© Çeviren, Okan TAŞDELEN, AİHM Eski B Hukukçusu, AYM ve AİHM’e Başvuru Danışmanı, @O_TSDLN, Kasım 2024. [Daha önce Patreon sayfamda “https://www.patreon.com/posts/116195409” yayımlanmıştır] Bu çeviriyi yayımlama izni, HUDOC’a konulması için verilmiştir. Çevirmene atıfta bulunmak kaydıyla alıntılanabilir.
© Translated by Okan TAŞDELEN, Former B Lawyer of the ECtHR, Adviser on Applications to the CC and the ECHR, @O_TSDLN, November 2024. [Already published on my Patreon page “https://www.patreon.com/posts/116195409”] Permission to re-publish this translation has been granted for the purpose of its inclusion in HUDOC. It may be reproduced with a reference to the translator.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
NEZIRIĆ/BOSNA HERSEK[1]
(Başvuru No. 4088/21)
05 Kasım 2024
DAVANIN KONUSU
Bu davadaki mesele, bir avukatın cep telefonuna el konulması ve incelenmesi sırasında ulusal hukukun, imtiyazlı verileri (priviliged data) koruyacak yeterli usulü güvenceleri sunup sunmadığıdır (par. 1).
Başvurucu, avukattır. Tuzla Kanton Mahkemesi soruşturma yargıcı, Tuzla Kanton savcısının talebini kabul etmiş ve başvurucu ile diğer bazı kişilere yönelik suç ortaklığı ve görevin kötüye kullanılmasıyla ilgili açılan soruşturma kapsamında onun hakkında delil toplanması için başvurucunun cep telefonuna el konulmasına ve telefonun incelenmesine izin vermiştir. Bu karar, Tuzla Kanton Mahkemeleri İtiraz Heyeti tarafından onaylanmıştır (par. 2).
Başvurucunun telefonuna el konulmuş ve Saraybosna Barosu mensubu bir kişinin huzurunda dıştan (model, renk, SIM kartının mevcudiyeti, hasar durumu vb.) incelenmiştir. Savcı sonrasında, telefonun adli dijital incelemesini talep etmiş; bir bilirkişi başvurucunun telefonunun bütün içeriğini bir DVD’ye aktarmış ve bir rapora dökmüştür (par. 3).
Sonrasında savcının sözlü talebi üzerine iki soruşturmacı, telefonun kopyalanan içeriğini diğer şüphelilerin cep telefonlarını arama kriterleri olarak kullanarak elekten geçirmiştir (par. 4).
Telefonun kopyalanan içeriğinin bütünü, dosyaya delil olarak sunulmuştur. Başvurucunun itizarı üzerine yargılama heyeti, savcıdan yalnızca yargılamayla ilgili iletişimleri ortaya koyacak şekilde delilleri elekten geçirmesini istemiştir. Başvurucunun davası, tarafların görüşlerini sundukları tarihte halen devam etmekteydi (par. 6).
MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMESİ
Başvurucu, cep telefonuna el konulmasının ve telefonun incelenmesinin Sözleşme’nin 8. maddesindeki haklarını ihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur (par. 7).
Bunun başvurucunun “yazışmaya” saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu hususunda taraflar arasında tartışma yoktur (par. 9).
Avukat bürolarındaki varlıkların aranmasına ve bunlara el konulmasına ilişkin genel ilkeler, Särgava/Estonya’da (No. 698/19, §§ 86‑89, 16 Kasım 2021) özetlenmiştir. Mahkeme, avukatlar ile müvekkilleri arasındaki bilgi alışverişinin ve avukat müvekkil gizliliğinin (legal professional privilege) mahremiyetinin korunması söz konusu olduğunda, hususi usulü güvencelerin önemini ortaya koymuştur (bkz. Särgava/Estonya, yukarıda anılan, § 88; Saber/Norveç, No. 459/18, § 51, 17 Aralık 2020) (par. 10).
