, або загальним регламентом, ухваленим органом, відповідальним за фінансові ринки.

5. Дисциплінарна процедура

43. Якщо внаслідок тяжкої халатності щодо пильності або недоліків у організації процедур внутрішнього контролю адвокат при Державній Раді і Касаційному суді, адвокат або повірений при апеляційному суді не дотримався цих обов’язків, то рада відповідної спілки адвокатів розпочинає дисциплінарне провадження на підставі професійного або адміністративного регулювання і повідомляє про нього прокурора при Касаційному або апеляційному суді (стаття L. 561-36 III).

B. Рішення Державної Ради від 10 квітня 2008 року

44. Рішенням від 10 квітня 2008 року (№ 296845) Державна Рада визнала директиву 2001/97/CE від 4 грудня 2001 року і ухвалений на її основі закон від 11 лютого 2004 року сумісними з вимогами статей 6 і 8 Конвенції.

45. Стосовно директиви, Державна Рада перш за все нагадала, що відповідно до рішення Суду ЄС у справі Колегія франкомовних і німецькомовних адвокатів і інші, ця директива не суперечила вимогам, пов’язаним із правом на справедливий судовий розгляд, гарантованим статтею 6 Конвенції, оскільки вона встановлює, що зі сфери дії обов’язків повідомлення і співпраці виключено інформацію, отриману чи здобуту адвокатами в процесі правничої діяльності. Державна Рада також нагадала, що, відповідно до цього ж рішення, інформація, отримана чи здобута адвокатами в процесі оцінки юридичного становища клієнта, також має бути виключена зі сфери дії цих обов’язків, за винятком випадків, коли юрисконсульт бере участь у діяльності з відмивання коштів, коли юридична консультація надається з метою відмивання коштів, і коли адвокат знає, що його клієнт бажає отримати юридичну консультацію з метою відмивання коштів. За таких умов, і з огляду на загальний інтерес, який має боротьба з відмиванням коштів, ця директива не становить «втручання в основоположне право професійної таємниці, захищене статтею 8 Конвенції (...), яка передбачає, що може відбуватись втручання державної влади у реалізацію права на особисте і сімейне життя, зокрема, якщо такий захід необхідний для громадської безпеки, захисту порядку і запобігання злочинам».

46. Щодо законодавчих положень, то Державна Рада нагадала, що вони походять з точної імплементації директиви і, відповідно, не є несумісними з основоположними правами, гарантованими статтями 6 і 8 Конвенції.

ПРАВО

I. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 8 КОНВЕНЦІЇ

47. Заявник скаржиться на те, що через обов’язок повідомляти про підозру, який було накладено на адвокатів, він змушений, під загрозою дисциплінарних стягнень, в рамках здійснення своєї адвокатської діяльності видавати осіб, які звернулись за порадою, що він вважає несумісним із принципом захисту спілкування між адвокатом і клієнтом, а також із професійною таємницею. Він спирався на статтю 8 Конвенції, яка передбачає наступне:

«1. Кожен має право на повагу до його приватного та сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно з законом і є необхідним в демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі, або для захисту прав і свобод інших осіб.»

48. Уряд заперечив проти цієї скарги.

A. Щодо прийнятності

1. Щодо статусу заявника як потерпілого

49. Уряд стверджує, перед усім, що заявника не можна вважати «потерпілим» у розумінні статті 34 Конвенції. Він підкреслює, що права останнього не були дійсно і конкретно порушені, і наголошує, що сам заявник не стверджує, що оспорювані норми були застосовані йому на шкоду, а лише скаржиться, що був змушений змінити організацію свого бюро, аби запровадити особливі внутрішні процедури. Отже, заявник просить Суд перевірити in abstracto відповідність тексту внутрішнього права до Конвенції. Щодо визнання за ним статусу «потенційного потерпілого» у розумінні юриспруденції Суду, Уряд застерігає проти надмірного використання цього поняття: це відкрило б дорогу actio popularis, що суперечитиме намірам творців Конвенції, значно збільшить кількість потенційних клієнтів і погано узгоджуватиметься із обов’язком вичерпання засобів внутрішнього захисту. Уряд вважає, що лише дуже виняткові обставини у певних випадках можуть бути застосовані Судом для розширення поняття потерпілого. Проте, в даному випадку такі обставини відсутні.

50. Заявник просив Суд визнати, що він може вважати себе потерпілим від порушень Конвенції, про які він заявляє. Він нагадує, що відповідно до юриспруденції Суду особа може стверджувати, що закон порушує її права за відсутності акта індивідуального застосування, якщо вона змушена змінити свою поведінку під загрозою юридичної відповідальності або якщо вона належить до групи осіб, які ризикують безпосередньо зазнати наслідків від законодавства. Він зазначає, що в якості адвоката належить до категорії осіб, які ризикують безпосередньо зазнати наслідків оспорюваного нормативно-правового рішення: під загрозою юридичної відповідальності він пов’язаний обов’язком пильності і повідомлення і зобов’язаний змінити свою поведінку і реорганізувати своє бюро, аби запровадити особливі внутрішні процедури. Як адвокат, який спеціалізується у галузі фінансового і податкового права, він ще міцніше пов’язаний цими обов’язками і зазнає ризиків внаслідок їх недотримання.

51. Суд нагадує, що для того, аби подати заяву відповідно до статті 34 Конвенції, треба мати підстави, аби вважати себе «потерпілим» від порушення прав, визнаних Конвенцією; для цього необхідно безпосередньо зазнати наслідків від оскаржуваного заходу. Конвенція не передбачає можливості розпочати actio popularis з метою тлумачення прав, визнаних нею; вона не дозволяє також особам скаржитись щодо положення внутрішнього права лише тому, що їм здається, хоч вони безпосередньо і не зазнали його наслідків, що воно порушує Конвенцію (див. Norris проти Ірландії, 26 жовтня 1988 року, série A № 142, § 31, також, поміж багатьма іншими, Burden проти Сполученого Королівства [ВП], № 13378/05, § 33, CEDH 2008).

Проте, особа може стверджувати, що закон порушує її права і за відсутності акта індивідуального застосування, і, отже, вважати себе «потерпілим» відповідно до статті 34 Конвенції, якщо вона змушена змінити свою поведінку під загрозою юридичної відповідальності або якщо вона належить до групи осіб, які ризикують безпосередньо зазнати наслідків від законодавства (див., зокрема, Marckx проти Бельгії, 13 червня 1979 року, série A № 31, § 27, Johnston і Інші проти Ірландії, 18 грудня 1986 року, série A № 112, § 42, Norris проти Ірландії, 26 жовтня 1988 року, série A № 142, § 31 і Burden, цитоване, § 34).

52. Дійсно, у даному випадку заявник не був суб’єктом індивідуального заходу на підставі рішення національної Ради адвокатів від 12 липня 2007 року «щодо ухвалення правил стосовно внутрішніх проваджень, спрямованих на втілення зобов’язань з боротьби проти відмивання коштів і фінансування тероризму, а також засобів внутрішнього контролю, спрямованих на забезпечення дотримання правил».

Суд далі зазначає, що це рішення, ухвалене на підставі статті 21-1 Закону від 31 грудня 1971 року, який надає національній Раді адвокатів повноваження уніфікувати, шляхом запровадження загальнообов’язкових правил, правила і звичаї адвокатської професії, має нормативно-правову вагу. Суд зазначає, що, як і обов’язки пильності і повідомлення, це рішення спрямоване на всіх французьких адвокатів, і, отже, заявник належить до категорії осіб, які ризикують безпосередньо зазнати його наслідків. Зокрема, якщо він не дотримається обов’язку повідомлення про підозру, то, відповідно до цього документа, він підпадатиме під дисциплінарні стягнення, аж до викреслення з реєстру адвокатів.

Тому Суд вважає ймовірним припущення, відповідно до якого заявник в якості адвоката, який спеціалізується у галузі фінансового і податкового права, ще міцніше, ніж багато його колег, пов’язаний цими обов’язками і зазнає ризиків внаслідок їх недотримання. Отже, Суд постає перед дилемою, яку можна порівняти mutatis mutandis з тією, яку він вирішував у справі Dudgeon проти Сполученого Королівства (22 жовтня 1981 року, série A № 28, § 41) і Norris (цитоване, §§ 30-34): або заявник дотримується регламенту і, відповідно, відмовляється від принципу конфіденційності спілкування між адвокатом і клієнтом, або ж він не скоряється і підпадає під дисциплінарні стягнення, аж до викреслення з реєстру адвокатів.

53. З урахуванням наведеного, Суд визнає, що заявник зазнав прямого впливу оспорюваних положень і, отже, може вважати себе «потерпілим» від стверджуваного порушення статті 8.

2. Щодо дотримання шестимісячного строку

54. За твердженням Уряду, і за умови, що заявник може вважати себе «потерпілим», достатньо зважити на те, що заява подана занадто пізно, враховуючи шестимісячний строк у статті 35 § 1 Конвенції. Уряд вважає, що цей строк розпочинає перебіг від рішення 10 квітня 2008 року, у якому Державна Рада висловилась щодо відповідності статті 8 Конвенції директиви 2001/97/CE від 4 грудня 2001 року, і ухваленого на її підставі Закону від 11 лютого 2004 року.

