CASE OF MORTIER v. BELGIUM - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

MORTIER / BELÇİKA DAVASI

(Başvuru No. 78017/17)

KARAR
 

STRAZBURG

4 Ekim 2022

KESİNLEŞME TARİHİ

04/01/2023

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca kesinleşmiştir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.

Mortier / Belçika davasında,

 Başkan

 Georges Ravarani,

 Hâkimler

 Georgios A. Serghides,

 María Elósegui,

 Darian Pavli,

 Peeter Roosma,

 Andreas Zünd,

 Ad hoc Hâkim Stefaan Smis,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Milan Blaško’nun katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Üçüncü Bölüm),

Belçika Krallığı aleyhine açılan davanın temelinde bulunan ve Belçika vatandaşı Tom Mortier’in (“başvuran”) 6 Kasım 2017 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuruyu          (no. 78017/17),

Başvurunun, Belçika Hükümetine (“Hükümet”) bildirilmesine ilişkin kararı,

Davalı Hükümet tarafından bildirilen görüşler ile başvuran tarafından cevaben sunulan görüşleri,

Bölüm Başkanının müdahil taraf olma izni verdiği Association pour le droit de mourir dans la dignité (Huzur İçinde Ölme Hakkı Derneği), Care not Killing (Öldürmemeye Özen Göster), European Centre for Law and Justice, (Avrupa Hukuk ve Adalet Merkezi) Dignitas (Dignitas) ve Ordo Iuris Institute (Ordo Iuris Enstitüsü) isimli sivil toplum kuruluşlarından alınan yorumları,

Mahkemenin, 26 Kasım 2019 tarihinde Hükümetin tek taraflı deklarasyonunu kabul etmeme kararını,

Belçika adına seçilen Hâkim Frédéric Krenc’in çekilmesini (Mahkeme İç Tüzüğü’nün 28. maddesi) ve Daire Başkanının, Stefaan Smis’i ad hoc hâkim olarak atama kararını (İç Tüzük’ün 29. maddesinin 1. fıkrasının a) bendi) göz önünde bulundurarak;

3 Mayıs 2022 ve 30 Ağustos 2022 tarihlerinde kapalı oturumda gerçekleştirilen müzakerelerin ardından,

30 Ağustos 2022 tarihinde aşağıdaki kararı vermiştir:

GİRİŞ

OLAY VE OLGULAR

İÇ HUKUK ÇERÇEVESİ

“Bu Yasa’nın uygulanması için, ötanazi, üçüncü bir tarafça gerçekleştirilen ve bir kişinin yaşamına, o kişinin isteği üzerine kasıtlı olarak son verme eylemi anlamına gelir.”

“§ 1. Ötanazi uygulayan bir hekim:

Hastanın talepte bulunduğu sırada, yetişkin veya özgür ergin olması ve bilincinin yerinde olduğunu;

Talebin gönül rızası ile düşünülerek ve tekrar tekrar yapıldığını ve dış baskı sonucu olmadığını;

Hastanın içinden çıkılmaz bir tıbbi durumda olduğu ve ciddi ve tedavi edilemez beklenmedik veya patolojik bir hastalığın sonucu olarak sürekli ve dayanılmaz fiziksel veya ruhsal sıkıntı çektiğini;

Ve bu yasayla kaydedilen koşul ve usullere riayet ettiğini sağlamış olması halinde suç işlemiş sayılmaz.

§ 2. Uygulamaya koymak isteyebileceği ek koşullar saklı kalmak kaydıyla, hekim, önceden ve her durumda:

1o Hastayı sağlık durumu ve beklenen yaşam süresi hakkında bilgilendirmeli, ötanazi talebi konusunda hastayla anlaşmalı ve halen mevcut olan tedavi seçeneklerinin yanı sıra palyatif bakımın sunduğu olanakları ve bunların sonuçlarını incelemelidir. Hasta ile birlikte, hastanın durumunda başkaca herhangi bir makul çözüm olmadığına ve hastanın talebinin tamamen gönül rızasıyla yapıldığına ikna olmalıdır;

2o Hastanın hala fiziksel veya ruhsal olarak acı çektiğinden ve hastanın isteğinin tekrarlandığından emin olmalıdır. Bu amaçla hekim, hastanın durumunun seyrine bağlı olarak makul bir zaman aralığında hastayla birkaç görüşme yapar;

3o Konsültasyonun nedenlerini belirterek, hastalığın ciddi ve tedavi edilemez niteliğiyle ilgili olarak başka bir hekime danışır.

Başvurulan hekim, tıbbi dosyayı inceler, hastayı muayene eder ve fiziksel ya da ruhsal sıkıntının sürekli, dayanılmaz ve katlanılmaz olduğundan emin olur. Bulgularıyla ilgili bir rapor yazar.

Başvurulan hekim, hem hastadan hem de aile hekiminden bağımsız olmalı ve ilgili patoloji konusunda uzman olmalıdır. Aile hekimi, hastayı bu konsültasyonun sonuçları hakkında bilgilendirmelidir;

4o Hastayla düzenli irtibat halinde olan bir bakım ekibinin olması halinde, hastanın talebini, ekiple veya bu ekibin üyeleriyle görüşmelidir;

5o Hastanın isteği bu yöndeyse, hastanın belirlediği yakınlarıyla talebini görüşmelidir;

6o Hastanın görüşmek istediği kişilerle talebini görüşme imkânına sahip olduğundan emin olmalıdır.

§ 3. Doktor, yetişkin veya özgür ergin hastanın ölümünün görüldüğü kadarıyla kısa vadede gerçekleşmeyeceği kanaatindeyse, ayrıca:

1o Konsültasyon nedenlerini belirterek, psikiyatrist ya da ilgili patoloji konusunda uzman olan ikinci bir hekime danışmalıdır. Başvurulan hekim tıbbi dosyayı inceler; hastayı muayene eder; fiziksel veya ruhsal sıkıntının sürekli, dayanılmaz ve katlanılmaz olduğundan ve talebin gönül rızasıyla yapıldığından, düşünüldüğünden ve tekrarlandığından emin olur. Bulgularıyla ilgili bir rapor yazar. Başvurulan hekim, hem hastadan hem aile hekiminden hem de başvurulan ilk hekimden bağımsız olmalıdır. Aile hekimi, hastaya bu konsültasyonun sonuçları hakkında bilgi verir;

2o Hastanın yazılı talebi ile ötanazi arasında en az bir ay geçmelidir.

§ 4. Hastanın talebi yazılı olarak kaydedilmelidir. Belge, hasta tarafından düzenlenir, tarih atılır ve bizzat hasta tarafından imzalanır. (...)

Hasta herhangi bir zamanda talebini geri çekebilir; bu durumda belge tıbbi dosyadan çıkarılır ve hastaya geri verilir.

§ 5. Hasta tarafından yapılan taleplerin tümü, aile hekimi tarafından atılan adımlar ve başvurulan hekim(ler)in raporu(raporları) da dâhil olmak üzere, bunların sonuçları, hastanın tıbbi dosyasına düzenli olarak kaydedilir.”

“Ötanaziyi gerçekleştiren hekim, dört iş günü içinde, 7. maddede belirtilen kayıt belgesini usulüne uygun olarak doldurulmuş şekilde bu Yasa’nın 6. maddesinde belirtilen Federal Kontrol ve Değerlendirme Komisyonuna sunar.”

§ 1. Bu Yasanın Uygulanmasını Federal Kontrol ve Değerlendirme Komisyonu (bundan böyle “Komisyon” olarak anılacaktır) kurulmuştur.

§ 2. Komisyon, Komisyonun yetki alanına giren konulardaki bilgi ve deneyimlerine dayanarak atanan on altı üyeden oluşur. Sekiz üye tıp doktorudur ve bunlardan en az dördü Belçika’daki bir üniversitede profesördür. Dört üye, bir Belçika üniversitesinde hukuk profesörü veya avukattır. Dört üye, tedavi edilemeyen bir hastalıktan muzdarip hastaların sorunlarıyla ilgilenen çevrelerden gelmektedir.

Komisyon üyeliği, Yasama Meclislerinden birinin üyeliği ve Federal Hükümet üyeliği veya bir Topluluk veya Bölge Hükümeti üyeliği ile bağdaşmaz.

Komisyon üyeleri, dilsel eşitlik gözetilerek - her dil grubunun, her cinsiyetten en az üç adayı olacak şekilde - ve çoğulcu bir temsilcilik sağlanarak, Senato tarafından sunulan çift liste üzerinden Bakanlar Kurulunda görüşülen Kraliyet Kararnamesi ile dört yıllık yenilenebilir bir süre için atanır. Görev süresi, üye, bulunduğu makamı kaybettiğinde otomatik olarak sona erer. Asil üye olarak atanmayan adaylar, yedek olarak çağrılacakları sırayı belirleyen bir listeye göre, yedek üye olarak atanırlar. Komisyona, Fransızca konuşan bir başkan ve Hollandaca konuşan bir başkan başkanlık eder. Başkanlar, kendi dil gruplarına mensup komisyon üyeleri tarafından seçilir.

Komisyon, ancak üyelerinin üçte ikisinin hazır bulunması halinde geçerli olarak müzakere edebilir.

§ 3. Komisyon, kendi usul kurallarını belirler.”

“Komisyon, doktorun her ötanazi yaptığında doldurması gereken bir kayıt belgesi düzenler,

Bu belge iki bölümden oluşur. İlk bölüm doktor tarafından mühürlenmelidir. Bu bölüm aşağıdaki bilgileri içerir:

1o Hastanın adı, soyadı ve adresi;

2o Aile hekiminin adı, soyadı, INAMI’ya [Institut national d’assurance maladie-invalidité (Ulusal Sağlık ve Malullük Sigortası Enstitüsü)] kayıt numarası ile ikamet adresi;

3o Ötanazi talebiyle ilgili olarak danışılan hekim(ler)in adı, soyadı, INAMI kayıt numarası ve ikamet adresi;

4o Aile hekiminin danıştığı tüm kişilerin adı, soyadı, ikamet adresleri ve meslekleri ile bu konsültasyonların tarihleri;

5o Önceden yapılmış bir beyan varsa ve bu beyanda bir veya daha fazla güven duyulan kişi belirtilmişse, güven duyulan kişinin(kişilerin) tam adı ve soyadı.

Bu ilk bölüm gizlidir. Hekim tarafından Komisyona gönderilir. Sadece Komisyonun kararın sonrasında başvurulabilir ve hiçbir koşulda Komisyonun değerlendirmesi için temel olarak kullanılamaz.

İkinci bölüm de gizlidir ve aşağıdaki bilgileri içerir:

1o Hastanın cinsiyeti, doğum tarihi ve yeri;

2o Ölüm tarihi, yeri ve saati;

3o Hastanın muzdarip olduğu ciddi ve tedavisi mümkün olmayan beklenmedik veya patolojik hastalıktan bahsedilmesi;

4o Sürekli ve dayanılmaz olan acının niteliği;

5o Bu acının yatıştırılamaz olarak nitelendirilme sebepleri;

6o Talebin gönül rızası ile, düşünülerek ve tekrarlı bir şekilde ve dış baskı olmaksızın yapılmasını sağlayan unsurlar;

7o Ölümün kısa vadede gerçekleşeceği tahmin edilebiliyorsa;

8o Bir niyet beyanı varsa;

9o Hekim tarafından izlenen prosedür;

10o Danışılan hekim ya da hekimlerin nitelikleri, görüşleri ve konsültasyon tarihleri;

11o Hekim tarafından danışılan kişilerin görevi ve konsültasyon tarihleri;

12o Ötanazinin gerçekleştirilme şekli ve kullanılan yöntemler.”

“Komisyon, hekim tarafından sunulan ve usulüne uygun olarak doldurulmuş kayıt belgesini inceler. Kayıt belgesinin ikinci bölümüne dayanarak, ötanazinin bu Yasa’yla öngörülen koşullara ve usule uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini araştırır. Şüphe durumunda, Komisyon, salt çoğunlukla, gizliliğin kaldırılmasına karar verebilir. Komisyon daha sonra kayıt belgesinin ilk bölümünü inceler. Hekimden ötanazi ile ilgili tıbbi dosyadaki tüm bilgileri kendisine iletmesini talep edebilir.

Komisyon, kararını iki ay içerisinde verir.

Komisyon, üçte iki çoğunlukla alınan bir kararla, bu Yasa’yla öngörülen koşullara uyulmadığına kanaat getirirse, dosyayı hastanın öldüğü yerin Kraliyet Savcısına gönderir.

Gizliliğin kaldırılması, Komisyonun bir üyesinin kararının bağımsızlığını veya tarafsızlığını etkileyebilecek olayları veya durumları ortaya çıkarırsa, bu üye kendini yetkisiz görür veya bu davanın Komite tarafından değerlendirmesinden çekilebilir.”

“Bu Yasa’nın uygulanmasına, her ne sıfatla olursa olsun, yardımcı olan herkes, görevlerini yerine getirirken kendilerine emanet edilen ve bu görevlerin yerine getirilmesiyle ilgili olan verilerin gizliliğine saygı göstermekle yükümlüdür. Bu kişiler hakkında Ceza Kanunu’nun 458. maddesi uygulanır. ”

“Hasta, insan onuruna ve özerkliğine saygı gösterilerek ve herhangi bir ayrım yapılmaksızın, profesyonel pratisyenden, ihtiyaçlarını karşılayan kaliteli yardım alma hakkına sahiptir.”

“Hastanın ölümünden sonra eşi, birlikte yaşadığı yasal partneri, partneri ve ikinci derece yakınları, taleplerinin yeterince gerekçelendirilmiş ve belirtilmiş olması ve hastanın buna açıkça itiraz etmemiş olması koşuluyla, başvuru sahibi tarafından seçilen profesyonel pratisyen aracılığıyla 2. maddede belirtilen konsültasyon hakkına sahiptir. Seçilen profesyonel pratisyen 2. maddenin 3. fıkrasında belirtilen kişisel notlara da başvurur.”