Müdahalenin, ulusal hukukta yani Ceza Muhakemesi Kanunu ve Baro Kanunu’nda yasal temelinin olduğu söylenebilir (par. 11).
Bazı güvencelerin varlığına rağmen; Mahkeme’nin ana endişesi, mevcut dava gibi durumlarda avukat müvekkil gizliliğini koruyucu uygulamaya dönük güvencelerin yokluğudur. Başvurucunun cep telefonuna el konulması ve telefonun dıştan incelenmesi sırasında gerçekten bir baro mensubu hazırdı. Bununla birlikte telefonun bütün içeriğinin kopyalandığı ve DVD’ye aktarıldığı asıl inceleme, arama yerinde gerçekleştirilmemişti. Ne başvurucu ne de baro temsilcisi, bu inceleme sırasında hazırdı ve mevzuat, böyle bir olanağı öngörmemektedir (bkz. Särgava/Estonya, yukarıda anılan, § 106) (par. 13).
Ayrıca, imtiyazlı verilerin elden geçirilmesi ve ayrılmasına ilişkin olarak Mahkeme, ulusal hukukun elektronik veri taşıyıcıların incelenmesini ele alacak ve avukat müvekkil gizliliğinin kapsadığı iletişimlere halel gelmesini engelleyecek özel herhangi bir usul veya güvenceyi içeriyor görünmediğini gözlemlemektedir. Arama kararının verildiği anda başvurucunun avukat olduğu soruşturma yargıcı tarafından bilinmediği kabul edilse dahi; başvurucunun İtiraz Heyetine itirazda bulunmasından itibaren bu, anlaşılır hale gelmiş olmalıydı. İtiraz Heyeti, soruşturmacıların yalnızca soruşturmayla ilgili verilere erişeceğini kaydetmenin haricinde, muhtemelen imtiyazlı materyale yönelik özel diğer herhangi bir güvence sunmamıştır (par. 14).
Hedef odaklı arama yapma yükümlülüğü ise ulusal mevzuattan kaynaklanmamıştı. Savcının sözlü talebinin (bkz. par. 4) daha hedef odaklı bir aramayı sağlamaya yetecek hususiyette kriterleri içerdiği kabul edilse bile; bu arama, herhangi bir yargısal gözetim olmadan gerçekleştirilmişti (bir avukat bürosundan el konulan materyalin yargısal denetimi için bkz. Sérvulo & Associados - Sociedade de Advogados, RL ve Diğerleri/Portekiz, No. 27013/10, §§ 99-112 ve 119, 03 Eylül 2015). Bunun yanında, soruşturmacıların yaptığı elekten geçirmeye karşın, başvurucunun telefonunun kopyalanan bütün içeriği yargılamada delil olarak sunulmuştur ve ancak onun itirazından sonra mahkeme, bunun ceza yargılamasıyla ilgili içerik olarak sınırlandırmıştır (par. 15).
Yukarıdakileri dikkate alan Mahkeme, avukat müvekkil gizliliğinin kapsadığı verileri koruyacak uygun usulü güvencelerden ulusal mevzuatın yoksun bulunduğu sonucuna varmaktadır. Hususiyle avukat müvekkil gizliliğinin korunmasıyla ilgili usulü güvencelerin yokluğu, herhangi bir müdahalenin Sözleşme’nin 8/2 maddesi anlamında yasayla öngörülmesi gerektiği kriterinden kaynaklanan şartları karşılamamaktadır (bkz. Saber/Norveç, yukarıda anılan, § 57) (par. 16).
Bu itibarla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali söz konusudur (par. 17).
SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
Davanın şartları ve bulunan ihlalin niteliği itibariyle Mahkeme, manevi tazminat olarak herhangi bir miktara hükmetmeyi gerekli görmemektedir (par. 20).
Elindeki belgeleri ve yerel baro tarifesini dikkate alan Mahkeme, masrafları kapsamak üzere 1.970 avroya hükmetmektedir (par. 21).
[1] Resmi dildeki karar için bkz. “https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-237816” Ç.N.