55. Заявник відповів, що дотримався строку, передбаченого статтею 35 § 1 Конвенції, оскільки звернувся до Суду протягом шести місяців після рішення Державної Ради від 23 липня 2010 року в рамках позову щодо скасування згаданого регламентаційного рішення, який він подав до цього органу.

56. Суд нагадує, що для 35 § 1 Конвенції важливо, аби заявники надали державі-відповідачу можливість попередити або виправити стверджуване порушення, використовуючи для цього належні засоби внутрішнього правового захисту, і щоб вони звернулись до Суду протягом шести місяців після ухвалення остаточного рішення, якими вони завершились.

57. Суд зазначає, що характеристики оскаржуваного обов’язку повідомляти про підозру були уточнені у рішенні національної Ради адвокатів від 12 липня 2007, і що саме це рішення є підставою для дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на адвокатів-порушників. Звертаючись до Державної Ради зі скаргою на підставі статті 8 у рамках прохання про скасування цього рішення, заявник надав цьому органу можливість першим висловитись щодо цієї скарги, що і було зроблено (параграфи 44-46 вище). Отже, заявник використав належний за умов даної справи засіб внутрішнього правового захисту. Рішення Державної Ради від 23 липня 2010 року за результатом цього провадження є, отже, остаточним внутрішнім рішенням, від якого починається перебіг шестимісячного строку. Відповідно, заява подана 19 січня 2011 року без пропуску строку.

3. Висновок

58. Суд зазначає, що ця скарга не є явно необґрунтованою у розумінні статті 35 § 3 (a) Конвенції. Жодні інші підстави для неприйнятності не порушувались, отже, її слід визнати прийнятною.

B. Щодо суті

1. Подання сторін

(a) Заявник

59. Відзначаючи, що Уряд не заперечує те, що стаття 8 Конвенції гарантує професійну таємницю адвокатів, заявник стверджує, що втручання, щодо якого він скаржиться, не було «передбачене законом » у розумінні цієї норми. Він зазначає, що оскаржуваному регламенту бракує ясності: він зобов’язує повідомляти про «підозру», не визначаючи це поняття; галузь «діяльності», до якої вона застосовується, нечітка, і тому адвокату важко розподілити або відокремити свою діяльність, аби визначити ту, якої він стосується. Він додає, що професійна таємниця адвокатів неподільна: закон, який регламентує юридичні професії, уточнює, що він застосовується як до функції захисту, так і до консультування, і стосується сукупності діяльності і справ адвокатів.

60. Заявник не заперечує, що оскаржуване втручання переслідує одну із законних цілей, перерахованих у другому параграфі статті 8. Натомість, він вважає, що воно не було «необхідним» «у демократичному суспільстві» для її досягнення.

61. Заявник вважає, що презумпція рівноцінного захисту, визначена у рішенні у справі Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi проти Ірландії [ВП] (№ 45036/98, CEDH 2005‑VI), має бути відхилена.

Він вважає, що його випадок відрізняється від Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, а також від інших справ, у яких Суд визнав рівноцінний захист на користь Європейського Союзу, оскільки йдеться про застосування країною-членом не правила, а директиви. Тобто, у другому випадку країни-члени мали можливість розсуду, якої не було у першому. Натомість, він наголошує, що на відміну від системи правового захисту основоположних прав, запровадженої Конвенцією, позитивне право Європейського Союзу не надає особам можливості індивідуального прямого звернення до Суду у Люксембурзі.

62. Він підкреслює, що у даній справі механізми, передбачені правом ЄС, не надали можливості конкретного розгляду скарг за статтею 8 Конвенції, відносно яких він тепер звернувся до Суду. Перш за все тому, що Державна Рада відхилила його клопотання щодо преюдиційного звернення з цього питання до Суду ЄС. По-друге, тому, що у справі Колегія франкомовних і німецькомовних адвокатів і інші проти Ради міністрів цей суд розглянув проблему виключно через призму права на справедливий судовий розгляд. Він робить висновок, що система Європейського Союзу не надала контролю і захисту, рівноцінних тим, які надає Конвенція.

63. Заявник вважає, що для оцінки «необхідності» треба врахувати функцію, надану адвокатам (особливість якої Суд підкреслив в контексті статті 10 Конвенції), а також важливість професійної таємниці у рамках здійснення їхньої професії, яка є гарантією довіри між ними і клієнтами, свободи особистості і належного функціонування правосуддя. На його думку, накладення на адвокатів обов’язку повідомлення змушує їх вчиняти дії, які суперечать соціальній меті цієї професії і підриває її традиційну функцію.

Він нагадує також, хоча Суд розвинув свою юриспруденцію щодо захисту професійної таємниці адвоката на основі статті 8 Конвенції, він також вважає, що на неї поширюється стаття 6 § 1. Зокрема, він підкреслює зв’язок між професійною таємницею адвоката і правом обвинуваченого, якого він захищає, не свідчити проти себе, на якому сам Суд наголосив у справі André і Інші проти Франції (№ 18603/03, 24 липня 2008 року). Він додає, що накладений на адвокатів обов’язок повідомляти про підозру передбачає, що така підозра виникає на основі особистої інформації щодо їхніх клієнтів, котра підпадає під сферу дії статті 8, і що заборона повідомляти того, хто є об’єктом декларації, позбавляє останнього не лише права на інформацію, але й можливості, у випадку хибної підозри, таку інформацію виправити і знищити. Отже, цей обов’язок матиме наслідки для основоположних прав інших осіб.

64. Заявник підкреслює, що не заперечує необхідність боротьби з відмиванням коштів, а заявляє про наявну непропорційність превентивного обов’язку адвокатів повідомляти орган фінансового контролю Tracfin про підозри, які вони можуть мати щодо своїх клієнтів, і, отже, «свідчити проти себе за дорученням» і нехтувати професійною таємницею.

65. На думку заявника, запроваджена система призведе до перетворення адвокатів на колаборантів органу централізованого фінансового і податкового контролю, що буде викривленням законної мети. Він робить цей висновок на підставі того, що 98% номінальної інформації, яку юристи зобов’язані повідомляти, використовується саме з цією метою, а не для попередження злочинів. Щодо цього він посилається на статистику, оприлюднену Tracfin, відповідно до якої, зокрема, у 2010 році цей орган отримав 20252 повідомлень, з них 19208 повідомлення про підозру від юристів, з них лише 5132 (або ж 25%) стали предметом детального аналізу, і в результаті лише 404 (з них лише четвертина є підозрами щодо відмивання коштів) були направлені до органів правосуддя; інші були оброблені у вигляді повідомлень для інформаційних служб, податкової адміністрації і служб судової поліції. Отже, він зазначає, що ця інформація збирається, реєструється і зберігається адміністративною службою, залежною від Міністерства фінансів, і що нічого не відомо про її дійсне використання. Ці цифри свідчать також про неефективність системи, оскільки лише 404 декларацій з 19208 були передані до рук правосуддя; отже, професійною таємницею адвокатів буде пожертвувано, хоча це й не допоможе ефективній боротьбі проти відмивання коштів.

66. На думку заявника, непропорційний характер втручання є ще очевиднішим з огляду на те, що боротьба проти тероризму і відмивання коштів може ґрунтуватись на альтернативних, менш згубних для основоположних прав засобах, проте ефективніших для досягнення цієї мети. Він уточнює, що зобов’язуючи держави-учасниці «дбати» про заборону відмивання коштів, стаття 2 директиви 2001/97/CE дозволяє їм застосовувати цілий перелік методів, пропорційних і адаптованих до становища кожної згаданої професії. Він вважає, що обов’язкове декларування не можна вважати необхідним, оскільки адвокати несуть кримінальну відповідальність за участь у відмиванні коштів, підпадають під суворі правові обов’язки і заходи фінансового контролю. Він нагадує, що французьке кримінальне право суворо карає за відмивання коштів, що адвокат несе відповідальність співучасника, якщо не намагається відмовити клієнта від здійснення сумнівної фінансової операції, і що представникам цієї професії заборонені такі маніпуляції.

67. Заявник окрім того вважає, що обов’язок повідомляти про підозру несумісний з обов’язком відданості адвоката інтересам клієнтів, на якому наголошено у «засадових принципах щодо ролі адвоката», ухвалених восьмим конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками, який відбувся у Гавані 27 серпня - 7 вересня 1990 року, а також із рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи щодо свободи здійснення адвокатської професії від 25 жовтня 2000 року (Rec(2000)21). Цей обов’язок, що цілком суперечить функції і місії адвоката, зруйнує довірчі стосунки між ним і клієнтами.

