NLMR 4/2010-EGMR 1 © Jan Sramek Verlag (http://www.jan-sramek-verlag.at). [Übersetzung wurde bereits in Newsletter Menschenrech- te 2010/4 veröffentlicht] Die erneute Veröffentlichung wurde allein für die Aufnahme in die HUDOC-Datenbank des EGMR gestattet. Diese Übersetzung bindet den EGMR nicht. © Jan Sramek Verlag (http://www.jan-sramek-verlag.at). [Translation already published in Newsletter Menschen- rechte 2010/4] Permission to republish this translation has been granted for the sole purpose of its inclusion in the Court's database HUDOC. This translation does not bind the Court. © Jan Sramek Verlag (http://www.jan-sramek-verlag.at). [Traduction déjà publiée dans Newsletter Menschenrechte 2010/4] L’autorisation de republier cette traduction a été accordée dans le seul but de son inclusion dans la base de données HUDOC de la Cour. La présente traduction ne lie pas la Cour. Sachverhalt Bei den Bf. handelt es sich um eine Schweizer Staatsbürge- verständnis des Vaters deshalb gegen Art. 3 des Haager rin und ihren Sohn Noam. Sie leben derzeit in Lausanne. Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte interna- Die ErstBf. hatte Noams Vater in Israel, wo sie ab 1999 tionaler Kindesentführung von 1980 (im Folgenden: Haa- lebte, kennengelernt und geheiratet. Nach der Geburt ger Übereinkommen) verstoßen habe. Noams 2003 trat ihr Ehemann der jüdischen Bewegung Beim Friedensgericht Lausanne suchte der Vater um »Lubavitch« bei, die von den Bf. als ultraorthodox und eine Anordnung zur Rückverbringung seines Sohnes radikal beschrieben wird. Es kam zu Ehestreitigkeiten nach Israel an. Das Gericht wies den Antrag jedoch ab. und die ErstBf. befürchtete, ihr Mann würde Noam zur Die Außerlandesschaffung Noams sei zwar widerrecht- religiösen Indoktrination in eine »Chabad-Lubavitch«- lich erfolgt, doch sei Art. 13 lit. b des Haager Überein- Gemeinde ins Ausland verbringen. Auf ihren Antrag kommens anzuwenden, wonach eine Rückverbringung hin sprach das Familiengericht Tel Aviv 2004 eine ne nicht angeordnet werden müsse, wenn eine erhebli- exeat-Anordnung aus, womit die Außerlandesschaffung che Gefahr bestehe, dass das Kind dadurch physische Noams bis zu seiner Volljährigkeit untersagt wurde. Das- oder psychische Schäden erleiden würde. Die vom Vater selbe Gericht sprach der Mutter am 17.11.2004 das vor- dagegen erhobene Berufung wurde von der Kammer für übergehende Sorgerecht für ihren Sohn zu. Dem Vater Vormundschaftsangelegenheiten des Kantonsgerichts wurde ein Besuchsrecht eingeräumt, die Vormundschaft Waadt ebenfalls abgewiesen. Wie Letztere unter Bezug- verblieb weiterhin bei beiden Elternteilen gemeinsam. nahme auf ein psychiatrisches Gutachten feststellte, Nach einem Einschreiten der Sozialbehörden im Jän- würde die Rückkehr Noams nach Israel sowohl mit als ner 2005 wurde den Eltern die getrennte Wohnungnah- auch ohne Begleitung durch die Mutter eine erhebliche me aufgetragen. Per gerichtlicher Verfügung wurde dem Gefahr für seine Psyche darstellen, deren Folgen ohne Vater verboten, den Kindergarten und die Wohnung der Kenntnis der mit der Rückkehr verbundenen Umstände ErstBf. zu betreten. Sein Besuchsrecht wurde auf zwei nicht abschätzbar seien. Tage pro Woche beschränkt und von sozialbehördlicher Aufsicht abhängig gemacht. Das Bundesgericht hob das Urteil des Kantonsge- richts am 16.8.2007 auf. Art. 13 des Haager Übereinkom- Am 10.2.2005 ließen sich die Eltern scheiden. Nach- mens sei restriktiv