CASE OF O'KEEFFE v. IRELAND - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

STORA KAMMAREN

MÅLET O’KEEFFE MOT IRLAND

(Ansökan nr. 35810/09)

DOMSLUT

STRASBOURG

28 januari 2014

Detta domslut har vunnit laga kraft men kan komma att revideras redaktionellt.

I målet O’Keeffe mot Irland

avkunnar Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, i egenskap av en stor kammare bestående av:

Dean Spielmann, ordförande,

Josep Casadevall,

Guido Raimondi,

Ineta Ziemele,

Mark Villiger,

Isabelle Berro-Lefèvre,

Boštjan M. Zupančič,

Alvina Gyulumyan,

Nona Tsotsoria,

Zdravka Kalaydjieva,

Nebojša Vučinić,

Vincent A. de Gaetano,

Angelika Nußberger,

André Potocki,

Krzysztof Wojtyczek

Valeriu Griţco, domare,

Peter Charleton, ad hoc-domare

och Michael O’Boyle, ställföreträdande registrator,

efter enskilda överläggningar den 6 mars och den 20 november 2013

följande dom, vilken fastställdes det sistnämnda datumet:

FÖRFARANDE

1. Målet hade sitt ursprung i en ansökan (nr. 35810/09) mot Irland inlämnad till domstolen enligt artikel 34 i konventionen om skydd för de mänskliga och de grundläggande friheterna ("konventionen") av en irländsk medborgare, Louise O’Keeffe ("sökanden") den 16 juni 2009.

2. Sökanden företräddes av E. Cantillon, en advokat med praktik i Cork. Den irländska regeringen ("regeringen") företräddes av sitt ombud, P. White, från utrikesdepartementet.

3. Sökanden klagade främst enligt artikel 3 på att systemet för låg- och mellanstadieutbildning inte hade skyddat henne mot sexuella övergrepp utförda av en lärare 1973 och, enligt artikel 13, på att hon inte hade något effektivt nationellt rättsmedel i detta avseende. Hon åberopade också artikel 8 och artikel 2 i protokoll nr. 1, både var för sig och i kombination med artikel 14 i konventionen. Hon klagade också på längden på hennes civilrättsliga förfaranden och på avsaknaden av ett effektivt nationellt rättsmedel i detta avseende, med åberopande av artikel 6 för sig och i kombination med artikel 13 i konventionen.

4. Ansökan tilldelades till domstolens femte sektion (regel 52 § 1 i domstolens arbetsordning). Domaren Ann Power-Forde, vald domare för Irland, avstod från att sitta i den stora kammaren (regel 28). Den 13 juni 2012 beslutade kammarens ordförande att utse domaren Peter Charleton att sitta som ad hoc-domare (artikel 26 § 4 i konventionen och regel 29 § 1 i domstolens arbetsordning).

5. Den 26 juni 2012 behandlades målet av en kammare i denna sektion (bestående av domarna Dean Spielmann, Mark Villiger, Karel Jungwiert, Boštjan M. Zupančič, Ganna Yudkivska, André Potocki och Peter Charleton, ad hoc-domare, och av Claudia Westerdiek, sektionsregistrator). Kammaren annullerade enhälligt klagomålen på de nationella förhandlingarnas längd och på avsaknaden av ett effektivt nationellt rättsmedel i detta avseende, mot bakgrund av den uppgörelse i godo som träffats av parterna i dessa frågor. Den förklarade också enhälligt de återstående klagomålen tillåtliga.

6. Den 20 september 2012 avstod denna kammare (Angelika Nußberger, ställföreträdande domare, ersatte Ganna Yudkivska som inte kunde medverka i den vidare behandlingen av målet [regel 24 § 3]) domsrätten till förmån för den stora kammaren, då ingen av parterna hade haft invändningar mot avståendet (artikel 30 i konventionen och regel 72).

7. Den stora kammarens sammansättning fastställdes enligt föreskrifterna i artikel 26 §§ 4 och 5 i konventionen och regel 24 i domstolens arbetsordning, och domaren Peter Charleton fortsatte att fungera som ad hoc-domare (artikel 26 § 4 i konventionen och regel 29 § 1).

8. Sökanden respektive regeringen ingav vidare skriftliga synpunkter (regel 59 § 1) på grunderna. Dessutom hade Irish Human Rights Commission och European Centre for Law and Justice fått tillstånd av kammarens ordförande (artikel 36 § 2 i konventionen och regel 44 § 3) att delta i det skriftliga förfarandet och deras sakframställningar till kammaren inkluderades i den stora kammarens protokoll.

9. Ett offentligt förhör hölls i byggnaden för Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i Strasbourg den 6 mars 2013 (regel 59 § 3).

10. Följande inställde sig inför domstolen:

(a) för regeringen
P. White, ombud
F. McDonagh, Senior Counsel,
C. Power, advokat,ombud,
S. Farrell, statsåklagarkontoret
M. McGarry, utbildningsdepartementet,rådgivare

(b) för sökanden
D. Holland, Senior Counsel,
A. Keating, Senior Counsel,ombud
E. Cantillon, juridiskt ombud,
M. Scriven, juridiskt ombud,representanter

Sökanden var också närvarande.

11. Domstolen hörde pläderingar av Holland och McDonagh.

FAKTA

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

12. Sökanden är född 1964 och bor i Cork i Irland.

A. Bakgrund

13. Följande sakförhållanden bestreds inte av parterna.

14. Sökanden gick på Dunderrows nationella skola sedan 1968. Skolan ägdes via förvaltare av den katolske biskopen i stiftet Cork och Ross, som var erkänd av utbildningsdepartementet ("departementet") som skolans föreståndare. Chefen, som handlade för biskopens räkning, var den lokale församlingsprästen ("S"). Då den senare var gammal och ålderdomssvag var en lokal präst ("Ó") den de facto-chef som handlade för S och i dennes intressen. Hänvisningar nedan till "chefen" inkluderar Ó och den chefsfunktion han hade. På Dunderrows nationella skola fanns två lärare, av vilka en ("LH") var skolans rektor och var en gift man. Dunderrow var en av fyra nationella skolor i sökandens församling.

15. År 1971 klagade en förälder till ett barn hos chefen på att LH hade förgripit sig sexuellt på hennes barn. Detta klagomål rapporterades inte till polisen, till departementet eller till någon annan statlig myndighet och lämnades utan åtgärd av chefen.

16. Från januari till mitten av 1973 utsattes sökanden för cirka tjugo sexuella övergrepp av LH under musiklektioner i hans klassrum. Under den tid hon deltog i dessa lektioner kände sökanden och hennes föräldrar inte till den anklagelse som 1971 riktats mot LH.

17. I september 1973 uppmärksammade andra föräldrar sökandens föräldrar på liknande anklagelser gällande LH. Efter ett föräldramöte om saken under ledning av chefen sjukskrev sig LH. I september 1973 slutade han sin tjänst. Anklagelserna rapporterades inte vid detta tillfälle till polisen, till departementet eller till någon annan statlig myndighet. I ett kort samtal frågade sökandens mor henne om LH hade rört vid henne. Sökanden gav ett svar med innebörden att något sexuellt hade hänt, men hon minns inte att samtalet gick längre än så. I januari 1974 meddelade chefen departementet att LH hade slutat och utsåg hans ersättare. Kort därefter tillträdde LH en tjänst på en annan nationell skola där han undervisade fram till sin pensionering 1995.

18. Mellan 1969 och 1973 besökte den inspektör som hade ansvar för regionen Dunderrows nationella skola sex gånger, vilket han senare uppgav i sitt vittnesmål var över genomsnittet. Han träffade LH och S. Han deltog i föräldramöten om Dunderrows sammanslagning med andra skolor. Inga klagomål på LH framfördes till honom. Han observerade LH:s undervisning och bedömde den som nöjaktig.

19. Sökanden förträngde de sexuella övergreppen. Hon hade betydande psykiska besvär men förknippade dem inte med övergreppen. År 1996 blev hon kontaktad av polisen, som utredde ett klagomål från 1995 av en tidigare elev på Dunderrows nationella skola på LH. Sökanden lämnade ett vittnesmål hos polisen i januari 1997 och hänvisades till rådgivning. Under utredningen vittnade ett antal andra elever. LH brottsåtalades för 386 sexuella övergrepp mot 21 tidigare elever på skolan under en period på cirka tio år. År 1998 erkände han sig skyldig till ett urval på 21 åtalspunkter och dömdes till fängelse. Hans undervisningstillstånd drogs in av utbildningsministern ("ministern") enligt regel 108 i 1965 års regler för de nationella skolorna ("1965 års regler").

20. Under eller runt juni 1998, och som en följd av vittnesmålen från andra offer under brottmålet och den följande medicinska behandlingen blev sökanden medveten om kopplingen mellan hennes psykiska problem och LH:s övergrepp och insåg vidden av dessa problem.

B. Criminal Injuries Compensation Tribunal ("CICT")

21. I oktober 1998 ansökte sökanden hos CICT om ersättning. En inledande tilldelning (44 814,14 euro ["EUR"]) gjordes av en enskild domare. Sökanden överklagade till en CICT-nämnd. Hon hävdade att CICT gav henne alternativen att fortsätta med sitt överklagande (och riskera att hennes CICT-ansökan skulle avvisas som försenad) eller att acceptera det inledande erbjudandet från CICT med vissa ytterligare kostnader (EUR 53 962,24, med EUR 27 000 för den icke-ekonomiska aspekten). Sökanden accepterade erbjudandet via brev den 5 november 2002 och förband sig enligt standardpraxis att återbetala CICT-ersättningen med andra eventuella ersättningar från andra källor mottagna för samma skada. Tilldelningen gjordes på ex gratia-basis. Eftersom staten aldrig är part i CICT-förfaranden kom denna tilldelning till dess kännedom senare i högsta domstolen (se direkt nedan).

C. Civilrättslig talan om skadestånd (nr. 1998/10555P)

1. Överdomstolen

22. Den 29 september 1998 inledde sökanden en civilrättslig talan mot LH, ministern, Irland och statsåklagaren och krävde skadestånd för personskada som åsamkats genom övergrepp och misshandel inklusive sexuella övergrepp som utförts av LH. Hennes krav mot de tre senare svarandena ("de statliga svarandena") hade tre delar: (a) oaktsamhet från statens sida genom de statliga svarandenas underlåtenhet i fråga om erkännande, utredning och tillsyn i förhållande till skolan och genom underlåtenhet att införa lämpliga åtgärder och procedurer för att ge skydd mot och stoppa LH:s systematiska övergrepp sedan 1962, (b) principalansvar för de statliga svarandena för LH:s gärningar, bland annat därför att det faktiska förhållandet mellan dem och staten var ett anställningsförhållande och (c) ansvar avseende sökandens grundlagsenliga rättighet till kroppslig integritet, de statliga svarandenas ansvar att tillhandahålla låg- och mellanstadieutbildning enligt artikel 42 i grundlagen och de befintliga åtgärderna för att uppfylla detta ansvar.

23. Eftersom LH inte gick i svaromål avkunnades den 8 november 1999 tredskodom mot honom till sökandens förmån. Den 24 oktober 2006 gjorde högsta domstolen en utvärdering och dömde LH att betala ett skadestånd på EUR 305 104: EUR 200 000 i ersättning för sveda och värk, EUR 50 000 för avsiktlig skada, EUR 50 000 i straffskadestånd och EUR 5 104 i ersättning för ekonomisk skada. Sökanden inledde verkställighetsförfaranden, LH hävdade att han saknade tillräckliga medel och hon fick ett beslut om avbetalningar på EUR 400 per månad. Den första betalningen mottogs i november 2007, och hon har till dags dato mottagit EUR 31 000. Hon begärde tvångsinlösen av den del av familjens bostadsfastighet som ägdes av LH.

24. För sin talan mot de statliga svarandena bad hon professor Ferguson att ge henne råd gällande lämpligheten i mekanismerna för skydd av barn i Irland på 1970-talet. Han svarade via brev den 14 april 2003. Professor Ferguson höll med om att det om de protokoll för skydd av barn som fanns 2003 hade funnits 1973 var mycket sannolikt att övergreppen mot sökanden skulle ha åtgärdats på ett sätt som skulle ha säkerställt främjandet av hennes välbefinnande. Han befarade att talan på grundval av vad staten borde ha vetat vid den aktuella tiden inte skulle kunna föras framgångsrikt eftersom det inte skulle vara möjligt att tillämpa dagens kunskap och system för ansvar på det förflutna.

25. Processen mot de statliga svarandena i överdomstolen inleddes den 2 mars 2004. Den 5 mars 2004, medan sökanden presenterade sin bevisning, frågade högsta domstolens domare som svar på sökandens klagomål på avsaknaden av ett statligt system för att uppmärksamma och åtgärda sexuella övergrepp i nationella skolor sökandens ombud följande:

"Vad har jag för bevis, eller vilken borde ha var[it] min slutsats på grundval av den bevisning som har framlagts, för att antingen det system som fanns var ett dåligt system, och jag kommer att återkomma till detta, eller för att det fanns ett alternativt system som borde ha använts, och vilket detta alternativa system skulle ha kunnat vara."

26. När sökandens mål avslutades begärde de statliga svarandena ett beslut om att målet skulle avskrivas på grundval av att sökanden inte hade visat att det fanns stöd för ett prima facie-mål gällande alla tre grunderna, och hävdade bland annat att det inte fanns bevis på oaktsamhet. Den 9 mars 2004 accepterade överdomstolen de statliga sökandenas ansökan, då domstolen var "förvissad om att käranden inte hade visat att det fanns grund för talan gällande oaktsamhet mot de [statliga svarandena]" ("avskrivningsbeslutet"). Domstolen varken gjorde eller hade i uppgift att göra åtskillnad mellan de två grunderna för talan om oaktsamhet. Dock hade det visats att det fanns stöd för ett prima facie-mål gällande frågorna om principalansvar och grundlagsenligt ansvar, och svarandena skulle uppmanas att lämna vittnesmål om dessa frågor. Rättegången avslutades den 12 mars 2004.

27. Den 20 januari 2006 avkunnade överdomstolen sin dom. Den fann att talan inte var preskriberad. Den slog också fast att staten inte var principalansvarig för de sexuella övergrepp som begåtts av LH mot bakgrund av förhållandet mellan staten och de nationella skolornas kyrkliga ledning. Trots att sökandens ombud muntligen hade hävdat att staten borde vara principalansvarig för chefens overksamhet togs denna fråga inte upp i överdomstolens domslut. Slutligen fann överdomstolen att ingen talan kunde föras för ett brott mot en grundlagsenlig rättighet där befintlig lagstiftning (i det här fallet för skadeståndsberättigande brott) skyddade denna rättighet. Sökanden dömdes att betala kostnaderna för rättegången mot de statliga svarandena.