68. Зрештою, заявник підкреслює, що позитивне право деяких країн Європейського Союзу (Італії, Естонії, Бельгії, Нідерландів і Ірландії) і Швейцарії захищає професійну таємницю краще, ніж французьке право, і що в Канаді і США адвокати не мають обов’язку, подібного до обов’язку повідомляти про підозру.

b) Уряд

69. Уряд погоджується, що стаття 8 Конвенції захищає професійну таємницю адвокатів. Проте, він вважає, що не було «втручання» державної влади у право на повагу до приватного життя, помешкання і кореспонденції заявника у розумінні другого параграфа цієї статті, оскільки останній не наводить жодного конкретного факту, який стосувався б його особисто.

70. Припускаючи, що якби таке втручання мало місце, Уряд стверджує, що воно було належно «передбачене законом» - рішенням національної Ради адвокатів, ухваленим в рамках застосування нормативно-правових положень Монетарного і фінансового кодексу, що випливають з декрету від 26 червня 2006 року, котрий, в свою чергу, ухвалений на основі Закону від 11 лютого 2004 року, що мав на меті імплементацію директиви 91/308/CE щодо запобігання використанню фінансових систем для відмивання коштів.

Він вважає також, що внутрішнє право достатньо чітке, аби не було зазіхання на принцип правової безпеки. Зокрема, поняття повідомлення про «підозру» позбавлене двозначності: підозра може стосуватись особи клієнта або бенефіціарія операції, походження коштів, незвичного або складного характеру трансакції або її результату; з огляду на статтю L. 561-15 Монетарного і фінансового кодексу, така декларація передбачає, що юрист має достовірну, об’єктивну і точну інформацію про неправомірне походження коштів, або ж що характер операції або відсутність доказів чи елементів, які від нього приховані або які він не зміг отримати, породжують підозру щодо відмивання коштів і становлять розумну підставу вважати, що кошти мають сумнівне походження. Натомість, він зазначає, що стаття D. 561-32-1 Монетарного і фінансового кодексу визначає критерії, якими слід керуватись при здійсненні повідомлення про підозру податкового характеру (наприклад, використання фіктивних товариств), які також становлять характерні елементи підозрілої операції. Стосовно поняття «юридична консультація», він вважає, що жоден адвокат не може серйозно стверджувати, що не знає її значення, тим більш, що вона чітко визначена як наукою і юриспруденцією, так і загальними зборами ради адвокатів (яка у своїй резолюції від 18 червня 2011 року визначає її як «інтелектуальну персоніфіковану послугу, яка передбачає надання думки або поради на задане питання щодо застосування правової норми з наміром, зокрема, наступного ухвалення рішення»). Посилаючись на рішення у справі Cantoni проти Франції (15 листопада 1996 року, Recueil des arrêts et décisions 1996‑V), він також підкреслює, що для оцінки передбачуваності даної норми треба врахувати те, що цей регламент адресовано фахівцям у галузі права.

71. Уряд додає, що маючи на меті боротьбу з відмиванням коштів і пов’язаних з нею злочинів, це втручання переслідує одну із законних цілей, перерахованих у другому параграфі статті 8, – захист порядку і попередження злочинів.

72. Тож він вважає, що презумпція рівноцінного захисту має застосовуватись.

73. Перш за все тому, що покладаючи на адвокатів обов’язок пильності і повідомлення в рамках діяльності, на яку спрямована директива 91/108/CEE Ради і директива 2001/97/CE Європейського парламенту і Ради, французький законодавець лише скорився своїм обов’язкам відносно права Європейського Союзу; в цьому відношенні він мав лише можливість для маневрів, обмежену певними практичними деталями, такі як надання ролі «фільтра» самоврядним професійним організаціям.

Окрім того, не було жодних аргументів для спростування цієї презумпції. Щодо цього Уряд підкреслює, що значення рішення у справі Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi для поваги основоположних прав у правовій системі ЄС є й досі актуальним, і що стаття 6 § 3 Угоди про утворення ЄС однозначно містить посилання на Конвенцію у правовій системі ЄС. На думку Уряду, у цьому рішенні Суд постановив in abstracto «гарантію конвенційності» у системі ЄС стосовно захисту основоположних прав як щодо матеріальних, так і процесуальних гарантій. Він додає, що професійна таємниця особливо захищена правом Європейського Союзу, і посилається на рішення у справі AM & S Europe Limited проти Комісії від 18 травня 1982 року, у якій Суд ЄС постановив, що «внутрішнє право Держав-учасниць свідчить про (...) існування спільних критеріїв щодо того, як вони захищають за подібних умов конфіденційність кореспонденції між адвокатом і клієнтом, як стосовно кореспонденції в рамках і з метою захисту клієнта, так і стосовно незалежного адвоката, тобто, адвоката, не пов’язаного з клієнтом робочими стосунками». Натомість, він зазначає, що у висновках у справі Колегія франкомовних і німецькомовних адвокатів і інші проти Ради міністрів представник відповідача (avocat général) Мігель Поарес Мадуро (Miguel Poiares Maduro) просив взяти до уваги, що тлумачена у світлі свого 17-го пояснення, змінена директива 91/108/CEE поважає професійну таємницю у розумінні не лише статті 6, але й статті 8 Конвенції.

74. Якщо припустити, що Суд все ж вирішить, що треба перевірити необхідність втручання, Уряд підкреслює, зокрема, що як принцип підкорення адвокатів обов’язкам щодо боротьби з відмивання коштів, так і перелік осіб, на яких вони спрямовані, включно з передбаченими винятками, є точною імплементацією права Європейського Союзу, котре відображає рекомендації GAFI. Він додає, що стосовно саме боротьби з відмиванням коштів Суд у цитованій справі André і Інші вирішив, що Конвенція не забороняє накладати на адвокатів певну кількість обов’язків щодо їхніх стосунків з клієнтами, якщо ці заходи суворо визначені.

Натомість, він зазначає, що обов’язки пильності і співпраці стосуються лише перерахованих видів діяльності, котрі, як постановив Суд ЄС у рішенні від 26 червня 2007 року, зазвичай вже самим своїм характером знаходяться у сфері, яка не пов’язана з судовим провадженням. З іншого боку, ці обов’язки не накладаються на адвокатів, коли вони здійснюють діяльність, пов’язану з судовим провадженням або «юридичним консультуванням». Єдиним випадком, коли цей виняток не застосовується, є участь самого адвоката у відмиванні коштів, коли юридична консультація надана з метою відмивання коштів і адвокат знає, що його клієнт бажає отримати юридичну консультацію з метою відмивання коштів.

Уряд нагадує також про «максимальні процесуальні гарантії», якими доповнене це положення, підкреслюючи, що французький законодавець використав можливість, надану статтею 6 § 3 зміненої директиви 91/308/CEE, аби визначити органи саморегулювання як «фільтр» між адвокатом-повідомлювачем і державною владою, і доручив це повноваження головам адвокатських колегій: якщо голова вважає, що немає підозри щодо відмивання коштів, він не передає інформацію; це стосується і випадку, коли виявляється, що адвокат хибно вважав себе зобов’язаним повідомити інформацію, отриману в процесі діяльності, що не входить до сфери дії обов’язків пильності і співпраці. Уряд зазначив, що лише невелика кількість інших країн-членів ЄС обрали таку можливість (Чеська Республіка, Іспанія, Данія і Португалія), отже, у Європейському Союзі французьке право є одним з найкращих, що захищає професійну таємницю адвокатів.

Він окрім того зазначає, що збереження даних обмежене часом (максимум 10 років, якщо інформацію не було передано судовим органам), що інформація, зібрана Tracfin, конфіденційна, що її оприлюднення суворо обмежене законом, і що усі порушення караються статтею 226-13 Кримінального кодексу.

Зрештою, він підкреслює, що, відповідно до статті 1.5 національного внутрішнього регламенту адвокатської професії, адвокати і так підпадають під загальний обов’язок обережності, невід’ємний від адвокатської професії і давніший за регламентування, пов’язане із боротьбою з відмиванням коштів.

2. Зауваження третіх сторін

a) Рада європейських адвокатів (CCBE)

75. CCBE вважає, що головні цінності адвокатської професії знаходяться під загрозою через директиви щодо боротьби з відмиванням коштів і ухвалені на їхній основі нормативно-правові акти країн-учасниць, які вона вважає вбивчими для незалежності адвокатів, поваги до професійної таємниці і права на приватне життя громадянина.

Вона підкреслює, що адвокатська діяльність неподільна, і що відмінність між діяльністю, пов’язаною з юридичною експертизою, захищеною від обов’язку повідомляти про підозру, і іншою діяльністю створює правову непевність для громадян, які, вірячи, що адвокат пов’язаний професійною таємницею, можуть бути непрямо змушені свідчити проти себе. На її думку, така непевність, подвоєна обов’язком розкрити «підозру», а не дійсним правопорушенням, несумісна з конфіденційністю спілкування між клієнтом і адвокатом і з правом на повагу до приватного життя клієнтів, захищеним статтею 8 Конвенції. Адвокат de facto стає «державним агентом » і вступає з клієнтом у конфлікт інтересів. Але така тенденція не є необхідною для боротьби з відмиванням коштів, що підтверджується тим фактом, що у Канаді і США адвокати не підпадають під обов’язок повідомляти про підозру.

