CASE OF M.E. v. SWEDEN - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

FEMTE AVDELNINGEN

MÅLET M.E. mot SVERIGE

(Ansökan nr 71398/12)

DOM

STRASBOURG

26 juni 2014

DETTA MÅL HÄNSKÖTS TILL DEN STORA KAMMAREN

SOM AVKUNNADE SIN DOM I MÅLET

2015‑04‑08

Den kan komma att revideras redaktionellt.

I målet M.E. mot Sverige

avkunnar Europadomstolen för mänskliga rättigheter (femte avdelningen), i kammare bestående av:

Mark Villiger, president,
Ann Power-Forde,
Ganna Yudkivska,
Vincent A. De Gaetano,
André Potocki,
Aleš Pejchal, domare,
Johan Hirschfeldt, ad hoc-domare,
och Claudia Westerdiek, avdelningens justitiesekreterare,

efter enskilda överläggningar den 20 maj 2014 följande dom, vilken fastställdes detta datum:

FÖRFARANDE

1. Målet har sitt ursprung i en ansökan (nr 71398/12) mot Konungariket Sverige som lämnades in till domstolen i enlighet med artikel 34 i Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (”konventionen”) av en libysk medborgare, M.E. (”klaganden”) den 3 november 2012. Ordföranden för den femte avdelningen biföll klagandens begäran om att hans namn inte skulle uppges (regel 47.3 i domstolsreglerna).

2. Klaganden företräddes av S.-Å. Petersson, en flyktinghandläggare arbetande i Stockholm. Den svenska regeringen (”regeringen”) företräddes av sitt ombud H. Lindquist från utrikesdepartementet.

3. Klaganden hävdade bland annat att hans rättigheter enligt artikel 3 och 8 i konventionen skulle kränkas om han utvisades till Libyen för att ansöka om familjeåterförening därifrån.

4. Den 12 december 2012 beslöt den tillförordnade ordföranden för den avdelning som målet hade hänskjutits till att tillämpa regel 39 i domstolens arbetsregler och påpekade för regeringen att klaganden inte borde avvisas till Libyen under tiden för domstolsförfarandet.

5. Samma datum, den 12 december 2012, underrättades regeringen om klagomålet.

6. Helena Jäderblom, den domare som valts för Sverige, kunde inte döma i målet (regel 28 i domstolsreglerna). Följaktligen beslutade kammarens president att utse Johan Hirschfeldt till ad hoc-domare (regel 29.1 b).

7. Utöver klagandens och regeringens skriftliga yttranden mottogs tredjepartskommentarer från Amnesty International och gemensamt från Internationella federationen för mänskliga rättigheter (International Federation for Human Rights, FIDH), Internationella juristkommissionen och den europeiska av­del­ningen av International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA-Europe), som presidenten hade givit tillstånd att intervenera i det skriftliga förfarandet (artikel 36.2 i konventionen och regel 44.3 i domstolsreglerna).

SAKFÖRHÅLLANDEN

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

8. Klaganden föddes 1982 och befinner sig för närvarande i Sverige.

9. Den 29 juli 2010 ansökte han om asyl i Sverige och uppgav att han hade kommit till landet tre dagar tidigare. Han hävdade att den smugglare som hade organiserat hans resa hade tagit hans pass, och han lämnade ett mobiltelefonnummer till en kontaktperson, N.

10. Den 6 augusti 2010 höll Migrationsverket ett första förhör med klaganden, varvid han uppgav att han var från Libyen. Hans mor och syskon var kvar där. Han hade kontakt med dem och skulle be dem skicka honom hans pass och andra identitetshandlingar. Han hävdade vidare att han inte hade några släktingar i Sverige, men han lämnade mobiltelefonnumren till två kontaktpersoner i Sverige, N. och H.

11. En djupintervju hölls med klaganden den 20 augusti 2010, där hans offentliga biträde och en tolk var närvarande. Migrationsverkets handläggare informerade klaganden om vikten av att ange alla hans asylskäl eftersom detta skulle vara hans enda chans att lägga fram dem. Hon försäkrade honom vidare om att all information som tillhandahölls skulle behandlas konfidentiellt. Klaganden lämnade in sitt id-kort och hävdade att myndigheterna hade konfiskerat hans pass och andra identitetshandlingar. Därefter uppgav han väsentligen följande.

12. Han lämnade Libyen i april 2010 för att resa till Tunisien, där han hade stannat tills hans farbror eller morbror hjälpte honom att nå Sverige i juli 2010, med hjälp av smugglare och ett falskt franskt pass. I Libyen hade han varit soldat, med arbete som vakt vid en militärbas i Tripoli, där han hade mött personer som betalade honom för att transportera illegala vapen åt mäktiga klaner från södra Libyen, med kopplingar till myndigheterna. Han hade arbetat åt dem i mer än ett år när han i november 2009 stoppades vid en vägspärr och förhördes. Han fördes sedan till en okänd plats, där han hölls i cirka tre veckor och utsattes för förhör och tortyr. Han anklagades för innehav av otillåtna vapen och bilstöld, och förflyttades sedan till ett militärfängelse där hans farbror/morbror besökte honom och ordnade en advokat åt honom. Under tortyren skadades hans arm allvarligt och infekterades, och cirka två månader efter överföringen till militärfängelset fördes han till ett civilt sjukhus av två vakter för behandling. Efter att läkaren hade behandlat honom gick en av hans vakter för att hämta kaffe åt honom, och den andra tog med honom ut för att röka en cigarrett. Han lyckades då fly. Om han skickades tillbaka till Libyen, skulle han riskera åtminstone tio års fängelse för de brott han hade begått. Han skulle dessutom riskera att bli dödad av klanerna eftersom han hade avslöjat deras namn under tortyren. Han visade några ärr på arm, rygg och huvud.

13. Migrationsverkets handläggare frågade om klaganden hade andra skäl för att begära asyl, på vilket han svarade nej. Han hade haft det bra i Libyen fram till dess han greps och hade till och med planerat att gifta sig med en kvinna i maj 2010.

14. I september 2010 ingav klagandens offentliga biträde vissa klargöranden till Migrationsverket men vidhöll väsentligen vad som hade uppgivits under intervjun.

15. Den 21 februari 2011 besökte klaganden Migrationsverket tillsammans med N. Han hävdade att han ville tillägga som asylskäl att han var homosexuell och hade ett förhållande med N., som han hade känt sedan sin första vecka i Sverige. Deras förhållande hade utvecklats över tid och han hade flyttat in hos N. i december 2010. N. var transsexuell och hade permanent uppehållstillstånd i Sverige.

16. Mot bakgrund av denna nya information höll Migrationsverket ett kompletterande förhör med klaganden den 1 november 2011. Under detta förhör uppgav klaganden att han hade varit ”normal” tidigare och att det var N. han hade blivit intresserad av. Deras förhållande hade utvecklats från vänskap men det hade varit svårt på grund av de mycket negativa attityderna från andra araber i den stad där de bodde i Sverige. Ingen i Libyen kände till hans sexuella läggning och han hade aldrig haft något homosexuellt förhållande i Libyen. N. var i färd med att byta kön från man till kvinna. De hade talat med hans mor och syster via Internet med en kamera men N. hade presenterat sig som kvinna. De gifte sig i september 2011. Om han tvingades återvända till Libyen för att ansöka om familjeåterförening därifrån, skulle det bli känt att han var gift med en man, och han skulle riskera förföljelse och misshandel.

17.  Vad gäller hans ursprungliga asylskäl, och med tanke på förändringarna i Libyen under 2011, konstaterade klaganden att situationen i Libyen var mycket instabil. Han trodde inte att klanerna längre skulle vara särskilt intresserade av honom eftersom de hade andra intressen nu och var mindre mäktiga än tidigare. Om han var försiktig skulle det inte längre finnas så stort hot mot honom i Libyen.

18. Den 16 december 2011 avslog Migrationsverket hans ansökan. Man konstaterade först att klaganden inte hade lämnat in sitt pass trots att han vid flera tillfällen hade hävdat att han hade ett pass och skulle lämna in det. Även om han inte hade bevisat sin identitet accepterade Migrationsverket att han antagligen var från Libyen. Vad gäller situationen i Libyen efter störtandet av Khadaffi konstaterade Migrationsverket att det var allvarligt men inte nådde upp till nivån av en inre väpnad konflikt. Alltså måste en individuell bedömning göras i klagandens fall. I detta avseende fann Migrationsverket att klaganden hade lämnat motstridiga uppgifter och att hans berättelse saknade trovärdighet. Till att börja med hade han lämnat motsägelsefulla uppgifter om sitt pass vid förhören: först hävdade han att smugglaren hade tagit det, sedan att han skulle kunna få det från sin familj, senare att de libyska myndigheterna hade konfiskerat det, och senast att han skulle lämna in passet. Man konstaterade vidare att namnet på intyget avseende hindersprövning, vilket klaganden hade lämnat in till stöd för sitt giftermål, var ett annat än det namn han hade lämnat till Migrationsverket. Eftersom inget pass hade lämnats in var det inte otvetydigt att intyget gällde klaganden. I detta sammanhang konstaterade Migrationsverket att klaganden hade lämnat motstridiga uppgifter om när han hade mött N. samt om deras förhållande. Vid det första förhöret, den 29 juli 2010, hade han lämnat N.:s telefonnummer som ett kontaktnummer, medan han i februari 2011 hävdade att han hade blivit bekant med N. under sin första vecka i Sverige, och vid intervjun i november 2011 hävdade han att han hade mött N. cirka tre till fyra månader efter sin ankomst till Sverige. Dessutom hävdade han under djupintervjun att han inte hade några andra skäl för sin asylansökan än dem som var förknippade med vapentransporten och att han hade planerat att gifta sig i Libyen. Mot denna bakgrund ifrågasatte Migrationsverket även beskaffenheten av klagandens och N.:s förhållande, som åberopades inför Migrationsverket först den 21 februari 2011. Alltså drog Migrationsverket slutsatsen att klagandens berättelse avseende både händelser i Libyen och hans förhållande med N. saknade trovärdighet och inte räckte som skäl för att bevilja honom uppehållstillstånd i Sverige.

19. Dessutom konstaterade Migrationsverket att stora förändringar hade skett i Libyen efter att klaganden hade lämnat landet, och ansåg att han inte hade lyckats styrka att han, baserat på brottsanklagelserna mot honom, skulle riskera förföljelse från myndigheternas sida efter ett återvändande, eller att myndigheterna inte skulle kunna skydda honom mot trakasserier från klanerna. Vad gäller klagandens förhållande med N. hänvisade Migrationsverket till huvudregeln i utlänningslagen, enligt vilken en utlänning som söker uppehållstillstånd i Sverige på grund av familjeband eller ett seriöst förhållande måste ha ansökt om och blivit beviljad ett sådant tillstånd innan han/hon kommer in i landet. Även om man konstaterade att undantag från denna regel kan göras om utlänningen har starka band till en person som har uppehållstillstånd i Sverige och det inte rimligtvis kan krävas att han eller hon reser till ett annat land för att lämna in en ansökan där, ansåg Migrationsverket att det inte skulle vara orimligt att kräva att klaganden lämnade in en sådan ansökan från Libyen i enlighet med huvudregeln. Eftersom det inte fanns några andra skäl att bevilja klaganden tillstånd att stanna i Sverige, avslogs hans ansökan.