“§ 1. Hasta, profesyonel pratisyenin her türlü müdahalesi sırasında, özellikle de sağlığıyla ilgili bilgiler konusunda özel hayatının korunması hakkına sahiptir. Hasta, mahremiyetine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Hasta kabul etmediği sürece, bakım, muayene ve tedavi sırasında, yalnızca profesyonel pratisyen tarafından sağlanan hizmetler kapsamında varlığı haklı görülen kişiler hazır bulunabilir.

§ 2. Bu hakkın kullanılmasına, yasada öngörülen ve kamu sağlığının veya üçüncü şahısların hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olan haller dışında hiçbir müdahalede bulunulamaz.”

“10. maddede amaçlandığı üzere hastanın özel hayatının korunması amacıyla, ilgili profesyonel pratisyen 12, 13 ve 14. maddelerde atıfta bulunulan kişinin, 9. maddenin 2 veya 3. fıkralarında atıfta bulunulduğu üzere konsültasyon veya suret alma talebini tamamen veya kısmen reddedebilir. Bu durumda, konsültasyon veya suret alma hakkı vekil tarafından seçilen profesyonel pratisyen tarafından kullanılır.”

“Tüm hastalar yaşamlarının sonunda palyatif bakımdan faydalanabilmelidir.

Palyatif bakımın sağlanmasına yönelik düzenlemeler ve bu bakımın sosyal güvenlik tarafından geri ödenmesine ilişkin kriterler, tüm sağlık hizmetlerinde, tedavi edilemez hastaların tümünün palyatif bakıma eşit erişimini garanti altına almalıdır. Palyatif bakım şu anlama gelmektedir: Ölümle sonuçlanması muhtemel bir hastalıktan muzdarip hastalara, bu hastalık artık tedavi edici tedavilere yanıt vermediğinde verilen bakımların tümü. Multidisipliner bakımın tümü, yaşamlarının sonunda bu hastalara fiziksel, ruhsal, sosyal ve manevi destek sağlamada büyük önem taşımaktadır. Palyatif bakımın birincil amacı, hastaya ve yakınlarına mümkün olan en iyi yaşam kalitesini ve maksimum özerkliği sunmaktır. Palyatif bakımın amacı, hastanın ve ailelerinin hayatta oldukları süre boyunca yaşam kalitelerini garanti altına almak ve optimize etmektir. ”

“Doktorlar, cerrahlar, sağlık memurları, eczacılar, ebeler ve statüleri veya meslekleri gereği kendilerine gizli bilgi emanet edilen diğer tüm kişiler, mahkeme veya bir parlamenter soruşturma komisyonu önünde ifade vermeye çağrıldıkları veya yasanın bu gizli bilgileri ifşa etmelerini zorunlu kıldığı haller dışında, bunları ifşa etmeleri halinde, sekiz günden altı aya kadar hapis ve yüz avrodan beş yüz avroya kadar para cezası ile cezalandırılırlar. ”

“10. Özetle, yukarıda belirtilen hususlardan, bugüne kadar yasayla tanınan yaşam hakkının korunmasına bir sınırlama öngörse bile, görüş için sunulan Ötanazi Yasa Teklifinin, [Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin] 2. maddesi ve [Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin] 6. maddesiyle ulusal makamın takdir yetkisine getirilen sınırlar içinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Başka bir ifadeyle, yasa teklifi, yukarıda anılan Sözleşme’lerin hükümleriyle uyumsuz değildir. ”

“[Ötanazi Yasası’nın] 3 ve 4. maddelerinde belirtilen kişilerin talepte bulundukları sırada özgür iradeye sahip olmadıkları iddiasında bulunan başvuranlar, sanki yaşamına son vermek isteyen herkesin zorunlu olarak muhakeme yeteneğinden yoksun olduğunu varsayıyormuş gibi akıl yürüterek, 3 ve 4. maddelerde belirtilen koşullar altında isteklerini ifade eden bir kişinin bunu tam bir özgürlük içinde yapmasını sağlamak amacıyla itiraz edilen yasa hükümlerinde yer alan birçok güvenceyi dikkate almamaktadırlar.

Tartışmalı yasanın hazırlık çalışmaları da Senatonun ve ardından Temsilciler Meclisinin yetkili Komisyonlarının, sorunun bu yönüyle sürekli olarak ilgilendiğini göstermektedir.

Başvuran taraflar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinden, farklı bir değerlendirmeye yönlendiren argümanlar çıkarmamaktadır.

Bu savunma asılsızdır.

(...)”

“28 Mayıs 2002 tarihli Ötanazi Yasası (Bundan böyle “Ötanazi Yasası” olarak anılacaktır.), belirli koşullara uyulması halinde psikiyatrik hastalara ötanazi uygulanmasının mümkün olduğunu belirtmektedir. Ancak Ulusal Konsey, psikiyatrik hastaların ötanazisinin, bu hastaların özel sorunları nedeniyle büyük bir dikkatle gerçekleştirilmesi gerektiği kanısındadır.

(...)

2. Psikiyatrik hastalarda ötanazi uygulaması için deontolojik direktifler

 (1) En az üç hekimin fiziksel toplantısı

Ötanazi Yasası, kısa vadede ölmeyeceği açık olan bir hastaya ötanazi uygulayan bir hekimin, hastanın tıbbi kayıtlarını inceleyecek ve fiziksel veya ruhsal sıkıntının sürekli, dayanılmaz ve katlanılmaz olduğunu tespit edecek iki hekime danışmasını öngörmektedir. Danışılan ilk hekim, ilgili patoloji konusunda uzman olmalıdır. Danışılan ikinci hekim, bir psikiyatrist ya da ilgili hastalık konusunda uzman olmalıdır. Danışılan iki hekim, hem hastadan hem de aile hekiminden bağımsızdır ve bulguları hakkında bir rapor hazırlar. Aile hekimi, bulguları hakkında hastayı bilgilendirir.

Psikiyatrik bir patoloji genellikle tek başına kısa vadede hastanın ölümüne yol açmadığından, psikiyatrik hastalara ötanazi uygulamayı düşünen hekimler pratikte her zaman iki hekime danışır ve danışılan hekimlerin ikisi de psikiyatristtir.

Ulusal Konsey, psikiyatrik hastalar için ötanazi düşünen hekimlerin bir adım daha ileri giderek iki psikiyatristle şahsen görüşmesi gerektiği kanaatindedir. Fiziksel bir toplantı, her hekimin kendi bakış açısını mümkün olduğunca objektif bir şekilde açıkladığı disiplinler arası bir işbirliği ile sonuçlanır. Hekimler birlikte bir rapor hazırlar ve mutlak surette her konuda aynı fikirde olmasalar da ortak bir sonuca varırlar.

(...)

(2) Mümkün olan tüm tedavilerin kullanılması

Ötanazi Yasası, psikiyatrik hastalara ötanazi uygulamayı düşünen hekimin, hastanın umutsuz bir tıbbi durumda olduğundan ve giderilemeyen sürekli ve dayanılmaz ruhsal acı çektiğinden ve ciddi ve tedavi edilemez beklenmedik hastalık veya patolojik durumun sonucu olduğundan emin olmasını şart koşmaktadır.

Psikiyatrik bir patolojinin tedavi edilemezliğini ve/veya umudun olmadığını belirlemek, özellikle de önemli komorbidite ve yüksek intihar insidansı nedeniyle, hekim için karmaşık bir görevdir, Psikiyatrik patoloji tek başına hastanın ölümüne yol açmayacaktır ve patolojinin seyrini değerlendirmek çok zordur. Bununla birlikte, bazı psikiyatrik hastalar için sağlık durumlarında olumlu bir gelişme olasılığı bulunmadığından, tedavi edilemezlik veya umutsuzluk meselesi söz konusu olabilir.

Hastanın tedavisi mümkün olmayan bir psikiyatrik patolojiden muzdarip olduğunu tespit eden hekim, tüm tedavilerin kullanıldığından emin olmalıdır. Başka bir ifadeyle, hastaya, patolojisi için mümkün olan tüm kanıta dayalı tedaviler uygulanmalıdır. Psikiyatrik hastanın, kanıta dayalı bazı tedavileri reddetme hakkını kullanmış olması halinde, hekim, ötanazi uygulayamaz.

Doktorlar itidalli davranmalı ve terapötik hırsa düşmemelidir. Uygulanacak makul tedavi sayısı sınırlıdır; amaç, hekimin, hastanın içinde bulunduğu durumda, objektif bir mediko-psikiyatrik bakış açısıyla hastanın acılarını hafifletebilecek tedavileri artık uygulayamayacağına ikna olmasıdır.

(3) Birkaç yıl süren bir hastalık

Ötanazi yasası, hekimin, açıkça hastanın kısa vadede ölmeyeceğini düşünmesi halinde, hastanın yazılı talebi ile ötanazi arasında en az bir ay geçmesi gerektiğini öngörmektedir.

Ayrıca, hekimin, hastanın fiziksel veya ruhsal olarak hala acı çektiğinden ve isteğinin tekrarlandığından emin olmasını öngörmektedir. Bu amaçla hekim, hastanın durumunun seyrine bağlı olarak makul bir zaman aralığında hastayla birkaç görüşme yapar;

Ulusal Konsey, hekimin psikiyatrik hastanın talebinin sürekliliğinden ancak hastanın yeterince uzun bir süre izlenmesi halinde emin olabileceği kanaatinedir. Psikiyatrik hastanın sağlık durumunun seyri genellikle öngörülemez. Başlangıçta umut vaat etmeyen sağlık durumu, belirli bir süre sonra ve uygun bakım yolunun uygulanmasıyla kayda değer ölçüde değişebilir. Bu nedenle, psikiyatri hastasının ötanazi talebinin, bu hasta uzun süre boyunca bir tedavi programına tabi tutulmadan, yazılı talepten sonra bir aylık yasal bir süre geçtiği gerekçesiyle kabul edilmesi kabul edilemez.

(4) Yakınların sürece dâhil edilmesi

Ötanazi yasası, hekimin, hastanın talebini önceden ve her koşulda, hastanın isteği bu yöndeyse, hastanın belirlediği yakınlarıyla talebini görüşmesini öngörmektedir.

Bunu yapmamak için iyi nedenler olmadığı sürece, hekim, hastayı, ailesini ve yakın arkadaşlarını sürece dâhil etmeye teşvik etmelidir.

Ulusal Konsey, bir yandan hastanın özerkliği ile diğer yandan ailenin ve/veya toplumun çıkarları arasında çatışmalar çıkabileceğinin farkındadır. Bunun yanı sıra, hekimin, sadece hastaya karşı değil, aynı zamanda hastanın talebi sonucunda ciddi zarar görebilecek üçüncü taraflara karşı da görevleri vardır. Üçüncü tarafların desteklenmesi ve toplumun korunması, psikiyatrik hastalara ötanazi uygulanması konusuyla ayrılmaz bir şekilde bağlantılıdır.

Ayrıca, yakınların sürece dâhil edilmesi, talebin dış baskıdan kaynaklanıp kaynaklanmadığının hukuki açıdan değerlendirilmesi açısından da önem arz etmektedir. (...)

(5) Hastanın muhakeme ve vicdan kapasitesi

Ötanazi Yasası, ötanazi uygulayan hekimin, hastanın muhakeme kapasitesine sahip olduğundan ve talep sırasında bilincinin açık olduğundan emin olması halinde suç işlemiş sayılmayacağını öngörmektedir.

Burada hastanın muhakeme kapasitesi ile gerçek kapasitesi arasında bir ayrım yapılmalıdır.

Bir kişinin muhakeme kapasitesi yasal bir kavramdır. Bir kişinin muhakeme kapasitesine sahip olup olmadığına ve bunun sonucunda hangi yasal eylemleri artık gerçekleştiremeyeceğine genellikle bir hekimin yardımıyla sulh ceza hâkimi karar verir. Ötanazi uygulayan hekim, ötanazi talep eden hasta için böyle bir yasal koruma tedbirinin geçerli olup olmadığını araştırmalıdır.

Fiili ehliyet, yani kişinin isteğini ifade edebilme veya eylemlerinin farkında olma kapasitesi, ötanazi uygulayan hekimin değerlendirmesi gereken olgusal bir durumdur. Psikiyatrik hastalar söz konusu olduğunda, bu değerlendirme açık değildir; zira psikiyatrik sıkıntılar, hastanın isteğini ifade etme yeteneğine zarar verebilir. Psikiyatrik patoloji, otomatik olarak, hastanın, ötanazi için düşünülmüş ve geçerli bir talepte bulunamayacağı anlamına gelmemektedir.

(...) ”

AVRUPA HUKUKU VE ULUSLARARASI HUKUK

 Madde 1 - Amaç ve Konu

Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır. (...)”

 Madde 5 - Genel Kural

Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir.

 

Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.

İlgili kişi, muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabilir.”

“9. Devletler, kişisel özerkliğin insan onuru açısından taşıdığı büyük önemi kabul etmekle birlikte, [Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme] kapsamındaki diğer yükümlülüklerini ihlal etmeksizin, özgürlüğünden mahrum bırakılmış kişiler de dâhil olmak üzere, özellikle hassas durumdaki kişiler arasında intiharı önlemek için uygun tedbirleri almalıdırlar. Ölümcül hastalığı olan kişiler gibi ağır fiziksel veya psikolojik acı veya ıstırap çeken ve onurlu bir şekilde ölmek isteyen ciddi durumdaki yetişkinlerin yaşamlarının sona ermesini hızlandırmak için tıp uzmanlarının, tıbbi tedavi veya diğer tıbbi araçları sağlamasına izin veren Taraf Devletler, her hastanın baskı ve istismardan korunması için, bu tıp uzmanlarının, hastalarının açık, net, özgür ve bilgilendirilmiş bir kararı uyguladıklarını araştırmaya imkân veren sağlam yasal ve kurumsal güvencelerin mevcut olmasını sağlamalıdır.”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

a)      Başvurunun Vaktinden Önce Yapıldığı İddia Edilen Niteliği Hakkında

b)     İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Hakkında

“1.  Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

2.  Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonrasında meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması,

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme,

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması ”

a)      Uygulanabilir Norm Hakkında

α)        Sözleşme’nin 2. Maddesinin Yorumlanması

β)        Mahkeme Tarafından Yapılan İncelemenin Kapsamı

- Sözleşme’nin 2. maddesinin gerekliliklerine uygun olarak ötanazi öncesindeki işlemlere ilişkin iç hukukta ve uygulamada bir yasal çerçevenin bulunması;

- Somut olayda düzenlenen yasal çerçeveye riayet edilmesi;

- Olaylardan sonra (a posteriori) Sözleşme’nin 2. maddesinin gerektirdiği tüm güvenceleri sunan bir kontrolün bulunması.

b)     Uygulanabilir Takdir Yetkisi Hakkında

c)      Somut Olayda Devletin Pozitif Yükümlülüklerine Uyması Hakkında

α)        Genel İlkeler

“165. Soruşturmanın, “etkin” olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle yeterli olması gerekmektedir. Bu, soruşturmanın olay ve olguların tespit edilmesine ve gerektiği takdirde sorumluların belirlenmesine ve cezalandırılmasına yol açabilmesi gerektiği anlamına gelmektedir.