auszulegen. Nur erhebliche Gefah- dem die ErstBf. erfolglos die Aufhebung der ne exeat- ren seien zu berücksichtigen, die jedoch für den Fall der Anordnung beantragt hatte, verließen sie und ihr Sohn Rückkehr zusammen mit der Mutter nicht belegt wor- am 24.6.2005 heimlich Israel und ließen sich in der den seien. Bei seinen früheren Besuchen habe sich der Schweiz nieder. Noams Vater erfuhr erst im Mai 2006 Vater immer den Anordnungen gemäß verhalten. Auch von ihrem Aufenthaltsort. Das Familiengericht Tel Aviv sei nicht gezeigt worden, dass die ErstBf. im Falle ihrer stellte auf seinen Antrag hin fest, dass der gewöhnliche Rückkehr in Israel aufgrund der – strafrechtlich unter- Aufenthalt Noams in Tel Aviv liege, zum Zeitpunkt der sagten – Kindesentführung tatsächlich einer Gefängnis- Ausreise die Eltern die Vormundschaft gemeinsam inne- strafe ausgesetzt würde. Bis Ende September 2007 habe hatten und die Außerlandesschaffung Noams ohne Ein- sie deshalb für Noams Rückkehr zu sorgen. Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag 2 Neulinger und Shuruk gg. die Schweiz NLMR 4/2010-EGMR Am 27.9.2007 empfahl der EGMR der Schweizer Regie- einkommen eine ausreichende rechtliche Basis für die rung die Verhängung einer vorläufigen Maßnahme. Anordnung zur Rückverbringung des Kindes nach Isra- Die Bf. legten dem EGMR später ein medizinisches el darstellte. Gutachten vom 23.2.2009 vor, das eine gute Entwick- Vorliegend haben drei innerstaatliche Gerichte befun- lung Noams in seiner neuen Umgebung bestätigte und den, dass die Wegverbringung des ZweitBf. ein nach darauf hinwies, dass eine plötzliche Rückkehr ohne die dem Haager Übereinkommen unrechtmäßiges Vorge- Mutter für ihn ein signifikantes Trauma und psychische hen darstellte. Diese Feststellung wurde von der Kam- Störungen zur Folge hätte. mer bestätigt, da erstens die Vormundschaft in Bezug Am 29.6.2009 ordnete der Präsident des Bezirksge- auf Noam nach israelischem Recht beiden Elternteilen richts Lausanne auf Antrag der ErstBf. eine vorläufi- gemeinsam zukam und zweitens die Außerlandesschaf- ge Maßnahme an, wonach Noam mit seiner Mutter in fung des Kindes zur Folge hatte, dass das dem Vater Lausanne bleiben solle. Er setzte das Besuchsrecht des zugestandene Recht auf Kontakt mit seinem Sohn prak- Vaters aus, übertrug der Mutter die elterliche Gewalt tisch illusorisch wurde. und stellte fest, dass der Vater während des Rechtsstreits nie versucht habe, sein Kind zu sehen. Den im Haager Übereinkommen geregelten Sorge- rechten kommt eine autonome Bedeutung zu. Das Kon- zept der Vormundschaft nach israelischem Recht ist dabei mit den Sorgerechten nach Art. 5 lit. a des Über- einkommens vergleichbar. Beide Konzepte umfassen das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestim- Rechtsausführungen Die Bf. rügen eine Verletzung von Art. 8 EMRK (hier: men. Vorliegend wurde dieses Recht verletzt, da die Vor- Recht auf Achtung des Familienlebens). Für den Fall der mundschaft beiden Elternteilen gemeinsam zukam. Durchführung der Rückverbringung machen sie zudem Darüber hinaus hat die Mutter das Kind entgegen einer eine Verletzung von Art. 3 EMRK (hier: Verbot unmensch- gerichtlichen Anordnung in die Schweiz gebracht, die licher Behandlung) und von Art. 9 EMRK (Recht auf Gedan- die Außerlandesschaffung Noams untersagte und von ken-, Gewissens- und Religionsfreiheit) geltend. der ErstBf. sogar selbst beantragt worden war. In man- Die Beschwerden