20. Klaganden överklagade till Migrationsdomstolen, där han stod fast vid sina påståenden och lade till att stavningen av hans namn skilde sig åt i de olika dokumenten eftersom transkriptionerna från arabiska hade gjorts av olika personer. Han hade sitt pass men varit rädd att lämna över det till Migrationsverket av fruktan för att skickas tillbaka till Libyen. Hans förhållande med N. var seriöst; de var gifta och bodde ihop. Det skulle även bli bekant i Libyen att han var homosexuell om han ansökte om uppehållstillstånd därifrån, vilket skulle utsätta honom för en verklig risk för förföljelse och misshandel. Därtill skulle han inte kunna ansöka om uppehållstillstånd från Libyen eftersom Sverige endast hade ett konsulat i Benghazi. Han lämnade in en kopia av sitt pass, där det framgick att han hade beviljats ett Schengenvisum av den maltesiska ambassaden i Tripoli i maj 2010 och att han hade kommit in i Sverige den 15 juni 2010. Han lämnade även in en kopia av ett militärkort, kopior av fotografier av ärr och två arresteringsorder mot honom.

21. Under den muntliga förhandlingen vid Migrationsdomstolen hävdade klaganden att det fanns ett hot mot honom från de libyska myndigheterna eftersom han arbetade åt militären under Khadaffiregimen. Dessutom tillade han att det inte var känt i Libyen att han var gift med en man, men han var förvissad om att andra libyer i Sverige skulle sprida den informationen till Libyen om han skickades tillbaka dit. Enligt hans åsikt skulle det även bli känt att han var homosexuell om han tvingades ansöka om familjeåterförening och förhöras vid det svenska konsulatet i Libyen. Han visade även upp sitt pass i original.

22. Den 13 september 2012 avslog Migrationsdomstolen överklagandet. Man fann först att den allmänna situationen i Libyen inte var tillräckligt allvarlig för att bevilja klaganden asyl utan att det fanns individuella asylskäl. Vad gäller klagandens individuella skäl konstaterade domstolen att eftersom han nu hade lämnat in sitt pass, kunde vissa andra dokument han tillhandahållit kopplas till honom. Emellertid fann domstolen efter att ha undersökt dessa dokument att militärkortet var för utbildning och inte visade att klaganden senare hade varit anställd av militären. De båda arresteringsorderna var av enkelt slag och lätta att förfalska. Därtill innehöll den ena av dem inte något datum, och klaganden gav ingen acceptabel förklaring till hur han hade erhållit dem. Vad gäller fotografierna av ärren ansåg domstolen att det faktum att klaganden hade haft skador som efterlämnade ärr inte gjorde sannolikt att han skulle misshandlas i framtiden. Domstolen drog således slutsatsen att dokumenten inte visade att klaganden var i behov av internationellt skydd. Dessutom fann domstolen att klaganden inte var trovärdig; man betonade att han hade lämnat in sitt pass först vid den muntliga förhandlingen inför domstolen och att han avsiktligt hade lämnat falska uppgifter till Migrationsverket rörande sitt pass, hur han hade rest till Sverige och datumet för sin ankomst. Han hade också lämnat motstridiga uppgifter beträffande sina kunskaper om möjligheterna att ansöka om asyl i Sverige och de påstådda hoten mot honom i Libyen. Domstolen trodde följaktligen inte på klagandens asylberättelse.

23. Emellertid ifrågasatte domstolen inte fråga att klaganden var homosexuell, men ansåg att han inte hade lyckats styrka att det fanns ett hot mot honom i Libyen på grund av detta. I detta sammanhang konstaterade domstolen att det enligt klagandens egna yttranden inte var känt i Libyen att han var homosexuell. Därtill ansåg man att det var osannolikt att libyer i Sverige som kände till klagandens sexuella läggning skulle vara mer benägna att sprida denna information bara för att klaganden skulle återvända till Libyen. Domstolen konstaterade även att klaganden hade behållit sitt pass för att kunna återvända till Libyen. Sammanfattningsvis drog man slutsatsen att klaganden inte hade lyckats visa att han skulle riskera förföljelse eller misshandel efter att ha återvänt till Libyen. Vad gäller hans förhållande med N. konstaterade domstolen att all ambassadpersonal hade skyldighet att respektera konfidentialiteten och att det inte fanns några hinder för klaganden att ansöka om uppehållstillstånd från utlandet. Det faktum att det svenska konsulatet var placerat i Benghazi ändrade inte denna slutsats.

24. En nämndeman anmälde skiljaktig åsikt och ansåg att det inte kunde uteslutas att uppgifter om klagandens sexuella läggning skulle kunna läcka ut från en ambassad.

25. Klaganden överklagade än en gång, till Migrationsöverdomstolen, som den 10 oktober 2012 vägrade honom prövningstillstånd.

26. Klaganden begärde då att Migrationsverket skulle ompröva hans fall, hävdande att en libyer i Sverige som kände till hans giftermål hade rest till Libyen och av en tillfällighet hade mött hans bror och berättat för honom att han var gift med en annan man. Hans farbror/morbror ringde honom senare och hotade att döda honom om han återvände till Libyen eftersom han hade dragit skam över familjen. Han hävdade vidare att vänner till honom i Libyen hade berättat för honom att tolv homosexuella nyligen hade dödats i Libyen och att andra hade flytt ur landet eftersom de förföljdes av okända grupper i Libyen. Han var över­tygad om att han skulle ställas inför en verklig risk att misshandlas eller dödas om han återvände, och att det inte skulle vara möjligt för honom att ansöka om familjeåterförening därifrån utan att hans sexuella läggning skulle bli känd.

27. Den 10 december 2012 avslog Migrationsverket begäran om omprövning. Man fann inga skäl att avvika från huvudregeln att en ansökan om familjeåterförening måste komma från utlandet. Klagandens påstående att hans släktingar hade hotat honom ansågs inte tillräckligt för att utgöra ett permanent hinder för utvisningsbeslutets verkställighet, och det fanns följaktligen inga skäl att ompröva klagandens mål.

II. GÄLLANDE NATIONELL LAGSTIFTNING OCH PRAXIS

A. Utlänningslagen – behov av internationellt skydd

28. De grundläggande bestämmelser som kan tillämpas på det aktuella målet och som rör utlänningars rätt att resa till och uppehålla sig i Sverige framgår av utlänningslagen (2005:716). Den fastställer de villkor enligt vilka en utlänning kan förvisas eller utvisas ur landet samt förfarandena kring verkställandet av dessa beslut.

29. 5 kap 1 § utlänningslagen föreskriver att en utlänning som anses vara flykting, alternativt skyddsbehövande, med vissa undantag har rätt till uppehållstillstånd i Sverige. Enligt 4 kap 1 § i lagen avses med ”flykting” en utlänning som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse eller om dessa myndigheter inte kan antas erbjuda skydd mot förföljelse från enskilda. Med ”alternativt skyddsbehövande” avses bland annat en person som befinner sig utanför det land där han eller hon är medborgare, därför att det finns grundad anledning att anta att utlänningen vid ett återvändande till hemlandet skulle löpa risk att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (4 kap 2 § utlänningslagen).

30. Dessutom får, om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, ett sådant tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige (5 kap 6 § utlänningslagen). Vid en sådan bedömning bör särskild hänsyn tas till bland annat utlänningens hälsotillstånd.

31. Enligt en särskild bestämmelse om hinder mot verkställande får en utlänning inte sändas till ett land om det finns skälig anledning att anta att utlänningen där skulle vara i fara att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (12 kap 1 § utlänningslagen). Dessutom får en utlänning i princip inte sändas till ett land där han eller hon riskerar att utsättas för förföljelse (12 kap 2 § utlänningslagen).

B. Utlänningslagen – familjeåterförening

32. Enligt utlänningslagens 5 kap 3 §, punkt 1 ska ett uppehållstillstånd, om inte annat följer av 17–17 b §§, ges till en utlänning som är make eller sambo till någon som är bosatt eller har beviljats uppehållstillstånd i Sverige.

33. Enligt lagens 5 kap 18 § ska en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige på grund av familjeband eller seriösa förhållanden ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får i princip inte bifallas efter inresan. Emellertid kan undantag från denna regel göras, exempelvis om utlänningen har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att han eller hon reser till ett annat land för att ge in ansökan där (5 kap 18 §, andra stycket, punkt 5). Vad gäller detta undantag anges i förarbetena till bestämmelsen (proposition 1999/2000:43, s. 55 ff.) att huvudvikten ska läggas på frågan om huruvida det är rimligt att kräva att utlänningen återvänder till ett annat land för att inge en ansökan där. Relevanta detaljer som kan vara till fördel för utlänningen kan vara huruvida han eller hon efter att ha återvänt hem kan antas möta svårigheter att erhålla pass eller utresetillstånd, och detta beror på någon form av trakasserier från myndigheterna i hemlandet. Det kan även gälla om utlänningen kommer att krävas utföra en mycket lång värnpliktstjänstgöring eller tjänstgöring under osedvanligt stränga förhållanden. Det kan även vara av relevans om utlänningen måste återvända till ett land där det inte finns några svensk utlandsrepresentation och där det är förenat med stora praktiska svårigheter och betydande kostnader att resa till något grannland för att ge in ansökan där. Relevanta detaljer som kan tala mot utlänningen kan vara att han eller hon uppehåller sig illegalt i landet, att personens identitet är oklar eller om det finns en stark anknytning till hemlandet. Ett undantag kan även göras om det annars finns synnerliga skäl (5 kap 18 §, andra stycket, punkt 11).

34. Kravet att i princip uppehållstillstånd för familjemedlemmar ska beviljas före inresan till Sverige infördes som en av ett antal åtgärder i syfte att minska möjligheterna att få uppehållstillstånd genom skenäktenskap eller ‑förhållanden. Därefter har den svenska regeringen och riksdagen vid flera tillfällen understrukit att kravet att uppehållstillstånd ska erhållas före inresan i Sverige är en viktig del av åtgärderna för att upprätthålla reglerad invandring. Därtill anges i förarbetena till utlänningslagen att det är väsentligt att utlänningar som vistas illegalt i Sverige inte kommer i ett bättre läge än de som följer myndigheternas beslut och återvänder för att ansöka om tillstånd från hemlandet (proposition 1999/2000:43).

35. Migrationsverket rekommenderar att alla personer som vill ansöka om uppehållstillstånd i Sverige baserat på nära förhållanden gör detta via Internet, eftersom den rutinen är snabbare och enklare. Det är även möjligt att ansöka om prioriterad behandling när ansökan om uppehållstillstånd lämnas in.

C. Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande avseende skydd baserat på sexuell läggning

36. Den 13 januari 2011 utfärdade Migrationsverket Rättschefens rättsliga ställningstagande angående metod för utredning och prövning av den framåtsyftande risken för personer som åberopar skyddsskäl på grund av sexuell läggning. Denna metod återspeglar det test som upprättades av Storbritanniens högsta domstol i dess dom den 7 juli 2010 i HJ (Iran) and HT (Cameroon) v. Secretary of State for the Home Department [2010] UKSC 31 (punkt 82), nämligen (i icke-officiell översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta dokument):

”När en sökande ansöker om asyl på grund av en välgrundad fruktan för förföljelse eftersom han är homosexuell, måste domstolen först fråga sig om den är övertygad av bevisningen för att han är homosexuell, eller att han skulle behandlas som homosexuell av potentiella förföljare i sitt hemland.

Om så är fallet måste domstolen sedan fråga sig om den är övertygad av den tillgängliga bevisningen för att homosexuella som levde öppet sannolikt skulle förföljas i sökandens hemland.

Om så är fallet måste domstolen gå vidare med att överväga vad den enskilda sökanden skulle göra om han skickades tillbaka till detta land.

Om sökanden faktiskt skulle leva öppet och därigenom utsättas för en verklig risk för förföljelse, har han en välgrundad fruktan för förföljelse – även om han skulle kunna undvika risken genom att leva ”diskret”.

Om å andra sidan domstolen kommer fram till att sökanden faktiskt skulle leva diskret och därmed undvika förföljelse, måste den gå vidare med att fråga sig varför han skulle göra detta.

Om domstolen kommer fram till att sökanden skulle välja att leva diskret helt enkelt eftersom det var så han själv skulle vilja leva, eller på grund av exempelvis socialt tryck, för att inte besvära sina föräldrar eller genera sina vänner, bör hans ansökan avslås. Socialt tryck av detta slag utgör inte förföljelse, och konventionen [1951 års FN-konvention om flyktingars rättsliga ställning] erbjuder inte skydd mot detta. En sådan person har ingen välgrundad fruktan för förföljelse eftersom han själv, av skäl som inte har något att göra med fruktan för förföljelse, väljer en livsstil som betyder att han faktiskt inte sannolikt kommer att bli förföljd eftersom han är homosexuell.

Kommer domstolen å andra sidan fram till att ett väsentligt skäl för sökanden att leva diskret efter att ha återvänt skulle vara en fruktan för sådan förföljelse som skulle bli konsekvensen om han valde att leva öppet som en homosexuell man, bör, allt annat lika, hans ansökan beviljas. En sådan person har en välgrundad fruktan för förföljelse. Att avslå hans ansökan på grund av att han skulle kunna undvika förföljelsen genom att leva diskret skulle vara att omintetgöra själva den rätt som konventionen [1951 års FN-konvention om flyktingars rättsliga ställning] finns till för att skydda – hans rätt att leva fritt och öppet som en homosexuell man utan fruktan för förföljelse. Genom att bevilja honom asyl och låta honom leva fritt och öppet som en homosexuell man utan fruktan för förföljelse realiserar den mottagande staten denna rätt genom att erbjuda sökanden ett surrogat för det skydd från förföljelse som hans hemland borde ha erbjudit honom.”

37. Rättschefen ansåg att ovanstående test skulle vara tillräckligt vid bedömning av den framåtsyftande risken för förföljelse både under den faktiska asylprövningen och vid bedömning av huruvida det finns hinder för verkställandet av ett utvisningsbeslut.

D. Svenska representationer i Nordafrika

38. Enligt den svenska regeringens officiella webbplats () har Sverige endast en representation i Libyen: konsulatet i Benghazi, men det är stängt tills vidare på grund av den osäkra situationen i landet. Emellertid har Sverige ambassader i Alger, Algeriet, och i Kairo, Egypten, samt ett konsulat i Tunis, Tunisien, vilka alla är öppna och hanterar ansökningar om uppehållstillstånd i Sverige.

E. Offentlighets- och sekretesslagen

39. Enligt 21 kap 5 § offentlighets- och sekretesslagen, 2009:400, hädanefter ”sekretesslagen”, gäller sekretess för uppgift som rör en utlänning, om det kan antas att röjande av uppgiften skulle medföra fara för att någon utsätts för övergrepp eller lider annat allvarligt men som föranleds av förhållandet mellan utlänningen och en utländsk stat eller myndighet eller organisation av utlänningar.

40. Dessutom anges i 37 kap 1 § sekretesslagen att sekretess gäller i verksamhet för kontroll över utlänningar och i ärende om svenskt medborgarskap för uppgift om en enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men. Migrationsverket och migrationsdomstolarnas hantering av fall rörande en utlännings rätt till asyl eller uppehållstillstånd i Sverige omfattas av termen ”verksamhet för kontroll över utlänningar” i sekretesslagen. Det har även klargjorts i förarbetena till lagen (proposition 2003/04:93, s. 84–85) att eventuell medverkan från de svenska ambassaderna eller konsulaten utomlands i hanteringen av fall rörande utlänningars rätt till asyl eller uppehållstillstånd i Sverige inte får medföra att någon enskild person riskerar att lida men i form av exempelvis repressalier från en annan stats myndigheter.

III. RELEVANT INFORMATION OM LIBYEN

A. Allmän landsinformation

41. Säkerhetssituationen i Libyen är fortfarande instabil. I ett uttalande från ordföranden i FN:s säkerhetsråd den 16 december 2013 uttryckte man djup oro över den förvärrade säkerhetssituationen och den politiska splittringen i Libyen, vilka hotade att undergräva övergången till demokrati. Säkerhetsrådet fördömde kraftigt dödandet av obeväpnade demonstranter i Tripoli den 15 november 2013 och betonade att alla parter måste ta avstånd från våld mot civila. Man uppmanade vidare till snabb utveckling mot en inkluderande nationell strategi för avväpning, demobilisering och återanpassning till civilt liv eller integration i statliga militära eller säkerhetsrelaterade institutioner. Säkerhetsrådet stödde även de libyska statliga styrkornas insatser för att återupprätta allmän säkerhet och motverka våld från extremistgrupper. Dessutom fördömde man fall av tortyr och misshandel, samt dödsfall genom tortyr, i illegala interneringsanläggningar i Libyen. Man betonade att tortyr och utomrättsligt dödande inte skulle tolereras och uttryckte sin djupa oro över de fortsatta godtyckliga frihetsberövandena, utan korrekta rättsprocesser, av tusentals personer som hölls utom statens kontroll, och upprepade sina uppmaningar att de omedelbart skulle friges eller överföras till interneringsanläggningar under statlig kontroll. I detta avseende välkomnade säkerhetsrådet den nyligen antagna lagen om rättsliga övergångsförfaranden som utfärdats av Libyens allmänna nationalkongress, och stödde dess fullständiga genomförande. Vidare uttryckte säkerhetsrådet sin oro över alla människorättskränkningar och övergrepp, samt uppmanade de libyska myndigheterna att utreda och lagföra förövarna av alla sådana gärningar, inklusive dem som begåtts mot barn.

42. Libyska medborgare behöver visum för att komma in i Egypten men sådana kan erhållas efter ankomst till landet. Dessutom behövs inget visum för libyska medborgare för att resa till Algeriet eller Tunisien, om vistelsen inte överskrider tre månader.

B. Situationen för homosexuella i Libyen

43. Alla sexuella handlingar utanför äktenskapet är förbjudna enligt den libyska strafflagen, artikel 407 och 408, och bestraffas med fängelse i högst fem år. Samkönade äktenskap eller partnerskap är inte legaliserade i Libyen, vilket gör alla homosexuella handlingar olagliga. Det förefaller dock oklart i vilken utsträckning åtal väcks och straff utdöms för homosexuella handlingar eftersom de kan vara svåra att bevisa. I en intervju i nättidningen Pink News, ”Interview: Gays and the Libyan Revolution, before and after (part 1)”, som publicerades den 8 februari 2012, uppgav en libysk homosexuell aktivist att han aldrig hade hört talas om offentligen dokumenterade fall av män som åtalats enligt strafflagen. Enligt flera källor (se bland annat Migrationsverkets ”Fråga-svar: homo- och bisexuellas situation i Libyen”, 30 september 2011, med ytterligare referenser, och Asylum Research Consultancy, på uppdrag av UNHCR, ”Libya Country report”, daterad den 5 juli 2013, kapitel 4.9), är homosexualitet ändå ett tabubelagt ämne, inte bara på offentliga platser utan även inom den privata sfären, då det betraktas som en omoralisk aktivitet mot islam och är socialt stigmatiserat.

44. Den 13 februari 2012 rapporterade UN Watch (”Libya tells UN Rights Council: ‘Gays threaten continuation of human race’”) att en FN-delegat från Libyens nybildade regering hade sagt under den dagens session i FN:s råd för mänskliga rättigheter, när man diskuterade våld på grund av sexuell läggning, att ”ämnen relaterade till homosexualitet, bisexualitet och transpersoner, eller HBT, påverkar religion samt människorasens fortlevnad och reproduktion”. Man konstaterade att kommentaren hade fått människorättsaktivister att ifrågasätta om den nya regeringen skulle vara mer tolerant än dess föregångare, varunder homosexuella utsattes för piskning och fängslades.

45. I Storbritanniens gräns- och invandrarbyrås ”Country of Origin Information Report on Libya”, daterad den 19 december 2012 (punkt 20.12 och 20.13, med ytterligare referenser), konstaterades att Nawasi-brigaden, Tripolis största och mäktigaste milisbrigad, under 2012 enligt uppgift grep, attackerade och slog homosexuella bara för att de var homosexuella. Enligt rapporten ägde en incident rum i november 2012, när brigaden grep och frihetsberövade tolv föregivet homosexuella män som deltog i en privat fest. Man släppte dem en vecka senare med blåmärken på ryggen och benen samt rakade huvuden. Det noterades även att brigaden officiellt arbetar under ledning av inrikesministeriet.

IV. ANNAN RELEVANT INFORMATION

A. FN:s flyktingkommissariat (UNHCR)

46. Den 23 oktober 2012 utfärdade UNHCR sina riktlinjer för flyktingstatus baserad på sexuell läggning och/eller genusidentitet, ”Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees”. De utgår från grundsatsen att var och en har rätt att leva i samhället som den man är och inte ska behöva dölja detta (punkt 12 i dokumentet). Vad som utgör förföljelse beror dessutom på omständigheterna i det enskilda fallet, inklusive sökandens ålder, kön, åsikter, känslor och psykologiska tillstånd (punkt 16). Diskriminering utgör förföljelse om diskrimineringsåtgärder, individuellt eller sammantaget, leder till konsekvenser av avsevärt skadlig natur för den berörda personen. En bedömning av om den sammantagna effekten av sådan diskriminering stiger till nivån för förföljelse ska genomföras med hänvisning till tillförlitlig, relevant och aktuell information om hemlandet (punkt 17).