166. Soruşturmanın aynı zamanda kapsamlı olmalıdır; bu da yetkili makamların, söz konusu olayla ilgili delilleri elde etmek için sahip oldukları tüm makul tedbirleri alması gerektiği, ne olduğunu ortaya çıkarmak için her zaman ciddi çaba sarf etmeleri ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için gelişigüzel ya da dayanaktan yoksun sonuçlara dayanmamaları anlamına gelmektedir

167. Öte yandan, bir soruşturmanın ilerlemesini önleyen engeller veya güçlükler olsa da, kamu güvenliği için, halkın güvenini ve hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmek ve yasaya aykırı eylemlere gösterilen her türlü müsamahayı veya bunların işlenmesinde gizli anlaşmaya varılmasını önlemek için yetkili makamların derhal tepki vermelerinin önemli olduğunu vurgulamak gerekmektedir. Yargılamanın aynı zamanda makul bir süre içinde tamamlanması gerekmektedir.

168. Genel olarak, ölüm veya ciddi yaralanma nedenlerini belirlemek için uygulamaya konulan ulusal sistemin de bağımsız olması gerekmektedir. Bu, yalnızca hiyerarşik veya kurumsal bir bağın bulunmamasını değil, aynı zamanda uygulamada bağımsız olmayı da gerektirmektedir. Buradan, bir ölüm veya fiziksel yaralanma nedeninin tespitine yol açması gereken yargılama çerçevesinde olay ve olguları değerlendirmekten sorumlu olan tüm kişilerin, olaylara karışan kişilere karşı hem resmi hem de somut bir bağımsızlığa sahip olması gerektiği anlaşılması gerekmektedir.

169. Mahkeme, hem hukuki hem de cezai olmak üzere farklı başvuru yollarının mevcut olduğu somut olay gibi bir davada, bir bütün olarak ele alındığında ve kanunda öngörüldüğü ve uygulamada uygulandığı şekliyle, bu başvuru yollarının, olay ve olguların tespit edilmesine, sorumluları hesap vermeye zorunlu kılmasına ve mağdura uygun bir telafinin sunulmasına imkân veren hukuk yollarını teşkil ettiğini söylenip söylenemeyeceğini incelemesi gerekmektedir. Devletin 2. madde bağlamındaki pozitif yükümlülüklerine uymak için alması gereken tedbirlerin seçimi, ilke olarak, Devletin takdir yetkisine bağlıdır. Sözleşme’de yer alan hakları güvence altına alabilecek araçların çeşitliliği nedeniyle, ilgili devletin iç hukukta öngörülen belirli bir tedbiri uygulamaması, devletin pozitif yükümlülüğünü başka bir şekilde yerine getirmesini engellememektedir.

170.  Bununla birlikte, iç hukukta öngörülen koruma mekanizmalarının yalnızca teoride mevcut olması halinde, söz konusu yükümlülükler yerine getirilmiş sayılamaz: Bu mekanizmaların özellikle uygulamada etkin şekilde işlemesi gerekmektedir. Bir sonuç yükümlülüğü değil, araç yükümlülüğü söz konusudur. Bu nedenle, bir yargılamanın, mağdurun (veya yakınlarının) lehine bir sonucu olmaması, tek başına, davalı Devletin Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediği anlamına gelmemektedir.

171.  Son olarak Mahkeme, 2. maddenin usuli gerekliliğine riayet etmenin, yukarıda belirtilenler de dâhil olmak üzere, birkaç temel parametreye dayanılarak değerlendirildiğini hatırlatmaktadır (yukarıda 166-168. paragraflar). Bu parametreler birbiriyle bağlantılıdır, ancak 6. maddede belirtilen adil yargılanma konusundaki gerekliliklerin aksine, tek başına ele alındığında, kendiliğinden bir amaç teşkil etmemektedir. Söz konusu parametreler, birlikte ele alındıklarında soruşturmanın etkinlik derecesinin değerlendirilmesine imkân vermektedir. Makul ivedilik ve özen gerekliliği de dâhil olmak üzere, bu alandaki herhangi bir sorunun, soruşturmanın bu etkinlik hedefi ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir.”

β)        Mevcut Davaya Uygulanması

‒    Komisyon Tarafından Gerçekleşen Kontrol

‒    Ceza Soruşturması

γ)        Olaylardan Sonra (A Posteriori) Yapılan Kontrol İle İlgili Varılan Sonuç

“1.  Herkes, özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2.  Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

“Şayet Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku, bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

A. Tazminat

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

a)    Davalı Devletin başvurana, işbu kararın Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesinleşeceği tarihten itibaren üç aylık bir süre içinde ve başvuran tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, masraf ve giderler için 2.211,30 avro (iki bin iki yüz on bir avro otuz sent) ödenmesine;

b)    Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu meblağa, Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına,

İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince 4 Ekim 2022 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

   Milan Blaško        Georges Ravarani
   Yazı İşleri Müdürü      Başkan

Mevcut kararın ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, aşağıdaki ayrık görüşler yer almaktadır:

(a) Hâkim Elósegui’nın kısmi mutabakat şerhi ve kısmi muhalefet şerhi;

(b) Hâkim Serghides’in kısmi muhalefet şerhi.

G.R.
M.B.
 

HÂKİM ELÓSEGUI’NIN KISMİ MUTAKABAT ŞERHİ VE KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

(Çeviri)

1.  Başvuran, annesinin yeterli usuli güvencelerden yararlanmadan (Sözleşme’nin 2. maddesi) ve çocuklarına danışmadan (Sözleşme’nin 8. maddesi) ötanazi işlemine tabi tutulduğunu iddia etmektedir.

İki önemli hususta çoğunluğun vardığı tespitlere katılmaktayım: Bir yandan, başvuranın annesine uygulanan ötanazinin olaylardan sonraki (a posteriori) kontrolüne ilişkin eksiklikler nedeniyle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmesi (kararın hüküm kısmının 5. maddesi) ve diğer yandan, mevcut davada Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmemesi (kararın hüküm kısmının 6. maddesi).

Bununla birlikte, kararın hüküm kısmının diğer iki maddesine karşı oy kullandım (3 ve 4. maddeler), zira ayrıca ötanazi öncesindeki işlemlere ilişkin yasal çerçeve nedeniyle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği kanısındayım.

Mevcut dava önem taşımaktadır: Nitekim ilk defa, Mahkemenin bir yandan ötanazi ve diğer yandan, ötanazinin uygulanmasını talep eden, ruhsal sıkıntılardan muzdarip olan hastalara ilişkin olarak, Sözleşme’nin 2. maddesi açısından Devlete ait olan yükümlülüklerin kapsamı ve niteliğini inceleme fırsatını bulduğu anlaşılmaktadır.

2.  Etkili bir düzenleyici çerçeve hazırlama yönünde Devlete ait olan pozitif yükümlülüklere ilişkin hususla ilgili olarak (özellikle olaylardan sonra (a posteriori) etkin bir soruşturmayı öngören), ötanaziye tabi tutulan hastaların ölüm nedeninin belirlenmesine yönelik olaylardan sonra (a posteriori) etkin bir kontrolün ulusal sistemde bulunmamasından dolayı, bu somut durumda, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği yönünde çoğunluğun vardığı tespite katılmaktayım. Bağımsızlık, yalnızca hiyerarşik veya kurumsal bir bağın bulunmamasını değil, aynı zamanda bir hastanın ölüm nedeninin belirlenmesine yönelik prosedür kapsamında bir değerlendirme yapmakla görevli bütün tarafların, ötanazi prosedürüne katılan kişiler hakkında resmi ve fiili bir bağımsızlığa sahip olmalarını gerektirmektedir.

3.  Ötanazi (yardımlı intihar) konusunda hâlihazırda yürürlükte olan nadir kanunlarda, iki tür kural ayrı tutulmaktadır: Yasal güvencelere uyulup uyulmadığının belirlenmesine yönelik olaylardan önce (a priori) bir kontrolü öngören kurallar ve olaylardan sonra (a posteriori) bir kontrolün yapılmasını öngören diğer kurallar. Belçika hukuku, ikinci durumda bulunacak olan tek hukuktur (yakın tarihli karşılaştırmalı bir inceleme için bk. Lings/Danimarka, no. 15136/20, §§ 26-31, 12 Nisan 2022)[1].

Hâkimler olarak, bize sunulan, tespit edilen olayları dikkate alarak, belirli bir davada karar vermeye ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan bir veya birçok hakkın ihlal edilip edilmediğini araştırmaya davet edildik. Dolayısıyla, bizim rolümüz, yasa koyucu olarak hareket etmek ya da ilkeleri soyut olarak (in abstracto) sunmak değildir. Mahkeme, kısa bir süre önce incelediği Lings/Danimarka davasında (yukarıda anılan karar), “yerleşik içtihadına göre, Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca sunulan bireysel başvuruya dayanak oluşturan bir davayı incelemesi halinde, iç hukuku soyut olarak incelemekle görevli olmadığını, ancak bu hukukun başvurana uygulanma veya ilgiliyi etkileme şeklinin Sözleşme’yi ihlal edip etmediğini araştırmakla görevli olduğunu” hatırlatmıştır (yukarıda anılan Lings kararı, § 47).

Bu nedenle, çoğunluğun tespitine katıldığım veya katılmadığım hususlarda belirtilen oy, ulusal mevzuatın veya olayların farklı olabileceği ya da herhangi bir kanunun yerel düzeyde yürürlükte olmayacağı gelecekteki davalarla ilgili olarak benim için bağlayıcı değildir. Mahkemenin içtihadını uygulamak için ne yaparsak yapalım, iki aynı dava bulunmamaktadır, hatta kendi içtihadımızın homojen yorumlarından daha fazlası mevcut değildir.

Aşağıda yer alan incelemede, tespit edilen olaylara dayanarak ve uygulamada, yasal çerçevenin öngördüğü somut güvencelere uyulup uyulmadığı hususunu inceleyerek, mevcut davada Belçika Kanunu’na uygunluk konusuna yoğunlaşacağım. Sonuç olarak, mevcut davanın incelenmesinin ardından, uygulanan ötanazinin olaylardan sonraki (a posteriori) kontrolü ya da Belçika Kanunu tarafından kurulan Komisyonun Belçika hukukuna saygı göstermediği ve ruhsal sıkıntılardan muzdarip olan kişilerin durumunda olaylardan sonra (a posteriori) bir kontrolü öngören bir sistemin ilgililerin bu özel hassasiyetleri nedeniyle, uygulamada Sözleşme’nin 2. maddesi ile öngörülen güvencelerle uyumlu olmadığı sonucuna ulaşacağım.

4.  Daha önce belirttiğim üzere, ötanaziyi uygulayan hekimin de Komisyonda yer aldığı ve geri çekilmediği gerekçesiyle, mevcut davada Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği yönünde çoğunluğun vardığı sonuca katılmaktayım. Mevcut karar, Belçika kanun koyucusu ve Hükümetine, bu Komisyonun ilgili kişilerin gizliliğini korumak amacıyla reddetme prosedürünü hangi şekilde düzenlemesi gerektiğine ilişkin olarak daha somut bilgiler vermektedir (kararın 177. paragrafı). Bu hususta, Aragon Özerk Topluluğu Biyoetik Komitesi Başkan Yardımcısı olarak beş yıl (2012-2018, İspanya) ve Zaragoza’daki (İspanya) üniversitemin hastanesinin Etik Kurulunda on beş yıl görev yapmam nedeniyle, menfaat çatışması konusunda olağan kriterlerin uygulanması halinde, ötanazi uygulayan bir hekimin bu Komisyonda yer alamayacağının ve ilgilinin sessiz kalmasının yeterli olmadığının anlaşılabileceği kanaatindeyim. Bu Komisyon’un güvenceleri ve rolünün korunması kaygısıyla, ilgilinin geri çekilmesi gereklidir. Kararın 178. paragrafında çoğunluk tarafından sunulan tespite katılmaktayım: “Dolayısıyla ve ötanazinin olaylardan sonra (a posteriori) yapılan kontrolünde, Komisyon tarafından oynanan önemli rolü dikkate alarak, Mahkeme, mevcut davada düzenlenen kontrol sisteminin, Profesör D.nin somut olayda Komisyon tarafından verilen karar üzerinde muhtemelen sahip olduğu gerçek etkiden ayrı olarak, Komisyonun bağımsızlığını sağlamadığı kanaatine varmaktadır. “Bu somut husus hakkında çoğunluk ile aynı görüşteyim, zira müzakerelerde yer alma ve kendi işlemleri hakkında karar verme konusunda ötanaziyi uygulayan hekime izin veren Belçika Kanunu tarafından hâlihazırda öngörülen çerçevenin, özellikle ilgili hastanın ruhsal sıkıntılardan muzdarip olması halinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin gerektirdiği güvencelerle uyumlu olmadığı kanısındayım.   Bununla birlikte, söz konusu sorunun mevcut davayla sınırlı olmadığı ve genel olarak, ötanazinin olaylardan sonra (a posteriori) bir kontrolünü öngören mevcut yasal çerçevenin, bir kişinin karar üzerinde oluşturabileceği gerçek etkiden ayrı olarak, kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceler sunduğunun kabul edilemeyeceğini düşünmekteyim.