in Hinblick auf die beiden letztge- chen Staaten begründet ein solches Zuwiderhandeln die nannten Bestimmungen wurden von der Kammer wegen Anwendung des Haager Übereinkommens. Weiters ist Nichtausschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs aus der Präambel des Übereinkommens ableitbar, dass für unzulässig erklärt. Deshalb können sie nicht Gegen- dieses, obwohl es nur auf die Verletzung von Sorgerech- stand der Untersuchung durch die Große Kammer sein. ten anwendbar ist, auch den Schutz von Rechten auf Kon- takt mit dem Kind beabsichtigt. In Anbetracht des Gesagten befindet auch die Große Kammer, dass die Verbringung des ZweitBf. in die I. Zur behaupteten Verletzung von Art. 8 EMRK Was die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK betrifft, so Schweiz entsprechend Art. 3 des Haager Übereinkom- unterstreicht der GH die von der Kammer gemachten mens als unrechtmäßig zu qualifizieren ist. Da die Erst- Feststellungen. Diesen zufolge stellt die Möglichkeit für Bf. somit eine Entführung im Sinne des Übereinkom- die Bf., weiterhin zusammen leben zu können, einen mens begangen hat, ist dieses im vorliegenden Fall fundamentalen Erwägungsgrund dar, der klar in den anwendbar. Art. 12 des Übereinkommens stellt dabei Bereich des Familienlebens nach Art. 8 EMRK fällt und eine ausreichende rechtliche Grundlage für die Rückver- diese Bestimmung somit anwendbar macht. Die Anord- bringungsanordnung dar. nung des Bundesgerichts zur Rückverbringung des Kin- des begründet einen Eingriff in die darin garantierten Rechte. Die Große Kammer hat nun zu untersuchen, ob 2. Verfolgung eines legitimen Ziels dieser auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, ein legi- Der GH teilt die Ansicht der Kammer, wonach die Ent- times Ziel verfolgt und notwendig in einer demokrati- scheidung des Bundesgerichts das legitime Ziel verfolg- schen Gesellschaft ist. te, die Rechte und Freiheiten Noams und seines Vaters zu schützen. 1. Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage 3. Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft Das Urteil des Bundesgerichts vom 16.8.2007 war vor- wiegend auf das in das Schweizer Recht inkorporier- In Fällen internationaler Kindesentführung sind die den te Haager Übereinkommen gestützt. Da die Bf. in der Staaten aus Art. 8 EMRK erwachsenden Pflichten im Lich- Außerlandesschaffung Noams jedoch keinen wider- te des genannten Haager Übereinkommens sowie der rechtlichen Akt sehen, bestreiten sie die Anwendbarkeit Kinderrechtskonvention von 1989 auszulegen. Jedoch dieses Instruments. Zu klären ist, ob das Haager Über- ist auch der besondere Charakter der EMRK als ein Ins- Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag NLMR 4/2010-EGMR Neulinger und Shuruk gg. die Schweiz 3 trument eines europäischen ordre public zu berücksich- bleibt damit zu klären, ob die erzwungene Rückverbrin- tigen. gung Noams zusammen mit seiner Mutter, obwohl jene Entscheidend ist die Vornahme einer Interessens- diese Möglichkeit ausschloss, einen verhältnismäßigen abwägung. Die Interessen des Kindes müssen dabei Eingriff in Art. 8 EMRK darstellen würde. im Vordergrund stehen. Sie umfassen zwei Aspekte: Der GH ist bereit zu akzeptieren, dass die Rückverbrin- Einerseits muss die Bindung des Kindes zu seiner Fami- gungsanordnung im Rahmen des staatlichen Ermessens- lie, außer in Ausnahmefällen, gewahrt werden; anderer- spielraums getroffen wurde. Um festzustellen, ob Art. 