2. Högsta domstolen (O’Keeffe mot Hickey, [2008] IESC 72)

28. I maj 2006 överklagade sökanden till högsta domstolen. I sin överklagandeskrivelse bestred hon konstaterandet om principalansvar och hänvisade till två omständigheter: avsaknaden av motiveringar till interimbeslutet den 9 mars 2004 och överdomstolens underlåtenhet att i sin dom fälla utslag om principalansvaret för chefens overksamhet. Domaren Hardiman beskrev överklagandet som begränsat till statens principalansvar för LH:s och chefens gärningar, även om han i sin dom kommenterade sökandens två andra inledande anspråk (direkt oaktsamhet och det grundlagsenliga kravet). Domaren Fennelly ansåg också att överklagandet endast gällde principalansvar för LH:s gärningar, även om han vägrade acceptera att staten var principalansvarig för chefen.

29. Överklagandet behandlades den 11–13 juni 2006. Genom en majoritetsdom den 19 december 2008 (Hardiman och Fennelly, med instämmande från Murray och Denham och med reservation från Geoghegan) avslog högsta domstolen överklagandet.

30. Hardiman beskrev i detalj den rättsliga statusen för nationella skolor. Formerna för den nationella skolutbildningen kan "verka ganska märkliga i dag" men måste ses mot bakgrund av Irlands historia under det tidiga artonhundratalet. Efter kyrkokonflikten och det senare medgivandet av den katolska frigörelsen 1829 ville frikyrkorna och den katolska kyrkan säkerställa att barnen i deras samfund utbildades i skolor som kontrollerades av samfundet och inte av staten eller den etablerade (anglikanska) kyrkan. Dessa kyrkor var "synnerligen framgångsrika" när det gällde att nå detta mål: redan från starten av det irländska systemet för nationell utbildning (etablerat i "Stanley-brevet" 1831) betalade statliga myndigheter för det nationella utbildningssystemet "men ledde eller administrerade det inte vid leveranspunkten". Den senare funktionen överläts åt den lokala konfessionella chefen. Den statliga finansieringen tilldelades på proportionell basis till alla samfundsskolor, men befolkningen var vid denna tid övervägande katolsk, vilket betydde att majoriteten av de nationella skolorna hade katolska föreståndare och chefer.

31. Hardiman fortsatte med att beskriva det som "anmärkningsvärt" att kyrkans ställning stärktes och befästes i Irland samtidigt som allt tydligare gränser drogs mellan kyrkan och staten och kyrkans inflytande på tillhandahållandet av offentliga tjänster (inklusive utbildning) minskade i artonhundratalets Europa. Han använde sig av vittnesmålet från ett expertvittne (gällande Irlands utbildningshistoria) som beskrev ställningen efter grundandet av Irländska fristaten 1922 och påpekade följande om katolska chefer i detta "chefssystem":

"[de] var mycket tydliga /.../ och bestämda i sin tolkning av situationen för nationella skolor i det nya Irland /.../ De måste vara katolska skolor under katolsk ledning, katolska lärare, katolska barn."

32. Expertvittnet fortsatte med att beskriva den katolska kyrkans svar på 1950-talet på en begäran från en lärarfackförening om att lokala nämnder skulle hantera underhåll/reparationer av skolbyggnader. Den katolska kyrkan hade svarat att det inte fick förekomma någon inblandning i "den ärvda traditionen av styresmannaskapet för skolan". Fackföreningens begränsade förslag ansågs bara vara början eftersom begäran så småningom skulle kunna innebära en inblandning i "andra aspekter av chefens behörighet gällande tillsättning och avskedande av lärare vilket naturligtvis var den nyckelfråga man hade slagits för och vunnit genom åren". Hardiman nämnde samfundens "starka önskan" att behålla sin roll i låg- och mellanstadieutbildningen.

33. Grundlagen återspeglade denna ledningsstruktur, förklarade Hardiman: kravet i artikel 42(4) på att staten skulle "möjliggöra" fri låg- och mellanstadieutbildning var en återspegling av ett till stor del statligt finansierat men helt prästadministrerat utbildningssystem. Som ett resultat av detta fanns det cirka 3 000 nationella skolor i Irland: de flesta stod under kontroll av katolska föreståndare och chefer, några kontrollerades av andra församlingar och ännu färre kontrollerades av icke-konfessionella grupper.

34. Han påpekade att tillhandahållandet av utbildning på senare tid och efter mer än 150 år till slut och åtminstone delvis skedde på lagstadgad grund genom 1998 års utbildningslag: innan denna lag fanns hade systemet administrerats enligt 1965 års regler samt genom andra ministerbrev, ‑cirkulär och -meddelanden.

35. I fråga om vad som kunde sägas på grundval av 1965 års regler påpekade Hardiman följande:

"Ministern angav regler för nationella skolor, men dessa var allmänna och gjorde det inte möjligt för honom att styra enskilda lärares arbete. Han inspekterade skolorna med avseende på deras undervisningsresultat, förutom religiös utbildning, men inget därutöver. Han /.../ saknade direkt inflytande över skolorna och den enorma makt detta ger, eftersom ‘det mellan staten och barnet fanns en chef, en kommitté eller en styrelse’. Likaså utsåg inte ministern chefen eller läraren eller hade tillsyn över denne. Detta var själva kärnan i ‘chefssystemet’. Jag kan inte se på grundval av bevisningen att han hade någon som helst möjlighet att göra en personlig bedömning av någon av dessa två personer. Vidare verkar de föräldrar som klagade på den förstnämnda svaranden instinktivt ha insett att de som hade direkt behörighet att ta emot klagomålet och göra något åt det var prästerna och den kyrkligt utsedde chefen. Inget klagomål ingavs enligt bevisningen till ministern eller till någon statlig instans. Saken hanterades så att säga internt enligt de klagandes önskemål. Slutresultatet av processen var en frivillig uppsägning följd av anställning av [LH] på en annan skola i närheten.

Alla dessa faktorer som tenderar att distansera ministern och de statliga myndigheterna från skötseln av skolan och kontrollen av den förstnämnda svaranden är direkta konsekvenser av det sedan länge etablerade utbildningssystemet, som beskrivits ovan och är etablerat genom den grundlag enligt vilken ministern finansierar och i viss utsträckning reglerar, men skolorna och lärarna kontrolleras av sina kyrkliga chefer och föreståndare. Domstolen har inte till uppgift att stödja eller kritisera detta system, bara att konstatera dess existens och det uppenbara faktum att det berövar ministern och staten den direkta kontrollen över skolor, lärare och elever."

36. Hardiman påpekade att sexuella övergrepp på en elev var motsatsen till vad LH var anställd för att göra, men han konstaterade också att det 1973 "var en ovanlig och föga diskuterad gärning som absolut inte sågs som en ordinär, förutsebar risk med att gå på en skola". Han ansåg det "anmärkningsvärt" att hon inte stämde föreståndaren, det stift där han var biskop, hans arvingar eller hans dödsbo, förvaltarna av den egendom som tillhörde stiftet Cork och Ross (skolans ägare), chefen eller deras dödsbon eller arvingar.

37. Hardiman fastslog med beaktande av det relevanta testet för principalansvar och av de ovan beskrivna formerna för styrning och ledning av nationella skolor att de statliga svarandena inte hade ansvar gentemot sökanden för den orätt som begåtts mot henne. I synnerhet, även med tillämpning av den mer omfattande form av principalansvar som åberopades, förhindrade ministerns avsaknad av direkt kontroll över LH, som sedan länge övergått till chefen och föreståndaren, en dom mot ministern. LH:s och statens förhållande – som var "triangulärt med kyrkan" – var helt unikt och en produkt av Irlands unika historiska erfarenhet. Chefen var:

"nominerad av föreståndaren, det vill säga av en annan auktoritet än ministern, och denne informerade inte ministern om några svårigheter med eller klagomål på [LH] eller om hans uppsägning och anställning för att undervisa på en annan plats förrän allt detta redan hade skett. Han var inte företrädare för ministern, utan för den katolska kyrkan, den auktoritet i vars intresse ministern var ersatt som ledare för skolan."

38. Hardiman kommenterade två av sökandens ursprungliga krav som "inte [hade] tagits upp".

39. I fråga om kravet som gällde statens oaktsamhet påpekade han följande:

"/.../ detta är ett krav som det vore lämpligare att driva gentemot chefen. Det var han som hade befogenhet att införa lämpliga åtgärder och förfaranden för driften av skolan. Ministern kan knappast vara ansvarig för en underlåtenhet att ‘få ett slut på’ ett händelseförlopp vars existens han var helt omedveten om."

40. I fråga om kravet gällande statens ansvar i tillhandahållandet av låg- och mellanstadieutbildning enligt artikel 42 i grundlagen och de befintliga åtgärderna för att uppfylla detta ansvar sade Hardiman följande:

"Jag har redan analyserat bestämmelserna i artikel 42 enligt vilka det framgår att ministern i fråga om denna nationella skola bara gav understöd och anslag till privata och företagsdrivna (det vill säga romersk-katolska) verksamheter, och överlät driften av skolan till de privata aktörerna eller företagsinstanserna. Ministern är därmed, som domaren Kenny påpekade i Crowley mot Irland [1980] I.R. 102], berövad kontrollen över utbildningen genom att föreståndaren och chefen står mellan honom och barnen. Dessa personer, särskilt den senare, har mycket närmare och mer frekvent kontakt med skolan än ministern eller departementet.

Jag tolkar inte föreskrifterna i artikel 42.4 som att de kräver mer än att ministern ska ‘sträva efter att underlätta och ge rimligt understöd till privat- och företagsdrivna utbildningsinitiativ’, att ‘möjliggöra fri låg- och mellanstadieutbildning’. /.../ Som jag ser saken anges i grundlagen specifikt inte ett delegerande utan ett faktiskt avstående av den faktiska driften av skolor till de intressen som företräds av föreståndaren och chefen."

41. Hardiman avslutade med att betona att inget i domslutet kunde tolkas som en antydan om ansvarsskyldighet för kyrkan, och det var under alla förhållanden helt omöjligt att göra en sådan eftersom dessa myndigheter inte hade hörts av domstolen då sökanden inte hade stämt dem.

42. Fennelly, som avkunnade den andra majoritetsdomen, påpekade först att det oerhörda i att utnyttja maktförhållandet gentemot barn för att utnyttja dem sexuellt hade skakat samhället i dess grundvalar. Fall av sexuella övergrepp hade hållit brottmålsdomstolarna och högsta domstolen sysselsatta i många år och det var överraskande att det var första gången domstolen ställdes inför frågor gällande institutioners, inklusive statens, ansvar för sexuella övergrepp som skolbarn i en nationell skola utsatts för av en lärare.

43. Fennelly gav också en relativt detaljerad beskrivning av de nationella skolornas historia och den rättsliga status som följde av denna, ett system som hade överlevt självständigheten 1922 och införandet av grundlagen 1937. Han accepterade den sakkunniges utlåtande att det inte var ett statligt system utan snarare ett "statsunderstött system". Han påpekade den tydliga maktfördelningen mellan staten (finansiering och fastställande av läroplanen) och chefen (skötsel av skolans dagliga verksamhet, inklusive anställning och avskedande av lärare), och påpekade att de olika religionerna strävade efter att bevara och värna om sina egna respektive typer av religiös utbildning så att nationella skolor utvecklades på konfessionell grund.

44. Han ansåg att inspektörerna var en mycket viktig del i systemet för statlig tillsyn och upprätthållande av standarder som gjorde att ministern kunde försäkra sig om att systemet höll god kvalitet. Han påpekade dock att inspektionssystemet inte förändrade ansvarsfördelningen mellan staten och chefen, då inspektörerna inte hade någon befogenhet att ge lärarna anvisningar om hur de skulle sköta sitt arbete. 1965 års regler var en återspegling av denna ansvarsfördelning mellan de kyrkliga och de statliga myndigheterna. Även om staten under senare tid var mer involverad i verksamheten var det fortfarande chefen som hade ansvaret för det dagliga ledningsarbetet. Han konstaterade att staten inte var principalansvarig för LH:s gärningar eller, av samma skäl, för chefens underlåtenhet att rapportera klagomålet 1971 till staten. LH var inte anställd av staten, utan ur juridisk synpunkt av chefen. Även om LH måste ha den behörighet som fastställts av ministern och måste följa 1965 års regler och även om staten hade disciplinär befogenhet i dessa avseenden var LH inte anställd av staten och staten kunde inte avskeda honom.

45. Med avseende på hänvisningen i överklagandeskrivelsen till statens ansvar för chefens underlåtenhet att rapportera klagomålet från 1971 fastslog Fennelly följande: "Av samma skäl, i den mån detta måste sägas, kan det inte finnas någon ansvarsskyldighet för [chefens] underlåtenhet att rapportera klagomålet från 1971. [Chefen] var inte anställd av den andra omnämnda svaranden."

46. Geoghegan reserverade sig. Han accepterade att varken departementet eller dess inspektörer kände till övergreppen. Han påpekade att större delen av låg- och mellanstadieutbildningen i Irland i praktiken var ett gemensamt kyrkligt och statligt åtagande, och han ansåg att detta förhållande var sådant att det fanns en tillräcklig anknytning mellan staten och uppkomsten av en risk för att staten skulle bli ansvarig, och Geoghegan stödde sig i synnerhet på skolinspektörernas roll. Han gick relativt detaljerat igenom den bevisning som ingetts av och gällde rollen för skolinspektörerna, och påpekade bland annat att om en anklagelse om sexuella övergrepp som en lärare utsatt en elev på en nationell skola för bedömdes som välgrundad i en utredning som tillsatts av departementet kunde det leda till återkallande av erkännande eller till en polisutredning och, om polisen fann att klagomålet var berättigat, till indragning av lärarens undervisningstillstånd.

47. I sin dom den 9 maj 2009 upphävde högsta domstolen överdomstolens beslut att sökanden skulle betala kostnader eftersom det var oomstritt att hennes mål var ett viktigt och komplext prejudicerande rättsfall. Den fastslog att vardera parten skulle täcka sina egna kostnader för förfarandet mot de statliga svarandena.