5.  Bir hekim ile hastası arasındaki menfaat çatışması kavramını inceleyelim. Bu kavram, “görevi ya da yükümlülüğü (birincil menfaat) kişisel nitelikte bir menfaatle (ikincil menfaat) ters düşen ve adaletin alay konusu edilebileceği korkusuna yol açarak, kabul edilemez bir ölçüde ilgilinin mesleki kararını bozabilen bir kişinin davranışında ortaya çıkan manevi bir figür” olarak tanımlanabilmektedir[2].

Birçok tıp doktoruna göre, “bu tartışmalar, üçüncü kişileri, bilhassa hastaları etkileyen kararların söz konusu kurallara saygı çerçevesinde verilmesini gerektiren demokratik toplumların adalet ve sosyal etik kaygısıyla uyumlu olmaktadır”[3]. Ayrıca, “son yıllarda, Batı’da, klinik ilişki bağlamında paradigma değişikliğinin tıbbi paternalizmden hastanın özerkliğinin geliştirilmesine doğru ilerleyerek sağlamlaşmasına rağmen, hastalar sağlık uzmanlarının ahlaki bütünlüğüne ve yeterliliğine güvenerek, bir gereklilik durumunda yardım talep etmek için genel olarak sağlık sistemine başvurmaktadırlar. Klinik ilişki bağlamında her zaman mevcut olacak olan bu asimetri, örnek olarak, ticari ilişkiler kapsamında olduğu gibi, kullanıcıların haksız kararların yol açtığı zararlara karşı kendilerini savunma yönünde daha büyük bir kapasiteye sahip oldukları diğer alanlara nazaran, menfaat çatışmalarına ilişkin daha titiz bir incelemeyi tıp alanında gerektirmektedir. Aksine, hastalar tıp alanında menfaat çatışmasından etkilenen kararlarla karşı karşıya kalmaları halinde, genel olarak aşağı bir durumda bulunmaktadırlar” [4].

Ayrıca, “hukuki güvenlik ve dava açılması korkusu, uzmanların, birinci amaç olarak, hastanın menfaatini değil, ancak kimilerinin “koruyucu tıp” olarak nitelendirdikleri ve bazı yazarların gerçek bir menfaat çatışması olarak kabul ettikleri, kendilerini korumaları yönünde tedbirler almalarına neden olabilmektedir[5].

Mevcut davada, hem olaylardan sonra (a posteriori) yapılan ötanazi kontrolü bağlamında eksikliklerin bulunduğu, hem de Komisyonun işleyişini düzenleyen kuralların Sözleşme’nin 2. maddesinin gerektirdiği güvence ve korumaları sunmadığı ve bu işleyiş şeklinin Devletlerin takdir yetkisi kapsamına girdiğinin kabul edilemeyeceği kanaatindeyim[6].

Karar, hasta/aile hekimi hakkında kendisine danışılan hekimin bağımsızlığının (Kanun’un 3. maddesi) uygulamada anlaşılma ve sağlanma şekline ilişkin ayrıntılı bir incelemeyi kapsamamaktadır.

6.  Komisyonun kontrolüne ilişkin olarak, 28 Mayıs 2002 tarihli Belçika Kanunu, ötanazi işleminin olaylardan sonra (a posteriori) kontrolüne ilişkin bir prosedür düzenlemektedir. Hekim, işlemin ardından dört gün içinde, Federal Ötanazi Kontrol ve Değerlendirme Komisyonuna bir açıklama sunmalıdır. Hatırlatma olarak, söz konusu Komisyonun on altı üyesi bulunmaktadır: Sekiz tıp doktoru, dört hukuk uzmanı (görevde bulunan hukuk profesörleri veya avukatlar) ve tedavi edilemez bir hastalıktan muzdarip olan hastaların sorunlarıyla ilgilenen çevrelerden gelen dört uzman. Bu üyeler, dilsel eşitliğe saygı çerçevesinde ve çoğulcu bir temsilciliği sağlamak amacıyla yenilenebilir dört yıllık bir görev süresi için atanmaktadırlar: Komisyon, muhakkak ötanazinin cezalandırılmamasından yana olmayan üyeleri kapsayabilmektedir. Komisyon üyelerinin yenilenmesi, Belçika Monitöründe adaylıklar için bir çağrının yayımlanmasıyla yapılmaktadır. Adaylıklar, adayların yeterlilik ve niteliklerinin incelenmesinin ardından, biri on altı asil üyeyi ve diğeri yedeklerini belirtmek üzere, iki liste düzenleyen Temsilciler Dairesine sunulmaktadır. Ayrıca Komisyonda yer alan birçok tıp doktorunun da palyatif bakım konusunda bir deneyime sahip olduğunu belirtmek gerekmektedir. Kanun koyucu, Komisyonda söz konusu alanda gerçek bir uzmanlığa sahip olan tıp doktorlarının bulunmasını istemiştir.

7.  Komisyon, sağlık uzmanları ile yargı erki arasında bir köprü olarak oluşturulmuştur. Komisyonun birinci görevi, toplum açısından ötanazi işlemlerinin kontrolünü sağlamaktır. Komisyonun görevi, beyanlara dayanarak, hekimlerin kanun tarafından öngörülen koşullara saygı çerçevesinde hareket edip etmediklerini tespit etmektir. İlk bakışta (a priori), bütün müdahil tarafların gizliliği korunmakta ve bu gizlilik yalnızca, Komisyonun müzakerelerine ilişkin olarak değil, ilgili hasta ve hekimlerin adına ilişkin olarak kaldırılabilmektedir. 8 Mayıs 2002 tarihli Kanun’un 8. maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekildedir: “Gizliliğin kaldırılmasının bir Komisyon üyesinin kararının bağımsızlığı veya tarafsızlığını etkileyebilecek olay veya koşulları ortaya çıkarması halinde, bu üye geri çekilecek veya Komisyon tarafından bu davanın incelenmesi için reddedilebilecektir.” Hükümetin görüşlerine göre, yasal yükümlülüğün dışında, Komisyonun üyeleri açıkça deontolojik kurallara ve etik ilkelere saygı göstermektedirler. Tıp doktoru olsun ya da olmasın, ötanazi prosedürüne katılan her üye, Komisyonun yakın ya da uzaktan kendisini ilgilendiren bir dosyayı incelediğini gözlemlemesi durumunda sessiz kalmaya özen gösterecektir. İlgilinin geri çekildiği belirtilmemektedir. Nitekim bu türden bir hareket kanun tarafından öngörülmeyen gizliliğin kaldırılmasına yol açabilecektir.

8.  Belçika Hükümetine göre, gizlilik birçok davada kaldırılmıştır. 2016 ve 2017 yıllarıyla ilgili olan ve 26. sayfasında şu hususları belirten Komisyonun sekizinci raporuna dayanabilmekteyiz: “Dosyaların % 23,7’sinde, Komisyon, beyanda bulunan doktordan ek bilginin talep edilmesi amacıyla gizliliğin kaldırılmasına ve I. bölümün açılmasına karar vermiştir. Söz konusu bölümün açılması, beyanların % 6,9’unda yalnızca, Komisyonun esasen bilgi ve eğitim amacıyla, cevaplarındaki ya da izlenen prosedürlere ilişkin yorumlama hatalarındaki eksiklikleri hekime belirtme isteğiyle haklı gösterilmiştir. Bununla birlikte, söz konusu prosedürler bağlamında yasal koşullara uyulup uyulmadığı sorgulanmamıştır. Bu durumlarda, hekimin herhangi bir cevabı talep edilmemiştir. Beyanların % 16,8’inde, I. bölümün açılması, belgede eksik, yetersiz veya tamamlanmamış olan bir veya birçok hususa ilişkin Komisyon tarafından istenen ek bilgilerin hekimden alınmasına yönelik olmuştur. Bu hususların birçoğu, eksik idari bilgiler veya prosedüre ilişkin ayrıntılarla ilgilidir. Verilen cevaplar bağlamında, her defasında yararlı bilgiler verilmiş ve beyanlar kabul edilebilmiştir.” Komisyonun hekimin yazılı açıklamalarından veya hatta zorunlu olarak kendisine danışılan hekimler tarafından iletilen yazılı bilgilerden hoşnut olmaması halinde, Komisyon, ilgili hekimi, Komisyon huzuruna çıkmaya davet etmektedir. Bu durum, 2015 yılından sonra yapılan beş incelemede ortaya çıkmıştır. Komisyon, dört defa, hekimlerin duruşmalar sırasında kendisine sundukları beyanların kanun tarafından öngörülen temel koşullara saygı gösterildiği sonucuna varmak için yeterli olduğu kanaatine varmıştır. Bir davada, dosya mahkemeye bildirilmiştir[7].

9.  Bu hususta, başvuran aksine, görüşlerinde (§ 21), Komisyonun özel işleyiş yönteminin daha detaylı bir incelemeyi gerektirdiğini iddia etmektedir[8].

Başlangıç olarak, Komisyona bildirilen dosya ilke olarak gizlidir: Bu dosya, ilgili kişi ve hekimlerin kişisel verilerini kapsamamaktadır. Komisyon yalnızca, gizliliğin kaldırılmasına karar vermesi halinde, bu bilgilere erişim sağlamaktadır (Kanun’un 8. maddesi). Başvurana göre, Hükümet görüşleri çerçevesinde, Belçika Kanunu’nun 8. maddesinin, “gizliliğin kaldırılmasının Komisyonun bir üyesinin kararının bağımsızlığı veya tarafsızlığını etkileyebilecek olay ya da koşulları ortaya çıkarması durumunda, bu üyenin geri çekileceğini veya Komisyon tarafından bu davanın incelenmesi için reddedilebileceğini” öngördüğünü belirtmektedir. Bununla birlikte, uygulamada, gizlilik görünüşe göre, mevcut davada olduğu gibi, davaların birçoğunda korunmaktadır. Dolayısıyla ilgili Kanun, menfaat çatışmalarını önlemeyi amaçlayan herhangi bir hükmü kapsamamaktadır. Ayrıca, menfaat çatışmalarının varlığı, ötanazileri uygulayan Komisyon’a üye olan tıp doktorlarının sayısı dikkate alındığında muhtemeldir. Başvuran, hekimlerin uygulamalarına ilişkin herhangi bir ayrıntılı bilginin mevcut olmadığını ileri sürmektedir, ancak 2012 tarihli raporda, Komisyonda yer alan, Fransızca konuşan dört tıp doktorundan üçünün aynı zamanda ADMD Kurulunda bulunduğu ve Komisyondaki varlığının kanun ile gerekli olduğu, Hollandaca konuşan dört tıp doktorundan ikisinin de LEIF Derneği Kurulunda bulunduğu ifade edilmektedir.

Sonuç olarak, kanunun uygulanması kapsamında öngörülen korumaların, bilhassa “denetim” sistemine ilişkin olarak yetersiz olduğunu, bununla birlikte, olay bazında güvencelere saygı duyulmasını sağlamakla görevli kuruluşun bağımsız olması gerektiğini ve gerçek bir yargısal denetimin gerekli olması gerektiğini gözlemlemek kolaydır.

10.  Başvuran, menfaat çatışmasından şikâyet etmektedir (Başvuranın görüşleri, § 64). İlgili bütün aktörlerin sorumluluğunun uygulamada sorgulanmasını güvence altına almak için, halkın soruşturma ve bunun sonuçlarına ilişkin inceleme hakkına sahip olması ve soruşturmanın hem hiyerarşik hem de kurumsal düzeyde, ilgili kişiler hakkında tamamen bağımsız olarak yürütülmesi gerektiği kanısındayım. Bu amaçla, müteveffanın yakınları soruşturma dosyasına erişim sağlamalıdırlar, zira özellikle hassas, kırılgan ve yalnız kişilerin söz konusu olması halinde, müteveffanın yakınları tek garantörler ve ilgili taraflardır (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, no. 24746/94, § 109, 4 Mayıs 2001).

Ayrıca başvuran, Belçika Hükümetinin görüşlerinin 3. paragrafına atıfta bulunarak, görüşlerinde belirtilen şu hususları iddia etmektedir (Başvuranın görüşleri, § 66): “Dahası Belçika Hükümeti, Komisyonun bu davadaki kararının “oy birliğiyle” verildiğini ortaya koymaktadır. Üyelerden birinin çekimser kaldığının düşünülmesini sağlayan herhangi bir unsur bulunmamaktadır. Dolayısıyla, hem Hekim D. bu davada ötanaziyi onaylamak için oy kullanmış, hem de davalı Hükümet tarafından bildirilen bilgiler yanlış ya da yanıltıcıdır ve bu durum, yine Belçika makamlarının düzenlendiğini belirttikleri denetim mekanizmasındaki aksaklıkları göstermektedir”.

11.  Hükümete göre, uygulama, incelenen ötanazi prosedürüne katılan kişinin sessiz kalmasını istemektedir. Ancak görüşmelerin gizli olması halinde, olaylardan sonra (a posteriori) ilgilinin sessiz kaldığından nasıl emin olabiliriz? Ayrıca yalnızca ilgilinin meslektaşı şüpheler duyabilecek ve ihbarda bulunabilecektir. Bu durum, pek mümkün görünmemektedir.

Aksine (a contrario), geri çekilen kişinin söz konusu dava incelenirken görüşme salonunda bulunmaması, adli oluşumlar ve diğer organlarda olağan bir durumdur (Paul ve Audrey Edwards/Birleşik Krallık, no. 46477/99, §§ 80-84, AİHM 2002‑II, ve McKerr/Birleşik Krallık, no. 28883/95, § 34, AİHM 2001‑III).