76. На думку CCBE, оспорюваний регламент суперечить європейським стандартам захисту приватного життя, оскільки обмежує принцип конфіденційності через «темні і неясні положення», які не можуть визначити поняття «діяльності з юридичного консультування», на яку обов’язок повідомлення не поширюється. Підводячи адвокатів під такий ризик під загрозою дисциплінарних стягнень, аж до викреслення з реєстру, він становить зазіхання на незалежність цієї професії.

77. CCBE посилається на розроблені під її егідою «кодекс деонтології європейських адвокатів» і «хартію засадових принципів європейських адвокатів», а також на цитовані «засадові принципи щодо ролі адвокатів», які наголошують на необхідності захищати незалежність адвокатів і гарантувати повагу до професійної таємниці і конфіденційності спілкування зі своїми клієнтами.

Далі вона підкреслює, що юриспруденція Суду визнає основоположний характер професійної таємниці адвоката. Вона додає, що у справі AM & S. Europe Limited проти Європейських Спільнот від 18 травня 1982 року (155/79) Суд ЄС підтвердив принцип конфіденційності спілкування адвоката зі своїми клієнтами і, опосередковано, принцип професійної таємниці адвоката, і уточнила, що, відповідно до рішення у справі Akzo Nobel Chemicals Ltd і Akcros Chemicals Ltd проти Європейської Комісії від 14 вересня 2010 року (C-550/07 P.), конфіденційність ґрунтується на принципі незалежності адвоката. На її думку, спосіб, у який Суд у Люксембурзі обмежує незалежність адвокатської професії, наголошуючи, зокрема, на притаманній їй професійній дисципліні, ускладнює демонстрування користі від норми, яка встановлює обов’язок повідомляти про підозру.

78. Зрештою, CCBE нагадує, що презумпція Bosphorus може бути спростована, якщо право Європейського Союзу залишає державам можливість розсуду щодо застосування, що ілюструє рішення у справі M.S.S. проти Бельгії і Греції [ВП] (№ 30696/09, CEDH 2011). Те ж саме стосується і директив, про які тут йдеться.

b) Французька колегія адвокатів Брюсселя

79. На думку колегії, професійна таємниця адвоката безсумнівно гарантована статтями 6 і 8 Конвенції.

80. Вона нагадує, що стаття 8 захищає бюро, помешкання, кореспонденцію, електронні матеріали і телефонну лінію адвоката, а також конфіденційність його стосунків з клієнтами і професійну таємницю. Це сприятиме належній повазі до приватного життя як адвоката (приватне життя включає професійну діяльність), так і клієнтів, які також можуть вимагати конфіденційності спілкування зі своїм радником, ґрунтуючись на своєму праві на справедливий судовий розгляд. Щодо останнього, наголошуючи на основоположній ролі адвокатів у демократичному суспільстві, де панує верховенство права, вона підкреслює, що професійна таємниця адвокатів заснована також на необхідності надати обвинуваченим, які звертаються до них, впевненість, що вони можуть їм довірити свої таємниці без ризику розкриття перед сторонніми.

Вона також нагадує, що у справі M.S. проти Швеції (27 серпня 1997 року, Recueil des arrêts et décisions 1997‑IV) Суд вирішив стосовно медичної таємниці, що повага до конфіденційного характеру інформації щодо стану здоров’я становить засадовий принцип правової системи усіх держав-учасниць Конвенції, і що він важливий не лише для захисту приватного життя хворих, але й для підтримки їхньої довіри до медичних працівників і медичної сфери загалом. Вона вважає, що цей підхід стосується mutatis mutandis спілкування між адвокатами і клієнтами.

81. Колегія вважає, що професійна таємниця адвокатів також визнана позитивним правом Європейського Союзу; щодо цього вона посилається на цитоване рішення AM & S Europe Limited і, зокрема, на висновки представника відповідача у цитованій справі Колегія франкомовних і німецькомовних адвокатів і інші.

82. Вона також підкреслює, що як і у цитованих рішеннях Державної Ради від 10 квітня 2008 року і 23 липня 2010 року, Конституційний суд Бельгії постановив у рішенні від 23 січня 2008 року (№ 10/2008), що професійна таємниця адвокатів є загальним принципом, який сприяє повазі основоположних прав і який заснований на статтях 10, 11 і 22 Конституції Бельгії і 6 і 8 Конвенції.

83. Далі колегія нагадує, не висловлюючи думку щодо існування у даному випадку «втручання» в реалізацію прав, гарантованих статтею 8 і статусу заявника як потерпілого, що особа може стверджувати, що закон порушує її права і за відсутності акту індивідуального застосування, якщо ця особа змушена змінити свою поведінку під загрозою покарання або якщо вона належить до категорії осіб, які ризикують безпосередньо зазнати наслідків від цього законодавства.

84. Щодо презумпції рівноцінного захисту, вона не застосовуватиметься стосовно імплементації європейської директиви, що підтверджує параграф 157 цитованого рішення у справі Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi. Колегія посилається також на цитовану справу Cantoni, у якій Суд здійснив контроль без обмеження стосовно оспорюваних заходів, хоча йшлось про імплементацію директиви у французькому праві, а також на цитовану справу M.S.S.

85. Зрештою, колегія звертає увагу Суду на цитоване рішення від 23 січня 2008 року, у якому Конституційний суд Бельгії вирішив, що оскільки боротьба з відмиванням коштів і фінансуванням тероризму є законною метою, яка має загальний інтерес, вона не може виправдати безумовне або необмежене скасування професійної таємниці адвоката, оскільки не можна плутати адвокатів і державні органи, уповноважені виявляти правопорушення. Тому він вирішив, що інформація, отримана від адвоката в рамках здійснення його основної професійної діяльності, включно з перерахованою у статті 2 § 1 3)b) директиви 2005/60/CE, а саме, під час допомоги і захисту в суді і юридичного консультування, навіть поза будь-яким судовим провадженням, залишається захищеною професійною таємницею і не може повідомлятись органам державної влади.

Колегія підкреслює, що Конституційний суд все ж не твердить, що професійна таємниця не має меж. Дійсно, спираючись на статтю 20 директиви, він уточнює у своєму рішенні, що адвокат, якій не зміг переконати клієнта відмовитись здійснювати чи брати участь у відмиванні коштів або фінансуванні тероризму, незаконність чого він розуміє, зобов’язаний, якщо він знаходиться у ситуації, коли обов’язок повідомлення застосовується до нього, передати відому інформацію голові колегії з метою її наступної передачі державним органам. У такому випадку він має припинити стосунки, які пов’язують його з таким клієнтом, і отже, вже не буде підстав говорити про довірчі стосунки між адвокатом і клієнтом.

c) Інститут з прав людини європейських адвокатів (IDHAE)

86. IDHAE нагадує, що у Франції професійна таємниця є законним обов’язком, який забороняє розкривати інформацію таємного характеру особою, яка її зберігає або за обставинами, або за професією, або за посадою, або за тимчасовим призначенням, що має на меті забезпечити необхідну довіру до діяльності певних професій або посад.

Уточнюючи, що професійна таємниця накладається у абсолютному вигляді на адвоката в сукупності його діяльності і справ, він підкреслює, що національна Рада адвокатів проголосила у контексті імплементації згаданої директиви наступне: «Хоча мета боротьби зі злочинністю і тероризмом є законною, адвокати відмовляються бути інформаторами або помічниками поліції і заперечувати саму суть своєї присяги і своїх головних цінностей; директиви, спрямовані на боротьбу з відмиванням коштів, і, відповідно, наше внутрішнє право загрожують основоположним правам громадян, незалежності адвокатів, конфіденційності спілкування між адвокатом і клієнтом, професійній таємниці і презумпції невинуватості; вони руйнують довіру, необхідну між клієнтом і адвокатом; побоюючись, що на нього донесуть, клієнт може не все сказати адвокату, останній буде погано поінформований і, відповідно, не зможе надати клієнту належну пораду і захистити його інтереси».

87. IDHAE далі нагадує, що, відповідно до юриспруденції Суду, стаття 8 Конвенції захищає право на повагу конфіденційності спілкування між адвокатом і клієнтом і до професійній таємниці, і що юриспруденція Суду ЄС має таке ж спрямування.