47. UNHCR framhåller vidare att det är fastställt att lagar som kriminaliserar samkönade relationer baserade på samtycke är diskriminerande och kränker internationella människorättsnormer (punkt 26). Även om strafflagar som förbjuder samkönade relationer tillämpas oregelbundet, sällan eller aldrig, kan de leda till en ohållbar situation för en HBTQ-person (homosexuell, bisexuell, trans- eller queerperson), så att nivån för förföljelse uppnås. Förekomsten av sådana lagar kan användas för utpressningsändamål av myndigheterna eller ickestatliga aktörer. De kan även främja politisk retorik som kan utsätta HBTQ-personer för förföljelserisk. Dessa lagar kan även hindra HBTQ-personer från att söka och få statligt skydd (punkt 27). UNCHR konstaterar även att om informationen om hemlandet inte fastlägger om, eller i vilken utsträckning, lagarna i själva verket tillämpas, kan ett förhärskande och generaliserat klimat av homofobi i hemlandet indikera att HBTQ-personer ändå förföljs (punkt 28).

48. Dessutom konstaterar UNCHR att även om samkönade relationer baserade på samtycke inte är kriminaliserade genom specifika bestämmelser, kan allmängiltiga lagar, exempelvis lagar om allmän moral eller allmän ordning (såsom lösdriveri) selektivt tillämpas mot HBTQ-individer på ett diskriminerande sätt, vilket gör livet ohållbart för sökanden och alltså utgör förföljelse (punkt 29).

49. UNCHR betonar även att det faktum att en sökande skulle kunna undvika förföljelse genom att dölja eller vara ”diskret” med sin sexuella läggning eller genusidentitet, eller har gjort detta tidigare, inte är ett giltigt skäl att neka flyktingstatus (punkt 31). Därtill understryker man att även om sökande hittills kan lyckats undvika skada genom hemlighållande, kan deras omständigheter förändras över tid, och sekretess kanske inte kvarstår som ett alternativ under hela deras liv. Risken för upptäckt behöver inte heller nödvändigtvis vara begränsad till deras eget beteende eftersom det nästan alltid finns en sannolikhet för upptäckt mot personens vilja, exempelvis genom oavsiktliga händelser, rykten eller växande misstanke (punkt 32).

B. Europeiska unionens domstol

50. I en dom den 7 november 2013 (förenade mål C-199/12, C‑200/12 och C-201/12, Minister voor Immigratie en Asiel mot X, Y och Z) fastslog Europeiska unionens domstol att:

”1. Artikel 10.1 d) i rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet, måste anses innebära att förekomsten av strafflagar, såsom de ifrågavarande i vart och ett av målen i huvudförfarandet, vilka specifikt avser homosexuella, stöder konstaterandet att dessa personer måste betraktas som utgörande en specifik samhällsgrupp.

2. Artikel 9.1 i direktiv 2004/83, tillsammans med dess artikel 9.2 c), måste anses innebära att kriminalisering av homosexuella handlingar i sig inte utgör förföljelse. Emellertid måste en fängelsedom för homosexuella handlingar, vilken faktiskt tillämpas i det land som antagit sådan lagstiftning, betraktas som ett straff som är oproportionerligt eller diskriminerande och sålunda utgör förföljelse.

3. Artikel 10.1 d) i direktiv 2004/83, tillsammans med dess artikel 2 c), måste anses innebära att endast homosexuella handlingar som är kriminella i enlighet med medlemsstaternas nationella lagstiftning är undantagna från dess omfattning. Vid bedömning av en ansökan om flyktingstatus kan inte behöriga myndigheter rimligen förvänta sig att den asylsökande, för att undvika risk för förföljelse, ska dölja sin homosexualitet i sitt hemland eller utöva återhållsamhet i uttrycket av sin sexualitet.”

C. Straffrättstiftning i Algeriet, Egypten och Tunisien

51. I den algeriska strafflagens (förordning 66‑156 av den 8 juni 1966) artikel 338 står:

”Den som gör sig skyldig till en homosexuell handling straffas med fängelse i mellan två månader och två år, och med ett bötesbelopp på mellan 500 och 2 000 algeriska dinarer.”

52. Den tunisiska strafflagen från 1913 (ändrad), artikel 230, lyder:

”Sodomi som inte omfattas av någon av de föregående artiklarna bestraffas med fängelse i tre år.”

53. I Egypten är sexuella relationer mellan samtyckande vuxna av samma kön i avskildhet inte förbjudna i sig. Enligt International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Associations skrift ”State Sponsored Homophobia, A world survey of laws: Criminalisation, protection and recognition of same-sex love” (8:e upplagan, maj 2013) har emellertid lagen om bekämpande av prostitution, och flera artiklar i strafflagen, tillämpats för att fängsla homosexuella män under senare år. Exempelvis lyder strafflagens artikel 278:

”Den som på allmän plats begår en anstötlig och skamlig handling bestraffas med frihetsberövande i högst ett år eller böter på högst tre hundra pund.”

Dessutom lyder lag 10/1961 om bekämpande av prostitution, artikel 9:

”Fängelsestraff i minst tre månader, dock högst tre år och ett bötesbelopp på minst 25 egyptiska pund, dock högst 300 egyptiska pund [...], eller ett av dessa två straff, gäller i följande fall:

(a) Den som upplåter eller på något sätt erbjuder en bostad eller plats som drivs för utsvävnings- eller prostitutionsändamål, eller i syfte att hysa en eller flera personer, om de med hans kännedom ägnar sig åt utsvävningar eller prostitution.

(b) Den som äger eller förvaltar en möblerad bostad eller möblerade rum eller lokaler vilka är öppna för allmänheten, och som underlättar utsvävningar eller prostitution, antingen genom att släppa in personer som ägnar sig åt sådan verksamhet eller genom att i sina lokaler tillåta anstiftan till utsvävningar eller prostitution.

(c) Den som vanemässigt ägnar sig åt utsvävningar eller prostitution. ...”

LAGSTIFTNINGEN

I. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 3 I KONVENTIONEN

54. Klaganden klagade att han, om han tvingades återvända till Libyen för att ansöka om familjeåterförening därifrån, skulle ställas inför en verklig risk att förföljas och misshandlas, framför allt för att han är homosexuell men även på grund av tidigare problem med myndigheterna. Han stödde sig på artikel 3 i konventionen, som lyder:

”Ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.”

A. Admissibility

55. Domstolen konstaterar att detta klagomål inte är uppenbart ogrundat enligt betydelsen av artikel 35.3 a) i konventionen. Den konstaterar vidare att det inte på några andra grunder är inadmissible. Det ska således förklaras admissible.

B. Sakfrågan

1. Parternas framställningar

(a) Klaganden

56. Klaganden vidhöll att verkställandet av de svenska myndigheternas beslut att utvisa honom till Libyen skulle utgöra en kränkning av artikel 3.

57. I första hand åberopade han sin homosexualitet och hävdade att han hade vänner i Libyen, både homosexuella och transsexuella, och att de tvingades vara mycket försiktiga eftersom det ansågs vara mot islam och libysk kultur att vara homo- eller transsexuell. De hade förföljts och han hade gripits två gånger av sedlighetspolisen. Han och hans vänner hade blivit slagna och rånade av personer där. Dessutom hade han mött N. kort efter ankomsten till Sverige och de var nu gifta. N. var transsexuell och genomgick behandling för att bli kvinna. Klaganden uppgav att han levde öppet som homosexuell i Sverige och att hans sexuella läggning och äktenskap med N. hade blivit kända för hans familj i Libyen, och att de hade hotat att döda honom på grund av detta. Han hävdade vidare att hans sexuella läggning i varje händelse skulle bli känd i Libyen om han sökte svenskt uppehållstillstånd därifrån baserat på sitt äktenskap. Han trodde inte att information inte skulle läcka ut från den svenska ambassaden, och han skulle även behöva kontakta libyska myndigheter. Eftersom homosexuella handlingar var kriminella i Libyen, skulle han dödas eller straffas hårt.

58. Klaganden hävdade vidare att han hade arbetat åt militären i Libyen och gripits av de militära myndigheterna för smuggling av illegala vapen i sin bil. Han kände inte till vapnen, men han blev slagen och torterad för att han skulle erkänna. Han skickades sedan till ett sjukhus varifrån han lyckades rymma. Med hjälp av sin farbror/morbror och genom att betala mutor skaffade han ett visum för att fly från Libyen. Således skulle han även av denna anledning vara i riskzonen för misshandel och gripande om han återvände till Libyen.

59. Slutligen hävdade klaganden att han instämde i tredjepartsintervenienternas inlagor och var över­tygad om att han skulle bli förföljd och misshandlad, i strid med artikel 3 i konventionen, om han tvingades återvända till sitt hemland.

(b) Regeringen

60. Regeringen gjorde gällande att klagandens utvisning till Libyen, under en begränsad tid, inte skulle vara i strid med artikel 3 i konventionen.

61. Även om man inte ville underskatta den oro som med rätta kunde uttryckas med avseende på den aktuella säkerhets- och människorättssituationen i Libyen, även för HBT-personer, ansåg man att situationen inte var sådan att det fanns ett allmänt behov av att skydda alla asylsökande från området. Det var nödvändigt att genomföra en individuell bedömning av klagandens situation.

62. Enligt regeringen fanns det effektiva garantier i utlänningslagen, vilka skyddade klaganden mot godtycklig direkt eller indirekt avvisning till hans hemland, och vilka hade tillämpats av Migrationsverket och migrationsdomstolarna eftersom de hade genomfört en grundlig prövning av klagandens fall. Regeringen konstaterade att Migrationsverket hade hållit flera förhör med klaganden, och att Migrationsdomstolen hade hållit en muntlig förhandling. Dessutom hade klaganden företrätts av offentligt biträde under hela förfarandet. Därför var man tvungen att fästa betydande vikt vid vad de svenska migrationsmyndigheterna hade kommit fram till; de var specialiserade organ med specifik expertis på detta område.

63. Vad gäller klaganden specifikt konstaterade regeringen att han hade såväl förändrat som spätt på sin asylredogörelse under det nationella förfarandet. Man instämde till fullo i resonemangen hos Migrationsverket och Migrationsdomstolen avseende klagandens påståenden om inblandning i transport av illegala vapen, och fann att dessa påståenden var ogrundade.

64. Vad gäller klagandens sexuella läggning konstaterade regeringen att han berättade för Migrationsverket att han var homosexuell först i februari 2011, och han hade sedan spätt på och förändrat sin redogörelse på denna punkt både inför de svenska myndigheterna och inför domstolen. Här underströk man att hans påståenden inför domstolen att han hade haft homosexuella och transsexuella vänner redan i Libyen och att de slagits och gripits av sedlighetspolisen var helt ny information som han aldrig hade nämnt under det nationella förfarandet och som följaktligen aldrig hade utretts i Sverige. Tvärtom uppgav han för de svenska myndigheterna att det inte var känt i Libyen att han var homosexuell, att han inte hade haft några homosexuella förhållanden i sitt hemland och att han hade attraherats av kvinnor innan han mötte N. Även med tanke på att klaganden hade ljugit om sitt pass samt hur och när han hade rest till Sverige hävdade regeringen att det fanns starka skäl att ifrågasätta hans trovärdighet, inklusive sanningshalten i hans sena inlagor.