12.  Başvuran, görüşlerinin 43. paragrafında, şu hususları iddia etmektedir: “Belçika Kanunu, yazılı bir talebin her durumda sunulmasını gerektirmektedir. Bununla birlikte, Federal Komisyonun birinci raporundan, herhangi bir yazılı talebin on dört beyan bağlamında dile getirilmediği ve bu davalardan hiçbirinin Komisyon tarafından savcıya bildirilmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca, söz konusu rapor Belçika Senatosu tarafından iletilen resmi bir belgedir ve Belçika Senatosu bu bağlamda tedbirler almaktan kaçınmıştır [Federal Kontrol ve Değerlendirme Komisyonu, birinci rapor (2004), s. 18]. Aynı şekilde, bu raporda, birçok “tıbbi yardımlı intihar” durumundan bahsedilmektedir. Halbuki bu prosedür, Belçika Kanunu kapsamına girmemektedir ve Parlamentonun bu uygulama hakkında yasa yapmama yönündeki kararına rağmen, Komisyon “(...) bu uygulamanın (...) kanun tarafından belirtildiği şekliyle, ötanazi kapsamına girdiği” kanısına vardığını kaleme almaktadır (...)” [ibidem, s. 17. Ayrıca bk. Komisyonun ikinci raporu (2006), s. 24. Aynı zamanda bk. Komisyonun üçüncü raporu (2008), s. 24. Bu türden ihlaller, beşinci rapora kadar kaydedilmektedir (2012), s. 17]. Komisyonun, kanunu bu şekilde yeniden hazırlama yetkisi bulunmamaktadır”.

13.  Komisyon tarafından incelenen on iki bin davadan yalnızca biri savcılığa bildirilmiştir (Başvuranın görüşleri, § 71) ve bu davaya yalnızca Avustralya’da yayılan bir belgede belirtilmesi nedeniyle işaret edilmiştir. Kızının ani ölümünden beri depresyondan muzdarip olan seksen beş yaşında bir kadının davası söz konusudur. Hâlbuki ötanaziyi uygulayan hekim, herhangi bir psikiyatriste danışmamıştır (ibidem). Bu dava hakkında, ötanazi davalarına ilişkin yasal gerekliliklerin kapsamına girmediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Nitekim zehir, hekim tarafından verilmiştir, şüphesiz ancak ilgili, zehri bizzat kendisine uygulamıştır (ibidem, § 72).

Yalnızca bir dava, Gent Ağır Ceza Mahkemesine ulaşmıştır. 31 Ocak 2020 tarihinde sona ermiş olan dava, iki tarafın görünüşe göre ötanaziye izin veren üç hekimden birinin imzasının “diğer iki hekim tarafından (...) usulsüz bir şekilde kullanıldığını” kabul etmesine rağmen üç beraat kararıyla sonuçlanmıştır (Başvuranın görüşleri, § 45; Belçika Hükümeti görüşlerinde bu hususu onaylamıştır [9]).

14.  1996 yılından itibaren, Zaragoza Üniversitesi Lozano Blesa Hastanesi Tıbbi Etik Kurulu (İspanya) bünyesindeki görevlerim kapsamında -2013 yılına kadar sorumluluğunu üstlendiğim- tarafıma verilen ilk görevlerden biri, bütün hastane birimlerinin açık onay formlarının İspanyol mevzuatının, Genel Sağlık Kanunu’nun (no. 14/1986, 14 Nisan 1986), ardından hastanın özerkliğine ve bilgi edinme ve klinik belgesi alma hakkı konusunda uygulanabilir hak ve yükümlülüklere ilişkin, 14 Kasım 2002 tarihli 41/2002 sayılı Temel Kanun’un gerekliliklerine uygun olduğunu tespit etmek amacıyla bu formları incelemektir. İlgili alanların çeşitliliği dikkate alındığında, altmıştan fazla farklı form bulunmaktadır.

15.  Mahkeme önündeki dava dosyasında bulunan ve kararda yeniden ele alınan unsurlara göre, kayıt belgesi, tıbbi dosyanın geri kalan kısmıyla birlikte Hekim C.ye iletilmemiştir (kararın 34. paragrafı) ve Komisyon, bu kayıt belgesinin bir nüshasının gizli olduğu gerekçesiyle başvurana sunulmasını reddetmiştir (35, 37 ve 38. paragraflar). Dahası başvuran, eş Başkanı Profesör D. olan Komisyonun bu kayıt belgesini incelediği ve oy birliğiyle, ötanazinin kanun tarafından öngörülen koşullar ve usule göre gerçekleştirildiği sonucuna vardığı, 26 Haziran 2012 tarihi (30. paragraf) ile ikinci bölümün, isimsiz kısmın Belçika Hükümeti tarafından Mahkemeye iletilen görüşlere ek olarak eklendiği tarih olan 4 Mart 2020 tarihi arasında bu kayıt belgesine başvuramamıştır.

16.  Mahkemenin kararında yeniden ele alınan ve tespit edilmiş olduğu kanısına vardığımız olay ve olguların anlatımından, başvuranın annesinin tıbbi dosyasına erişebilmek için görevlendirdiği Hekim C.nin (31. paragraf) dosyaya 2 Ağustos 2013 tarihinde başvurduğunda, ötanazi kayıt beyanının dosyada bulunmadığını fark ettiği anlaşılmaktadır (34. paragraf). Başvuran, 23 Ekim 2013 tarihinde, Komisyon nezdinde bu belgenin bir nüshasını yeniden talep etmiş, ancak bu talep cevapsız kalmıştır (35. paragraf). Başvuran, 16 Şubat 2014 tarihinde, Tabipler Birliğine şikâyette bulunmuş, ancak herhangi bir cevap almamıştır (36. paragraf). Başvuran, 4 Mart 2014 tarihinde, ötanazi kayıt belgesinin bir nüshasını yeniden talep etmiştir. Hâlbuki Komisyon haksız olarak, başvuranın söz konusu verilere başvurma hakkına sahip olmadığı yönündeki iddiaya dayanmıştır. Nitekim Belçika hukuku, hastanın yakınları ve/veya ilgili tarafların, hastanın bu hukukun kendisine ilişkin ölüm sonrası (post-mortem) verilere erişim konusunda hiç kimseye izin vermediğini -mevcut davada başvuranın annesi bunu yapmamıştır- açıkça belirttiği durumlar hariç olmak üzere, ötanazi uygulandığında dosyaya erişim hakkına sahip olmalarını öngörmektedir.

Başvuranın 4 Nisan 2014 tarihinde Kraliyet savcısına sunduğu birinci şikâyete yönelik olarak yalnızca üç yıl sonra, 2017 yılında bir cevap verilmiştir ve başvuranın 15 Ekim 2014 tarihinde Mahkemeye başvurması nedeniyle prosedürün yeniden etkinleştirildiği açıkça anlaşılmaktadır (39-40. paragraflar). Bununla birlikte, Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle, bu birinci başvuruyu reddetmiştir (40. paragraf). Dolayısıyla, Kraliyet savcısı, 8 Mayıs 2017 tarihinde, ötanazinin yasal gereklilikleri ihlal edecek bir şekilde uygulandığı sonucuna varılmasını sağlayacak herhangi bir unsurun bulunmadığı gerekçesiyle, şikâyet hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir (41. paragraf).

Bir kez daha, yalnızca başvuranın Mahkemeye 6 Kasım 2017 tarihinde yeniden başvuruda bulunmasının ardından, Belçika Hükümetinin Mahkemenin davayı incelediğini öğrenmesi nedeniyle, adli makamlar, 2 Mayıs 2019 tarihinde yerel düzeyde ceza soruşturmasının yeniden açılmasına karar vermişlerdir ve bu soruşturma, 11 Aralık 2020 tarihinde sonlandırılmıştır (49. paragraf).

17.  Başka bir göze çarpan unsur, kanunun hassas kişilere usuli düzeyde herhangi bir güvence veya koruma sunmadığını göstermektedir: Başvuranın annesinin tıbbi dosyasını inceleme hususunda sorgu hâkimi tarafından görevlendirilen ve on bir sayfalık bir rapor düzenleyen tıbbi bilirkişi, kararın 46. paragrafının son satırlarında belirtildiği üzere, “Komisyona sunulan ötanazi bayanına ya da Komisyon tarafından bu beyanın değerlendirilmesine ilişkin dosyada tek bir belgenin bulunmadığını” tuhaf ve anlaşılmaz bir şekilde” tespit etmiştir (46. paragraf).

Savcı, bütün bu unsurlara dayanarak, başvuranın annesine uygulanan ötanazi bağlamında kanun tarafından öngörülen koşullara uyulduğu kanısına varmıştır. Bir hâkim olarak naçizane görüşüme göre, yargılama sırasında kendisinin ya da başka bir kişinin ötanazi kayıt belgesini görmemesine rağmen, savcının hangi temele dayanarak bu türden bir sonuca varabileceği sorgulanabilmektedir (48. paragraf).

18.  Bu unsur, şaşırtıcı kalmaktadır. Şüphesiz, açık onay formunun eksik olması nedeniyle, Mahkemenin Üçüncü Bölümünün bir Dairesi Reyes Jiménez davasında oy birliğiyle, İspanya’yı mahkûm etmiştir ve bu davada, altı yaşından küçük bir çocuğun anne ve babası İspanyol mevzuatının bu türden bir belgeyi gerektirdiği bir ameliyattan önce yazılı onaylarını vermemiştir ve bu davada, söz konusu belgenin imzalanmadığı ve İspanyol mahkemelerinin (başvuranın anne ve babasının açık bir onayın bulunmamasından şikâyet etmek için hastane hakkında açtığı idari bir dava kapsamında) işlemi uygulayan ve “ailenin bilgilendirildiği”, çocuğun tıbbi dosyasını kendi eliyle yazan hekimi korumak istedikleri kanıtlanmıştır (Reyes Jimenez/İspanya, no. 57020/18, 8 Mart 2022).

19.  Karar, bu konuda, başvuranın olaylardan sonra (a posteriori) annesinin dosyasına erişemediğini ve yargılamanın 2020 yılında davaya ilişkin kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilinceye kadar sekiz yıldan fazla olmak üzere, çok uzun sürdüğünü vurgulamaktadır. Bu tespit, usuli güvencelere birçok bakımdan uyulmadığı sonucuna varılmasına imkân vermektedir.

20.  Öncelikle başvuran, Mahkemeye başvuruda bulunmasının ardından, ilk defa ötanazi kayıt belgesine erişebilmiş ve söz konusu belge mahkemeye sunulmuştur. Başvuranın (veya temsilcisi, yani kendisi tarafından görevlendirilen hekim) bilhassa, sekiz yıl boyunca söz konusu belgeye erişimi reddedilmiştir (Başvuranın görüşleri, § 11). Yalnızca davanın Mahkemeye taşınması sırasında, Hükümet başvurana söz konusu belgeyi bildirmiştir. Daha önce bunu vurguladığımız üzere, Komisyon, başvuran tarafından görevlendirilen hekimin bu belgeye erişmesine imkân vermeyi reddetmiştir; hâlbuki Belçika hukukuna göre, yalnızca ailenin bir üyesi tarafından görevlendirilen bir hekim dosyayı görebilmektedir. Belçika Hükümetine göre, bu türden bir belgeye erişimin bir hâkimin nezdinde sağlanması gerektiğini, ancak mevcut davada, başvuranın daha önce, sürekli olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanan bir ceza yargılamasına taraf olduğunu ileri sürmektedir.

21.  İkinci olarak ve bu husus, Belçika hukukunun ruhsal sıkıntılardan muzdarip olan hastalara uygulanan ötanaziye ilişkin olarak birçok güvence sunmasına rağmen daha da önem taşımaktadır (bu türden hastalarla ilgili olarak, ikisi psikiyatristler tarafından düzenlenen üç tıbbi rapor, yalnızca iki raporun diğer hastalarla ilgili olarak sunulmasının gerekmesine rağmen gereklidir), zira mevcut davada ötanaziyi uygulayan hekim, diğer iki raporun, Hekim D. tarafından kurulan ve yönetilen bir dernek olan LEIF (LevensEinde InformatieForum) üyeleri olan ve dolayısıyla gereken bağımsızlık koşullarını yerine getirmeyen psikiyatristler tarafından düzenlenmesini talep etmiştir (Başvuranın görüşleri, § 12, s. 4-5). Mahkemeye bildirilen belgelerden hareketle tespit edilebildiği üzere, başvuranın annesinin ötanazi kayıt belgesi Belçika hukukunun gerekliliklerini karşılamamaktaydı. Nitekim başvuranın bunu ifade ettiği üzere, “gereken muayene koşullarından birinin 17 Ocak 2012 tarihinde gerçekleştirildiği (9.2. soru) belirtilmektedir; bununla birlikte, aynı zamanda forma göre (8. soru), resmi ötanazi talebi yalnızca 14 Şubat 2012 tarihinde sunulmuştur. Dahası, söz konusu Kanun, kendisine danışılan hekimlerin “aile” hekiminden ve hastadan bağımsız olmalarını açıkça gerektirmektedir. Dolayısıyla, bu psikiyatristin ya aile hekimiyle önceki bağları ya da hastayla önceki bağları nedeniyle veya bu iki sebeple, hariç tutulması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, “iki bağımsız hekimin görüşünün alındığı” yönünde Hükümetin iddiasını desteklemeye imkân veren herhangi bir unsur bulunmamaktadır. Ayrıca, başvuranın temsilcisinin [yani başvuranın Hasta Hakları Kanunu’nun 9. maddesine uygun olarak görevlendirdiği hekim] Hekim D.nin varlığında tıbbi dosyayı incelediği sırada, Hekim D., ötanaziye izin veren üç hekimin bizzat kendisi ile Hekimler T., ve V. veya B. (hastanın olağan psikiyatristi) olduğunu ifade etmiştir.  Oysa bu açıklama, başvuranın temsilcisinin form üzerinde bildirdiği bilgilerle uygun düşmemektedir. Gerçekte, muayenenin Hekim D. ve yalnızca biri psikiyatrist olan, LEIF Derneğine bağlı iki hekim tarafından uygulandığı belirtilmiştir. Ayrıca, hastanın notlarında, “Hekim B. ile ilişkilerin 11 Mart 2021 tarihinden itibaren bundan böyle yarar sağlamadığı” belirtilmektedir. Hastanın olağan psikiyatristinin söz konusu süreçten uzaklaştırıldığı anlaşılmaktadır; bununla birlikte, bildirilen not ve belgeler altıdan az hekimin -bunlardan bazıları Ötanazi Yasası hükümlerinin yerine getirilmediği kanısına varmışlardır- yargılamaya taraf oldukları koşullarda bu öldürücü işlemi kimin geçerli saydığını açıkça göstermemektedir” (Başvuranın görüşleri, § 12, s. 5).