48. Sökanden hade juridisk representation under de civilrättsliga förfarandena, men hon hade ingen rättshjälp.

II. RELEVANT NATIONELL LAGSTIFTNING OCH PRAXIS

A. Låg- och mellanstadieutbildning i Irland

1. Bakgrund

49. Domstolen hänvisar till beskrivningen av historien och strukturen för systemet med nationella skolor för låg- och mellanstadieutbildning som getts av högsta domstolen i det aktuella målet (O’Keeffe mot Hickey, [2008] IESC 72) samt i synnerhet av Hardiman och Fennelly (stycke 30–35 och 42–44 ovan).

50. Enligt avsnitt 4 i 1926 års skollag måste föräldrar se till att deras barn gick i en nationell skola eller annan lämplig skola om det inte fanns ett rimligt skäl att inte göra detta, till exempel att barnet fick lämplig låg- och mellanstadieutbildning någon annanstans, att det inte fanns någon tillgänglig nationell skola som föräldern inte hade invändningar mot på religiösa grunder eller att barnet hade något annat giltigt skäl att inte delta. Skolgång på heltid var därför obligatorisk för alla barn mellan 6 och 14 år fram till 1969 när den officiella åldern för att gå ut skolan höjdes till 16 år. Låg- och mellanstadieutbildningen har varit allmänt fri i Irland sedan artonhundratalet.

51. De allra flesta låg- och mellanstadieelever gick på "nationella skolor", som är statligt finansierade och kyrkligt drivna utbildningsinrättningar för låg- och mellanstadieutbildning. I departementsrapporterna för 1972–1973 och 1973–1974 angavs att det fanns 3 776 respektive 3 688 nationella skolor. I departementets statistikrapport för februari 1973 angavs att 94 procent av låg- och mellanstadieskolorna var nationella skolor. Enligt 1965 års rapport Investment in Education Report för 1962/63 drevs 91 procent av de nationella skolorna i katolsk regi och hade 97,6 procent av de nationella skolornas elever, medan 9 procent drevs i protestantisk regi och hade 2,4 procent av dessa elever. I en rapport från 2011 från departementet anges att cirka 96 procent av låg- och mellanstadieskolorna fortfarande drevs med kyrkliga föreståndare och chefer (vilket inkluderade 89,65 procent med katolska föreståndare och chefer).

52. År 1963/1964 fanns 192 icke-statsfinansierade låg- och mellanstadieskolor med terminsavgifter för cirka 21 000 barn, med cirka 4–4,5 procent av alla elever i låg- och mellanstadiet. De allra flesta av dessa skolor fanns i städer, de flesta i Dublin.

53. I Commission on School Accommodation’s Report on the Revised Criteria for the Establishment of New Primary Schools i februari 2011 bekräftades att det enda i praktiken tillgängliga alternativet för föräldrar fram till 1970-talet var den lokala nationella skolan. I rapporten sades att det i slutet av 1970-talet syntes tecken på förändringar genom inrättandet 1978 av den första multikonfessionella skolan och en tillväxt för iriskspråkiga inter-/multikonfessionella skolor.

2. 1937 års grundlag

54. Artikel 42 har rubriken "Utbildning" och lyder som följer:

"1. Staten bekräftar att den främsta och naturliga barnuppfostraren är familjen och förbinder sig att respektera föräldrarnas oavhändliga rätt och plikt att i enlighet med sina förutsättningar ombesörja sina barns religiösa och moraliska, intellektuella, fysiska och sociala utbildning.

2. Det står föräldrarna fritt att ge denna utbildning i sina hem eller i privata skolor eller i skolor som är erkända eller inrättade av staten.

3(1) Staten får inte tvinga föräldrar att i strid mot deras samvete och lagliga preferenser skicka sina barn till skolor inrättade av staten eller till någon särskild typ av skola anvisad av staten.

(2) Staten ska dock som försvarare av det allmänna bästa med hänvisning till faktiska förhållanden kräva att barnen får en miniminivå av moralisk, intellektuell och social utbildning.

4. Staten ska möjliggöra kostnadsfri låg- och mellanstadieutbildning och ska sträva efter att underlätta och ge rimligt understöd till privat- och företagsdrivna utbildningsinitiativ och, när det krävs för det allmänna bästa, tillhandahålla andra utbildningsanstalter eller -institutioner, dock med vederbörlig hänsyn till föräldrarnas rättigheter, särskilt i fråga om religiös och moralisk karaktärsdaning.

5. I exceptionella fall, när föräldrarna av fysiska eller moraliska skäl inte uppfyller sina förpliktelser mot sina barn, ska staten som garant för det allmänna bästa med lämpliga medel sträva efter att träda i föräldrarnas ställe, men alltid med vederbörlig hänsyn till barnets naturgivna och omistliga rättigheter."

55. I McEneaney mot utbildningsministern ([1941] IR 430) påpekade högsta domstolen att det i "mer än ett sekel har varit vedertaget att tillhandahållandet av låg- och mellanstadieutbildning är en nationell förpliktelse". Artikel 42(4) gav barn rätten att få kostnadsfri låg- och mellanstadieutbildning och ordet "möjliggöra" betydde att staten som sådan inte behövde utbilda barn utan i stället skulle se till att de fick lämplig utbildning (Crowley mot Irland [1980] IR 102).

3. Relevant lagstiftning

56. I 1908 års barnlag reglerades barnets skydd, och statliga ingripanden i form av omhändertagande av barn övervägdes som en möjlighet vid övergrepp i familjen. 1998 års utbildningslag ("1998 års lag") var den första uttömmande lagstiftningen för utbildning sedan statens grundande. Den försåg den statsfinansierade/privatledda låg- och mellanstadieutbildningen med en lagstadgad grund, men gjorde inga grundläggande strukturella förändringar därav.

4. Reglerna för nationella skolor ("1965 års regler") och relevanta ministercirkulär

57. Regler som fanns innan självständigheten 1922 användes för nationella skolor tills 1965 års regler antogs av departementet. 1965 års regler var varken primär- eller sekundärrätt, men de har laga kraft och ingår i det relevanta lagstadgade systemet (Brown mot styrelsen för Rathfarnham Parish National School ([2006] IEHC 178). I övrigt reglerade departementet frågor inom sitt ansvarsområde genom meddelanden, cirkulär och andra officiella departmentsinstrument. Ministern kunde dra in erkännandet av en skola eller dra in en enskild lärares tillstånd om 1965 års regler inte följdes (regel 30 respektive 108 i 1965 års regler).

5. Chefer och styrelser

58. Regel 15 i 1965 års regler stadgade att chefen stod för den direkta ledningen av skolan, anställde lärarna och, efter ministerns medgivande, avskedade dem. En chef skulle besöka en skola och se till att 1965 års regler följdes (regel 16). Under chefens ledning var rektorn ansvarig för disciplinen, kontrollen av den övriga undervisningspersonalen och alla andra saker som var relaterade till skolfrågor (regel 123(4)).

59. Regel 121 angav regler för lärarnas uppförande: de måste bland annat följa lagen, ägna stor uppmärksamhet åt sina elevers moraliska och allmänna uppförande, vidta alla rimliga åtgärder för att hålla sina elever i säkerhet och följa alla lagliga anvisningar givna av chefen. Regel 130 stadgade att lärarna skulle vara starkt engagerade i sina elevers framsteg och allmänna välbefinnande, att de skulle behandla dem med vänlighet i kombination med fasthet och vägleda dem med tillgivenhet och förnuft och inte med stränghet och hårdhet.

60. De flesta låg- och mellanstadieskolor har nu styrelser. I ett ministercirkulär (16/76) angavs arrangemangen fram till att styrelserna fick en lagstadgad grund genom 1998 års lag. I avsnitt 14 i denna lag anges att det är föreståndarens skyldighet att då det är praktiskt genomförbart och i enlighet med "principen om partnerskap" utse en styrelse vars sammansättning avtalas mellan ministern och utbildningspartnerna. Styrelserna är juridiska personer med ständig succession så att styrelserna kan stämma och bli stämda.

6. Inspektörer

61. I 1965 års regler angavs att ministern och personer som bemyndigats av honom (inspektörer) kunde besöka och granska skolorna när de ansåg att det var lämpligt (regel 11). I regel 161 definierades inspektörer som företrädare för ministern som skulle förse ministern med sådan lokal information som ministern skulle kunna behöva för att administrera systemet effektivt. De måste uppmärksamma chefer och lärare på vad de såg som regelbrott. De hade befogenhet att meddela chefen om saker som gällde skolans allmänna skick "eller om frågor som krävde chefens uppmärksamhet, och lämna förslag de ansåg nödvändiga". En inspektör måste göra frekventa punktvisa besök på skolorna i sitt distrikt samt göra obligatoriska årliga besök för att utvärdera lärarnas arbete. I cirkulär 16/59 gavs vägledning till inspektörer gällande deras roll gentemot chefer och lärare, om hur punktvisa och allmänna inspektioner skulle utföras och för deras utvärdering av lärarnas arbete.

7. Klagomål

62. I ett vägledande meddelande den 6 maj 1970 angavs den praxis som skulle följas gällande klagomål mot lärare. Den klagande skulle informeras om att frågan först skulle hanteras av chefen samt uppmanas förtydliga om chefen hade informerats om klagomålet. Chefen måste inhämta synpunkter från den aktuella läraren och vidarebefordra dessa synpunkter, tillsammans med sina egna, till departementet. Den ställföreträdande chefsinspektören på departementet skulle sedan bedöma om en utredning krävdes. I så fall skulle inspektören intervjua chefen, läraren och föräldrarna. Om en utredning ledde till relevanta konstateranden om läraren fick ministern enligt regel 108 rätt att vidta åtgärder mot en lärare om den senare hade betett sig olämpligt eller underlåtit eller vägrat att följa 1965 års regler. Ministern kunde gå vidare med att åtala läraren, dra tillbaka erkännandet och/eller dra in/minska lönen. Som påpekats ovan kunde chefen avskeda en lärare efter ministerns godkännande.

B. Straffrättsliga och relaterade frågor

63. Sexuella övergrepp mot minderåriga var förbjudna enligt avsnitt 50 och 51 i lagen om brott mot person 1861 (med ändringar). Straffrättslagen (ändring) 1935 (1935 års lag) var avsedd att ge ytterligare skydd för unga flickor och ändra lagen om sexualbrott. I avsnitt 1 och 2 i 1935 års lag definierades brotten övergrepp mot flickor yngre än 15 år och mot flickor mellan 15 och 17 år. I avsnitt 14 i 1935 års lag stadgas också följande:

"Det ska inte utgöra ett försvar mot en anklagelse om sexualbrott mot en person under femton års ålder att bevisa att denna person samtyckte till den gärning som påstås utgöra ett sådant sexualbrott."

Följaktligen kan ingen flicka som är under femton år samtycka till någon form av sexuell kontakt, och varje sådan kontakt var (och är fortfarande) ett brott. Utöver dessa straffbara brott utgjorde dessa gärningar vanliga våldsbrott.

64. Det fanns ingen tidsgräns för brott som omfattades av strafflagen i Irland, så en lagöverträdare kunde åtalas så länge han eller hon var i livet.

65. Ett offer kan ansöka om ersättning för skada som lidits som ett resultat av våldsbrott genom programmet Scheme of Compensation for Personal Injuries Criminally Inflicted. Programmet administreras av Criminal Injuries Compensation Tribunal ("CICT"). Preskriptionstiden är tre månader, men den kan förlängas. Det initiala beslutet fattas utan förhör, och ett förhör hålls bakom lyckta dörrar inför en division inom CICT. Överklagandebeslutet är slutgiltigt. Ersättningen betalas ut på ex gratia-basis. Den täcker utgifter och förluster (direktutlägg och räkningar med avdrag för socialbidragsutbetalningar, lön eller sjuklön) och, fram till 1986, icke-ekonomiska förluster.

C. Civilrättsliga och relaterade frågor

66. Ett skadeståndsberättigande brott är en brottslig handling som åsamkar någon en förlust som leder till rättsligt ansvar för den person som begår den skadegörande handlingen, skadevållaren. För skadeståndsberättigande brott genom oaktsamhet krävs bevis för att det fanns en aktsamhetsplikt mellan käranden och svaranden (inklusive fastställandet av ett förhållande av sådan närhet mellan parterna som skulle göra det lämpligt att den ena parten utövade aktsamhet gentemot den andra), för att ett brott skedde mot denna plikt och att detta brott orsakade skada (till exempel Beatty mot The Rent Tribunal, [2005] IESC 66).

67. Principalansvar är tillskrivande av ansvar till en person eller instans som inte orsakade skada och som kanske inte är ansvarig men som har ett särskilt rättsligt förhållande till den person som orsakade skadan, och som själv var ansvarig, inklusive genom oaktsamhet. Rättsliga förhållanden som kan leda till principalansvar inkluderar förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

68. Det är också möjligt att använda grundlagen för att söka upprättelse gentemot en enskild person om ens grundlagsenliga rättigheter har kränkts. I Meskell mot CIÉ [1973] IR 121) gjorde domstolen följande uttalande:

"/.../ om en person har lidit skada genom en kränkning av en grundlagsenlig rättighet eller intrång i en grundlagsenlig rättighet har denna person rätt att söka upprättelse gentemot den eller de personer som har gjort intrång i denna rättighet"

Ett sådant tillgripande av grundlagsenligt skapade skadeståndsberättigande brott sker bara om det finns en lucka i den befintliga skadeståndsrätten som måste täppas till.

D. Relevanta offentliga utredningar och skeenden gällande skyddet för barn

1. Carrigan-rapporten 1931

69. Carrigan-kommittén tillsattes 1930 med uppdrag att utreda om vissa strafflagar behövde ändras samt att lägga fram förslag om hanteringen av "problemet med ungdomsprostitution". Den hade 17 sammanträden och hörde 29 vittnen samt granskade andra skriftliga inlagor.

70. Den 20 augusti 1931 presenterade kommittén sin slutrapport för justitieministern. I rapporten rekommenderades en kombination av sociala och lagstiftningsinriktade reformer gällande bland annat sexualbrott mot minderåriga.

71. Chefen för polisen var ett viktigt vittne inför kommittén. Innan han vittnade ingav han statistisk information han hade fått genom svar på ett cirkulär han hade skickat ut till fler än 800 polisstationer om åtal för sexualbrott från 1924 till 1930 inklusive brottet "övergrepp mot, sexuellt umgänge med eller våldtäkt på" flickor som var yngre än 10 år, 10–13 år, 13–16 år, 16–18 år och över 18 år gamla. Han gav en detaljerad analys av denna statistik och påpekade bland annat att det fanns en "alarmerande mängd sexualbrott som ökade år för år, och denna kännetecknades av det stora antalet fall av brottsligt samröre med flickor och barn som var 16 år och yngre, inklusive många fall med barn under 10 års ålder". Han var av uppfattningen att det var mindre än 15 procent av sexualbrotten som gick till åtal av olika skäl, bland annat på grund av föräldrarnas motvilja att driva saken av olika skäl.