65. Regeringen hävdade vidare att även om det svenska konsulatet i Benghazi för närvarande var stängt, kunde klaganden söka uppehållstillstånd från den svenska ambassaden i antingen Kairo eller Alger. Dessutom, om han skickade in sin ansökan genom det webbaserade ansökningssystem som Migrationsverket ställt till förfogande, skulle alla dokument hanteras elektroniskt och han skulle bara behöva ta sig till en svensk ambassad för intervjun. Genom ansöka via Internet skulle klaganden även förkorta väntetiden från mellan 7 och 9 månader till ungefär 4 månader. Det var den svenska ambassaden som kontrollerade dokumenten, utarbetade en rapport och tog fotografier och fingeravtryck innan detaljerna skickades till Migrationsverket för vidare bearbetning och beslutsfattande. Här underströk regeringen att svensk ambassad- och konsulatpersonal var bundna av bestämmelserna i sekretesslagen och alltså skyldiga att inte offentliggöra någon information om klagandens sexuella läggning. Alltså hävdade man att även om man erkände den oroande människorättssituationen för homosexuella i Libyen och de arabiska grannländerna, liksom den stigmatisering som omgav frågor rörande homosexuella förbindelser, fanns det inte något som tydde på att information om klagandens sexuella läggning eller hans äktenskap skulle spridas offentligt under den korta tid som han skulle få tillbringa i Libyen eller ett grannland.

66. I detta avseende påpekade regeringen att förarbetena till utlänningslagen (proposition 2005/06:6, s. 26–27) betonade att det aldrig får krävas av en sökande att han eller hon avstår från en grundläggande egenskap såsom sexuell läggning efter att ha återvänt till sitt hemland. Man hänvisade även till Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande avseende skydd baserat på sexuell läggning (se ovan punkt 36–37). Återigen underströk man att det i klagandens fall hade gjorts en bedömning av risken för förföljelse eller huruvida det fanns några andra skäl som gjorde det orimligt för klaganden att återvända till Libyen och invänta ett beslut avseende uppehållstillstånd där, och att det hade ansetts att det inte fanns någon verklig och personlig risk för klaganden.

67. Mot bakgrund av det ovanstående vidhöll regeringen att det inte skulle vara någon kränkning av artikel 3 i konventionen om klaganden utvisades till sitt hemland för att söka uppehållstillstånd baserat på sitt äktenskap med N. därifrån.

(c) De intervenerande utomstående parterna

68. Amnesty International lämnade in en tredjepartsintervention som fokuserade på rätten till familjeliv för samkönade par enligt artikel 8 i konventionen samt rätten att inte diskrimineras på grund av sexuell läggning. I detta avseende betonade Amnesty International att staten för att uppnå verklig jämställdhet kunde behöva behandla individer i en speciell belägenhet annorlunda för att garantera jämställdhet i praktiken. Alltså vore det orimligt att kräva att en homosexuell sökande skulle resa till, och stanna kvar i månader i, ett land där samkönat sexuellt beteende förtalades eller till och med var olagligt, eftersom det skulle betyda att den sökande skulle behöva dölja en kärnaspekt av sin identitet, och löpa en avsevärd risk om det samkönade äktenskapet blev allmänt känt. I dessa situationer skulle positiv särbehandling från staternas sida kunna krävas. Slutligen gjorde Amnesty International gällande att om en individ tvingades avstå från sin identitet – inklusive grundläggande aspekter därav – skulle detta i sig utgöra en grov kränkning av mänskliga rättigheter, däribland artikel 3, 8, 10, 11, 12, 13 och 14 i konventionen.

69. Den europeiska avdelningen av International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA-Europe), Internationella federationen för mänskliga rättigheter (FIDH) och Internationella juristkommissionen (ICJ) framförde en gemensam tredjepartsinlaga. De konstaterade att det nu i majoriteten av Europarådets medlemsstater fanns ett socialt, kulturellt och juridiskt erkännande av homosexuellas rätt att ”leva fritt och öppet”. Därvid hänvisade de bland annat till målet Alekseyev mot Ryssland (nr 4916/07, 25924/08 och 14599/09, punkt 84, 21 oktober 2010) samt till 2012 års UNHCR-riktlinjer för internationellt skydd nr 9 (se ovan punkt 45–48) och den brittiska högsta domstolens dom i HJ [Iran] and HT [Cameroon] från 2010 (se ovan punkt 36). Med hänvisning till det test som presenterades i domen i målet HJ [Iran] konstaterade de att den italienska högsta domstolen hade gått ännu längre genom att finna att påföljden med straffrätt mot homosexuella handlingar i artikel 319 i Senegals strafflag i sig var ett allmänt tillstånd av berövande av den grundläggande rätten att få leva ett känslomässigt och sexuellt liv utan begränsningar. Följaktligen ansågs denna bestämmelses kriminalisering av homosexuella handlingar i sig vara en form av förföljelse (Ordinanza n. 15981 del 2012, Corte Suprema di Cassazione, 20 september 2012).

70. ILGA-Europe, FIDH och ICJ hävdade sålunda att homosexuella asylsökande hade rätt att i sina hemland vara öppna med sin sexuella läggning och sitt civilstånd, och kunde inte förväntas hålla tyst eller vara diskreta med dessa viktiga aspekter av sina liv. Därtill var utvisningstiden oväsentlig, även om exponeringen för risk för förföljelse och misshandel förväntades vara tillfällig, eftersom rätten enligt artikel 3 att skyddas mot sådan behandling var absolut. Slutligen ansåg de att även om en sökande frivilligt iakttog diskretion endast av familjerelaterade eller samhälleliga skäl, var själva det faktum att han eller hon var tvungen att offentligen framlägga detaljer ur en heterosexuell berättelse för att undvika skada ett brott mot artikel 3 eftersom det förnedrade människan och utgjorde kränkande behandling.

2. Domstolens bedömning

(a) Allmänna principer

71.  De fördragsslutande parterna har enligt internationell lag och genom sina fördragsenliga åtaganden, däribland konventionen, rätt att kontrollera utlänningars inresa, vistelse och utvisning (se bland annat Vilvarajah m.fl. mot UK, 30 oktober 1991, punkt 102 serie A nr 215, s. 34). Utvisning genom en fördragsslutande stats försorg kan emellertid ge upphov till ett ärende enligt artikel 3 och således innebära ansvar för den staten i enlighet med konventionen om det finns väsentliga skäl att tro att vederbörande, om denne utvisas, löper faktisk risk att utsättas för behandling som strider mot artikel 3. I ett sådant fall innebär artikel 3 i konventionen en skyldighet att inte utvisa personen i fråga till det landet (se Saadi mot Italien [GC], nr 37201/06, punkt 125, ECHR 2008).

72. Bedömningen av om det finns påtagliga bevis som gör att det finns skäl att tro att klaganden löper en sådan verklig risk kräver oundvikligen att domstolen bedömer förhållandena i mottagarlandet i förhållande till villkoren i artikel 3 i konventionen (se Mamatkulov och Askarov mot Turkiet [GC], nr 46827/99 och 46951/99, punkt 67, ECHR 2005‑I). Dessa för­hållanden inbegriper att de övergrepp den sökande påstår sig bli utsatt för vid återvändandet måste nå en lägsta allvarlighetsgrad om de ska omfattas av artikel 3. Bedömningen av detta är relativ och beroende av samtliga omständigheter i fallet (se Hilal mot UK, nr 45276/99, punkt 60, ECHR 2001‑II).

73.  Vidare bekräftar domstolen att det med tanke på asylsökandes ofta speciella situation i många fall är nödvändigt att hellre fria än fälla vid bedömningen av trovärdigheten i deras framställningar och de dokument som framläggs till stöd för dessa. När information presenteras som ger starka skäl att ifrågasätta sanningshalten i en asylsökandes sakframställningar måste dock personen ge en tillfredsställande förklaring av de påstådda avvikelserna (se bland annat N. mot Sverige, nr 23505/09, punkt 53, 20 juli 2010, och Collins och Akaziebie mot Sverige (beslut), nr. 23944/05, 8 mars 2007). I princip måste sökanden anföra påtagliga bevis som gör att det finns skäl att tro, om den åtgärd som klagomålet gäller verkställs, att han skulle utsättas för en verklig risk att utsättas för behandling som strider mot artikel 3 i konventionen. Om sådant bevismaterial åberopas är det regeringens sak att skingra eventuella tvivel (se NA mot UK, nr 25904/07, punkt 111, 17 juli 2008).

74. Vad gäller den allmänna situationen i ett specifikt land har domstolen vid flera tillfällen framhållit att den kan fästa viss vikt vid information i nyligen framlagda rapporter från oberoende internationella människorättsorganisationer eller regeringskällor. Samtidigt ger inte blotta möjligheten av misshandel på grund av en instabil situation i mottagarlandet i sig upphov till en kränkning av artikel 3. Om de källor som är tillgängliga för domstolen beskriver en allmän situation, kräver en sökandes specifika påståenden i ett visst mål bekräftelse genom annan bevisning (se exempelvis Saadi, ovan, punkt 131, med ytterligare referenser).

75. Därför måste domstolen, för att fastställa om det finns risk för misshandel, undersöka de förutsebara konsekvenserna av att skicka klaganden till Libyen, med tanke på den allmänna situationen där och hans personliga förhållanden (se Vilvarajah m.fl., ovan, punkt 108).

(b) Klagandens fall

76. Inledningsvis betonar domstolen att vad det handlar om här inte är ett slutgiltigt beslut från svenska myndigheter att bevilja eller neka klaganden uppehållstillstånd baserat på familjeband. Inget beslut i den frågan har ännu fattats.

77. Den fråga som ska beaktas av domstolen är huruvida det skulle vara ett brott mot artikel 3 i konventionen om de svenska myndigheterna verkställde beslutet att skicka tillbaka klaganden till Libyen för att ansöka om familjeåterförening därifrån.

78. Domstolen bekräftar först att det ofta är svårt att exakt fastställa de relevanta faktiska omständigheterna i fall som det föreliggande, och den accepterar den allmänna principen att de nationella myndigheterna är bäst skickade att bedöma sökandens trovärdighet om de har haft tillfälle att se, höra och bedöma den berörda individens beteende (se R.C. mot Sverige, nr 41827/07, punkt 52, 9 mars 2010). Härvid noterar domstolen att klagandens fall prövades i sak av Migrationsverket, som genomförde två djupintervjuer med klaganden, och av Migrationsdomstolen, som höll en muntlig förhandling. Dessutom bedömde Migrationsöverdomstolen hans överklagande men fann inga skäl att bevilja prövningstillstånd. Klaganden begärde då att Migrationsverket skulle ompröva hans fall, under åberopande av ny information, men denna begäran avslogs av Migrationsverket. Domstolen noterar att klaganden under hela förfarandet företräddes av juridiskt ombud, som ingav ett antal inlagor för hans räkning.

79. Domstolen kommer först att undersöka klagandens påstående att han riskerar att gripas och misshandlas eftersom han var inbegripen i transport av illegala vapen i Libyen innan han lämnade landet.