88. IDHAE підкреслює, що для оцінки «необхідності» втручання у здійснення прав, гарантованих статтею 8, перш за все слід врахувати «обсяг втручання і його наслідки». Щодо цього, він виокремлює чотири пункти. По-перше, право клієнта на мовчання також під загрозою, оскільки обов’язок повідомляти про підозру змушує адвокатів провокувати самозвинувачення. По-друге, оскільки оспорювані положення ґрунтуються, не даючи визначення, на понятті «підозра», «закон» не має необхідних ні якості, ні передбачуваності. По-третє, таємниця має в юриспруденції Суду (стосовно таємниці журналістських джерел і медичних даних) особливе значення, захист професійної таємниці адвокатів щодо таких обов’язків підтверджено у Канаді і США, а позитивне право деяких країн Європейського Союзу (Італія, Естонія, Бельгія, Нідерланди і Ірландія) і Швейцарії надає більший захист. По-четверте, як підкреслив Суд у рішенні Casado Coca проти Іспанії (24 лютого 1994 року, série A № 285-A), адвокат відіграє ключову роль для забезпечення довіри громадськості до діяльності судів; тому важливо, аби довіра підсудного була гарантована, що вимагає забезпечення його незалежності відносно державної влади (поставлене під сумнів встановленим оспорюваним законодавством зв’язком з Tracfin) і професійної таємниці.

Окрім того, необхідно, аби втручання було пропорційним відносно мети - боротьби з відмиванням коштів і тероризмом. Отже, хоча Суд вирішив у справі Xavier Da Silveira проти Франції (№ 43757/05, 21 січня 2010 року), що необхідні спеціальні процесуальні гарантії у випадку обшуків або оглядів адвокатських бюро, оскаржувані положення не передбачають жодних подібних гарантій (голова колегії може виконувати лише дорадчу роль у випадку, коли зрозуміло, що немає підозри). Окрім того, французькі адвокати однак несуть особливо сувору кримінальну відповідальність за відмивання коштів, мають значні деонтологічні обов’язки і підлягають фінансовому контролю. Їм заборонені маніпуляції з готівкою, за винятком незначних сум, а рух коштів на банківських рахунках здійснюється обов’язково за посередництва адвокатських грошових кас.

89. Зрештою, стосовно презумпції рівноцінного захисту IDHAE нагадує, що справа Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi стосувалась обов’язку держави-відповідача застосувати нормативи ЄС, які запроваджували зобов’язання, що витікали з обов’язкової резолюції Ради Безпеки ООН. Він вважає, що на сьогодні випадки, коли Суд визнав рівноцінний захист на користь Європейського Союзу, не стосувались запровадження директив, які, на противагу нормативам, залишають державам можливість розсуду. Він додає, що хоча той факт, що деякі директиви стосовно відмивання коштів посилаються на Конвенцію, може призвести до визнання рівноцінності основних правил і захисту, вочевидь не існує рівноцінності процесуального захисту за відсутності права на особисту заяву в рамках Європейського Союзу. Окрім того, він зазначає, що Суд визнав рівноцінність захисту у випадку заяв працівників і посадовців міжнародних організацій на тій підставі, що вони мають можливість подати особисту і безпосередню заяву до судового органу, який надає усі необхідні гарантії (він посилається на Boivin проти 34 Країн-членів Ради-Європи (déc.), № 73250/01, CEDH 2008, Gasparini проти Італії і Бельгії (déc.), № 10750/03, 12 травня 2009 року, і Beygo проти 46 Країн-членів Ради-Європи, № 36099/06, 16 червня 2009 року).

3. Оцінка Суду

a) Щодо існування втручання у реалізацію права, захищеного статтею 8 Конвенції

90. Надаючи «кожній особі» право на повагу до її «кореспонденції», стаття 8 Конвенції захищає конфіденційність «приватного спілкування» (Frérot проти Франції, № 70204/01, § 53, 12 червня 2007 року), яким би не був зміст такої кореспонденції (цитоване Frérot, § 54), і в якій би формі вона не виступала. Отже, стаття 8 гарантує конфіденційність будь-якого обміну інформацією, до якого особи можуть вдаватись з метою спілкування.

91. Отже, накладений на адвокатів обов’язок повідомляти про підозру, змушуючи надавати адміністративному органу отриману в процесі спілкування з іншою особою інформацію щодо неї, становить втручання в їхнє право на повагу до кореспонденції. Він також становить втручання у їхнє право на повагу до «приватного життя», яка включає професійну чи комерційну діяльність (Niemietz проти Німеччини, 16 грудня 1992 року, § 29, série A №251‑B).

92. Звичайно, у даній справі заявник не стверджує ані що він сам опинився у ситуації, коли був змушений повідомити про таку підозру, ані що його було покарано на підставі оспорюваного регламенту за відмову зробити таке повідомлення. Проте, як зазначалось вище, він опинився перед наступною дилемою: або він підкоряється регламенту і, відповідно, відмовляється від свого розуміння принципу конфіденційності спілкування між адвокатом і клієнтом і від професійної таємниці адвоката, або ж він не підкоряється і підпадає під дисциплінарні санкції аж до викреслення з реєстру. Отже, на думку Суду, обов’язок повідомляти про підозру становить «постійне втручання» (див. цитоване, mutatis mutandis, Dudgeon, § 41, і Norris,   § 38) у реалізацію заявником, у якості адвоката, прав, гарантованих статтею 8, хоча під загрозою опиняється і не найінтимніша сфера його приватного життя, а право на повагу до професійного спілкування з клієнтами.

93. Подібне втручання порушує статтю 8, якщо воно не «передбачене законом», не спрямоване на одну чи кілька законних цілей в розумінні параграфа 2 і не є «необхідним у демократичному суспільстві» для їх досягнення.

b) Щодо виправданості втручання

i. Передбаченість законом

94. Суд нагадує, що вираз «передбачене законом» вимагає, перш за все, щоб втручання ґрунтувалось на внутрішньому праві (Silver і інші проти Сполученого Королівства, 25 березня 1983 року, §§ 56-88, série A № 61). Без сумніву, у даній справі йдеться саме про такий випадок: обов’язок адвокатів повідомляти про підозру передбачений директивами ЄС, імплементований у французькому праві (зокрема Законом № 2004-130 від 11 лютого 2004 року стосовно директиви від 10 червня 1991 року з поправками) і кодифікований до Монетарного і фінансового кодексу; його особливості уточнені регламентаційними текстами прямої дії (положення яких теж кодифіковані), а також цитованим рішенням національної Ради адвокатів від 12 липня 2007 року.

95. Необхідно, аби «закон» був достатньо доступним (чого заявник у даній справі не заперечує) і точним (ibidem). Отже, він стверджує, що згаданому «закону» бракує ясності щодо ступеню, відносно якого він змушує повідомляти про «підозру», не наводячи визначення цього поняття, і що галузь діяльності, до якої він застосовується, визначена нечітко.

96. Суд не переконує таке твердження. Він нагадує, що «законом» можна вважати лише норму, викладену з достатньою точністю, аби дозволити громадянину скеровувати свою поведінку; звертаючись за потребою до фахової поради, він має бути здатним передбачити на рівні, розумному за обставин справи, характер наслідків, які випливатимуть з його вольового акту (ibidem). Попри це, Суд визнає неможливість досягти абсолютної точності у тексті законів, а також ризик, який може бути спричинений їхньою надмірною суворістю. Багато законів незмінно користуються більш або менш туманними формулюваннями, тлумачення і застосування яких залежить від практики (ibidem).

97. Суд вважає, що поняття «підозри» має загальне значення, і що освічена громадськість, наприклад, адвокати, навряд чи може стверджувати, що нездатна визначити його, тим більше, що, як зазначив Уряд, Монетарний і фінансовий кодекс наводить деякі точні вказівки. Натомість, оскільки повідомлення про підозру адресується голові колегії або спілки адвокатів при Державній Раді або Касаційному суді, кожен адвокат, який має сумніви щодо існування «підозри» у певному випадку, може скористатись допомогою освіченого і досвідченого колеги.

Щодо нібито розпливчастого характеру сфери діяльності, на яку поширюється обов’язок повідомляти про підозру, Суд констатує, що оспорювані тексти (див. зокрема статтю 1 рішення від 12 липня 2007 року національної Ради адвокатів, параграф 12 вище) вказують, що цей обов’язок стосується адвокатів, якщо в рамках професійної діяльності вони здійснюють від імені і за рахунок клієнта угоду щодо фінансів або нерухомості, або якщо вони, шляхом надання допомоги клієнту, беруть участь у підготовці або реалізації певних видів угод (стосовно купівлі і продажу нерухомого майна або комерційних підприємств, управління капіталом, акціями або іншими активами, які належать клієнту, відкриття банківських, ощадних або інвестиційних рахунків, організації сплати внесків для створення або управління юридичними особами, створення, управління або керівництва юридичними особами і створення, управління або керівництва довірчими товариствами за іноземним правом або подібними утвореннями). Відповідно до цих текстів, вони не підпадають під цей обов’язок, якщо надають юридичні консультації або якщо їхня діяльність пов’язана з судовим провадженням з приводу одного з шести згаданих видів діяльності. Суд вважає, що ці вказівки достатньо чіткі, тим більш, що ці тексти спрямовані на фахівців у галузі права, і що, як підкреслив Уряд, поняття «юридична консультація» визначене, зокрема, Радою адвокатів.