22.  Dahası, neyin tedavi edilemez bir depresyon olarak değerlendirildiği hususu tartışılmaktadır. Mahkemenin delil unsurlarının vasıtasızlığından yararlanmamasına rağmen, başvuran tarafından bildirilen belgelerin okunmasından, ilgilinin annesinin özel durumunda, Belçika mevzuatına uyulmadığı anlaşılmaktadır. Hekim D., 19 Nisan 2012 tarihinde, başvuranın annesinin “tedavi edilemez” bir depresyondan muzdarip olduğu gerekçesiyle, ilgilinin annesine öldürücü enjeksiyon yoluyla bir ötanazi uygulamıştır. Olayların meydana geldiği dönemde, ilgilinin fiziksel sağlığı iyi yöndeydi, ancak ilgili birkaç yıldan beri depresyondan muzdaripti. Hekim D.nin psikiyatri alanında bilinen bir niteliği bulunmamaktaydı ve yirmi yıl boyunca başvuranın annesini tedavi eden psikiyatrist, başvuranın annesinin muzdarip olduğu depresyonun tedavi edilemez olmadığı ve dolayısıyla, bir ötanazinin uygulanabilmesi için gereken koşulların bir araya gelmediği kanısına varmıştır. Başvuranın annesinin olağan hekimleri, ilgiliye ötanazi yapmayı reddetmişlerdir. Bu nedenle, ilgili, ötanaziden yana olan Dernek nezdinde, söz konusu işlemi uygulamayı kabul edebilecek yeni bir hekim araştırmıştır. Dava dosyasında, hastayı tanıyan hekimlerin tıbbi görüşü ile kendi görüşlerinde, depresyon ve her türlü ruhsal hastalığın tedavi edilemez olduğu kanısına varan Hükümetin görüşü arasında bir farklılığın olduğu gözlemlenmektedir.

23.  Ötanazi bağlamında, ruhsal sıkıntılardan muzdarip olan hastaların durumunda iki önemli sorun ileri sürülmektedir. Birinci sorun, psikiyatrik sıkıntılardan ve bilhassa depresyondan muzdarip olan bir hastanın tedavi edilemez olup olmadığı hususu hakkında psikiyatristlerin sundukları görüşlerin çeşitliliğiyle ilgilidir. İkinci sorun, ruhsal bir hastalıktan muzdarip olan bir hastanın ötanazi prosedürüne açık bir şekilde rıza göstermek için gereken özerklikten yararlanıp yararlanmadığı hususu kapsamına girmektedir. Bizim hâkim olarak görevimizin belirli bir duruma ilişkin karar vermek olması nedeniyle, tarafların görüşlerinin okunması benim için birçok soruya yol açtığını belirtmeliyim: Tıbbi görüşlerin önemli ölçüde farklı olması dikkate alındığında, hastanın gerçekte tamamen özerk, bilinçli ve kendi seçimlerinde özgür olup olmadığını sorgulamaktayım. Hem Komisyon hem de Savcı ve mahkemeler tarafından, ülkede izlenen prosedür birçok uyumsuz verinin ortaya çıkmasına imkân vermektedir.

24.  Sözleşme’nin 8. maddesi açısından, bu maddenin kabul edilebilirliği ve uygulanabilirliğine ilişkin tespite ve mevcut davada, başvuranın annesinin çocuklarını haberdar etmeksizin ötanaziyi talep etme kararı nedeniyle bir ihlalin bulunduğu sonucuna varılmasını sağlayan herhangi bir unsurun mevcut olmadığı yönünde varılan sonuca katılmaktayım.

25.  Bu başvurana özgü durumda, birçok unsur, ilgili ile ilgilinin annesi arasında iletişim sorunlarının ortaya çıkmasına imkân vermekte ve bu durum mevcut davada, hiç kimsenin yetişkin çocuklarıyla bir bağ sürdürmek istemeyen bir yetişkini bu bağlamda zorlayamayacağı gerekçesiyle başvuranın aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmamızı sağlamaktadır. Bununla birlikte, bu durum, ailenin rolünün özellikle yalnızlık duygusu veya durumuyla gerekçelendirilen intihar durumlarının önlenmesi amacıyla kullanılabilecek araçlardan hariç tutulması gerektiği anlamına gelmemektedir.

26.  Mevcut davada, başvuranın annesinin verdiği karara dair çocuklarını haberdar etmek istememesinin veya sonunda yalnızca çocuklarına bir e-mail göndermeyi kabul etmesinin, hastanın aile hayatı ve çevresinin özellikle ilgilinin psikiyatrik sıkıntılardan muzdarip olması halinde, hekimler tarafından hiçbir şekilde dikkate alınmasının gerekmediği anlamına gelmemektedir. Ruhsal bir hastalıktan muzdarip olan hastalarda, bir özerklik kaybı meydana gelebilmektedir; yalnızlığa ve intihara eğilim aynı zamanda tespit edilebilmektedir. Psikiyatride uyulması gereken kurallardan biri özellikle, bu türden hastaların yalnız bırakılmalarını önlemektir.

27.  Tedbir olarak, özerklik ilkesinin her türlü durumda ve her ne pahasına olursa olsun, biyoetiğin diğer üç ilkesine nazaran öncelikli olduğunun genel olarak ifade edilemeyeceğini vurgulamak gerekmektedir. Eylemlerimizin aile birliğinin geri kalanı veya arkadaş çevresi üzerindeki sonuçlarını özellikle dikkate almamız gerekmektedir.

28.  Karar, kısaca Avrupa Konseyinin yaşamın sonundaki hastalara ilişkin kılavuzuna atıfta bulunmaktadır (Yaşamın sonu durumlarında tıbbi tedavilere ilişkin karar verme sürecine ilişkin kılavuz, kararın 68. paragrafı).

Söz konusu kılavuzun biyoetiğin dört ilkesine atıfta bulunduğunu vurgulamak yararlı olacaktır. Her ne kadar kılavuz, karar verme sürecine yoğunlaşsa ve bazı ulusal mevzuatların izin verdiği ve özel kurallar aracılığıyla düzenlediği, ötanazi veya yardımlı intihar hususunu ele almasa da, mevcut davada yararlı olan bazı tanımlamaları kapsamaktadır. Kılavuzun ilgili kısımları aşağıdaki gibidir (s. 9-10):

“Yaşamın sonundaki tıbbi tedavilere ilişkin karar verme süreciyle ilgili sorun bağlamında, özellikle özerklik, yararlılık, zarar vermeme, adalet olmak üzere, uluslararası düzeyde kabul edilen önemli etik ilkeler sorgulanmaktadır. Bu ilkeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde belirtilen ve İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi tarafından tıp ve biyoloji alanında göz ardı edilen temel hakları oluşturmaktadır. Bu ilkeler, birbiriyle yakından ilişkilidir ve bunların bağlantıları uygulanmaları öngörüldüğünde göz önünde bulundurulmalıdır.

A. Özerklik İlkesi

Özerkliğe saygı, bir kişinin kişisel seçimler yapmasının meşruluğunun ve bu konudaki kapasitesinin kabul edilmesiyle başlamaktadır. Özerklik ilkesi, bilhassa aşırı zorlama ya da baskı olmaksızın, özgür ve açık rızanın kullanılması yoluyla, yani önerilen müdahalelere uygun bilginin verilmesinin ardından uygulanmaktadır. İlgili kişi, her zaman rızasını geri çekebilmektedir.

(...)

Yaşamın sonundaki durumlar, çok sık bir şekilde, insan hayatında yüksek bir hassasiyet derecesine karşılık gelmektedir ve bu durum, hastaların özerkliklerini kullanma yetenekleri üzerinde derin bir etki yaratabilmektedir. (...)

Özerklik, bilhassa ilgili tedavinin uygun olmadığı kanısına varıldığında, hastanın talep edebileceği her türlü tedaviyi görme hakkını içermemektedir (...). Nitekim sağlık tedavisi konusundaki karar hastanın isteğinin karşılanmasından ve mesleki yükümlülüklerine ve özellikle yararlılık, zarar vermeme ve adalet ilkelerinden doğan yükümlülüklere bağlı olarak, bir uzman tarafından durumun değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.

(...)

Yararlılık ve zarar vermeme ilkeleri, hekimin, muhtemel yararı azami düzeye getirmeye ve mümkün olduğunca tıbbi bir müdahaleden kaynaklanabilecek zararı sınırlandırmaya çalışmaya yönelik iki yükümlülüğüne atıfta bulunmaktadır. Yararlar ve zarar riskleri arasındaki “denge” tıp etiğinin önemli bir noktasını oluşturmaktadır. Öngörülen zarar hem fiziksel hem de psikolojik nitelikte olabilmekte ya da kişinin özel hayatına zarar teşkil edebilmektedir.

Normatif düzeyde bu ilkeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinde yer alan yaşam hakkı ve Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen insanlık dışı ve aşağılayıcı muamelelere karşı korunma hakkında ifadesini bulmaktadır. Bu ilkeler aynı zamanda, İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 2. maddesinde belirtilen, yalnızca toplum ve bilimin yararına nazaran insanın üstünlüğünün doğrulanmasının ve özellikle İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 4. maddesinde hatırlatılan mesleki norm ve yükümlülüklere uyma yükümlülüğünün temelini oluşturmaktadır.”

29.  Biyoetiğin diğer üç ilkesi dikkate alınmaksızın özerklik ilkesinin ileri sürülmesi, hukuki açıdan kabul edilmemektedir. Yalnızca bu durum değil, özerklik kavramı da diğer birçok hukuki kavram gibi, pek çok şekilde tanımlanabilecek soyut bir kavramdır. Batılı ülkeler, hekimin hastayı bilgilendirmeksizin ya da hastanın rızasını almaksızın her şey hakkında karar verdiği “paternalist” bir tıptan, kendi sağlığına ilişkin kararlar verme görevinin yetişkin ve bunu yapabilme yeteneğine sahip olan hastaya ait olduğu, yeni bir sağlık yaklaşımına geçmektedirler. Geçmişte, aile hastanın isteğini dikkate almadan ya da hastaya danışmadan kararlar vermekteydi. Hâlihazırda, tam tersine, hastaların onuru ve haklarına saygının zedelenmesine ilişkin başka türden risklere tanık olmaktayız, zira birinci risk, savunmasız ve hassas bir kişiyi yeniden ailesi ve arkadaşlarından ayrı tutarak, yalnızca hekimin ellerine bırakmaktır[10].

30.  Mevcut davada, başvuranın annesi yalnız ve izole edilmiş bir durumdaydı (kararın 18. paragrafı): Başvuranın annesinin eşi iki yıl önce hayatını kaybetmiştir ve kızı yurt dışında yaşamaktaydı ve bu durum, başvuranın annesinin torunlarını görmesini engellemekteydi. Hastanın hekimlerinden biri olan, Hekim B., ilgilinin çocuklarıyla ilişki kurmasının bundan böyle herhangi bir anlamının olmadığı kanısına vardığını belirtmek ilginçtir (23. paragraf). Bu durum, sonunda, doktorun hastanın yerine karar verdiği anlamına gelmektedir.

31.  Özerkliği anlamanın pek çok yolu bulunmaktadır. Bazıları burada ilişkisel bir boyut görmektedirler (hastanın çevresi bu bağlamda yer almaktadır): Bazıları, hasta ya da sağlıklı olsun, bir kişinin özerkliğinin mutlak olmadığı[11] ve gerçekte, hepimizin birbirimize bağımlı olduğu, başka bir deyişle, birbirimize karşı hem haklarımızın hem de yükümlülüklerimizin bulunduğu kanaatine varmaktadırlar. Diğerleri ise, doktor ile hastası arasındaki ilişkinin sözleşmeye dayalı bir ilişkiyle sınırlı olduğu ve sonunda, kendisini gittikçe ailesi ve arkadaşlarından uzaklaşmış bir durumda, sağlık sisteminin gizliliği ve hekimin kibriyle mücadele ederken bulan, hassas bir hastanın -özellikle bu hastanın ruhsal bir hastalık ya da Alzheimer hastalığından muzdarip olması halinde- terk edilmesi riskini ortaya koyan, tamamen bireyci bir özerklik vizyonuna sahiptirler.

32.  Mevcut davada raporlarını Mahkemeye ileten STK’ların birçoğu, insan yaşamının ilişkisel niteliği ve bir kişinin özerkliğinin hastalık nedeniyle azalıp azalmadığının bilinmesinin zorluğu üzerinde durmuştur (European Centre for Law and Justice, kararın 104. paragrafı; Ordo Iuris Enstitüsü, 110. paragraf; Dignitas, 108. paragraf). Ailelerin ruhsal hastalıklardan muzdarip olan kişilerin yanında bulundukları Avrupa toplumlarında intihar oranının, Devletin sağlık alanında daha müdahaleci olduğu ve ekonomik araçların muhtemelen daha önemli olduğu, ancak hastaların yalnız bırakıldıkları ülkelerde tespit edilen orana nazaran daha düşük olduğu tespit edilmektedir[12].