80. I detta avseende noterar domstolen att regeringen ifrågasatte klagandens trovärdighet, vilket även de nationella myndigheterna i Sverige gjorde; de fann att han hade lämnat motstridig och avsiktligt felaktig information. Alltså hade han lämnat flera redogörelser av hur och när han hade rest till Sverige samt var hans pass fanns. Dessutom noterar domstolen att klaganden i november 2011 hävdade att hoten mot honom hade minskat efter Khadaffis fall. Emellertid uppgav han under den muntliga förhandlingen inför Migrationsdomstolen att det fanns ett hot mot honom i Libyen eftersom han hade arbetat för militären under Khadaffiregimen. I sina inlagor till domstolen har klaganden återgått till sitt ursprungliga påstående att det fortfarande finns ett hot mot honom på grund av vapentransporten, men han har inte utvecklat detta vidare. Här konstaterar domstolen även att klaganden under det nationella förfarandet nämnde att han hade transporterat vapen åt klanerna i mer än ett år, medan han inför domstolen har hävdat att han inte hade kännedom om vapnen i bilen när han stoppades.

81. Mot bakgrund av det ovanstående och av de nationella myndigheternas grundliga granskning av klagandens påståenden i detta avseende, måste domstolen i likhet med dem och regeringen konstatera att klaganden saknar trovärdighet, och att han följaktligen inte har lyckats styrka att han skulle stå inför en verklig och personlig risk att gripas eller misshandlas om han återvände till Libyen baserat på hans påstådda inblandning i transport av illegala vapen innan han lämnade landet. Denna slutsats har domstolen kommit fram till även med hänsyn till maktskiftet i Libyen sedan klaganden lämnade landet.

82. Härnäst kommer domstolen att undersöka klagandens påstående att han skulle möta en verklig och personlig risk att bli förföljd och misshandlad om han skickades tillbaka till Libyen, även för en kort tidsperiod, på grund av sin sexuella läggning och det faktum att han är gift med N.

83. Domstolen konstaterar först att varken Migrationsdomstolarna eller regeringen ifrågasatte att klaganden är homosexuell och att hans äktenskap med N. är seriöst. Den kommer alltså att utgå från denna premiss.

84. Med hänvisning till punkt 80 ovan återupprepar domstolen att de nationella myndigheterna fann att klaganden saknade trovärdighet eftersom han förändrade och spädde på sin berättelse under förfarandet. Regeringen har även lyft fram de ändringar klaganden gjorde i sin redogörelse under det nationella förfarandet samt inför domstolen. Enligt domstolens uppfattning har klaganden inte lämnat en tillfredsställande förklaring av varför han förändrade och gjorde tillägg i sin berättelse under tidens gång. Framför allt verkar det märkligt att klaganden i sin första inlaga till domstolen i december 2012 hävdade att han redan hade levt som homosexuell i Libyen innan han reste till Sverige, och hade utsatts för misshandel och två gripanden av sedlighetspolisen. Han nämnde aldrig detta inför de svenska myndigheterna fastän han begärde att Migrationsverket skulle ompröva hans fall i oktober 2012, endast några månader innan han väckte talan hos denna domstol. Tvärtom hävdade klaganden under djupintervjun med Migrationsverket den 20 augusti 2010 att han hade levt gott i Libyen tills han greps, och att han hade planerat att gifta sig med en kvinna i Libyen i maj 2010 (se ovan punkt 13). Med hänsyn till hans förändrade inlagor till de nationella myndigheterna angående hans sexuella läggning och vem som kände till den, anser domstolen följaktligen att klaganden inte har lämnat en sammanhängande och trovärdig redogörelse på vilken domstolen kan basera sin granskning av hans påståenden.

85. Domstolen bör även undersöka om Migrationsverket och Migrationsdomstolen uttryckligen begagnade det rekommenderade test som angavs i Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande, eftersom det hade utfärdats i januari 2011, före Migrationsverkets beslut den 16 december 2011 och Migrationsdomstolens dom den 13 september 2012. Vad avser Migrationsverket noterar domstolen att det inte begagnade testet eftersom man inte fann det styrkt att klaganden i själva verket var homosexuell och i en relation med N. Alltså fanns det inget behov av att utföra testet över huvud taget. Vad avser Migrationsdomstolen noterar Europadomstolen att man inte ifrågasatte klagandens sexuella läggning men fann att han inte hade styrkt att det fanns ett hot mot honom i Libyen. Följaktligen gick man inte vidare med att beakta övriga kriterier.

86. I varje händelse noterar domstolen att klaganden har uppgivit att han presenterade N. för sin familj när de samtalade via Internet med en kamera, och att N. presenterade sig som kvinna. Klagandens familj är alltså medveten om hans förhållande och äktenskap med N. men tror att N. är kvinna eftersom klaganden har valt att presentera förhållandet på detta sätt. Enligt domstolens uppfattning indikerar detta att klaganden har träffat ett aktivt val att leva diskret och inte avslöja sin sexuella läggning för sin familj i Libyen – inte på grund av fruktan för förföljelse utan snarare på grund av privata överväganden (jämför kriterier 6 i det test som anges i det rättsliga ställningstagandet, ovan punkt 36).

87. Därtill, med avseende på landsinformationen om Libyen, konstaterar domstolen att situationen i Libyen sedan störtandet av Khadaffi 2011 har varit, och fortfarande är, osäker och oklar vad avser den riktning landet rör sig i. Följaktligen finns det även endast ringa och varierande information om situationen för homosexuella i Libyen, vilket gör det svårt för domstolen att göra en bedömning av denna fråga. Även om det är uppenbart att homosexuella handlingar kan bestraffas med fängelse enligt artikel 407 och 408 i den libyska strafflagen, har klaganden inte lagt fram, och domstolen har inte funnit, någon information eller något offentligt register över alla som faktiskt har åtalats eller dömts enligt dessa bestämmelser för homosexuella handlingar sedan slutet av Khadaffis regim 2011. Således har inte domstolen tillräcklig grund för att dra slutsatsen att de libyska myndigheterna aktivt förföljer homosexuella, även om man tar hänsyn till att homosexualitet är ett tabubelagt ämne och ses som en omoralisk aktivitet i strid med islam i Libyen.

88. Dessutom noterar domstolen att klaganden har ett pass och alltså inte skulle behöva kontakta libyska myndigheter för detta ändamål. Dessutom betonar domstolen att föreliggande mål inte gäller en permanent utvisning av klaganden till sitt hemland, utan endast ett tillfälligt återvändande medan Migrationsverket prövar hans ansökan om familjeåterförening. Enligt den svenska regeringen kan klaganden begära prioriterad behandling av sin ansökan om familjeåterförening, och han kan även lämna in sin ansökan via Migrationsverkets webbaserade system, vilket skulle påskynda processen och minska väntetiden till cirka fyra månader. Enligt domstolens uppfattning måste detta anses vara en rimligt kort tidsperiod, och även om klaganden skulle tvingas vara diskret med sitt privatliv under denna tid, skulle han inte behöva dölja eller undertrycka en viktig del av sin identitet permanent eller under någon längre tidsperiod. Alltså kan det inte i sig vara tillräckligt för att nå tröskeln för artikel 3 i konventionen.

89. Även om domstolen noterar att det för närvarande inte finns någon svensk representation i Libyen, återupprepar den att klaganden kan genomföra sin ansökan om familjeåterförening via Internet. Han skulle alltså bara behöva ta sig till en svensk ambassad i ett grannland för själva intervjun, vilket skulle kunna ske på några dagar. Inom en så kort tidsram finner domstolen inget skäl att tro att klagandens sexuella läggning skulle exponeras så att han riskerar behandling i strid med artikel 3 i konventionen i Algeriet, Tunisien eller Egypten.

90. Med beaktande av att det ovanstående konstaterar domstolen att godtagbara skäl att anta att klaganden skulle löpa en verklig risk att utsättas för behandling i strid med artikel 3 i konventionen om han var tvungen att återvända till Libyen för att ansöka om familjeåterförening därifrån inte har demonstrerats i föreliggande mål. Följaktligen skulle inte verkställandet av utvisningsbeslutet mot klaganden ge upphov till en kränkning av artikel 3 i konventionen.

II. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV ARTIKEL 8 I KONVENTIONEN

91. Klaganden klagade även över att det skulle vara en kränkning av hans rätt till familjeliv om han utvisades till Libyen för att ansöka om familjeåterförening därifrån, eftersom han skulle vara separerad från N. i Sverige. Han åberopade artikel 8 i konventionen, vilken i relevanta delar lyder:

”1. Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv ...

2. Offentlig myndighet får inte ingripa i denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till den nationella säkerheten, den allmänna säkerheten eller landets ekonomiska välstånd, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.”

92. Regeringen bestred detta resonemang.

93. Domstolen understryker att artikel 8 inte medför en allmän skyldighet för en stat att respektera immigranters val av bosättningsland eller att godkänna familjeåterförening på dess territorium. I ett fall som avser familjeliv och immigration varierar icke desto mindre omfattningen av en stats skyldigheter att på sitt territorium släppa in släktingar till personer som vistas där, i enlighet med de specifika omständigheterna för berörda personer och allmänintresset (se Gül mot Schweiz, dom den 19 februari 1996, Reports 1996-I, s. 174–175, punkt 38, samt Rodrigues da Silva och Hoogkamer mot Nederländerna, nr 50435/99, punkt 39, ECHR 2006‑I). Faktorer att beakta i detta sammanhang är i vilken grad familjelivet i praktiken störs, hur starka banden är i den fördragsslutande staten, huruvida det finns oöverstigliga hinder i hur familjen lever i det land där en eller flera av dem bor, och huruvida det finns faktorer relaterade till immigrations­kontroll (exempelvis en historia av brott mot immigrationslagstiftningen) eller överväganden om allmän ordning som talar för utvisning (se bland annat Rodrigues da Silva och Hoogkamer, ovan, ibid., och Solomon mot Nederländerna (beslut), nr 44328/98, 5 september 2000).

94. Vad gäller föreliggande mål återupprepar domstolen att det inte handlar om ett slutgiltigt beslut från svenska myndigheter att bevilja eller neka klaganden uppehållstillstånd baserat på familjeband. Inget beslut i den frågan har ännu fattats. Vad domstolen ska beakta är huruvida det skulle vara ett brott mot artikel 8 i konventionen om de svenska myndigheterna verkställde beslutet att sända tillbaka klaganden till Libyen för att ansöka om familjeåterförening därifrån.

95. I detta avseende anser domstolen att klagandens relation med N. utgör familjeliv i den mening som avses i artikel 8.1 i konventionen, med tanke på att de har levt ihop sedan december 2010 och gifte sig i september 2011. Den finner vidare att det omtvistade beslutet att utvisa klaganden från Sverige var ett ingripande i hans och N.:s rätt till skydd för deras familjeliv.

96. Vad avser den ytterligare frågan om huruvida ingripandet var berättigat enligt artikel 8.2 är domstolen övertygad om att beslutet att utvisa klaganden var i enlighet med svensk lag och hade ett legitimt syfte, särskilt det ekonomiska välståndet i landet och effektiv immigrationskontroll. Det återstår för domstolen att pröva huruvida utvisningsbeslutet var nödvändigt i ett demokratiskt samhälle i den mening som avses i artikel 8.2 i konventionen.