98. Як висновок, оспорюване втручання «передбачене законом» у розумінні статті 8 § 2 Конвенції.

ii. Законна мета

99. Суд не має сумнівів, що, маючи за мету боротьбу з відмиванням коштів і пов’язаних з ним злочинів, оспорюване втручання переслідує одну із законних цілей, перерахованих у другому параграфі статті 8, –захист порядку і попередження злочинів. Зрештою, сторони щодо цього не сперечались.

100. До того ж, Суд нагадує, що здійснення державою своїх правових обов’язків, які випливають із приєднання до Європейського Союзу, має загальний інтерес (цитоване Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, §§ 150-151).

iii. Необхідність

α) Щодо застосування презумпції рівноцінного захисту

101. Уряд зазначає, що накладені на адвокатів обов’язки пильності і повідомлення про підозру випливають з імплементації європейських директив, яку Франція мала здійснити з метою дотримання своїх правових обов’язків, котрі випливають із приєднання до Європейського Союзу. Посилаючись на згадане рішення у справі Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, він вважає, що необхідно припустити, що Франція дотрималась вимог Конвенції, оскільки вона лише виконувала такі зобов’язання, і оскільки встановлено, що Європейський Союз надає основоположним правам рівноцінний захист, порівняно із захистом, гарантованим Конвенцією.

Загальні принципи

102. Суд нагадує, що звільнення держав-учасниць від відповідальності за Конвенцією, коли йдеться про дотримання обов’язків, які випливають із приналежності до міжнародної організації, котрій вони передали частину свого суверенітету, суперечить меті Конвенції: це може обмежити або анулювати передбачені Конвенцією гарантії, навіть позбавити їх обов’язкового характеру і конкретної та дієвої природи. Інакше кажучи, держави лишаються відповідальними за Конвенцією відносно заходів, яких вони вживають на дотримання міжнародно-правових зобов’язань, включно з тими, які випливають із приналежності до міжнародної організації, котрій вони передали частину свого суверенітету (цитоване Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, § 154).

103. Проте, Суд вирішував також, що захід, вжитий на дотримання таких зобов’язань, має вважатись виправданим, тим більше, якщо дана організація надає основоположним правам (це поняття включає як основні гарантії, так і механізми, які мають контролювати повагу до нього) принаймні рівноцінний захист (тобто, не ідентичний, а «співмірний»), порівняно із захистом, гарантованим Конвенцією (і слід врахувати, що домовленість щодо такого «рівноцінного захисту» не є остаточною: необхідно передбачити можливість його перегляду у світлі усіх змін, що стосуються захисту основоположних прав). Якщо вважати, що дана організація надає схожий рівноцінний захист, то можна припустити, що держави дотримуються вимог Конвенції, якщо вони лише виконують правові зобов’язання, які випливають із приналежності до організації.

Проте, держави залишаються повністю відповідальними за Конвенцією стосовно всіх актів, які не походять суто із їхніх міжнародно-правових зобов’язань, зокрема, якщо вони здійснювали можливість розсуду (цитоване M.S.S., § 338). Водночас, ця презумпція може бути спростована у рамках конкретної справи, якщо вважається, що гарантований Конвенцією захист прав наштовхується на очевидну недостатність; у такому випадку, роль Конвенції як «конституційного інструмента європейського громадського порядку» в галузі прав людини переважатиме над інтересом міжнародної співпраці (цитоване Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, §§ 152-158; див. також, зокрема, цитоване M.S.S., §§ 338-340).

104. Ця презумпція рівноцінного захисту спрямована, зокрема, на уникнення того, щоб держави-учасниці стикались із дилемою, пов’язаною із дотриманням правових обов’язків, які витікають із приналежності до міжнародної організації, котрій вони передали частину свого суверенітету, і яка не є стороною Конвенції, і коли треба виправдати відносно Конвенції свої дії або бездіяльність, спричинені такою приналежністю. Ця презумпція має також на меті визначити випадки, коли Суд може, в ім’я інтересу міжнародної співпраці, зменшити інтенсивність свого контролю за повагою з боку держав-учасниць до зобов’язань, пов’язаних з Конвенцією, повноваження на який йому надано статтею 19 Конвенції. З мети цієї статті слідує, що Суд здійснюватиме такий захід лише тією мірою, якою права і гарантії, повагу до яких він забезпечує, знаходяться під контролем, подібним до того, який він здійснює. В протилежному випадку, держава уникала б будь-якого міжнародного контролю за відповідність своїх дій до зобов’язань, які випливають з Конвенції.

Щодо захисту основоположних прав правом Європейського Союзу

105. Стосовно захисту основоположних прав, який здійснює Європейський Союз, Суд у справі Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (цитоване, §§ 160-165) вирішив, що він, в принципі, рівноцінний захисту, який забезпечує Конвенція.

106. Аби дійти цього висновку, Суд, по-перше, встановив, що Європейський Союз надає рівноцінний захист стосовно засадових гарантій, і вже на час тих подій повага до основоположних прав була умовою правомірності актів ЄС, і що Суд ЄС, здійснюючи оцінку, широко посилався на положення Конвенції і юриспруденцію Суду (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, § 159). Це тим більше так, що від 1 грудня 2009 року, коли набула чинності змінена стаття 6 Угоди про створення Європейського Союзу, яка надає Хартії основоположних прав Європейського Союзу таку ж цінність, як і угодам, і яка передбачає, що гарантовані Конвенцією і сформовані спільною конституційною традицією держав-учасниць основоположні права є, як загальні принципи, частиною права Європейського Союзу.

107. Потім Суд звернувся до питання, чи можна вважати так само стосовно механізмів контролю за повагою до основоположних прав.

108. Щодо цього він вирішив, що приватні особи мають лише обмежений доступ до Суду ЄС: заяви щодо порушень (спочатку передбачені статтями 169 і 170 Угоди про створення Європейської Спільноти) їм недоступні, їхнє право подати заяву щодо скасування або недотримання (спочатку передбачені статтями 173 і 175 згаданої угоди) обмежене, як і, відповідно, їхня можливість порушити питання щодо незаконності (спочатку передбачені статтею 184 згаданої угоди), і вони не можуть подати заяву проти приватної особи (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, §§ 161-162).

109. Щоб зробити висновок щодо рівноцінного захисту і в цій сфері, Суд встановив, що заяви, які подаються до Суду ЄС органами ЄС або країнами-членами, становлять важливий контроль за дотриманням норм Європейського Союзу, що є сприятливим для приватних осіб, і що останні мають можливість звернутись до Суду ЄС з репаративною заявою, заснованою на недоговірній відповідальності згаданих органів (спочатку передбачені статтею 184 згаданої угоди) (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, § 163).

110. Він також вказав, що важливо, аби система Європейського Союзу, за допомогою національних правових систем, надавала приватним особам можливість провадження, шляхом якого вони могли б довести, що держава-учасниця або будь-яка особа порушили право Європейського Союзу.

Щодо цього Суд зазначив, що певні положення Угоди про створення Європейського Союзу від початку передбачали комплементарну роль національних юрисдикцій в рамках механізму союзного контролю, зокрема (відповідно до початкової кодифікації) статті 189 (поняття прямої дії) і 177 (процедура преюдиційного звернення), і що їхня роль у застосуванні права ЄС і гарантій основоположних прав була розширена із розвитком Судом ЄС важливих понять, таких як верховенство союзного права, пряма дія, непряма дія і відповідальність держави.

Далі він зазначив, що контроль Суду ЄС за застосуванням національними юрисдикціями права Європейського Союзу, включно з гарантіями основоположних прав, здійснюється, таким чином, шляхом процедури преюдиційного звернення (спочатку передбачена статтею 177 згаданої угоди), в рамках якої сторони внутрішнього провадження мають право надавати зауваження. Щодо цього він зазначав, що хоча Суд ЄС обмежується відповіддю на задане національною юрисдикцією питання стосовно тлумачення або чинності, його відповідь часто є визначальною для наслідку внутрішнього провадження, і, зокрема, так відбувалось у рамках справи Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (§ 164).

111. Отже, хоча доступ приватних осіб до Суду ЄС є значно обмеженішим, ніж доступ до даного Суду, наданий статтею 34 Конвенції, Суд погоджується, що оцінюючи загалом, передбачений правом ЄС механізм контролю надає захист, співмірний щодо того, який надає Конвенція. По-перше, тому що приватні особи мають можливість контролю за нормами Європейського Союзу шляхом звернень, які подають до Суду ЄС держави-учасниці і інституції Європейського Союзу. По-друге, оскільки вони мають можливість, шляхом звернення до національних судових систем, встановити порушення права ЄС державою-учасницею, контроль Суду ЄС здійснюється, таким чином, шляхом процедури преюдиційного звернення, яке здійснюватимуть ці юрисдикції.

Щодо питання про застосування у даній справі презумпції рівноцінного захисту

112. Даний випадок відрізняється від справи Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi з двох причин.

113. По-перше, в останній справі, що стосувалась нoрмативу, який повністю мав застосовуватись в країнах-учасницях, Ірландія не мала жодної можливості для маневру у виконанні зобов’язань, що витікали із приналежності до Європейського Союзу.