33.  Bütün müdahil taraflar, bu kararı vermek isteyen, ruhsal bir hastalıktan muzdarip olan kişiler için ailenin kişinin yanında bulunmasının önemi üzerinde herhangi bir şekilde anlaşmaya varmaktadırlar. Ayrıca, Ordo luris gibi bazıları, bu türden bir kararın ailenin diğer üyeleri üzerinde yaratabileceği sonuçlar üzerinde durmaktadırlar. “İkinci olarak, özel hayata saygı hakkının, her yetişkin için nasıl ve ne zaman hayatını sona erdireceğine özerk bir şekilde karar verme olanağını gerektirdiği kabul edilse de (bu husus, tartışmaya açıktır), bu türden bir kararın ilgilinin arkadaşları, eşleri ve yakınlarının özel ve aile hayatı açısından ciddi sonuçlar doğurduğu reddedilemez” (Ordo luris’in görüşleri, § 14). Ötanazi yalnızca, bunu kabul etmeye karar veren kişiyi etkilememektedir. Ötanazi aynı zamanda, ilgilinin aile üyelerini de etkilemektedir, zira ilgiliyle herhangi bir bağlantı kurma olasılığı, ilgilinin ölümüyle ortadan kalkmaktadır (ibidem, § 15). Müdahil taraflar ayrıca, bir üyesinin yakınlarına haber vermeden intihar ettiği ailelerin yaşadıkları travmaya atıfta bulunmakta ve veda etme hakkını belirtmektedirler (ibidem, § 16)[13].

34.  Dignitas Derneği, bir kişinin yaşamını sona erdirme isteğini özgürce tartışabilme fikrini savunmakta ve bu bağlamda, diyalog ve yardım hizmetlerini sunmaktadır. Söz konusu Dernek, yardımlı intihardan yana olmaktadır. Dernek, görüşlerinde, şu hususları ifade etmektedir: “İntihar hakkındaki yayın, İsviçre’de intihar oranının 2005 yılından itibaren düşmeye devam ettiğini göstermektedir. Buna paralel olarak, yardımlı intihar oranı aynı süre boyunca artmıştır. Bununla birlikte, yardımlı/refakatli intihar durumları ile ilgili olarak mutlak rakamlar orta düzeyde kalmaktadır: “Federal İstatistik Ofisi, 2014 yılında, İsviçre’de ikamet eden kişiler arasında 742 yardımlı intihar vakasını kaydetmiştir. Bu durum, bütün ölümlerin %1,2’sine karşılık gelmektedir.” Federal İstatistik Ofisi aynı zamanda, deneyimin, bazı yakınların ilgilinin kararına saygı göstermemesi nedeniyle, bu durumun her zaman mümkün olmadığını gösterdiğini kabul etse bile, ailenin sürece katılması ve kişinin kararına ilişkin bilgilendirilmesinden yana olmaktadır. Tam tersine, Federal İstatistik Ofisi, intihar vakalarını önleme gerekliliği üzerinde durmaktadır. “Başka bir deyişle: Sosyal yükümlülükten, Devletin prematüre ölümlerin önlenmesini sağlama yükümlülüğü doğmaktadır. İntihar girişimlerini ve dolayısıyla, bilhassa intiharları önlemek için etkin tedbirlerin alınması -ve ne yazık ki sıklıkla unutulmaktadır- önem arz etmektedir.”

35.  Care Not Killing, özellikle engellilik ve insan hakları, palyatif sağlık ve bakım alanlarında çalışan birçok kişi ve kuruluşun birleştirilmesidir (Care Not Killing’in görüşleri, § 1.1). Care Not Killing, yardımlı intiharın Belçika’da düzenlenme şekli hakkında bilgiler sunmaktadır. Herkesin kamu hastalık sigortası kapsamında olması nedeniyle, yardımlı intihar Devlet tarafından finanse edilen kamu hizmeti kapsamına girmektedir. Devlet, ötanazilerin % 42’sinin uygulandığı, bütün kamu hastanelerini finanse etmektedir. Devlet aynı zamanda, ötanazilerin % 12’sinin uygulandığı huzurevlerinin de dâhil olduğu, yarı özel kuruluşları finanse etmektedir. Devlet ayrıca, yukarıda ötanazi sertifikasını düzenleyen hekime ve ötanaziyi uygulayan kişiye, ötanazi ister yukarıda sıralanan yerlerden birinde ister hastanın evinde gerçekleştirilsin, bir ücret ödemektedir. Devlet aynı zamanda, ötanazi prosedürü kapsamında uygulanan maddelerin maliyetini üstlenmektedir (ibidem, § 3.1.)[14]. Hekimler, ötanazileri uygulama yetkisi bulunan tek kişilerdir ve bunlar “Devlet görevlileridirler”.

36.  Care Not Killing, yaşam hakkını içeren, Sözleşme’nin 2. maddesiyle burada bağlantılı olan, aile hayatına saygı hakkına yer veren Sözleşme’nin 8. maddesinin taşıdığı önemin üzerinde durmaktadır. “Bir kişinin ölümü, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına girecek ölçüde, başka birçok kişinin menfaatleri üzerinde muhakkak sonuçlar doğurmaktadır” (ibidem, § 12.2). “Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen toplumsal değerlendirmelere yansıyan bir ilişkisellik yönünde, insan varlığının ilişkisel doğasının bir sonucu söz konusudur (ibidem, § 12.3). Care Not Killing, kendisini yetersiz bir hale getiren ruhsal sıkıntılardan muzdarip olan hastalara gönüllü olarak uygulandığı iddia edilen ötanazinin sonunda gönülsüz uygulanan bir ötanazi haline geldiğini (ibidem, § 12.4) ve hasta ve hekimleri arasındaki ilişkinin aynı zamanda etkilendiğini ileri sürmektedir.

37.  European Centre for Law and Justice (ECLJ), kötüye kullanma risklerini ileri sürmekte ve birçok davaya[15] ve ruhsal sıkıntılardan muzdarip olan hastalarda olası bir özerklik eksikliğine bağlı sorunlara atıfta bulunmaktadır. “Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM 5) kuruluşuna göre, ölme arzusu bir depresyon teşhisinin göstergelerinden birini teşkil etmektedir (American Psychiatric Association, 2013). Depresyon nedeniyle, ölme arzusu ve bundan doğan ötanazi talebi dolayısıyla iradeyi yansıtan tezahürden ziyade hastalık belirtisi olabilmektedir. Bu durumda, hastanın kendi ölümü hakkında karar verme yeteneği ciddi bir şekilde sorgulanmaktadır (ECLJ’nin görüşleri, § 5)[16]. ECLJ, le Comité belge des droits des personnes handicapées kuruluşuna göre, depresif bir kişinin intihara yönelik görüşleri isteğini özgürce ifade etmesinin değil, engelliliğinin yarattığı bir sonuç olduğunu eklemektedir. ECLJ, bu türden bir durumda bulunan bir kişinin tam rıza özgürlüğüne ve muhakeme yeteneğine sahip olduğunun ve kötüye kullanma ve “tıbbi alışveriş” riskine maruz kaldığının iddia edilmesinin sorunlu olduğu kanısına varmaktadır”[17].

HÂKİM SERGHIDES’İN KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

(Çeviri)

             I. Giriş

1.   Mevcut dava, başvuranın annesine, başvuran ve kız kardeşinin haberi olmadan uygulanan aktif ötanaziyle ilgilidir. Söz konusu işlem, bir kamu hastanesinde görev yapan Profesör Hekim D. tarafından yapılan öldürücü enjeksiyonla uygulanmıştır (27. paragraf).

2.  Kararın hüküm kısmında yer alan 1, 2, 7 ve 8. maddelerine katılsam bile, sırasıyla Sözleşme’nin 2. maddesi (yaşam hakkı) ve Sözleşme’nin 8. maddesine (özel hayata saygı hakkı) ilişkin ihlal tespitinden yana oy kullanılan, kararın hüküm kısmının 3, 4 ve 6. maddelerine katılmadığımı saygıyla belirtmekteyim. Ötanazi prosedürünün olaylardan sonra (a posteriori) kontrolündeki yetersizliklerle ilgili olan, kararın hüküm kısmının 5. maddesine ilişkin olarak, ötanaziye Sözleşme bakımından izin verilmesini ya da verildiğini kabul etmem veya zımnen belirtmem nedeniyle değil, ancak yalnızca bu eksikliklerin, asıl ötanaziden doğan ihlale eklenen, ek bir ihlal olarak değerlendirilmesi nedeniyle, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlaline ilişkin bir tespitten yana oy kullandım.

II. Sözleşme’nin 2. Maddesi Ötanaziyi Yasaklamakta Mıdır?

3.  Sözleşme’nin 2. maddesi, herkesin yaşam hakkını korumakta ve bu hüküm ya da Sözleşme’nin başka herhangi bir maddesi ölme hakkını içermemektedir.

4.  Sözleşme’nin 2. maddesinde, ötanazi veya ister yaşam hakkına yönelik bir istisna (bk. bu maddenin birinci fıkrası), ister söz konusu hakkın “ihlaline neden olduğu kabul edilmeyen” bir koşul veya olay olarak olsun, bu uygulamaya ilişkin herhangi bir işlem belirtilmemektedir (bk. aynı maddenin ikinci fıkrası). Hâlbuki denk bir rol oynayan unsur veya güvencelerin varlığı hususu, mevcut olmayan bir istisnayla ilgili olarak ortaya çıkmamaktadır.

5.  Mahkemenin içtihadına ve çoğunluğu oluşturan değerli meslektaşlarımın görüşüne tamamen saygı duyarak ve bu şekilde devam ederek, yaşam hakkının etkin bir şekilde korunmasının teşkil ettiği, Sözleşme’nin amacına bağlı kaldığımı düşünmekteyim, herhangi bir ötanazi şeklinin veya bu türden bir uygulamayı çevreleyen yasal bir çerçevenin -bunun niteliği ya da buna bağlı “güvenceler” ne olursa olsun- Sözleşme’nin 2. maddesinde yer verilen yaşam hakkını koruyamayacağına inanmaktayım: Sözleşme’nin 2. maddesinin amacının yaşamın korunması olmasına rağmen, ötanazinin amacı yaşamın sona erdirilmesidir. Aksine, bu türden bir uygulamayı çevreleyen herhangi bir yasal çerçeve veya ötanazi şeklinin yalnızca Sözleşme bakımından yasal bir dayanaktan yoksun olabileceğini değil, aynı zamanda yaşam hakkını oluşturan Sözleşme’nin temel hakkına aykırı olabileceğini de naçizane düşünmekteyim. Başka bir ifadeyle, özellikle ötanaziyi reddetmekle aynı anlama gelebilecek bir prosedürü kabul etmeye hazır olmamız halinde, yaşam hakkının nasıl somut ve etkin bir hak olarak kalabileceğini sorgulamaktayım. Sözleşme’yi hazırlayanların yaşam hakkına yönelik istisnalar listesinde ötanaziye yer vermek istemeleri halinde, bunu Sözleşme’nin 2. maddesine ya da ayrı bir protokole dâhil edebilirlerdi. Oysa Sözleşme’yi hazırlayanlar, bu bağlamda herhangi bir şey yapmamışlardır. Bir mahkeme tarafından verilen ölüm cezasının infaz edilmesi sırasında ölümün gerçekleşmesinden ibaret olan, Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen yaşam hakkına yönelik istisna, Sözleşme’ye Ek 6 ve 13 No.lu Protokoller tarafından Sözleşme’den kaldırılmasıyla aynı şekilde, ötanazi, üye Devletlerin buna rıza göstermeleri halinde, yaşam hakkına yönelik istisnalar listesine yeni bir protokol yoluyla eklenebilecektir. Bu nedenle, değerli meslektaşlarıma tamamen saygı duyarak, Sözleşme’nin 2. maddesine ilişkin bu türden bir Protokol’ün veya bir değişikliğin bulunmaması halinde, yerel makamların, ötanaziyi Sözleşme’ye aykırı olmayan veya Sözleşme ile uyumlu bir uygulama olarak değerlendiremeyecekleri ve bu nedenle ötanaziyi düzenlemeye çalışamayacakları kanaatindeyim.

6.  Bazıları, Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının ötanazi sorununu ele almaması ya da bu hususta sessiz kalması halinde, bunun nedeninin, bu hükmün yalnızca kişilere karşı Devlet görevlileri tarafından öldürücü gücün kullanılmasını ele alması ve dolayısıyla, ötanaziyi yasaklamaması olduğu kanısına varmaktadırlar. Bununla birlikte, bu iddia geçerli değildir. Nitekim tehdidin, öldürücü güce başvuran Devlet görevlileri veya ötanazi prosedür ve uygulamalarına başvuran kamu kurumları ya da yine Devletin, üçüncü kişilerin eylemleri veya çevresel, özellikle kişinin hayatını tehlikeye atan tehditlere karşı herkesi korumak için pozitif tedbirler alma yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın, Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının, herkesin yaşamını koruyan Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasıyla birlikte okunması gerekmektedir. Başka herhangi bir okuma, Mahkemenin içtihadının en önemli açıklama ve gelişmeleri arasında yer alan, insan hayatını koruma yönünde üye Devletlere ait olan pozitif yükümlülüğe herhangi bir yer bırakmayabilecektir. Sözleşme’nin 2. maddesinin sunduğu koruma, parça parça olmaktan ziyade kapsamlı olmalıdır ve Sözleşme’nin 2. maddesi, tehdit ne olursa olsun, yaşam hakkının etkin bir şekilde korunmasının güvence altına alınmasını sağlayacak nitelikte, tutarlı bir şekilde okunmalıdır.