72. På inrådan av justitiedepartementet (i ett meddelande som bifogades rapporten) publicerades varken bevisningen inför eller rapporten från Carrigankommittén. I sitt uttalande kritiserade justitiedepartementet rapporten i flera avseenden och påpekade att den uppenbara slutsats som kunde dras av den var att vanlig anständighet och religionens inflytande hade gått förlorade i Irland och att den enda utvägen var polisiära åtgärder. Debatten om rapporten fördes i ett parlamentsutskott. Flera rekommendationer gjordes, bland annat genom antagandet av straffrättslagen (ändring) 1935 (stycke 63 ovan). Justitiedepartementets handlingar om denna rapport publicerades 1991. Ytterligare arkivmaterial offentliggjordes 1999.

2. Uppfostringsanstalter och yrkesskolor

73. Uppfostringsanstalter inrättades på 1850-talet och yrkesskolor på 1860-talet. Dessa skolor var mestadels konfessionellt drivna och statligt finansierade. De förra tog in ungdomsbrottslingar, men det fanns bara ett fåtal sådana skolor. Dock fanns ett femtiotal yrkesskolor som var skolor för utbildning av barn: barnen fick logi, kläder och mat samt undervisning (avsnitt 44 i 1908 års barnlag). Från 1936 till 1970 började sammanlagt 170 000 barn och ungdomar (som utgjorde cirka 1,2 procent av den relevanta åldersgruppen) på yrkesskolor. Den genomsnittliga vistelsetiden var cirka sju år. De flesta barn togs in på yrkesskolor för att de var "behövande" och den näst vanligaste orsaken till intagning var inblandning i en straffbelagd gärning eller frånvaro från skolan. Var och en av dessa orsaker inbegrep intagning via tingsrätten. I avsnitt 7 i 1933 års regler och förordningar för yrkesskolor angavs att barnens teoretiska utbildning skulle vara densamma som i de nationella skolornas program, och rekommenderade timantal angavs för både teoretisk utbildning och yrkesutbildning.

3. Cussen- och Kennedy-rapporterna om uppfostringsanstalter och yrkesskolor

74. Cussen-rapporten, som publicerades 1936, var beställd av staten och skulle behandla driften av uppfostringsanstalter och yrkesskolor. I rapporten rekommenderades det system som var grundat på dess 51 slutsatser och rekommendationer. Systemet fortlevde i stort sett oförändrat tills en senare kommitté, inrättad av staten och med domaren Eileen Kennedy som ordförande, granskade dessa skolor. Kennedy-rapporten publicerades 1970, när systemet med uppfostringsanstalter och yrkesskolor redan var på nedgång. Man rekommenderade att vissa skolor skulle stängas och föreslog andra förändringar. Man fann i synnerhet att inspektionssystemet hade varit totalt ineffektivt och rekommenderade inrättandet av ett fristående lagstadgat organ som skulle säkerställa bästa möjliga omsorg om barnen och bland annat fungera som övervakare samt andra rapporteringsmekanismer.

4. Ryan-rapporten om uppfostringsanstalter och yrkesskolor

75. Efter offentliggöranden och debatter i slutet av 1980-talet och i början av 1990-talet om i synnerhet prästers övergrepp mot barn i Irland gjorde premiärministern följande skriftliga uttalande den 11 maj 1999:

"Å statens och alla statens medborgares vägnar vill regeringen ge en uppriktig och mycket senkommen ursäkt till offren för övergrepp mot barn för vår kollektiva underlåtenhet att ingripa, att uppdaga deras smärta, att komma till deras räddning."

76. Commission to Inquire into Child Abuse Act 2000 antogs (och ändrades 2005). En kommission (som senare kom att kallas Ryan-kommissionen) utredde och rapporterade om övergrepp mot barn (inklusive sexuella övergrepp) på i huvudsak uppfostringsanstalter och yrkesskolor. Eftersom det fanns relativt få uppfostringsanstalter gällde kommissionens arbete främst yrkesskolor.

77. Kommissionens uppdrag omfattade främst 1930-talet till 1970-talet, perioden mellan Cussen- och Kennedy-rapporterna. Bevisen samlades in under en period av nio år och inkluderade omfattande dokumentation, sakkunnigutlåtanden och vittnesmål från cirka 1 500 klagande. "Utredningskommittén" tog del av vittnesmål från vittnen som ville få sina anklagelser utredda, medan "sekretesskommittén" fungerade som ett privat forum där vittnen kunde berätta om övergrepp de utsatts för. Vittnesmålen inför den senare kommittén stod därför oemotsagda.

78. Kommissionen lämnade sin rapport i maj 2009 ("Ryan-rapporten"). Den fann att det hade begåtts omfattande, ständiga och allvarliga fysiska, bland annat sexuella övergrepp på barn främst av präster på uppfostringsanstalterna och yrkesskolorna. Samtidigt som de religiösa myndigheterna hanterade fall av övergrepp för att skydda församlingarna och minimera risken för offentliggörande bekräftades i rapporten att de hade rapporterat klagomål om sexuella övergrepp på elever utförda av lekmän till polisen. Departementets generalsekreterare beklagade i sitt vittnesmål till utredningskommittén dess betydande misslyckanden i ansvaret mot barn på uppfostringsanstalterna och yrkesskolorna: även om dessa institutioner ägdes och drevs privat hade staten ett tydligt ansvar för att se till att den omsorg barn fick var lämplig, och departementet hade inte säkerställt en lämplig nivå av omsorg. Klagomål på prästers övergrepp mot barn rapporterades sällan till departementet, och de klagomål det hade tagit emot hade det inte hanterat på lämpligt sätt.

79. I kapitel 14 i volym 1 ("Brander-kapitlet") granskades karriären för en "en serieförövare av sexuella och fysiska övergrepp" som var lekmannalärare i ett tiotal skolor (inklusive sex nationella skolor) under 40 år fram till 1980. Efter att ha gått i pension dömdes han för många sexuella övergrepp på elever. I rapporten konstaterades att han när föräldrar försökte protestera mot hans beteende på 1960-talet och 1970-talet skyddades av stifts- och skolmyndigheter och förflyttades från skola till skola. Bevis gavs för klagomål till polisen på 1960-talet. Klagomål i början av 1980-talet till departementet ignorerades, en inställning som departementet inför kommissionen medgav var oförsvarlig redan vid den aktuella tiden. Utredningen var inte bara chockerande i sig, utan visade också "hur enkelt sexualbrottslingar kunde agera inom statens utbildningssystem utan att behöva frukta avslöjanden eller påföljder".

80. Volym III bestod av rapporten från sekretesskommittén som tog del av vittnesmål om övergrepp under 1930–1990 från 1 090 personer gällande 216 institutioner, främst uppfostringsanstalter och yrkesskolor men också nationella skolor. Kommittén tog emot 82 rapporter om övergrepp från 70 vittnen gällande 73 låg- och mellanstadie- samt högstadieskolor: de flesta gällde barn som gick ut innan eller under 1970-talet och sexuella övergrepp rapporterades av över hälften av alla vittnen. Klagomål under den aktuella tiden ställdes bland annat till polisen och departementet. Vissa vittnen betonade det öppna och därför uppenbara med de sexuella övergreppen.

81. Kapitel 1 volym IV handlade om det departement som hade rättsligt ansvar enligt 1908 års barnlag för barn som tagits in på uppfostringsanstalterna och yrkesskolorna. Departementet hade otillräcklig information eftersom dess inspektioner var bristfälliga. Departementets tjänstemän var medvetna om att övergrepp förekom och borde ha använt sig av mer av dess betydande rättsliga befogenheter gällande de aktuella skolorna till skydd för barnen, till exempel befogenheten att avskeda en chef. Departementet gjorde dock inga försök att införa förändringar som skulle ha förbättrat de tvångsintagna barnens belägenhet. Följande sades:

"Departementets /.../ underlåtenhet kan också ses som en underförstådd bekräftelse från statens sida av församlingarnas herravälde och behärskande av systemet. Departementet[s] generalsekreterare [sade] att departementet hade visat en ‘mycket betydande undfallenhet’ mot de religiösa församlingarna. Denna undfallenhet hindrade förändringar, och det krävdes ett oberoende ingripande i form av Kennedy-rapporten 1970 för att montera ned ett sedan länge föråldrat system."

82. Volym V innehöll kopior av bland annat sakkunnigrapporter. Vissa klagande hade anlitat en universitetslektor i irländsk historia, professor Ferriter, för att utreda påståendet att staten hade fått kännedom på politisk nivå om de fysiska övergreppen mot minderåriga först på 1970-talet och om de sexuella övergreppen mot minderåriga på 1980-talet. Kommissionen tog över ansvaret för denna rapport och bifogade den till sin egen rapport. I professor Ferriters rapport sattes händelserna före Ryan-kommissionen in i ett historiskt sammanhang. Han beskrev Carrigan-rapporten (1931) som en "milstolpe" gällande tillhandahållandet av samlad information om andelen åtal för sexualbrott i Irland. Han tillhandahöll och analyserade också senare åtalsstatistik (1930-talet till 1960-talet) hämtad från brottmålsdomstolsarkiv. Polisen hade åtalat pedofiler ganska flitigt, men det faktum att de flesta sexualbrott inte anmäldes tydde på att sådana brott utgjorde ett allvarligt problem under 1900-talet i Irland. Han fortsatte med att påpeka att brottmålsdomstolsarkiven visade på "en jämn och hög nivå av sexualbrott riktade mot unga pojkar och flickor". Även om de flesta av dessa fall inte rapporterades i medierna var han av uppfattningen att polisen hade stor samtida kunskap om förekomsten av sådana brott.

83. I volym V bifogades en forskningsrapport gjord av Rollison, beställd av Ryan-kommissionen, med titeln "Residential Child Care in England, 1948 – 1975: A History And Report". Han beskrev internatskolomsorgens historia i England under perioden 1948–1975. Under rubriken "Övergrepp" påpekade Rollison att det innan mitten av 1980-talet "inte [fanns] någon större medvetenhet bland yrkespersoner eller andra vuxna om ordet övergrepp eller möjligheten därav" och att det var "mycket viktigt att varken gå i fällan att, eller på ett överdrivet sätt" bedöma denna period efter dagens normer.

84. Ryan-rapporten innehöll flera rekommendationer. Det sågs som viktigt att staten till att börja med erkände att övergrepp på barn skedde på grund av misstag som begicks i system och politik, i ledning och administration samt av ledande befattningshavare som arbetade med uppfostringsanstalterna och yrkesskolorna. En serie andra rekommendationer gavs om utveckling och granskning av barninriktade statliga policyer och tjänster, om ansvarsskyldighet, om nödvändigheten av lämpliga och oberoende inspektioner av alla tjänster för barn och för den mest fullständiga tillämpningen av "Children First: The National Guidelines for the Protection and Welfare of Children" (stycke 89 nedan).

5. Senare rapporter om sexuella övergrepp

85. I senare offentliga utredningar och rapporter kritiserades den katolska kyrkans respons på anklagelser om prästers sexuella övergrepp på barn.

86. I Ferns-rapporten 2005 identifierades fler än 100 klagomål gällande övergrepp på barn som begåtts mellan 1962 och 2002 riktade mot 21 präster i Ferns stift. I rapporten kritiserades kyrkans respons, men få hänvisningar gjordes till klagomål till de statliga myndigheterna innan eller under 1970-talet.

87. Murphy-rapporten 2009 handlade om kyrkans och statens hantering av klagomål gällande övergrepp på barn som begåtts mellan 1975 och 2004 riktade mot präster i Dublins ärkestift. I rapporten erkändes att prästers sexuella övergrepp på barn var allmänt utbredda under den aktuella perioden. Behovet av lagstiftning till skydd för barn hade varit uppenbart i början av 1970-talet, men fördröjningen i lagstiftandet fram till början av 1990-talet beskrevs som extraordinär.

88. År 1996 antog de irländska biskoparna ett ramdokument med titeln "Child Sexual Abuse: Framework for a Church Response". I Cloyne-rapporten 2011 utreddes den katolska kyrkans myndigheters respons på klagomål de fått på prästers sexuella övergrepp efter att ramdokumentet antagits, vid en tidpunkt då dessa myndigheter rimligen kunde förväntas ha känt till problemets omfattning och hantering. I rapporten framfördes mycket allvarlig kritik mot kyrkans respons, också under denna senare period.

6. Ytterligare utveckling gällande skydd för barn

89. I november 1991 utfärdade departementet riktlinjer om procedurer för hantering av anklagelser eller misstankar om övergrepp på barn (cirkulär 16/91). De uppdaterades 2001 ("Child Protection - Guidelines and Procedures") och 2006 ("Child Protection Guidelines and Procedures for Primary Schools"). År 1999 antogs det första omfattande ramverket för skydd av barn av staten ("Children First: National Guidelines for the Protection and Welfare of Children"). Dessa riktlinjer skulle bidra till identifiering av och rapportering om övergrepp på barn och förbättra yrkespraxis i organisationer som tillhandahöll tjänster till barn och familjer. Reglerna har uppdaterats sedan dess, senast 2011. Regeringen har publicerat Children First Bill 2012 för att säkerställa effektiv tillämpning av dessa riktlinjer.

90. Barnombudsmannen inrättades 2002 för att främja allmänhetens medvetenhet om barnens rättigheter. Nya specifikt definierade brottsrubriceringar antogs, inklusive brottet "framkallande av fara för barn" (avsnitt 176 i 2006 års brottsbalk). Olika ersättningsprogram har skapats för att ge gottgörelse främst till övergreppsoffer från uppfostringsanstalter och yrkesskolor. Folkomröstningen om barns rättigheter 2012 ledde till godkännandet av den 31:a ändringen av grundlagen genom vilken föreskrifter inriktade på barns rättigheter och skydd föreslås införas i artikel 42 i grundlagen. Ändringen har ännu inte trätt i kraft i väntan på rättslig prövning.