У даному випадку йдеться про втілення Францією директив, які зобов’язують держав-учасниць щодо результату, якого слід досягти, і залишають їм свободу щодо засобів і форми. Необхідно, отже, встановити, чи у виконанні зобов’язань, що витікали із приналежності до Європейського Союзу, Франція мала можливості для маневру, які могли б стати перешкодою для застосування презумпції рівноцінного захисту.

114. Далі, і головне, оскільки у справі Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi було повністю задіяно передбачений правом Європейського Союзу механізм контролю, Верховний суд Ірландії звернувся до Суду ЄС з преюдиційним питанням, і даний суд висловився у цьому контексті стосовно твердження про порушення права власності, з яким заявник згодом звернувся до Суду.

Натомість, у цій справі Державна Рада відхилила прохання заявника звернутись до Суду ЄС з преюдиційним питанням щодо сумісності обов’язку адвокатів повідомляти про підозру зі статтею 8 Конвенції, тоді як це питання попередньо не розглядалось Судом ЄС ні в рамках преюдиційного звернення в рамках іншої справи, ні з нагоди інших можливих перерахованих звернень, відкритих для країн-учасниць і інституцій Європейського Союзу. Суд зазначає, що у рішенні у цитованій справі Ordre des barreaux francophones et germanophone et autres (параграфи 27‑29 вище), Суд ЄС перевірив сумісність обов’язку адвокатів повідомляти про підозру із вимогами права на справедливий судовий розгляд у розумінні статті 6 Конвенції. Таким чином, він висловився виключно щодо прав підсудного, клієнта адвоката. Проте, у світлі статті 8 Конвенції питання постає інакше: слід вивчити не лише права клієнта адвоката відносно цього положення, але й права самого адвоката, як видно із справи Kopp проти Швейцарії (25 березня 1998 року, Recueil des arrêts et décisions 1998‑II), цитованої André і Wieser і Bicos Beteiligungen GmbH проти Австрії (№ 74336/01, CEDH/ECHR 2007-IV), які стосувались, відповідно, прослуховувань телефонних розмов, обшуку у адвокатському бюро у рамках процесу проти товариства-клієнта і вилучення електронних даних.

115. Отже, Суд має констатувати, що Державна Рада вирішила не здійснювати преюдиційне звернення, незважаючи на те, що Суд ЄС ще не вивчав питання щодо захищених Конвенцією згаданих прав, а постановила рішення сама, хоча міжнародний механізм контролю за повагою до основоположних прав, в принципі, еквівалентний механізму Конвенції, міг би сприяти розширенню потенціалу цього рішення. З огляду на такий вибір і важливість даного питання, презумпція рівноцінного захисту не може застосовуватись.

116. Отже, Суд має висловитись щодо необхідності оспорюваного втручання у розумінні статті 8 Конвенції.

ẞ) Оцінка Суду

117. Суд нагадує, що він у багатьох справах вивчав скарги, сформульовані адвокатами стосовно статті 8 Конвенції в контексті здійснення професійної діяльності. Він висловлювався щодо сумісності з цим положенням обшуку і вилучення, здійснених в бюро або за місцем проживання адвоката (цитоване Niemietz; Roemen і Schmit проти Люксембурга, № 51772/99, CEDH 2003‑IV ; Sallinen і Інші проти Фінляндії, № 50882/99, 27 вересня 2005 року; André і Інші, цитоване; цитоване Xavier Da Silveira), перехоплення листування між адвокатом і клієнтом (Schönenberger і Durmaz проти Швейцарії, 20 червня 1988 року, série A № 137), прослуховувань телефонних розмов адвоката (Kopp цитоване) і обшуку і вилучення електронних даних у адвокатському бюро (Sallinen і Інші і Wieser і Bicos Beteiligungen GmbH цитовані).

У цьому контексті він підкреслив, що на підставі статті 8 листування між адвокатом і клієнтом, яким би не був його намір (включно із суто професійним листуванням: Niemietz цитоване, § 32), має щодо конфіденційності привілейоване становище (Campbell проти Сполученого Королівства, 25 березня 1992 року, §§ 46-48, série A    № 233; див. також, зокрема, Ekinci і Akalın проти Туреччини,        № 77097/01, 30 січня 2007 року, § 47; це стосується, як зазначалось вище, усіх видів обміну інформацією між адвокатами і клієнтами). Він також зазначив, що «надає особливої ваги ризику посягань на професійну таємницю адвокатів, оскільки вони можуть мати негативні наслідки для звершення правосуддя» (Wieser і Bicos цитоване, §§ 65-66; див. також цитовані Niemietz, § 37, і André, § 41) і є основою довірчих стосунків між адвокатом і клієнтом (André, цитоване, § 41, і Xavier da Silveira, цитоване, § 36).

118. Отже, в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію – захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним. Тут йдеться про довірчі стосунки між ними, необхідні для здійснення цієї місії. Від цього залежить також, хоч і непрямо, але неухильно, повага до права підсудного на справедливий судовий розгляд, особливо щодо права кожного «обвинуваченого» не свідчити проти себе.

119. Цей посилений захист, який стаття 8 надає конфіденційності обміну інформацією між адвокатами і клієнтами, а також його причини змушують Суд констатувати, що з цієї точки зору професійна таємниця адвокатів, яка зводиться перед усім до їхніх обов’язків, особливо захищена цим положенням.

120. Отже, питання, яке постає перед Судом, полягає у тому, чи запроваджений у Франції із законною метою обов’язок повідомляти про підозру становить непропорційну загрозу для професійної таємниці адвокатів у цьому розумінні.

Він нагадує, що поняття необхідності у розумінні статті 8 Конвенції передбачає існування абсолютної суспільної потреби і, особливо, пропорційності втручання відносно законної переслідуваної мети (див. поміж іншими, Campbell цитоване, § 44).

121. Суд нагадує, що у рішенні від 23 липня 2010 року (параграф 17 вище) Державна Рада, підкресливши, що стаття 8 Конвенції захищає «основоположне право на професійну таємницю», вирішила, що підкорення адвокатів обов’язку повідомляти про підозру не становить для нього надмірної загрози. Вона зробила такий висновок з огляду на загальний інтерес, який становить боротьба з відмиванням коштів, і на гарантію, яка полягає у виключенні зі сфери його застосування інформації, отриманої чи здобутої адвокатами під час правничої діяльності, а також отриманої чи здобутої під час юридичного консультування (за єдиним винятком, стосовно останнього виду інформації, тих випадків, коли юридичний радник бере участь у діяльності з відмивання коштів, коли юридична консультація надається з метою відмивання коштів, і коли адвокат знає, що його клієнт бажає отримати юридичну консультацію з метою відмивання коштів).

122. Суд не може заперечувати таке мотивування.

123. Звичайно, як зазначалось вище, професійна таємниця адвокатів має важливе значення як для адвоката і його клієнта, так і для несхибного функціонування правосуддя. Йдеться про відсутність сумніву щодо одного з основоположних принципів, на які у демократичному суспільстві спирається організація правосуддя. Проте, він не є недоторканним, і Суд вже вирішував, що він має поступатись, зокрема, перед свободою вираження поглядів адвоката (Mor проти Франції, № 28198/09, 15 грудня 2011 року). Необхідно зважити його важливість відносно важливості, яку становить для країн-учасниць боротьба з відмиванням коштів, що мають незаконне походження і можуть служити фінансуванню злочинної діяльності, зокрема у сфері обігу наркотиків або міжнародного тероризму (Grifhorst проти Франції, № 28336/02, § 93, 26 лютого 2009 року). Щодо цього Суд зазначає, що директиви ЄС, які є основою оспорюваного заявником обов’язку повідомляти про підозру, є складовою міжнародних документів, спільною метою яких є запобігання діяльності, яка становить значну загрозу демократії (див. зокрема цитовані рекомендації GAFI і Конвенцію Ради Європи від 16 травня 2005 року стосовно відмивання, виявлення, вилучення і конфіскації здобутків злочинної діяльності і фінансування тероризму; параграфи 18-19 вище).

124. Щодо аргументів заявника стосовно того, що такий обов’язок не є необхідним, оскільки кожен адвокат, який залучається до операцій з відмивання коштів, буде однак нести кримінальну відповідальність, то Суд не може не взяти їх до уваги. Він однак вважає, що це не скасовує вибір держави або групи держав ухвалити положення-санкції, які вони встановлюють як особливий превентивний механізм.

125. Суд бере також до уваги опубліковані Tracfin статистичні дані, на які посилається заявник, відповідно до яких, зокрема, із 20252 повідомлень, отриманих Tracfin у 2010 році, 19208 з яких повідомлення про підозру від представників незалежних професій, лише 5132 стали предметом поглибленого вивчення і лише 404 передані судовим органам, з них менше сотні стосувались відмивання коштів або фінансування тероризму. На їх підставі заявник робить висновок про неефективність системи і, відповідно, відсутність необхідності такого втручання. Проте, Суд це не переконує. Він не бачить, який висновок можна зробити з цих цифр, оскільки зі звіту Tracfin за 2010 рік видно, що жодне з 19208 повідомлень про підозру не походило від адвоката. Натомість, він вважає, що цей звіт дає позитивну оцінку таких результатів, і уточнює, що GAFI вважає, що французькі заходи з боротьби з відмиванням коштів і фінансуванням тероризму є одними з найрозвиненіших у світі. Він вважає, що теза заявника навіть приховує знеохочуючий наслідок, який можуть мати ці заходи.