8 seits ist die Entwicklung in einer gesunden Umgebung EMRK eingehalten wurde, ist es jedoch auch erforder- zu garantieren. Diese Philosophie liegt auch dem Haager lich, jene Entwicklungen zu berücksichtigen, die sich seit Übereinkommen zugrunde, das grundsätzlich die soforti- der Entscheidung des Bundesgerichts ergeben haben. ge Rückkehr des entführten Kindes fordert, sofern damit Der GH hat die Angelegenheit deshalb im Zeitpunkt der nicht eine erhebliche Gefahr psychischer oder physischer Durchführung der Maßnahme zu betrachten. Wird diese Schädigungen verbunden ist. Aus Art. 8 EMRK folgt, dass einige Zeit nach der Entführung vorgenommen, könn- die Rückverbringung eines Kindes auch bei Anwendung te damit die Bedeutung des Haager Übereinkommens des Haager Übereinkommens nicht automatisch ange- unterlaufen werden, das dadurch anstelle eines men- ordnet werden darf, sondern dass dies immer von den schenrechtlichen Vertrags vorwiegend zu einem Instru- Umständen des Einzelfalls abhängt. ment prozessualer Natur würde. Nach Art. 12 des Haager Es ist nicht Aufgabe des GH, anstelle der nationalen Übereinkommens ist zwar die Rückkehr des Kindes auch Behörden zu beurteilen, ob die Rückkehr nach Israel dann anzuordnen, wenn seit der Entführung ein Jahr ver- Noam einer erheblichen Gefahr psychischer oder physi- gangen ist. Dies gilt jedoch nicht, wenn gezeigt wird, dass scher Schäden aussetzen würde. Er hat zu klären, ob die sich das Kind mittlerweile in seiner neuen Umgebung nationalen Gerichte bei der Anwendung und Interpretati- eingewöhnt hat. on des Haager Übereinkommens die Garantien des Art. 8 EMRK gewahrt haben. Gewisse Hinweise zur Klärung der Angelegenheit kön- nen der Rechtsprechung des GH in Hinblick auf Auswei- Die nationalen Gerichte waren sich über den Ausgang sungsfälle entnommen werden. Zur Feststellung der Ver- des Falls nicht einig. Das Friedensgericht Lausanne hältnismäßigkeit der Ausweisung eines Kindes, das sich sowie die Kammer für Vormundschaftsangelegenhei- im Gastland eingelebt hat, ist es nötig, dessen Interessen, ten des Kantonsgerichts Waadt lehnten eine Rückver- sein Wohlergehen und vor allem seine möglichen Schwie- bringung Noams nach Israel ab. Das Bundesgericht gab rigkeiten im Zielstaat sowie die Stärke seiner sozialen, kul- dem Antrag des Vaters mangels hinreichender Beweise turellen und familiären Beziehungen in beiden Ländern für das Bestehen einer schwerwiegenden Schädigungs- zu berücksichtigen. Auch die sich für begleitende Fami- gefahr hingegen statt und ordnete die Rückkehr des Kin- lienmitglieder im Zielstaat ergebenden Schwierigkeiten des an. Mit der Anordnung einer vorläufigen Maßnahme müssen miteinbezogen werden. vom 29.7.2009 entschied der Präsident des Bezirksge- richts Lausanne, dass Noam mit seiner Mutter in Lau- Er lebt seit dem Alter von zwei Jahren in der Schweiz. Den sanne bleiben solle. Ausführungen der Bf. zufolge hat er sich gut eingelebt. Noam verfügt über die Schweizer Staatsbürgerschaft. In zwei Gutachten wurde aufgezeigt, dass Noam im Ab 2006 ging er in den Kindergarten, besucht heute eine Falle seiner Rückkehr nach Israel gefährdet wäre. Dem Schweizer Schule und spricht französisch. Auch wenn er ersten – von der Vormundschaftskammer herangezoge- sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet, nen – Gutachten zufolge würde eine Rückkehr mit der könnte ein neuerliches Herausreißen aus seiner vertrau- Mutter das Kind der Gefahr einer