III. RELEVANT INTERNATIONELL LAGSTIFTNING OCH PRAXIS

A. Europarådet

91. Europarådets parlamentariska församling ("PACE") gav första gången rekommendationer gällande skydd för barn 1969 i sin rekommendation 561 med titeln Protection of Minors against ill-treatment. Även om denna främst gällde barnaga i hemmet rekommenderade man i den att stater skulle uppmanas att "vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att behöriga ministerier och departement har kännedom om allvaret och omfattningen av problemet med barn som utsätts för fysisk eller mental grymhet" och vidare att man skulle "anmoda de officiella instanser som var ansvariga för omsorgen om misshandlade barn att samordna sina åtgärder så mycket som möjligt med det arbete som utförs av privata organisationer". Rekommendation nr. R (79) 17 från ministerkommittén om skyddet för barn mot misshandel bygger på denna PACE-rekommendation: Regeringar skulle vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa säkerheten för barn som utsätts för övergrepp "då övergreppet orsakas av handlingar eller försummelser från de personer som är ansvariga för barnets vårdnad eller andra som har tillfällig eller permanent kontroll över honom".

92. I den europeiska sociala stadgan från 1961 anges i artikel 7 att barn och ungdomar har rätt till särskilt skydd mot fysisk och moralisk fara som de utsätts för.

B. Förenta Nationerna

93. Genèvedeklarationen om barnets rättigheter antogs av Nationernas förbund 1924 och det betonades i inledningen till dess fem skyddsprinciper att människosläktet var skyldigt att ge barnet "det bästa det hade att ge". Genom ett enhälligt beslut 1959 antog FN:s generalförsamling sin förklaring om barnets rättigheter som var en utvidgning av 1924 års deklaration. I förordet till denna förklaring från 1959 anges den allmänna principen att ett barn på grund av sin fysiska och mentala omogenhet behövde särskilt skydd och särskild omsorg. I princip nr. 2 anges att ett barn ska få särskilt skydd och ska ges möjligheter och resurser som gör det möjligt för det att utvecklas fysiskt, mentalt, moraliskt, andligt och socialt på ett friskt och normalt sätt och under fria och värdiga förhållanden samt att barnets intressen alltid ska gå först. I princip 8 anges att barnet under alla omständigheter ska vara bland de första att få skydd och lättnader, och i princip 9 anges att barnet ska skyddas mot alla former av försummelse, grymhet och utnyttjande.

94. Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna 1948 ("UDHR") innehåller två artiklar som uttryckligen avser barn – artikel 25 om särskild omvårdnad och hjälp och artikel 26 om rätten till fri elementär utbildning – samt förteckningen över de mänskliga rättigheter som gäller alla människor, inklusive rätten att inte utsättas för grym, omänsklig eller förnedrande behandling.

95. I artikel 24 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter ("ICCPR") föreskrivs att "[v]arje barn skall utan diskriminering av något slag /.../ ha rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver." I artikel 2 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ("ICESC") krävdes att stater skulle vidta åtgärder, inklusive lagstiftning, för att gradvis införa de rättigheter som garanterades av konventionen. I artikel 10 i ICESC föreskrevs konsekvent att särskilda åtgärder för skydd och hjälp skulle vidtas för de ungas räkning. I artikel 12 behandlas rätten för var och en att "åtnjuta bästa möjliga fysiska och psykiska hälsa" och den innehåller också en särskild stadga enligt vilken statsparterna måste vidta åtgärder för att ge barn en hälsosam utveckling. Båda konventionerna gjordes tillgängliga för undertecknande 1966 och undertecknades och ratificerades av Irland 1973 respektive 1989.

96. I förordet till den internationella konventionen om barnets rättigheter 1989 hänvisas bland annat till de olika förordningarna om skydd för barn i 1924 och 1959 års deklarationer, UDHR och ICCPR. I artikel 19 stadgas att staten ska skydda barnet mot misshandel från föräldrar eller andra vårdnadshavare och inrätta lämpliga sociala program för förhindrande av övergrepp samt för behandling av offer.

LAGEN

97. Sökanden klagade på att staten underlät att skydda henne mot sexuella övergrepp utförda av en lärare på hennes nationella skola och på att hon inte hade något effektivt rättsmedel mot staten med avseende på detta. Hon åberopade artikel 3 (för sig och i kombination med artikel 13), artikel 8, artikel 2 i protokoll nr. 1 samt dessa senare artiklar i kombination med artikel 14 i konventionen.

I. REGERINGENS PRELIMINÄRA INVÄNDNINGAR

98. Regeringen hävdade att domstolen borde ompröva sitt tillåtlighetsbeslut med argumentet att sökanden inte hade uttömt nationella rättsmedel, att hon inte längre var ett offer för en överträdelse av konventionen, att hennes ansökan var försenad och slutligen att hennes klagomål var uppenbart ogrundade. Sökanden avvisade dessa påståenden och stödde sig bland annat på kammarens enhälliga tillåtlighetsbeslut.

A. Parternas sakframställningar

1. Regeringen

99. Regeringen hävdade för det första att sökanden inte hade uttömt effektiva nationella rättsmedel. Den höll inte med kammaren om att hon hade rätt att välja rättsmedel när resultatet var att hennes centrala klagomål till denna domstol var exakt det krav som avståtts inför de nationella domstolarna. Eftersom hon inte gjorde något överklagade till högsta domstolen av beslutet i överdomstolen med innebörden att hon inte hade visat att det fanns grund för talan gällande oaktsamhet (avskrivningsbeslutet) berövades staten möjlighet att bestrida påståendena om oaktsamhet, med sin bevisning, i rätt nationellt forum. Som ett resultat av detta hade en stor mängd kontroversiellt material tagits upp inför denna domstol utan den nödvändiga analysen i den nationella domstolen. Regeringen påstod inte att hon efter att utan framgång ha sökt ett rättsmedel borde ha försökt få ett nytt, utan snarare att hon inte i överdomstolen skulle ha avstått från ett överklagande som gällde hennes centrala klagomål till denna domstol.

100. För det andra, om avskrivningsbeslutet i överdomstolen om att hon inte hade visat att det fanns grund för talan gällande oaktsamhet uppenbart inte kunde överklagas, borde ansökan avvisas som försenad då den inte gjordes senast sex månader efter detta beslut, som var daterat den 9 mars 2004.

101. För det tredje hävdade regeringen att sökanden inte längre kunde hävda att hon var ett offer mot bakgrund av de skadestånd hon hade tilldömts av CICT och av överdomstolen (Caraher mot Storbritannien (dec.), nr. 24520/94, ECHR 2000‑I, Hay mot Storbritannien (dec.), nr. 41894/98, ECHR 2000‑XI och Calvelli och Ciglio mot Italien [GC], nr. 32967/96, ECHR 2002‑I). CICT-programmet stod för en rimlig och oberoende bedömning av skadeståndsersättning för brott som tilldelades ur allmänna medel. Om sökanden ansåg att CICT-tilldelningen var otillräcklig borde hon ha gjort saken till föremål för domstolsprövning. Att CICT-tilldelningen var var lägre än den från överdomstolen betydde inte att den var otillräcklig: den högre tilldelningen kunde förklaras med ytterligare information i tvistemålsdomstolarna eller med de olika beståndsdelarna i de respektive tilldelningarna. Samspelet mellan CICT-tilldelningen, utslaget om tilldelning från LH och en eventuell tilldelning av denna domstol illustrerades av kravet på att återbetala CICT-tilldelningen om skadestånd mottogs från de andra två källorna.

102. Regeringen hävdade också, om än med avseende på artikel 13 i konventionen, att ett effektivt rättsmedel inte nödvändigtvis behöver vara ett i vilket staten var en svarande. Den betonade att domstolen inte konstaterade något brott mot artikel 13 i Costello-Roberts mot Storbritannien (25 mars 1993, § 27, serie A nr. 247‑C) då sökanden kunde stämma privatskolan eller dess styresmän för övergrepp. Den stödde sig också på det tillräckliga i oaktsamhetstalan i Calvelli och Ciglio mot Italien (som anförts ovan). Den ansåg att Z och andra mot Storbritannien ([GC], nr. 29392/95, ECHR 2001‑V) var kännetecknande: den svarande regeringen hade medgett att en talan om oaktsamhet var det enda effektiva rättsmedlet men att denna talan inte kunde väckas mot lokala myndigheter.

103. Slutligen hävdade regeringen att ansökan var uppenbart ogrundad.

2. Sökanden

104. Sökanden ansåg att hon hade uttömt alla effektiva nationella rättsmedel. Med tanke på arten av hennes klagomål kunde endast ett rättsmedel som fastställde statens ansvar och gav adekvat gottgörelse anses effektivt. Som kammaren konstaterade hade hon rätt att välja det mest lämpliga rättsmedlet mot staten (principalansvar för LH:s gärningar) och hon måste inte uttömma andra rättsmedel när detta rättsmedel till slut inte kunde användas. Hon hade sedan rätt att lämna in sin ansökan senast sex månader efter högsta domstolens domslut, och inte som regeringen hävdade senast sex månader efter överdomstolens avskrivningsbeslut.

105. Sökanden hävdade att hon behöll sin status som offer eftersom det inte hade skett något fastställande av statens ansvar eller tilldelats någon adekvat gottgörelse från staten. Hon avvisade relevansen av den rättspraxis som regeringen stödde sig på: i det ovan anförda Caraher-målet var sökanden inte längre ett offer eftersom hans civilrättsliga talan väckts mot staten och Calvelli och Ciglio var ett mål om medicinsk oaktsamhet.

106. I fråga om CICT-tilldelningen påpekade hon att domstolen redan hade funnit att det liknande systemet i Storbritannien var ett olämpligt medel för att fastställa statens ansvar: CICT hade inget avseende på och utgjorde inte heller något erkännande av något statligt ansvar, och i enlighet med detta var tilldelningen en ex gratia-ersättning. Hon hävdade att tilldelningen var otillräcklig, vilket framgick av skillnaden mellan denna och den betydligt större civilrättsliga tilldelningen enligt domen mot LH (den centrala icke-ekonomiska tilldelningen enligt domen mot LH var EUR 200 000 plus EUR 100 000 för avsiktlig skada och i straffskadestånd, och den icke-ekonomiska delen av CICT-tilldelningen var EUR 27 000). En domstolsprövning av CICT-tilldelningen hade inga chanser att bli framgångsrik, och hon skulle då riskera att åläggas betala stora kostnader: det hade förekommit cirka fem sådana mål sedan 1982 och omfattningen av domstolsprövningen var för begränsad för hantering av en enkel tvist om tilldelningsbeloppet.

107. Målet mot LH avsåg inte statens ansvar, hävdade sökanden, och trots att hon gjort allt hon kunnat för att få det belopp han dömts att betala hade hon bara fått en liten del av det. Hon hade begärt tvångsinlösen av hans del av familjens bostadsfastighet, men eftersom fastigheten var registrerad mark kunde begäran av tvångsinlösen inte (vid den aktuella tiden) ändra samäganderätten och medgav därför inte försäljning av huset. Vidare skulle ingen order om försäljning ges då fastigheten var hem för en familj och tvångsinlösen gällde endast en make. Under alla förhållanden var rättsmedlet inte tillfredsställande om det innebar att hon måste beröva en oskyldig tredje part familjens hem.

B. Rättens bedömning

108. Det erinras om att domstolen redan vid behandlingen av grunderna och enligt regel 55 i domstolens arbetsordning kan ompröva ett beslut om att förklara en ansökan tillåtlig om den finner att den borde ha förklarats otillåtlig av ett av de skäl som anges i de tre första styckena i artikel 35 i konventionen (till exempel Odièvre mot Frankrike [GC], nr. 42326/98, § 22, ECHR 2003‑III.

109. I fråga om sökandens uttömmande av nationella rättsmedel vidhöll kammaren följande relevanta princip:

"/.../ om det finns ett antal nationella rättsmedel som en enskild person kan använda får denna person välja ett rättsmedel som är inriktat på hans eller hennes grundläggande klagomål. Med andra ord behöver man när ett rättsmedel har använts inte använda något annat rättsmedel som i allt väsentligt har samma mål (O’Reilly mot Irland, nr. 24196/94, kommissionens beslut av den 22 januari 1996, T.W. mot Malta [GC], nr. 25644/94, § 34, 29 april 1999, Moreira Barbosa mot Portugal (dec.), nr. 65681/01, ECHR 2004-V, Jeličić mot Bosnien och Hercegovina (dec.), nr. 41183/02, 15 november 2005 och på senare tid Shkalla mot Albanien, nr. 26866/05, § 61, 10 maj 2011 samt Leja mot Lettland, nr. 71072/01, § 46, 14 juni 2011)."

110. Kammaren noterade att sökandens huvudsakliga klagomål gällde statens ansvar för de av LH utförda sexuella övergreppen samt tillgången till ett civilrättsligt rättsmedel mot staten i detta avseende. Kammaren ansåg därför att hennes drivande av ett krav med hävdande av statens principalansvar för LH var ett rimligt val. Det kunde inte sägas att resultatet av denna talan var tydligt förutsebart eftersom hennes talan var ett pilotmål i de nationella domstolarna och eftersom den avslutades med en majoritetsdom i högsta domstolen. Om denna talan drivits framgångsrikt kunde man genom den ha åtgärdat hennes grundläggande klagomål genom ett beslut om statligt ansvar och en skadeståndsdom mot staten. Då den grund för statligt ansvar som åberopats nationellt var en annan än den som användes inför domstolen stod det genom domstolens rättspraxis klart att sökanden i enlighet med artikel 35 hade rätt att väcka talan om principalansvaret för att driva sitt klagomål mot staten utan att när det sätt som rimligen valts visade sig inte vara framgångsrikt vara tvungen att uttömma ett annat rättsmedel som i allt väsentligt hade samma mål.

111. Den stora kammaren anser inte att regeringens synpunkter undergräver kammarens slutsatser. På samma sätt som denna domstols etablerade rättspraxis ger en sökande rätt att välja ett möjligt nationellt rättsmedel framför ett annat hade sökanden rätt att ägna resurser åt att använda en möjlighet till överklagande (principalansvar) framför en annan (en talan om oaktsamhet och/eller ersättning enligt grundlagen). Den stora kammaren bekräftar därför på nytt kammarens slutsats att sökanden uppfyllde kravet på uttömmande i artikel 35 i konventionen.

112. Domstolen har nedan utrett, med avseende på artikel 13, om de rättsmedel som inte uttömts av sökanden ändå kunde anses vara effektiva (stycke 179 och 183–186).

113. Av detta följer också att sökanden hade rätt att göra den aktuella ansökan senast sex månader efter det slutliga beslutet i de valda förfarandena, alltså senast sex månader efter högsta domstolens dom om principalansvar den 19 december 2008. Ansökan kan därför inte avvisas som ingiven efter den tidsfrist som fastställs genom artikel 35 i konventionen.