126. Зрештою і перед усім, на думку Суду, два елементи є вирішальними для оцінки пропорційності оспорюваного втручання.

127. Йдеться перед усім про те, що, як вказувалось вище і зазначалось Державною Радою, адвокати підпадають під обов’язок повідомляти про підозру лише у двох випадках. По-перше, коли в рамках професійної діяльності вони беруть участь від імені і за рахунок клієнта в угодах щодо фінансів або нерухомості або діють у якості довірителя. По-друге, коли в рамках професійної діяльності вони допомагають клієнту у підготовці або здійсненні трансакцій стосовно певних визначених операцій: купівлі і продажу нерухомого майна або комерційних підприємств; управління капіталом, акціями або іншими активами, які належать клієнту; відкриття банківських, ощадних або інвестиційних рахунків або угод страхування; організації сплати внесків для створення або управління юридичними особами; створення, управління або керівництва юридичними особами; створення, управління або керівництва довірчими товариствами або подібними утвореннями; створення або управління дотаційними фондами. Отже, обов’язок повідомляти про підозру стосується лише діяльності, віддаленої від довіреної адвокатам місії захисту, і подібної до діяльності представників інших професій, які підпадають під цей обов’язок.

Водночас, Монетарний і фінансовий кодекс однозначно уточнює, що адвокати не підпадають під цей обов’язок, якщо згадана діяльність «пов’язана з судовим провадженням, незалежно від того, була інформація отримана чи здобута до, під час або після провадження, включно з консультаціями стосовно способу розпочати таке провадження або уникнути його, ні коли вони надають юридичні консультації, якщо тільки інформацію не було надано з метою відмивання коштів або фінансування тероризму, або якщо відомо, що клієнт просить про консультацію з метою відмивання коштів або фінансування тероризму» (стаття L. 561-3 Монетарного і фінансового кодексу; параграф 32 вище).

128. Отже, обов’язок повідомляти про підозру не стосується суті місії захисту, котра, як зазначалось вище, є основою для професійної таємниці адвоката.

129. Йдеться про те, що закон встановлює захисний фільтр для професійної таємниці: адвокати передають повідомлення не прямо до Tracfin, а, залежно від випадку, голові колегії адвокатів при Державній Раді і Касаційному суді або керівнику колегії, у якій адвокат зареєстрований. Можна вважати, що на цій стадії професійна таємниця, розділена з професіоналом, який не лише підпадає під ті ж деонтологічні правила, але й обраний колегами для забезпечення їх дотримання, не зазнає загрози. Голова колегії адвокатів при Державній Раді і Касаційному суді або керівник колегії краще, ніж будь-хто інший, можуть оцінити, що підпадає, а що не підпадає під професійну таємницю, і передають повідомлення до Tracfin лише після перевірки дотримання умов, зазначених у статті L. 561-3 Монетарного і фінансового кодексу (стаття L. 561-17 того ж кодексу; параграф 38 вище). Щодо цього Уряд уточнює, що повідомлення не передається, якщо голова вважає, що немає підозри у відмиванні коштів, або якщо відповідний адвокат помилково вважав, що мав зробити повідомлення щодо діяльності, яка не входить до сфери застосування обов’язку повідомляти про підозру.

130. Зрештою, Суд вже мав нагоду наголосити на гарантії, яку становить втручання голови адвокатського об’єднання, стосовно питання про професійну таємницю адвокатів. У рішенні у справі André і інші Суд уточнив, що Конвенція не перешкоджає тому, аби національне право передбачало можливість обшуку у адвокатському бюро, якщо запроваджуються особливі гарантії; у ширшому сенсі Суд підкреслив, що, за умов суворого регламентування, не забороняється накладати на адвокатів певний перелік обов’язків, які могли б стосуватись їхніх відносин з клієнтами, зокрема, у випадках очевидних вказівок на те, що адвокат бере участь у правопорушенні, а також в рамках боротьби з відмиванням коштів. Суд також взяв до уваги той факт, що відвідування помешкання відбувалось у присутності голови адвокатського об’єднання, в чому вбачалась «особлива процесуальна гарантія» (§§ 42-43). Суд дійшов подібного рішення і у цитованій справі Roemen і Schmit (§ 69), оскільки обшук у адвокатському бюро супроводжувався «особливими процесуальними гарантіями», зокрема, присутністю голови адвокатського об’єднання. Зрештою, у цитованій справі Xavier da Silveira (див, зокрема, §§ 37 і 43), Суд дійшов висновку про порушення статті 8 саме на тій підставі, що адвокат, у помешканні якого відбувся обшук, не мав такої гарантії.

131. З урахуванням наведеного вище, Суд вважає, що обов’язок повідомляти про підозру, у застосованому у Франції вигляді і з огляду на переслідувану законну мету і на її особливу важливість у демократичному суспільстві, не становить непропорційне втручання у професійну таємницю адвокатів.

132. Отже, не було порушення статті 8 Конвенції.

II. ЩОДО ІНШИХ СТВЕРДЖУВАНИХ ПОРУШЕНЬ

133. Заявник скаржився також на те, що професійний регламент від 12 липня 2007 року не наводить достатнього визначення обов’язків, які покладаються на адвокатів під загрозою дисциплінарних стягнень, а відсилає до загальних і нечітких понять, таких як «повідомлення про підозру» і обов’язок «пильності». Вбачаючи у цьому нехтування принципом юридичної безпеки, він твердить про порушення статті 7 Конвенції.

Суд нагадує, що стаття 7 забороняє ретроактивне застосування кримінального права на шкоду обвинуваченому і підсудному і закріплює, у загальний спосіб, принцип законодавчого визначення правопорушень і покарань, а також принцип, відповідно до якого забороняється застосування кримінального права за аналогією на шкоду обвинуваченому і підсудному, тобто, «правопорушення має бути чітко визначене законом» (Kokkinakis проти Греції від 25 травня 1993 року, série § 52, A № 260-A). Він застосовується лише в контексті «кримінального» провадження у розумінні Конвенції, яке призводить до «визнання винним» або до призначення «покарання». Отже, навіть припускаючи, що дисциплінарну відповідальність, до якої може призвести недотримання професійного регламенту від 12 липня 2007 року, можна вважати як «кримінальну» у розумінні Конвенції, суд констатує, що заявник не був суб’єктом такого провадження. Тому, у будь-якому випадку, він не може вважатись потерпілим від стверджуваного ним порушення статті 7. Відповідно, ця частина заяви є несумісною ratione personae з положеннями Конвенції і має бути відхилена на підставі статті 35 §§ 3 (a) і 4 Конвенції.

134. Спираючись на статтю 6 Конвенції, заявник скаржився на те, що накладений на адвокатів обов’язок повідомляти про «підозру» відносно незаконної діяльності клієнтів є несумісним із правом останніх не свідчити проти себе і з презумпцією невинуватості, якою вони мають користуватись.

Суд констатує, що в цьому випадку заявник стверджує про порушення прав інших осіб. Отже, він не може вважатись потерпілим у розумінні статті 34 Конвенції. Відповідно, ця частина заяви є несумісною ratione personae з положеннями Конвенції і має бути відхилена на підставі статті 35 §§ 3 (a) і 4 Конвенції.

З ЦИХ ПРИЧИН СУД ОДНОГОЛОСНО

1. Проголошує заяву прийнятною стосовно скарг на підставі статті 8 Конвенції, а решту скарг неприйнятними;

2. Постановляє, що не було порушення статті 8 Конвенції.

Складено французькою мовою і постановлено на відкритому слуханні у Палаці Прав Людини в Страсбурзі 6 грудня 2012 року.

              Клаудіа ВестердікДін Шпільман
СекретарГолова

© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2013 рік.

Офіційними мовами Європейського суду з прав людини є англійська і французька. Цей переклад було здійснено за підтримки Фундації з прав людини Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є обов’язковим для Суду, і Суд не несе жодної відповідальності за його якість. Його можна завантажити із бази даних юриспруденції Європейського суду з прав людини HUDOC () або з будь-якої іншої бази даних, котрим Суд передав його. Його можна відтворювати з некомерційною метою, за умови цитування повної назви справи, наведеної примітки щодо авторських прав і посилання на Фундацію з прав людини. Якщо є намір використати будь-яку частину перекладу з комерційною метою, звертайтесь, будь ласка, за адресою publishing@.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013.

The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013.

Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@

[1] Професія повіреного зникла 1 січня 2012 року (закон від 25 січня 2011 року стосовно реформування представництва у апеляційних судах).

Full & Egal Universal Law Academy