psychischen Schädi- ten Umgebung – wie auch die ärztlichen Gutachten zeigen gung aussetzen, deren Schwere aber ohne nähere Klärung – ernste negative Konsequenzen für ihn haben. der sie dort erwartenden Umstände nicht vorhersehbar Die für den ZweitBf. absehbaren psychischen Folgen sei. Eine Rückkehr ohne die Mutter würde eine schwer- müssen gegen alle aus der Rückkehr möglicherweise wiegende Gefahr für Noams Psyche bedeuten. Das zweite resultierenden Vorteile abgewogen werden. Hier ist dar- Gutachten vom 23.2.2009 legt dar, dass eine umgehende auf hinzuweisen, dass das Recht des Vaters auf Kontakt Rückverbringung Noams ohne Begleitung durch die Mut- zu seinem Kind schon vor der Entführung eingeschränkt ter ein signifikantes Trauma auslösen und zu einer ernst- war. Angaben der Bf. zufolge hat er in der Zwischenzeit haften psychischen Störung führen würde. zwei weitere Male geheiratet und ist gegen ihn ein Verfah- Wie es scheint, wäre den innerstaatlichen Gerichten ren wegen Nichtzahlung von Unterhaltskosten anhängig. und Experten zufolge eine Rückkehr des Kindes daher Der GH bezweifelt, dass solche Umstände – angenommen, nur zusammen mit der Mutter vorstellbar. Auch das Bun- sie bestehen tatsächlich – förderlich für Noams Wohlerge- desgericht gründete seine Entscheidung darauf, dass es hen und Entwicklung sein können. keine objektiven Gründe gab, die die Weigerung der Mut- Was die Mutter betrifft, so erscheint ihre Weigerung, ter, nach Israel zurückzukehren, gerechtfertigt hätten. Es nach Israel zurückzukehren, nicht gänzlich unbegründet. Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag 4 Neulinger und Shuruk gg. die Schweiz NLMR 4/2010-EGMR Sie läuft Gefahr, dort strafrechtlich verfolgt und Sankti- im Ergebnis übereinstimmendes Sondervotum von Richter onen unterworfen zu werden, auch wenn deren Ausmaß Cabral Barreto; im Ergebnis übereinstimmendes Sondervo- ungewiss ist. Ein solches Szenario würde dem Kindeswohl tum von Richter Malinverni; gemeinsames, im Ergebnis über- klarerweise zuwiderlaufen und würde die Frage aufwer- einstimmendes Sondervotum der Richterinnen Jočienė und fen, wer für das Kind im Falle einer Haft sorgen könnte. Tsotsoria und von Richter Sajó). Ob der Vater dazu geeignet wäre, erscheint fraglich. In Anbetracht dieser Erwägungen und vor allem wegen II. Zur behaupteten Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK der neueren Entwicklungen ist der GH nicht davon über- zeugt, dass eine Rückkehr nach Israel dem übergeord- Die Kammer hielt die gesonderte Prüfung von Art. 6 neten Interesse des Kindes entspräche. Die Mutter hätte Abs. 1 EMRK nicht für notwendig, da die diese Bestim- einen unverhältnismäßigen Eingriff in ihr Recht auf Ach- mung betreffenden Beschwerdepunkte bereits wichti- tung des Familienlebens hinzunehmen, würde sie zu ger Teil der Untersuchung nach Art. 8 EMRK waren. Die einer Rückkehr gezwungen. Die Vollstreckung der bun- Große Kammer schließt sich dieser Ansicht an (einstim- desgerichtlichen Anordnung zur Rückverbringung Noams mig). würde daher in Hinblick auf beide Bf. eine Verletzung von Art. 8 EMRK begründen (16:1 Stimmen; Sondervotum von Richter Zupančič; im Ergebnis übereinstimmendes Sondervo- III. Entschädigung nach Art. 41 EMRK tum von Richter Lorenzen, gefolgt von Richterin Kalaydjieva; € 15.000,– für Kosten und Auslagen (einstimmig). Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag
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