114. I fråga om sökandens offerstatus var kammaren av uppfattningen att denna preliminära invändning måste förenas med grunderna för klagomålet enligt artikel 13 i konventionen. Den stora kammaren anser att den måste utreda denna fråga som en preliminär invändning. Dock anser den stora kammaren, även vid antagandet att en skadeståndsdom till hennes fördel skulle kunna beröva sökanden hennes offerstatus enligt regeringens argument baserat på Caraher mot Storbritannien (och relaterad rättspraxis), att hon ändå kan påstå sig vara ett offer för en överträdelse av konventionen när det gäller hennes klagomål på statens underlåtenhet att skydda henne eller ge henne ett effektivt rättsmedel i detta avseende.

115. Domstolen erinrar om att ett beslut eller en åtgärd till sökandens förmån i princip inte räcker till för att beröva honom hans status som ett "offer" enligt artikel 34 i konventionen om inte de nationella myndigheterna har erkänt, antingen uttryckligen eller i allt väsentligt, och sedan gett gottgörelse för överträdelsen av konventionen (till exempel Dalban mot Rumänien [GC], nr. 28114/95, § 44, ECHR 1999-VI). När rättigheter av så grundläggande vikt som de som skyddas enligt artikel 3 står på spel och när det gäller en påstådd underlåtenhet av myndigheterna att skydda personer mot andras gärningar, krävs enligt artikel 13 att det för offren ska finnas en tillgänglig mekanism för att fastställa en eventuell ansvarsskyldighet för statliga tjänstemän eller instanser för gärningar eller fall av underlåtenhet som inbegriper en överträdelse av deras rättigheter enligt konventionen, och vidare att ersättning för den icke-ekonomiska skada som härrör från överträdelsen i princip ska ingå bland de tillgängliga rättsmedlen (Z och andra mot Storbritannien, som anförts ovan, § 109). En sökandes offerstatus kan också vara beroende av den nivå av ersättning som tilldelas på nationell nivå, mot bakgrund av de sakförhållanden som sökanden klagar på inför domstolen (se bland annat Gäfgen mot Tyskland [GC], nr. 22978/05, § 115 och 118, ECHR 2010).

116. I fråga om den rättspraxis som regeringen stöder sig på för att hävda att ett rättsmedel som avser statens ansvar inte var en förutsättning för effektivitet gör domstolen följande påpekanden. Det aktuella målet skiljer sig väsentligen från Costello-Roberts: sökanden i det senare målet ifrågasatte i grunden en lärares tillämpning av lagen (som tillät kroppsstraff), medan den aktuella sökanden bestred statens underlåtenhet att lagstifta för att tillhandahålla ett adekvat skyddande rättsligt ramverk. Calvelli och Ciglio gällde medicinsk oaktsamhet, så att en talan om civil oaktsamhet mot läkare (samt potentiellt disciplinära förfaranden) ansågs adekvat med avseende på proceduraspekten av artikel 2 i konventionen. Att regeringen gjorde medgivanden om nationell lagstiftning i Z och andra ändrar inte de konventionsprinciper som anges där med innebörden att det i ett mål som det aktuella krävdes ett rättsmedel mot staten.

117. Dock har sökanden varken fått ett erkännande av den påstådda överträdelsen av konventionen eller fått lämplig gottgörelse.

118. För det första gällde varken brottmålsdomen eller skadeståndsdomen mot LH statligt ansvar. CICT-tilldelningen, som regeringen stödde sig på, kom faktiskt från statliga medel och utgjorde ersättning från staten till sökanden för en skada som hon tillfogats av en tredje part genom en brottslig gärning. Den gavs dock på ex gratia-basis och varken avsåg eller utgjorde något erkännande av statligt ansvar. I enlighet med detta faktum är staten aldrig en part i CICT-förfaranden (Z och andra mot Storbritannien, som anförts ovan, § 109, E. och andra mot Storbritannien, nr. 33218/96, § 112, 26 november 2002 och August mot Storbritannien (dec.), nr. 36505/02, 21 januari 2003).

119. För det andra har sökanden även om överdomstolen tilldelade henne över EUR 300 000 bara kunnat få cirka 10 procent av detta belopp från LH, trots genomförda verkställighetsförfaranden. Med tanke på LH:s ålder, nivån på de bestämda månadsbetalningarna och det faktum att LH:s huvudsakliga tillgång är familjens bostad är möjligheterna att inkassera resten av tilldelningen minimala. Även om CICT-tilldelningen (EUR 54 000) inkluderade ett icke-ekonomiskt element (EUR 27 000) var detta mycket mindre än den icke-ekonomiska skada som bedömts av överdomstolen som EUR 200 000 (till exempel Scordino mot Italien (nr. 1) [GC], nr. 36813/97, §§ 214–215, ECHR 2006‑V). Eftersom det inte finns mycket som bevisar att sökandens icke-ekonomiska CICT-tilldelning var ovanlig enligt CICT:s mått har det inte visats att ett bestridande, varken inför CICT-nämnden eller genom domstolsprövning, gav någon chans till framgång.

120. Av dessa skäl, och även om den rättspraxis enligt Caraher som regeringen stöder sig på (se stycke 102 och 114 ovan) skulle gälla, anser den stora kammaren att sökanden fortfarande kan påstå sig vara ett offer för en underlåtenhet av staten, i strid mot artiklarna 3 och 13, att skydda henne mot misshandel och ge henne ett nationellt rättsmedel i detta avseende.

121. Följaktligen avvisar den stora kammaren regeringens preliminära invändningar, med undantag för dess argument att sökandens klagomål är uppenbart ogrundade då denna invändning måste förenas med grunderna för dessa klagomål.

II. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV DEN MATERIELLA ASPEKTEN AV ARTIKEL 3 I KONVENTIONEN

122. Artikel 3 lyder som följer:

"Ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning."

A. Parternas sakframställningar

1. Sökanden

123. Sökandens huvudsakliga klagomål var att staten i strid mot sin positiva förpliktelse enligt artikel 3 hade underlåtit att skapa ett adekvat rättsligt ramverk för att skydda barn mot sexuella övergrepp, som staten kände till eller borde ha känt till att det fanns en risk för, ett ramverk som skulle ha utgjort en motvikt till den icke-statliga driften av nationella skolor. Det fanns inga tydliga eller adekvata rättsliga förpliktelser eller någon vägledning för de relevanta aktörerna för att säkerställa att de handlade effektivt för att övervaka behandlingen av barn och för att hantera eventuella klagomål på misshandel inklusive övergrepp. Artiklarna 3 och 8 samt artikel 2 i protokoll nr. 1 ålade tillsammans staten en plikt att organisera sitt utbildningssystem för att säkerställa att den fullgjorde sin plikt att skydda barn, en plikt som främjades men inte krävdes enligt artikel 42 i grundlagen.

124. Utbildning var ett nationellt åtagande (McEneaney och Crowley, som anförts ovan), liksom i alla utvecklade demokratier. Artikel 42 i grundlagen gav valfrihet så att staten kunde och borde ha valt att själv tillhandahålla utbildning. Även om staten utkontrakterade denna förpliktelse till icke-statliga aktörer kunde och borde modellen med nationella skolor ha haft mer omfattande förordningar för skydd av barn. Oavsett vilket kunde en stat inte undgå sina förpliktelser om skydd enligt konventionen genom att delegera låg- och mellanstadieutbildningen till en privat aktör (Costello-Roberts mot Storbritannien). Slutligen kunde staten inte svära sig fri genom att säga att sökanden hade andra alternativ för utbildning, något som hon under alla förhållanden inte hade.

125. Sökanden stödde sig på visst material, i synnerhet Carrigan- och Ryan-rapporterna, för att styrka sitt påstående att staten antingen hade eller borde ha haft kännedom om risken för övergrepp på barn på nationella skolor. Hon betonade att Ryan-rapporten publicerades efter nio år av utredningar och efter högsta domstolens dom i hennes civilrättsliga mål. Hon hävdade också att staten hade eller borde ha haft kännedom om att det inte fanns några lämpliga skyddsåtgärder, inklusive adekvata övervaknings- och rapporteringsmekanismer, för att förhindra sådana övergrepp. Sammanfattningsvis hävdade hon att övergreppen på elever på nationella skolor möjliggjordes av modellen med nationella skolor för låg- och mellanstadieutbildning i kombination med en underlåtenhet att införa effektiva skyddsåtgärder för att förebygga och upptäcka sexuella övergrepp.

126. Åtgärderna, som regeringen förlitade sig på, var otillräckliga och sökanden ansåg att de bekräftade avsaknaden av statlig kontroll. 1965 års regler och cirkulär var varken primär- eller sekundärrätt, deras rättsliga grund var oklar, de var så många och överlappande att den utsträckning i vilken de fortfarande gällde också var oklar och de var inte lätt tillgängliga för allmänheten. Under alla förhållanden var dessa regler och cirkulär inte effektiva: sexuella övergrepp nämndes inte, det fanns inget förfarande för att klaga på övergrepp och inget tvingande krav på att övervaka eller utreda eller på att rapportera övergrepp till en statlig myndighet. Föräldrarnas kontaktperson var och förblev chefen. Oavsett om en åtgärd skulle ha vidtagits eller inte på grund av ett klagomål till staten innebar avsaknaden av ett effektivt förfarande för upptäckt och klagomål att klagomål inte framfördes till staten.

127. Sökanden ansåg också att systemet med inspektörer kunde ha skyddat barn mot övergrepp men inte gjorde det. Det var utformat för att säkerställa kvaliteten på undervisningen och inte för att kontrollera lärarnas beteende eller ta emot klagomål på övergrepp. Följaktligen kände sig föräldrarna tvungna att klaga till chefen, och i det vägledande meddelandet av den 6 maj 1970 uppmanades de också att göra detta. Det fanns ingen relation mellan inspektören och föräldrarna, varken i princip eller i praktiken, och kontakten mellan föräldrar och inspektörer nämndes inte i några riktlinjer eller cirkulär. Det olämpliga i statens inspektionssystem framgick enligt sökandens uppfattning bland annat av Ryan-rapporten, av en jämförelse med de omfattande riktlinjer för skydd för barn som har införts sedan dess och av fakta i det aktuella målet. Vad gäller det senare utfördes 400 övergrepp sedan mitten av 1960-talet i Dunderrows nationella skola av LH och det fanns inte ett enda klagomål om detta till en inspektör.

128. Sökanden betonade mer allmänt den skarpa kontrasten mellan statens detaljerade pläderingar i hennes nationella mål – där den hävdade att den saknade kontroll över, kännedom om och roll i skolans drift eller gällande lärares beteenden eller tendenser och där den lade hela ansvaret på föreståndarna/cheferna – och statens hållning inför denna domstol, där det hävdas att det fanns ett tydligt rättsligt ramverk för statligt skydd.

129. Slutligen beskrevs testet av orsakssamband i E. och andra mot Storbritannien, som anförts ovan, §§ 98–100). Sökanden hävdade att 1971 års klagomål skulle ha rapporterats om det hade funnits en effektiv rapporteringsmekanism, och att det därför fanns en mer än "påtaglig möjlighet" att 1973 års övergrepp inte skulle ha skett.

2. Regeringen

130. Regeringen godkände högsta domstolens beskrivning av utvecklingen av och strukturen för det irländska systemet för låg- och mellanstadieutbildning och tillade att det fanns när den irländska staten skapades 1922 och upprätthölls genom folkets antagande av artikel 42 i den irländska grundlagen 1937. Dunderrows nationella skola ägdes, drevs och leddes därför av den katolska kyrkan och dess representanter. LH var inte statsanställd, utan var anställd av chefen som i sin tur ledde skolan för föreståndarens räkning. Detta var inte en teknisk byråkratisk distinktion utan ett faktiskt "avstående" av ägandet och ledningen av skolor till församlingar. Denna situation passade majoritets- och minoritetsförsamlingarna och återspeglade den irländska folkviljan, och det var inte denna domstols uppgift att ändra på de förhållanden som låg till grund för en stor del av det irländska systemet för låg- och mellanstadieutbildning. Tanken att låg- och mellanstadieutbildningen var ett nationellt åtagande och skulle vara helt statsstyrd i en utvecklad demokratisk stat härrörde ur ett visst ideologiskt perspektiv som inte med nödvändighet måste delas av alla fördragsslutande stater och inte av Irland. Den betonade att det inte fanns någon lagstiftning som tvingade ett barn att gå i en nationell skola eftersom lagen medgav andra utbildningsalternativ.

131. I fråga om det materiella klagomålet på en underlåtenhet att skydda enligt artikel 3 hävdade regeringen att staten inte hade något ansvar. Målet Van der Mussele mot Belgien (23 november 1983, serie A nr. 70) var kännetecknande eftersom det inte rörde sig om "delegering" av förpliktelser då det i artikel 2 i protokoll nr. 1 bara krävdes att stater skulle se till att ingen nekades utbildning. Målet Costello Roberts var annorlunda eftersom kroppsstraff var en del av ett disciplinsystem och därför omfattades av utbildningen, medan LH:s beteenden var "själva motsatsen" till en lärares roll. Statens ansvar för brottsliga gärningar utan relation till säkerställandet av en konventionsrättighet var därför begränsat till en operationell förpliktelse att skydda (Osman mot Storbritannien, 28 oktober 1998, rapporter 1998‑VIII) och det fanns inga bevis för att staten 1973 kände till eller rimligen borde ha känt till att det fanns en verklig risk för att en lärare begick övergrepp mot en elev eller för att LH begick övergrepp mot sökanden.

132. I fråga om vad staten faktiskt visste påpekade regeringen att varken de dokument som uppdagades vid avslöjandet eller vittnesmålet från inspektören på Dunderrows nationella skola inför överdomstolen visade att de statliga myndigheterna hade tagit emot något klagomål på LH:s beteende.