III. Sözleşme’nin 2 ve 8. Maddelerinde Yer Verilen Haklar Arasındaki Uyumluluğu Değerlendirmek İçin Kullanılan Kriter, Sözleşme’nin 8. Maddesi Değil, 2. Maddesi Olmalıdır

7.  Kişisel özerklik hakkı da dâhil olmak üzere, özel hayata saygı hakkını koruyan, Sözleşme’nin 8. maddesi ya da Sözleşme’nin başka herhangi bir hükmü, özel hayata saygı, özerklik veya insan onuruna saygı hakkını koruma bahanesi ya da bu yöndeki samimi amaçla, yaşam hakkını reddetmek için kullanılamaz. Her insanın hayatı, tek, değerli, yeri doldurulamaz olup, herkes, hatta Devlet tarafından saygı gösterilmeye layıktır ve insan yaşamının sürdürülmesi ve korunması, herhangi bir şekilde, üye Devletlere bırakılan takdir yetkisine bağlı olmamalıdır. En değerli ve en kıymetli varlığı olan hayatından yoksun bırakılan bir kişi, diğer temel haklarından hiçbirini kullanamaz veya bundan yararlanamaz, ve böylelikle bu hakların özü boşaltılmış olmaktadır; sonuç olarak, kriter ya da karşılaştırma noktası olması gereken Sözleşme’nin 8. maddesi değil, 2. maddesidir ve bu madde ışığında, söz konusu iki maddede belirtilen haklar arasındaki uyumluluk değerlendirilmelidir ve Sözleşme’nin hükümleri arasında iç tutarlılık ya da uyum ilkesi -etkinlik ilkesinin bir yönü veya işlevi olan- bu şekilde ve bu bakış açısıyla kullanılması ve böylelikle, incelenen hususa ilişkin olarak Sözleşme’nin 2. maddesinin öncelikli olması gerekmektedir. Sözleşme’nin 8. maddesinin aksine, 2. maddesinin, savaş zamanı haricinde, Sözleşme’nin 15. maddesinin 2. fıkrası uyarınca herhangi bir istisnaya tabi olmadığı da unutulmamalıdır. Sözleşme’nin 8. maddesinde zımnen yer verilen insan onuruna saygı hakkı, Sözleşme’nin 2. maddesi tarafından korunan yaşam hakkını reddedecek bir şekilde ve bu iki nedenle ileri sürülemez: Öncelikle, insan onuruna saygı hakkı, şüphesiz Sözleşme’nin 2. maddesi de dâhil olmak üzere, Sözleşme’nin bütün hükümlerinin temelini oluşturmaktadır; ikinci olarak, Sözleşme’nin 2. maddesi, Sözleşme’ye Ek 6 ve 13 No.lu Protokol’lerle (ölüm cezasını yasaklayan) birlikte, insan değeri ve yaşamının koruyucu köprüsü olarak kabul edilebilecek, Sözleşme’nin en önemli hükümlerinden biridir.

IV. Yaşam Hakkını Korumaya Yönelik Üye Devletlere Getirilen Negatif ve Pozitif Yükümlülükler

8.  Naçizane görüşüme göre, üye Devletlere, hem ötanazi prosedürlerine izin vermelerini, bunu kabul etmelerini ya da uygulamalarını veya ötanaziyi -pasif ya da aktif olsun- uygulamalarını yasaklayan negatif yükümlülükler, hem de buna ihtiyacı olan ve ölümün eşiğinde bulunan herkese sürekli ve etkin bir şekilde yardım ve destek sunarak, insan hayatını korumaya yönelik tedbirlerin alınmasını gerektiren pozitif yükümlülükler getirilmektedir.

V. “Yaşayan Belge” Doktrini, Sözleşme’ye Dayanan Bir Hakkı Yürürlükten Kaldırmak İçin Kullanılamaz

9.  Sözleşme’nin mevcut koşullara uygun olması gereken, yaşayan bir belge olduğu yönündeki doktrin, mevcut davada yaşam hakkı gibi temel bir hakkı reddedecek bir şekilde kullanılamaz. Bu doktrin, etkinlik ilkesinin bir yönü ya da bir rolüdür ve hiçbir durumda, söz konusu hakkın bundan böyle somut veya etkin olmasını engelleyecek, hatta diğer değerlendirmeler bahanesiyle yürürlükten kaldırılmasını sağlayacak bir şekilde kullanılamayacaktır.

VI. Ötanazi Prosedürünün Olaylardan Sonraki (A Posteriori) Kontrolündeki Eksikliklere İlişkin Olarak Ek İhlal Tespiti

10.  Yukarıda bunu belirttiğim üzere, ötanaziyi çevreleyen herhangi bir “güvence” söz konusu uygulamanın niteliği ve amacı nedeniyle, yaşam hakkını koruyamaz. Aksine, insan hayatını korumaya yönelik her türlü güvence, ters yönde, yani insan yaşamının korunmasının temsil ettiği doğru yönde gitmelidir.

11.  Her türlü varsayımda, kararda bahsedilen ötanaziyi çevreleyen güvencelerin ötanazi prosedürü kapsamında bir koruma sunabilecek olması halinde bile, ötanazi prosedürünün olaylardan sonraki (a posteriori) kontrolüne ilişkin eksiklikler nedeniyle, haklı olarak kararda dile getirilen, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali tespiti dikkate alınabilecektir.

12.  Bu husus, yalnızca insan yaşamını koruyan güvencelerin insan yaşamını koruyabilecek ve Sözleşme’nin 2. maddesiyle uyumlu olan gerçek güvenceler olarak kabul edilebileceğinin belirtilmesinden ibaret olan iddiamı güçlendirmektedir.

VII. Başvuranın Sözleşme’nin 8. Maddesi İle Korunan Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlali

13.  Ayrıca davalı Devletin, başvuranın annesinin yaşam hakkını etkin bir şekilde koruma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek, aynı zamanda Sözleşme’nin 8. maddesi ile korunan, ilgilinin özel hayatına ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği yönünde başvuranın sunduğu şikâyetin haklı olduğu kanısındayım.

VIII. Sonuç

14.  Yukarıda belirtilen hususları dikkate alarak, başvuranın annesinin ölümüne yol açan aktif ötanazi durumuna ilişkin mevcut davada, Sözleşme’nin 2 ve 8. maddelerinin ihlal edildiği sonucuna varmaktayım.

[1] Örnek olarak bk. 18 Mart 2021 tarihinde kabul edilen, ötanazinin düzenlenmesi hakkında yakın tarihli İspanyol Organik Kanunu. 6 Nisan 2021 tarihli bilgi, olaylardan önce (a priori) bir kontrolün yapılması gereklidir. Bk. l’Association fédérale pour le droit de mourir dans la dignité Derneğinin internet sitesi (DMD). 

[2] Davis M. Conflict of Interest. In : Chadwick R, editör. Encyclopedia of Applied Ethics. San Diego: Academic Press ; 1998. s. 589-95. Morreim EH. Conflict of interest. In : Reich WT, editör. Encyclopedia of Bioethics. New York: Simon & Schuster Macmillan; 1995. s. 459-65. Thompson DF. Understanding financial conflicts of interest. N Engl J Med. 1993; 329:573-6, http://dx.doi. org/10.1056/NEJM199308193290812

[3] R. Altisent, MT Delgado-Marroquín ve MP Astier-Peña, “Conflict of interest in the medical profession”, Elsevier Spain, Primary Care, 24 Haziran 2019. Soyut. https://doi.org/10.1016/j.aprim.2019.05.004. Bu yazıya, CC BY-NC-ND (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/) lisansıyla ücretsiz olarak erişilmektedir. 

[4] Ibidem, s. 3.

[5] İbidem, s. 4, Hurst SA’ya atıfta bulunarak, Mauron A. “A question of method. The ethics of managing conflicts of interest”. EMBO Rep. 2008; 9:119-23, http://dx.doi.org/10.1038/sj.embor.2008.4

[6] Ayrıca bk. Charles L. Sprung, Margaret A. Somerville, Lukas Radbruch EA., “Physician-Assisted Suicide and Euthanasia: Emerging Issues From a Global Perspective”, Journal of Palliative Care, Volume 33: s. 197- 203 : “Kaygan eğim: Bazı unsurlar, Hollanda ve Belçika’da düzenlenen korumaların etkili olmadığını ve göz ardı edildiğini ve özellikle öldürücü maddelerin hastanın rızası olmadan verildiğini, bazı hastaların tedavi edilemez bir hastalıktan muzdarip olmadıklarını, bazı ruhsal sıkıntıların tedavi edilmediğini ve açıklayıcı yükümlülüklerin yerine getirilmediğini göstermektedir”.

[7] Komisyonun sekizinci raporuna şu bağlantıdan ulaşılabilmektedir: https://organesdeconcertation.sante.belgique.be/sites/default/files/documents/8_rapport-euthanasie_2016-2017-fr.pdf

[8] Müdahil taraf olarak yargılamaya katılan ECLJ, aynı zamanda, Komisyonun Kraliyet savcısına, 2002 ve 2016 yılları arasında uygulanan 14.573 ötanaziye ilişkin yalnızca bir dosya ilettiğini belirtmektedir (ECLJ’nin görüşleri, § 16). ECLJ, bu bağlamda, Dominique Grouille’nin “Yaşamın Sonu” başlıklı yazısına atıfta bulunmaktadır: Belçika, İsviçre ve Oregon seçenekleri”, Pratisyen hekimin incelemesi, cilt 69, Ocak 2019.

[9] Lisa Bradshaw, “Jury acquits all three doctors in euthanasia case”, Flanders Today (31 Ocak 2020).  https://www.thebulletin.be/jury-acquits-all-three-doctors-euthanasia-case.

[10] Bu düşünce, tamamen ECLJ isimli STK tarafından İsviçre’ye ilişkin olarak bildirilen sorunları tekrarlamaktadır. bk. “İntihara yardım kuruluşunun katılımı olsun ya da olmasın, tıbbi yardımlı intiharın savunulamaz uygulamalarını” ortaya koyan, “İsviçre Tıp Bilimleri Akademisinin Merkezi Etik Komisyonunun (MEK) görüşü, İsviçre’de tıbbi yardımlı intihara ilişkin sorunlar” başlıklı yayın (20/01/2012). Hassas durumlar, özellikle muhakeme yeteneğinin değerlendirilmesi ve ölme arzusunun devam etmesi ve yakınların ya da aile hekiminin hariç tutulması (bu durumda, sorun, yakınların veya aile hekiminin yalnızca muhakeme yeteneğine sahip olan bir hastanın izniyle bilgilendirilebilmesinden kaynaklanmaktadır), hastanın tıbbi geçmişinin dikkate alınması ve ruhsal hastalar, kronik hastalar ve “yaşamaktan yorulmuş olan” ileri yaştaki kişilerde yardımlı intiharla ilgilidir”. (ECLJ’nin görüşleri, § 22, Not 60).

[11] Habermas, Jürgen, The future of Human Nature, Polite Press, 2003. Taylor, Charles, The Sources of the Self, the Making of Modern Identity, Harvard University Press, 1992. Sandel, Michael, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge University Press, 1998. MaxIntyre, Alasdair, Dependent rational animals, Open Court Publishing Co. US, 2001.

[12] Celso Iglesias García ve diğerleri, “Suicide, unemployment, and economic recession in Spain”, Journal of Psychiatry and Mental Health, cilt 10, no. 2, s. 70-77, Nisan-Haziran, 2017. DOI : 101016/j.rpsm.2016.04.005

[13] José Antonio Garciandía Imaz, “Family, Suicide and Mourning », Colombian Journal of Psychiatry, cilt 43, no. S1, s. 71-79, Ocak 2013. DOI : 10.1016/j.2cp2013.11.009. Koruyucu ve Sosyal Tıp Bölümü, Psikiyatri ve Ruh Sağlığı Bölümü,Tıp Fakültesi, Papalık Javeriana Üniversitesi, Bogota, Kolombiya.     “Sevilen birinin intiharı, yaşayan aile üyelerinde patolojik bir acı ve ruhsal bir bozukluğun oluşmasına katkı sağlayabilen bir olaydır.”

[14] Kaynak: Federal Ötanazi Kontrol ve Değerlendirme Komisyonunun Raporu (2014-2015 yılları). Bu süre boyunca, ötanazi işlemlerinin % 99’unda tek başına veya başka maddelerle birleştirilerek, tiyopental sodyum intravenöz enjeksiyonu kullanılmıştır (bu rapora göre, s. 12).

[15] ECLJ’nin görüşleri, Not 7: “bk. eski Avrupa Biyoetik Enstitüsü, “Brüksel Savcılığı Wim Distelmans hakkındaki şikâyetlere ilişkin kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.”, 06.02.2018. “Belçika: Ötanazi nedeniyle bir hekim hakkında yeni şikâyet”, Genetik, 25.04.2014. Olay ve olgular, mevcut davadaki olaylara benzerdir: Margot Vandevenne, bir yıldan beri depresyondan muzdarip olan annesine, aileye haber verilmeksizin ötanazi uygulanmasından şikâyet etmektedir. Ayrıca bk. Tine Nys’in davası, bir kadına ötanazi uygulanmadan birkaç ay önce otizm teşhisinin konulması: “Belgium launches first criminal investigation of euthanasia case”, The Guardian, 26.11.2018; “Belçika’da, ruhsal sıkıntılar nedeniyle genç bir kadına ötanazinin uygulanmasının ardından zehirlenme nedeniyle yargılanan üç hekim”, Genetik, 23 Kasım 2018.”

[16] ECLJ’nin görüşleri, Not 11: Aktepe ve Kahriman/Türkiye, no. 18524/07, 3 Haziran 2014, § 66, bu kararda, Mahkeme, intihara eğilimli bir kişiye silah verilmesinin bir ihlal olarak değerlendirildiği sonucuna varmıştır.  Ayrıca bk. Serdar Yigit ve diğerleri/Türkiye, no. 20245/05, 9 Kasım 2010, § 44.

[17] Bu müdahil tarafa göre, 253 Belçikalı sağlık uzmanı olaylardan sonra (a posteriori) değil, olaylardan önce (a priori) bir muayeneyi talep etmektedir. İlgili Dairenin Halk Sağlığı Komisyonu, ruhsal sıkıntılardan muzdarip olan kişileri kapsayacak şekilde Ötanazi Yasası’nın genişletilmesi imkânına 2020 yılında karşı çıkmıştır. Söz konusu Komisyon, “tamamen ruhsal bir sıkıntının hiçbir zaman bir ötanaziye yol açamayacağı” kanaatine varmıştır”. (ECLJ’nin görüşleri, § 8). Ayrıca bk. “Son aşamada bulunmayan hastalar, ruhsal sıkıntılar ve ruhsal hastalıklar durumunda ötanazi”, Avrupa Biyoetik Enstitüsü, Belçika Biyoetik Komitesinin 73 no.lu görüşünün özeti, 11 Eylül 2017, s. 4-6).     (ECLJ’nin görüşleri, dipnot 25).