97. I denna bedömning noterar domstolen att ett viktigt övervägande är huruvida familjelivet tillkom vid en tidpunkt när berörda personer var medvetna om att invandringsstatusen för någon av dem var sådan att det fortsatta familjelivet i värdstaten från början skulle vara osäkert. Om så är fallet skulle en utvisning av familjemedlemmen utan uppehållstillstånd endast i undantagsfall vara oförenlig med artikel 8 (se Nunez mot Norge, nr 55597/09, punkt 70, 28 juni 2011).

98. I denna fråga noterar domstolen att klaganden aldrig beviljats laglig hemvist i Sverige. Dessutom träffades han och N., och inledde sitt förhållande, medan klagandens asylansökan behandlades, och sålunda visste de att klaganden kanske inte skulle beviljas tillstånd att stanna i Sverige, och följaktligen att framtiden för deras familjeliv i Sverige var osäker.

99. Såsom domstolen kom fram till ovan (se ovan punkt 90) har det dessutom inte styrkts att klaganden skulle riskera behandling i strid med artikel 3 om han tvingades återvända temporärt till Libyen för att lämna in sin ansökan om familjeåterförening därifrån.

100. Alltså finner domstolen i detta skede att det inte finns något som tyder på att separationen mellan klaganden och N., två vuxna människor, skulle vara annat än tillfällig eller att processen att behandla ansökan om familjeåterförening skulle vara otillbörligt långdragen. Dessutom har klaganden möjlighet att lämna in sin ansökan elektroniskt och begära prioriterad behandling, vilket skulle påskynda processen. Dessutom, även om N. inte kan förväntas medfölja klaganden till Libyen på grund av sin personliga situation, har det inte framkommit att de skulle sakna möjlighet att hålla kontakt med varandra via bland annat telefon eller Internet under perioden i fråga, i synnerhet som klaganden uppgav för de nationella myndigheterna att de hade kontakt med hans familj i Libyen på detta sätt (se ovan punkt 16).

101. Under dessa omständigheter finner domstolen att de svenska myndigheterna inte har underlåtit att göra en rimlig avvägning mellan å ena sidan klagandens intressen och å andra sidan statens intresse av effektivt genomförande av immigrationskontrollen, eller att de bedömningar som gjorts förefaller avvika från artikel 8 i konventionen.

102. Därför är detta klagomål uppenbart ogrundat och måste avvisas i enlighet med artikel 35.3 a) och 35.4 i konventionen.

II. REGEL 39 I DOMSTOLSREGLERNA

103. Domstolen påpekar att det aktuella utslaget i enlighet med artikel 44.2 i konventionen inte vinner laga kraft förrän a) parterna förklarar att de inte yrkar att målet hänskjuts till stor kammare, eller b) tre månader efter datum för utslaget, eller c) den stora kammarens panel avslår eventuell begäran om hänskjutande enligt artikel 43 i konventionen.

104. Den anser att den indikation som givits till regeringen enligt regel 39 i domstolsreglerna (se punkt 4 ovan) fortfarande måste gälla tills det aktuella utslaget vinner laga kraft eller till dess domstolen fattar nytt beslut i detta avseende (se den operativa delen).

AV DESSA SKÄL BESLUTAR DOMSTOLEN ATT

1. enhälligt förklara klagomålet enligt artikel 3 i konventionen admissible och resten av klagomålet inadmissible,

2. fastslå, med sex röster mot en, att utvisningen av klaganden till Libyen inte skulle ge upphov till en kränkning av artikel 3 i konventionen,

3. i enlighet med regel 39 i domstolsreglerna inför regeringen förklara att det är önskvärt för ett korrekt förfarande att inte utvisa klaganden förrän den aktuella domen vinner laga kraft, eller fram till vidare beslut.

Upprättat på engelska och meddelat skriftligen den 26 juni 2014 i enlighet med regel 77.2 och 77.3 i domstolsreglerna.

              Claudia WesterdiekMark VilligerJustitiesekreterare              President

I enlighet med artikel 45.2 i konventionen samt regel 74.2 i domstolsreglerna bifogas följande separata yttranden denna dom:

(a) domare De Gaetanos separata yttrande,

(b) domare Power-Fordes skiljaktiga mening.

M.V.
C.W.

DOMARE DE GAETANOS SEPARATA YTTRANDE

1. Även om jag röstade med majoriteten i detta fall, instämmer jag inte till fullo i de skäl som framfördes i domen. Faktum är att jag skulle ha varit mer ha varit mer benägen att avvisa klagomålet som uppenbart ogrundat vad gäller artikel 35.3 a), såsom regeringen föreslog i sitt utlåtande den 7 februari 2013 (se punkt 16 i detta utlåtande).

2. I förevarande mål finns det inte bara en stor brist när det gäller klagandens trovärdighet, utan också en uppenbar avsaknad av bevis för att klaganden, om han skickades tillbaka till Libyen, skulle utsättas för en specifik, personlig och betydande risk för misshandel uppgående till omänsklig eller förnedrande behandling vare sig på grund av hans påstådda “vapentrafik” eller på grund av hans påstådda sexuella läggning. Tyvärr leddes hela målet in på ett sidospår, både i de inhemska domstolarna och inför denna domstol, vilket gällde frågor i samband med kravet på att begäran om familjeåterförening som regel måste lämnas in före inresan i Sverige (se punkt 33 och 34 i domen).

3. Domstolens dom bygger i stor utsträckning på att ”varken Migrationsdomstolarna eller regeringen har ifrågasatt att klaganden är homosexuell och att hans äktenskap med N. är seriöst” (punkt 83). Detta påstående är enligt min mening inte helt korrekt. Migrationsverket hyste faktiskt tvivel beträffande klagandens berättelse ”avseende både händelser i Libyen och hans förhållande med N.” (se punkt 18, slutet). Huruvida klagandens ‘äktenskap’ med N. var äkta eller blott ett skenäktenskap behövde i realiteten inte avgöras av de inhemska domstolarna i det skedet av förfarandet – det skulle ha blivit relevant i samband med ansökan om familjeåterförening. För det andra: att inte ifrågasätta ett faktum betyder inte nödvändigtvis att man accepterar detta faktum som korrekt. I regeringens ovannämnda utlåtande (i punkt 2) uppgav man att det faktakonstaterande som utarbetades av domstolens kansli föreföll vara väsentligen korrekt. Detta faktakonstaterande upprepar i huvudsak de inhemska domstolarnas beslut, och det faktum att regeringen instämmer i vad dessa domstolar i själva verket yttrade innebär inte att regeringen instämmer i att det som sades var korrekt. I varje händelse förefaller det utifrån detta faktakonstaterande att det bara var Migrationsdomstolen (i motsats till Migrationsverket) som inte ifrågasatte klagandens påstående att han var homosexuell. Det finns ingenting i detta faktakonstaterande som avser seriositeten eller något annat i ‘äktenskapet’. De inhemska domstolarna nådde inte den bron och behövde därför inte gå över den. Slutligen ifrågasätter verkligen regeringen i nämnda utlåtande klagandens allmänna trovärdighet och sanningshalten i hans berättelse: Enligt punkt 37 i utlåtandet framhåller regeringen, liksom de inhemska migrationsmyndigheterna, att det finns starka skäl att ifrågasätta klagandens trovärdighet med tanke på det ovanstående, och med avseende på det faktum att många av de inkonsekvenser som tagits upp avser väsentliga aspekter av hans asylredogörelse.

4. Hänvisningen till EU-domstolens dom i Minister voor Immigratie en Asiel mot X, Y och Z i punkt 50 är fullständigt onödig för att avgöra föreliggande mål. Det kontroversiella påståendet (som visserligen yttrades specifikt i samband med rådets direktiv 2004/83/EG) med innebörden att kriminalisering av homosexuella handlingar i sig inte utgör förföljelse skulle i viss mån kunna anses undergräva de normer som etablerats av domstolen så långt tillbaka som på 1980-talet i samband med kriminaliseringen av homosexuella handlingar och den resulterande kränkningen av artikel 8 (se Dudgeon mot UK, nr 7525/76, 22 oktober 1981, punkt 40 till 46; Norris mot Irland, nr 10581/83, 26 oktober 1988, punkt 38 och 46 till 47) och den därav följande irrelevansen, avseende en kränkning av grundläggande mänskliga rättigheter, av huruvida sådana lagar i själva verket tillämpas, eller tillämpas sporadiskt.

DOMARE POWER-FORDES SKILJAKTIGA MENING

I detta fall måste utgångspunkten för domstolens analys vara att klaganden är en homosexuell man vars förhållande med N. är erkänt som ett lagligt äktenskap enligt svensk lag.[1] Homosexualitet är olagligt i Libyen – klagandens hemland – och kan bestraffas med fängelse. Även om det tydligen inte har skett några ‘aktiva processer’ sedan den förra regimens fall, antyder sentida indikationer att gripanden och allvarliga övergrepp har riktats mot homosexuella ‘bara för att de var homosexuella’ (punkt 45 i domen).

Domstolen måste ta ställning till om svarandestaten ens tillfälligt kan utvisa en person vars sexuella läggning skulle exponera berörd individ för en verklig risk för behandling i strid med artikel 3 i hans eller hennes hemland om vederbörande vore öppen med sin sexuella läggning.

För tio år sedan fattade domstolen två beslut avseende homosexuella män från Iran och förklarade deras klagomål inadmissible. I F. mot UK[2] undersökte domstolen landets bakgrundsinformation som enligt 2003 års situation och ansåg att bevisningen inte indikerade ‘en situation av aktiva processer från myndigheternas sida mot vuxna personer som hade privata homosexuella förhållanden baserade på samförstånd’. Utifrån det knappa materialet om faktiska processer baserade enbart på sexuellt beteende drog domstolen slutsatsen att ett bräckligt och hypotetiskt underlag av behandling som omfattas av artikel 3 var otillräckligt för att finna att klagandens utvisning skulle strida mot den bestämmelsen i konventionen. Underförstått i domstolens resonemang finns antagandet att klaganden skulle vara ‘diskret’ med sin sexuella läggning i Iran utanför hemmets fyra väggar. En liknande slutsats baserad på samma typ av resonemang nåddes i I.I.N. mot Nederländerna.[3]

Majoriteten i föreliggande mål ansåg att även om klaganden måste vara ‘diskret’ med sitt privatliv under en viss tid efter sin utvisning till Libyen, skulle detta inte innebära något permanent eller utdraget undertryckande eller döljande av en viktig del av hans identitet, och skulle alltså inte nå den tröskel som krävs för att bryta mot artikel 3 i konventionen (punkt 88). Jag instämmer inte i majoritetens hållning och slutsats. Det faktum att klaganden skulle kunna undvika risken för förföljelse i Libyen genom att iaktta större återhållsamhet och behärskning än en heterosexuell i uttrycket av sin sexuella läggning är inte en faktor som borde beaktas.

Betydande framsteg har skett under det senaste årtiondet i de avtalsslutande parternas nationella lagstiftning, inom folkrätten och i den europeiska asyllagstiftningen med avseende på krav på flyktingstatus på grund av sexuell läggning och/eller könsidentitet. Även om detta mål inte handlar om flyktingstatus, inbegriper det förvisso utvisning – under en okänd tidsperiod – av en homosexuell man till Libyen där han löper en verklig risk för förföljelse på grund av sin sexuella läggning. De relevanta principerna kan därför åberopas i tillämpliga delar, och enligt mitt förmenande är det dags för denna domstol att tillstyrka dem.