133. Det kunde inte heller sägas att staten borde ha haft kännedom om risken för lärares sexuella övergrepp på barn på nationella skolor på 1970-talet. Det var av grundläggande betydelse att bedöma frågan om statens presumtiva vetskap utan att ha facit i hand: år 1973 saknades nästan helt medvetenhet om risken för övergrepp på barn, och standarder kunde inte i efterhand användas för det tidiga 1970-talet på grundval av dagens ökade kunskap och standarder. Kärnfrågan var vilken som borde ha varit den upplevda risken för sexuella övergrepp på barn utförda av lärare på låg- och mellanstadieskolor i Irland i början av 1970-talet, och svaret var: ingen. Regeringen betonade Hardimans hänvisning till den skillnad i normer som fanns på 1970-talet och som förklarade varför ingen förälder hade klagat direkt till de statliga myndigheterna vid den aktuella tiden. Regeringen stödde sig också på forskningsrapporten "Residential Child Care in England, 1948 – 1975: A History And Report" som bifogades Ryan-rapporten. Sökanden själv hade inte ingett några bevis till de nationella domstolarna gällande riskmedvetandet på 1970-talet, och även hennes egen sakkunnige (professor Ferguson) ansåg att det inte fanns några bevis som gav stöd för behovet av förebyggande strategier i början av 1970-talet. Carrigan-rapporten var inte till någon hjälp för henne: även om den innehöll viss information om en ökning av sexualbrotten och om att polisen aktivt väckte åtal för sådana brott mot unga flickor sades inget om att en flicka var utsatt för risk i skolan i förhållande till en lärare. Även om regeringen accepterade att departementet hade hanterat ett klagomål på Brander felaktigt kunde man inte på grundval av detta sluta sig till att staten hade en presumtiv vetskap på 1970-talet om en allmän risk för barn för sexuella övergrepp i skolor. När staten väl hade en relevant medvetenhet om och förståelse för problemen infördes relevanta riktlinjer.

134. Under alla förhållanden innehöll den nationella lagstiftningen effektiva skyddsmekanismer som stod i proportion till eventuella risker som kunde ha uppfattats vid den aktuella tiden. LH:s gärningar var brott enligt straffrätten, och så snart klagomål kom in till polisen i mitten av 1990-talet gjordes också en fullständig brottsundersökning och LH dömdes och fängslades. Den civilrättsliga lagstiftningen för skadeståndsberättigande brott gav grund för en civilrättslig talan mot LH och de religiösa myndigheterna.

135. 1965 års regler gav också skydd. Dessa var rättsregler som var tydligt bindande för en lärare och en chef och som tydligt angav hur ett klagomål skulle inges och fullföljas. Regeringen stödde sig i synnerhet på regel 121 och 130, vilka angav standarder för lärares beteende, liksom på regel 108 och det vägledande meddelandet av den 6 maj 1970 gällande mekanismer för att hantera lärare som inte betedde sig korrekt. Vidare ingick i inspektörens roll bland annat att rapportera till ministern om systemets kvalitet och i synnerhet om huruvida 1965 års regler följdes samt att säkerställa en "lämplig utbildningsstandard" på alla låg- och mellanstadieskolor. Dessutom hade varje chef, lärare och förälder en roll i skyddet av barnen och var och en av dem kunde ha klagat, men gjorde det inte i sökandens fall, direkt till en inspektör, ministern, departementet eller polisen. Ett sådant klagomål skulle ha lett till relevanta utredningar och undersökningar samt om så vore lämpligt till en åtgärd, till exempel att ministern drog in en lärares undervisningstillstånd. Det egentliga problemet var att de procedurer som fanns inte följdes: det tidigare klagomålet på LH framfördes till chefen och inte till en statlig myndighet.

136. Sammanfattningsvis hävdade regeringen att det fanns säkerhetsåtgärder som stod i proportion till varje risk som staten borde ha haft kännedom om vid den aktuella tiden, att presumtiv vetskap måste bedömas i ett 1970-talsperspektiv och inte med facit i hand och i synnerhet utan tillämpning av dagens kunskaper och standarder på ett fyrtio år gammalt sammanhang.

B. Tredjeparternas sakframställningar

1. Irish Human Rights Commission ("IHRC")

137. IHRC inrättades genom lagstiftning år 2000 för att främja och värna om de mänskliga rättigheterna för alla i Irland, och har sitt ursprung i Långfredagsavtalet 1998. Organisationen hade redan medverkat som en tredje part i mål i domstolen.

138. IHRC pekade bland annat på de positiva förpliktelserna att förhindra behandling i strid mot artikel 3, inklusive en mer allmän plikt att strukturera låg- och mellanstadieutbildningssystemet för att skydda barnen, förpliktelser som man inte kunde undslippa genom att delegera en funktion för offentliga tjänster till en privat aktör. I detta sammanhang ansåg IHRC att det fanns allvarliga skäl att tvivla på om staten vidmakthöll en tillräcklig nivå av kontroll över offentligt finansierade nationella skolor för att säkerställa att konventionsrättigheterna upprätthölls. Den rättsliga statusen för 1965 års regler var oklar. Reglerna var otydliga i fråga om inspektörens roll när det gällde en lärares beteende, och även om reglerna behandlade lärares "olämpliga beteende" definierades inte detta, och ingen process för att hantera det nämndes. Eftersom privata avgiftsbelagda skolor och hemutbildning var alternativ som de allra flesta irländska föräldrar inte hade tillgång till var föräldrarna i praktiken tvungna att skicka sina barn till låg- och mellanstadieutbildning på nationella skolor, och om de inte gjorde det riskerade de brottmålsprocesser, böter och ett eventuellt omhändertagande av barnen. Sammanfattningsvis hade skolledningen på en typisk nationell skola, där de flesta irländska barn oundvikligen gick, inte mycket vägledning för att hantera anklagelser eller misstankar om övergrepp, skolorna hade ingen plikt att rapportera sådana anklagelser till departementet eller till polisen, socialtjänsten hade begränsad befogenhet att hantera eventuella sådana anklagelser eller misstankar och det var svårt för barn och föräldrar att klaga på sådant.

2. European Centre for Law and Justice ("ECLJ")

139. ECLJ beskrev sig själv som en icke-statlig organisation som mest ägnade sig åt försvaret av religionsfriheten. Den har tidigare medverkat som en tredje part i mål i denna domstol. ECLJ inriktade sig på frågan om huruvida staten kunde anses ansvarig för LH:s övergrepp på sökanden.

140. ECLJ konstaterade att statens roll i utbildningssystemet sedan det skapats var begränsad till att finansiera det samt utöva kontroll över läroplanens och utbildningens kvalitet. Detta system skapade inte hierarkiska relationer mellan staten och skolan/lärarna och inte heller någon rättslig förpliktelse för de senare att hålla den förra informerad. Inte heller krävdes i artikel 2 i protokoll nr. 1 att en stat skulle direktadministrera skolor i en sådan omfattning att den hanterade alla disciplinfrågor.

141. I fråga om huruvida, oaktat detta, staten hade uppfyllt sin positiva förpliktelse att förhindra behandling i strid mot artikel 3 ansåg inte ECLJ att staten måste införa andra åtgärder utöver att göra straffrättsliga och civilrättsliga förfaranden tillgängliga i början av 1970-talet.

142. Eftersom staten varken enligt nationell lagstiftning eller konventionen måste sköta den löpande driften av låg- och mellanstadieutbildningen var staten inte ansvarig för gärningar utförda av en låg- och mellanstadielärare. Att påstå att den var ansvarig för att inte ha förhindrat en lärares gärningar skulle vara detsamma som att tillämpa strikt ansvar. Den privata och konfessionella beskaffenheten av skolans ledning var aldrig ett hinder för förhindrandet av eller avskräckandet från övergrepp och uteslöt aldrig tillämpning av lagen.

C. Rättens bedömning

143. De relevanta sakförhållandena i det aktuella målet härrör från 1973. Domstolen måste, som regeringen betonade, bedöma ett eventuellt relaterat statligt ansvar med utgångspunkt från 1973 års sakförhållanden och standarder, och särskilt bortse från medvetenheten i dagens samhälle om risken för sexuella övergrepp på minderåriga i utbildningssammanhang, en kunskap som är resultatet av offentliga kontroverser om saken på senare tid, bland annat i Irland (stycke 73–88 ovan).

1. Den tillämpliga positiva förpliktelsen för staten

144. Domstolen betonar på nytt att artikel 3 är ett uttryck för en av de mest grundläggande värderingarna i ett demokratiskt samhälle. Den förbjuder i absoluta ordalag tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Förpliktelsen för höga fördragsslutande parter enligt artikel 1 i konventionen att för alla inom sina respektive lagstiftningsområden säkerställa de rättigheter och friheter som definieras i konventionen, i kombination med artikel 3, betyder att stater måste vidta åtgärder utformade för att se till att enskilda personer inom deras respektive lagstiftningsområden inte utsätts för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling, inklusive misshandel som utförs av enskilda personer. Denna positiva förpliktelse att ge skydd ska tolkas på ett sådant sätt att den inte innebär en alltför tung börda på myndigheterna, särskilt med tanke på det oförutsägbara i människors beteenden och operationella val som måste göras i fråga om prioriteringar och resurser. Följaktligen skulle inte alla risker för misshandel kunna innebära ett konventionskrav på myndigheterna att vidta åtgärder för att hindra att dessa risker realiseras. Dock bör de nödvändiga åtgärderna åtminstone ge ett effektivt skydd särskilt för barn och andra utsatta personer och bör inkludera rimliga åtgärder för att förhindra misshandel som myndigheterna hade eller borde ha haft kännedom om (X och Y mot Nederländerna, domslut den 26 mars 1985, serie A nr. 91, §§ 21–27, A. mot Storbritannien, 23 september 1998, Rapporter 1998‑VI, § 22, Z och andra mot Storbritannien, som anförts ovan, §§ 74–75, ECHR 2001‑V, D.P. och J.C. mot Storbritannien, nr. 38719/97, § 109, 10 oktober 2002 och M.C. mot Bulgarien, nr. 39272/98, § 149, ECHR 2003‑XII).

145. Vidare anger låg- och mellanstadieutbildningssammanhanget i det aktuella målet i stor utsträckning beskaffenheten och vikten av denna förpliktelse. Domstolens rättspraxis klargör att den positiva förpliktelsen om skydd blir särskilt viktig när det handlar om tillhandahållandet av en viktig offentlig tjänst såsom låg- och mellanstadieutbildning, då skolmyndigheterna måste skydda hälsa och välbefinnande för elever och i synnerhet för små barn som är särskilt utsatta och står under fullständig kontroll av dessa myndigheter (Grzelak mot Polen, nr. 7710/02, § 87, 15 juni 2010 och Ilbeyi Kemaloğlu och Meriye Kemaloğlu mot Turkiet, nr. 19986/06, § 35, 10 april 2012).

146. Kort sagt är det med avseende på den grundläggande beskaffenheten av de rättigheter som garanteras av artikel 3 och barns särskilda utsatthet en väsentlig förpliktelse för en regering att se till att de skyddas mot misshandel, särskilt inom låg- och mellanstadieutbildningen, genom införande i nödvändig grad av särskilda åtgärder och skyddsmekanismer.

147. Vidare är detta en förpliktelse som var tillämplig vid tiden för de händelser som har relevans för detta mål, det vill säga 1973.

I den serie internationella instrument som antogs innan denna period, som sammanfattas i stycke 91–95 ovan, betonades nödvändigheten av att stater vidtar särskilda åtgärder för att skydda barn. Domstolen hänvisar i synnerhet till ICCPR och ICESC, vilka båda gjordes tillgängliga för undertecknande 1966 och undertecknades av Irland 1973, även om båda ratificerades 1989 (stycke 95 ovan).

Dessutom bekräftade denna domstols rättspraxis, redan i dess femte dom, att konventionen kunde ålägga stater positiva förpliktelser, och den gjorde det med avseende på artikel 2 i protokoll nr. 1 gällande rätten till utbildning (mål "angående vissa aspekter av lagarna om användningen av språk inom utbildningen i Belgien" (grunder), 23 juli 1968, § 3, serie A nr. 6). Den formulering som användes i målet Marckx (Marckx mot Belgien, 13 juni 1979, § 31, serie A nr. 31) för att beskriva de positiva förpliktelserna enligt artikel 8 för att säkerställa ett barns integrering i en familj har ofta anförts (se särskilt Airey mot Irland, 9 oktober 1979, § 25, serie A nr. 32). Vad som är mest relevant här är att man i det vägledande målet X och Y mot Nederländerna, som anförts ovan, fann att avsaknaden av lagstiftning som kriminaliserade sexuella närmanden mot en utvecklingsstörd ungdom innebar att staten hade underlåtit att uppfylla en positiv förpliktelse om att skydda offrets rättigheter enligt artikel 8. Genom denna slutsats avvisade domstolen regeringens argument med innebörden att sakförhållandena var "exceptionella" och att luckan i lagstiftningen var oförutsebar. Den svarande staten borde ha haft kännedom om att det fanns risk för sexuella övergrepp på utvecklingsstörda ungdomar på ett privat drivet vårdhem för barn och borde ha stiftat lagar för denna eventualitet. Dessa mål gällde sakförhållanden innan eller samtida med dem i den aktuella ansökningen.

Domstolen har naturligtvis ytterligare klargjort omfattningen och beskaffenheten av de positiva förpliktelserna för stater sedan dessa tidiga mål. Dock anses detta vara endast ett klargörande av rättspraxis som förblir fortsatt tillämplig på tidigare sakförhållanden utan att några frågor om retroaktivitet uppstår (Varnava och andra mot Turkiet [GC], nr. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 och 16073/90, § 140, ECHR 2009).

148. I fråga om innehållet i den positiva förpliktelsen att ge skydd erinrar domstolen om att effektivt avskräckande åtgärder mot grova gärningar, som avses i det aktuella målet, bara kan förverkligas på grundval av effektiva straffrättsliga föreskrifter med stöd i en brottsbekämpningsapparat (X och Y mot Nederländerna, som anförts ovan, § 27 liksom till exempel Beganović mot Kroatien, nr. 46423/06, § 71, 25 juni 2009, Mahmut Kaya mot Turkiet, nr. 22535/93, § 115, ECHR 2000‑III och M.C. mot Bulgarien, som anförts ovan, § 150). Vad som är viktigt är att sexuella övergrepp på barn till sin beskaffenhet är sådana, särskilt när förövaren har en maktposition i förhållande till barnet, att förekomsten av användbara upptäckts- och rapporteringsmekanismer är grundläggande för en effektiv tillämpning av de relevanta strafflagarna (Juppala mot Finland, nr. 18620/03, § 42, 2 december 2008). Domstolen vill förtydliga att den anser, liksom regeringen gjorde, att det saknades bevis inför domstolen på en operationell underlåtenhet att skydda sökanden (Osman mot Storbritannien, §§ 115–16). Fram till att de statliga myndigheterna gjordes uppmärksamma på klagomål på LH 1995 varken hade staten kännedom om eller borde staten ha haft kännedom om att just denna lärare, LH, utgjorde en risk för just denna elev, sökanden.