Storbritanniens högsta domstol har, exempelvis i sitt beslut i HJ (Iran) and HT (Cameroon) v. Secretary of State for the Home Department[4], markerat ett tydligt avsteg från ‘risk för åtal’-hållningen, som fastställdes i denna domstols rättspraxis för tio år sedan. I sin banbrytande dom den 7 juli 2010 fastslog den domstolen enhälligt att ‘rimligt acceptabelt’-testet att ‘vara diskret’ var förkastligt eftersom ingen heterosexuell person skulle finna sådana inskränkningar i att vara öppen med sin sexuella läggning rimligt acceptabla.[5]

2012 publicerade FN:s flyktingkommissariat (UNHCR) riktlinjer för internationellt skydd på detta område.[6] Dessa riktlinjer bekräftar att sexuell läggning och/eller könsidentitet är grundläggande aspekter av den mänskliga identiteten som ingen person ska behöva undertrycka.[7] UNHCR noterar ett flertal beslut i flera jurisdiktioner vilka bekräftar att respekten för grundläggande mänskliga rättigheter inte kan vara förenlig med kravet att en person ska dölja en aspekt av sin identitet.

Europeiska unionens domstol stöder i Minister voor Immigratie en Asiel mot X, Y och Z denna allmänna princip.[8] I november förra året ansåg den domstolen att det var:

‘viktigt att framhålla att kravet att medlemmar i en samhällsgrupp som har en gemensam sexuell läggning ska dölja denna läggning är oförenligt med erkännandet av en egenskap som är så grundläggande för en persons identitet att berörda personer inte kan tvingas avstå från den’.[9]

I ett tidigare mål beslutade den att det faktum att en person kunde undvika en risk för förföljelse i Pakistan genom att avstå från vissa religiösa seder i princip var irrelevant.[10] Med samma hållning i en annan aspekt av personlig identitet (sexuell läggning) beslutade domstolen i Minister voor Immigratie en Asiel mot X, Y och Z att en asylsökande ‘inte kan förväntas dölja sin homosexualitet i sitt hemland för att undvika förföljelse’.[11]

Majoritetens slutsats i föreliggande fall ‘stämmer’ inte med den aktuella hållningen inom folkrätten och europeisk lagstiftning i denna viktiga fråga om grundläggande mänskliga rättigheter. Utvecklingen på senare tid, som är baserad på erkännandet av alla personers lika värde och värdighet, oavsett könsidentitet eller sexuell läggning, ska välkomnas.[12] Efter att ha nämnt denna utveckling i sin dom går majoriteten tillbaka till det gamla ‘rimligt acceptabelt’-testet, som upprättades av denna domstol för över ett decennium sedan. Den anser att ‘diskretionskravet’ under viss tid för att undvika förföljelse är acceptabelt. Dess motivering är att ett sådant krav för en homosexuell person inte medför ett permanent eller utdraget döljande eller undertryckande av en viktig del av den personliga identiteten (punkt 88).

Det resonemanget är bristfälligt och inte övertygande. Med denna dom inför domstolen i Strasbourg ett nytt test av ‘varaktighet’ som inte återfinns på annat håll i komparativ europeisk rätt. Europeiska unionens domstols rättspraxis för asylärenden stipulerar inget sådant ‘tidskrav’. En sökande kan inte förväntas dölja sin homosexualitet i sitt hemland för att undvika förföljelse, punkt slut.[13] Det som räknas för EU-domstolen är behovet av att idka större återhållsamhet och behärskning än vad som skulle krävas av en heterosexuell person i uttryckandet av sin sexuella läggning, och inte den tidsperiod under vilken den diskriminerande återhållsamheten och behärskningen skulle behöva uthärdas.[14] Det som räknas för EU-domstolen är behovet av att idka större återhållsamhet och behärskning än vad som skulle krävas av en heterosexuell person i uttryckandet av sin sexuella läggning, och inte den tidsperiod under vilken den diskriminerande återhållsamheten och behärskningen skulle behöva uthärdas.[15]

En viktig faktor i den brittiska högsta domstolens beslut att avvisa ‘diskretion’ som ett krav var att det var baserat på ett felaktigt antagande. Hade det tillämpats på Anne Frank skulle det hypotetiskt ha inneburit att hon skulle ha kunnat återföras till det nazistockuperade Holland så länge det var ett ‘rimligt acceptabelt’ sätt att undvika upptäckt att förneka sin religion och gömma sig på en vind. Absurditeten i detta argument minskas inte av att kravet att gömma sig på en vind för att undvika upptäckt skulle kunna omfatta bara månader i stället för år.

Det finns andra brister i majoritetens hållning. Man antar, åtminstone ett implicit, att sexuell identitet främst är en fråga om sexuellt beteende, som om det inte offentligen visades upp eller diskuterades av klaganden skulle eliminera varje risk att han tillfogades skada. Sexuell läggning är givetvis något långt mer grundläggande än sexuellt beteende; det inbegriper ‘en synnerligen intim aspekt av privatlivet’ (Norris mot Irland, 26 oktober 1988, punkt 46, serie A nr 142). Den är en inneboende del av själva ens identitet och kan uttryckas på en mångfald sätt. De praktiska konsekvenserna för denna klagande av kravet att han ska vara ‘diskret’ när han återvänder till Libyen beaktas ingenstans i domen. På den mest grundläggande nivån skulle en homosexuell man, om han måste leva diskret, i praktiken tvingas undvika varje öppet uttryck av sin sexuella läggning.[16] Han skulle behöva ‘vara försiktig med de vänskapsband han knöt, den krets av vänner där han rörde sig, de platser där han umgicks’. Inte nog med att han inte öppet skulle kunna ägna sig åt sådan oskyldig kurtis som är en angenäm del av det heterosexuella livet, utan han skulle behöva tänka sig för två gånger innan han avslöjade att han var attraherad av och hade ett för­hållande med en annan man i en främmande jurisdiktion.

När majoriteten kommer fram till att ‘diskretionskravet’ inte räcker ‘för att nå tröskeln för artikel 3’ kan man undra var man hittar måttstocken för att mäta den grad av lidande som denna klagande skulle finna rimligt acceptabel. Hur skulle majoriteten mäta motsvarande nivå för en heterosexuell man som tvingades undertrycka sin sexuella identitet i många månader eller mer?[17] Svaret är säkert, som domare Rodger framhöll, ‘att det inte finns någon relevant norm eftersom detta är något som ingen ska behöva tåla’.[18]

Slutligen bortses i majoritetens hållning från det faktum att även om klaganden lyckas dölja sin sexuella läggning efter utvisning till Libyen, är inte risken för upptäckt av sanningen nödvändigtvis något som till fullo bestäms av hans eget beteende. Utöver umbärandet att regelbundet behöva ljuga om och dölja viktiga aspekter av sitt personliga liv skulle klaganden tvingas resa till en svensk ambassad i Egypten eller Algeriet för en intervju. Homosexuella handlingar är kriminella, direkt eller indirekt, i dessa länder. Det är otänkbart att intervjuprocessen för familjeåterförening skulle kunna ske utan avslöjande av hans sexuella läggning. Detta medför tveklöst risken att hans sexuella läggning – som uppfattas som ‘kriminell’ – skulle avslöjas för myndigheterna vid denna tidpunkt och hans noga vävda täckmantel skulle falla.

Enligt denna domstol uppnås den erforderliga tröskeln för artikel 3 av att en person berövas sina läsglasögon i några månader.[19] Det gör den inte om denna klagande berövas sin värdighet under en liknande eller längre period för att man förväntar sig att han ska dölja en central del av sin identitet av fruktan för förföljelse. Det är något som inte stämmer. Det är mer än en mindre olägenhet för klaganden att göra som majoriteten kräver. Att behöva dölja en kärnaspekt av sin personliga identitet kan inte reduceras till ett acceptabelt besvär; det är en skymf mot människovärdet – ett angrepp på den personliga autenticiteten. Sexuell läggning är grundläggande för en individs identitet och samvete, och ingen ska tvingas avstå från den – ens under ett kort tag. Ett sådant krav på påtvingad behärskning och återhållsamhet för att dölja vem man är, det är nedbrytande för den personliga integriteten och människovärdet.

[1] Jag inser att klagandens allmänna sanningsenlighet har undergrävts av ett antal inkonsekvenser, som nämns i domen. Dock ifrågasatte varken migrationsdomstolarna eller regeringen klagandens sexuella läggning eller äktheten hos hans för­hållande med N., vilket är erkänt som ett samkönat äktenskap enligt nationell lagstiftning.

[2] F. mot UK (beslut), nr 17341/03, 22 juni 2004.

[3] I.I.N. mot Nederländerna (beslut), nr 2035/04, 9 december 2004.

[4] Dom i Storbritanniens högsta domstol, 7 juli 2010, HJ (Iran) and HT (Cameroon) v. Secretary of State for the Home Department [2010] UKSC 31; [2011] 1 AC 596.

[5] Ibid., punkt 77 och 80.

[6] UNHCR, Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 2012.

[7] Se punkt 12 i riktlinjerna.

[8] Se Europeiska unionens domstol, (förenade mål C-0199/12, C-200/12 och C0201/12), Minister voor Immigratie en Asiel mot X, Y och Z, 7 november 2013.

[9] Punkt 70.

[10] Bundesrepublik Deutschland mot Y (C-71/11) och Z (C-99/11), 5 september 2012, punkt 79.

[11] Minister voor Immigratie en Asiel mot X, Y och Z, punkt 71.

[12] Även om Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande avseende skydd baserat på sexuell läggning (se punkt 36 i domen) påstås återspegla det test som utarbetades av Storbritanniens högsta domstol, framgår det tydligt att det erforderliga testet inte tillämpades av de inhemska myndigheterna i denna sökandes fall, vilket alltså åtminstone tyder på en formell kränkning av artikel 3 i konventionen.

[13] Europeiska unionens domstol, (förenade mål C-0199/12, C-200/12 och C0201/12), Minister voor Immigratie en Asiel mot X, Y och Z, 7 november 2013, punkt 71.

[14] Ibid. punkt 70.

[15] Ibid. punkt 75.

[16] Dessa exempel citeras av domare Rodger i hans yttrande i domen i HJ (Iran), punkt 77.

[17] Även om majoriteten anser att ansökningsprocessen skulle kunna ta fyra månader om han får företräde (därom finns ingen visshet), är i själva verket den tid som klaganden skulle behöva leva diskret i Libyen i väntan på att hans ansökan behandlas helt enkelt okänd. Dessutom finns det givetvis ingen garanti för att hans ansökan kommer att beviljas.

[18] Domare Rodgers yttrande, HJ (Iran) v. Secretary of State (anförd i fotnot 1 ovan), punkt 80.

[19] Slyusarev mot Ryssland, nr 60333/00, 20 april 2010.

Full & Egal Universal Law Academy