149. Det erinras också om att det inte är nödvändigt att visa att misshandeln inte hade skett "om det inte vore för" statens underlåtenhet. En underlåtenhet att vidta rimligen tillgängliga åtgärder som verkligen kunde ha ändrat resultatet eller lindrat skadan räcker till för att medföra ansvar för staten (E. och andra mot Storbritannien, som anförts ovan, § 99).

150. Det är faktiskt så, som sökanden betonade, att en stat inte kan svära sig fri från sina förpliktelser mot minderåriga i låg- och mellanstadieskolor genom att delegera dessa plikter till privata aktörer eller enskilda personer (Costello-Roberts mot Storbritannien, som anförts ovan, § 27. Se också, mutatis mutandis, Storck mot Tyskland, nr. 61603/00, § 103, ECHR 2005‑V). Detta betyder dock inte att det aktuella målet är ett ifrågasättande, som regeringen påstod, av upprätthållandet av modellen för icke-statlig drift av låg- och mellanstadieutbildningen och de bakomliggande ideologiska valen för denna. Snarare är den fråga som ställs i det aktuella målet om detta upprätthållna system hade tillräckliga mekanismer för skydd av barn.

151. Slutligen verkade regeringen hävda att staten inte var bunden av sina konventionsförpliktelser eftersom sökanden valt att gå på Dunderrows nationella skola. Domstolen anser dock att sökanden inte hade några andra "realistiska och acceptabla alternativ" än att i likhet med de allra flesta barn i låg- och mellanstadieålder gå i sin lokala nationella skola (Campbell och Cosans mot Storbritannien, 25 februari 1982, § 8, serie A nr. 48). Låg- och mellanstadieutbildningen var obligatorisk (avsnitt 4 och 17 i 1926 års skollag), få föräldrar hade resurser att välja de två andra skolalternativen (hemutbildning eller att resa till de fåtaliga avgiftsbelagda låg- och mellanstadieskolorna) och nationella skolor var kostnadsfria och nätverket av nationella skolor var omfattande. Det fanns fyra nationella skolor i sökandens församling och ingen information gavs om avståndet till närmaste avgiftsbelagda skola. Under alla förhållanden kan staten inte undslippa sin positiva förpliktelse att ge skydd bara för att ett barn väljer ett av de statligt godkända utbildningsalternativen, oavsett om det är en nationell skola, en avgiftsbelagd skola eller ens hemutbildning (Costello-Roberts, som anförts ovan, § 27).

152. Sammanfattningsvis är den fråga som saken nu gäller därför om statens ramverk av lagar, särskilt dess mekanismer för upptäckt och rapportering, gav ett effektivt skydd för barn som gick i en nationell skola mot risken för sexuella övergrepp, en risk om vilken det kunde sägas att myndigheterna hade eller borde ha haft kännedom om den 1973.

2. Uppfylldes den positiva förpliktelsen?

153. Det bestreds inte att sökanden blev utsatt för sexuella övergrepp av LH 1973. LH erkände sig skyldig enligt ett flertal utvalda åtalspunkter om sexuella övergrepp på elever från samma nationella skola. Han bestred inte sökandens civilrättsliga talan och högsta domstolen accepterade att LH hade begått övergrepp mot henne. Domstolen anser också, och det bestreds inte, att denna misshandel omfattades av artikel 3 i konventionen. I synnerhet, när sökanden var nio år gammal och i cirka sex månaders tid, utsattes hon för ett tjugotal sexuella övergrepp av LH, som i egenskap av hennes lärare och skolans rektor hade en position av makt och kontroll över henne (se till exempel E. och andra mot Storbritannien, som anförts ovan, § 89).

154. Det rådde inte heller någon större oenighet mellan parterna om strukturen för det irländska systemet med låg- och mellanstadieskolor, även om de var oeniga om det statliga ansvar som blev resultatet enligt nationell lagstiftning och konventionen.

155. Trossamfundens och statens respektive roller i den irländska låg- och mellanstadieutbildningen har varit oförändrade från tidigt artonhundratal fram till i dag. Staten möjliggjorde utbildningen (fastställde läroplanen, gav lärare tillstånd och finansierade skolor) men större delen av låg- och mellanstadieutbildningen tillhandahölls av nationella skolor. Religiösa organ ägde nationella skolor (föreståndare) och ledde dem (chefer). Som Hardiman betonade innebar de religiösa organens ledning av nationella skolor inte bara ett godkännande från statens sida av att delta i tillhandahållandet av låg- och mellanstadieutbildning, utan innebar snarare ett "avstående" av driften av nationella skolor till de konfessionella aktörerna och till deras intressen, organ som stod mellan staten och barnet. Utbildningsministern utövade därför ingen direkt eller löpande ledning av eller kontroll över nationella skolor (stycke 35 och 40 ovan). Som betonats av Hardiman och Fennelly i högsta domstolen uttryckte samfunden sitt bestämda önskemål om att behålla denna nationella skolmodell för låg- och mellanstadieutbildningen och sin kontroll över detta system. Eftersom samfundens funktion var att tillämpa sina normer på skolorna utvecklades de nationella skolorna till ett övervägande konfessionellt system: följaktligen avsågs med en katolskt ledd nationell skola i allmänhet en katolsk chef (vanligen den lokala församlingsprästen) med katolska lärare och elever (se Hardiman och Fennelly, stycke 31–32 och 43 ovan).

156. Denna modell med nationella skolor fortsatte sin existens genom självständigheten 1922 och förutsattes och främjades genom den text i artikel 42(4) i grundlagen som antogs 1937. I början av 1970-talet utgjorde de nationella skolorna 94 procent av alla låg- och mellanstadieskolor. Cirka 91 procent av dessa nationella skolor ägdes och leddes av den katolska kyrkan, men procentandelen låg- och mellanstadieskolbarn vars skolgång ombesörjdes i katolskt ledda nationella skolor var sannolikt högre.

157. Följaktligen gick i början av 1970-talet de allra flesta irländska barn som var yngre än 12–13 år liksom sökanden i sina respektive lokala nationella skolor. Som domarna Hardiman och Fennelly i högsta domstolen påpekade var nationella skolor utbildningsinstitutioner som ägdes och leddes av en icke-statlig aktör och omfattades av dennas intresse, med uteslutande av statlig kontroll. Denna var dessutom en icke-statlig aktör som hade ett betydande inflytande över i synnerhet elever och föräldrar och var fast besluten att behålla sin ställning.

158. Denna modell för låg- och mellanstadieutbildning verkar ha varit unik i Europa. Högsta domstolen erkände detta och beskrev systemet som ett som var helt unikt och en produkt av Irlands unika historiska erfarenhet.

159. Parallellt med statens upprätthållande av denna unika modell för utbildning hade staten också kännedom om nivån av sexualbrott mot minderåriga genom verkställigheten av dess strafflagar på detta område.

160. Den irländska staten upprätthöll lagar eller införde nya lagar efter självständigheten 1922 som särskilt kriminaliserade sexuella övergrepp på minderåriga, inklusive avsnitt 50 och 51 i lagen om brott mot person 1861 (med ändringar) och straffrättslagen (ändring) 1935 ("1935 års lag"). Sådana gärningar utgjorde också sedvanerättsliga sexualbrott och vanliga våldsbrott.

161. Vidare visar bevisen inför domstolen en konstant nivå av åtal för sexualbrott mot barn innan 1970-talet. Den har särskilt uppmärksammat den detaljerade statistiska bevisning som tillhandahållits av polischefen till Carrigan-kommittén så tidigt som 1931 (stycke 71 ovan). På grundval av information han hade inhämtat från 800 polisstationer i Irland drog han slutsatsen att det fanns en alarmerande mängd sexualbrott i Irland, och denna kännetecknades av det stora antalet fall med minderåriga inklusive barn under tio års ålder. Detta vittne ansåg dessutom att åtalen bara representerade en bråkdel av de brott som faktiskt skedde. Kommittén såg i sin rapport ett orsakssamband mellan mängden övergrepp på barn och förövarnas förväntade straffrihet, och rekommenderade förändringar i lagstiftningen och hårdare straff, vilket ledde till antagandet av 1935 års lag, där man bland annat skapade vissa sexualbrott gällande unga flickor. I professor Ferriters rapport, som stöddes av Ryan-kommissionen och bifogades till dess rapport (stycke 82 ovan), analyserades den statistiska bevisningen i form av åtal som inhämtats från brottmålsdomstolsarkiv, för perioden efter Carrigan-rapporten fram till 1960-talet. I sin rapport fastslog han bland annat att dessa arkivuppgifter visade på en hög nivå av sexualbrott mot unga pojkar och flickor. Slutligen gavs i Ryan-rapporten också bevis på klagomål ingivna till statliga myndigheter innan och under 1970-talet på vuxnas sexuella övergrepp på barn (stycke 78–81 ovan). Även om denna rapport främst gällde yrkesskolor där programmet var ett annat än på nationella skolor och där internatbarnen var avskilda från familjerna och samhället (se beskrivningen av yrkesskolor i stycke 73 ovan) utgjorde dessa tidigare klagomål ändå meddelanden till staten om vuxnas sexuella övergrepp på minderåriga i utbildningssammanhang. Under alla förhållanden avsåg de klagomål till staten innan och under 1970-talet som dokumenterats i Ryan-rapportens volym III bland annat nationella skolor (stycke 80 ovan).

162. Staten hade därför kännedom om nivån av vuxnas sexualbrott mot minderåriga. Följaktligen borde staten också när den överlämnade kontrollen över utbildningen av en stor majoritet av alla yngre barn till icke-statliga aktörer med tanke på sin väsentliga förpliktelse att skydda barn i detta sammanhang ha haft kännedom om möjliga risker för deras säkerhet om det inte fanns något lämpligt ramverk för skydd. Denna risk borde ha hanterats genom införande av proportionella åtgärder och skyddsmekanismer. Dessa borde åtminstone ha inkluderat effektiva mekanismer för upptäckt och rapportering av eventuell misshandel från och till ett statskontrollerat organ, då sådana förfaranden är grundläggande för verkställigheten av strafflagarna, för förebyggandet av sådan misshandel och därför mer allmänt för uppfyllandet av statens positiva förpliktelse att ge skydd (stycke 148 ovan).

163. Den första mekanism som regeringen stödde sig på var en rapporteringsprocess som angavs i 1965 års regler och det vägledande meddelandet av den 6 maj 1970 (stycke 62 ovan). Dock nämndes inte i något av det ingivna materialet någon skyldighet för en statlig myndighet att övervaka en lärares behandling av barn och det fanns inget som angav en procedur som hjälpte ett barn eller en förälder att klaga på misshandel direkt till en statlig myndighet. Tvärtom hänvisades de som hade klagomål på lärare uttryckligen till den icke-statliga konfessionella chefen i texten i det vägledande meddelande av den 6 maj 1970 som regeringen stödde sig på. Om en förälder skulle ha tvekat att förbigå en chef (i allmänhet en lokal präst som i det aktuella målet) för att klaga hos en statlig myndighet avskräckte de relevanta reglerna denna från att göra detta.

164. Den andra mekanism som åberopades var det system med skolinspektörer som också reglerades av 1965 års regler liksom av cirkulär 16/59 (stycke 61 ovan). Domstolen påpekar dock att inspektörernas främsta uppgift var att övervaka och rapportera om kvaliteten på undervisningen och undervisningsresultaten. Det fanns ingen specifik hänvisning i de instrument som regeringen stödde sig på till någon skyldighet för inspektörerna att undersöka eller övervaka en lärares behandling av barn, till någon möjlighet för barn eller föräldrar att klaga direkt till en inspektör, till ett krav på att meddela föräldrar före en inspektörs besök eller ens till något direkt samröre mellan en inspektör och elever och/eller deras föräldrar. Antalet besök av inspektörer (stycke 61 ovan) tydde inte på någon större lokal närvaro. I enlighet med detta faktum gav regeringen ingen information om klagomål framförda till en inspektör om en lärares misshandel av ett barn. Som påpekades av Hardiman i högsta domstolen inspekterade ministern (via sina inspektörer) skolorna gällande deras undervisningsresultat, men inte gällande något utöver detta: ministern hade ingen direkt kontroll över skolorna eftersom den icke-statlige chefen stod mellan staten och barnet (stycke 35 ovan).

165. Domstolen anser därför att de mekanismer som regeringen stödde sig på inte gav någon effektiv skyddsanknytning mellan de statliga myndigheterna och låg- och mellanstadieskolbarnen och/eller deras föräldrar, något som också stod i överensstämmelse med den särskilda ansvarsfördelningen i modellen med nationella skolor.

166. Sakförhållandena i det aktuella målet illustrerar enligt domstolens åsikt konsekvenserna av denna avsaknad av skydd och visar att ett befintligt effektivt ramverk av regler för skydd innan 1973 "enligt en rimlighetsbedömning [kan] ha förväntats upphäva denna risk, eller åtminstone minimera risken eller den skada som lidits" av den aktuella sökanden (E och andra mot Storbritannien, som anförts ovan, § 100). Det skedde fler än 400 övergrepp där LH var inblandad sedan mitten av 1960-talet i Dunderrows nationella skola. Klagomål framfördes 1971 och 1973 på LH till den konfessionella chefen men – vilket högsta domstolen accepterade – chefen framförde inte dessa klagomål till någon statlig myndighet. Den inspektör som hade i uppgift att inspektera denna skola gjorde sex besök från 1969 till 1973 och inga klagomål framfördes till honom på LH. Inga klagomål framfördes heller på LH:s handlingar till en statlig myndighet förrän 1995, efter att LH hade gått i pension. Ett system för upptäckt och rapportering som gjorde att ett sådant omfattande och grovt menligt agerande kunde fortsätta under så lång tid måste anses vara ineffektivt (C.A.S. och C.S. mot Rumänien, nr. 26692/05, § 83, 20 mars 2012). Om lämpliga åtgärder hade vidtagits vid klagomålet 1971 kan det rimligen förväntas att det hade gått att undvika att den aktuella sökanden utsattes för övergrepp två år senare av samma lärare på samma skola.

167. Slutligen var professor Fergusons brev, som regeringen stödde sig på, inte en undersökningsrapport från en sakkunnig, utan snarare förprocessuell rådgivning och därmed oundvikligen också inriktat på frågor såsom utsikter till framgång och kostnadsexponering. Kommentarerna från professor Rollison, som regeringen också stödde sig på, var inriktade på medvetenheten om risken för sexuella övergrepp i Storbritannien, men den fråga som behandlas av domstolen kräver en landsspecifik utvärdering.

168. Sammanfattningsvis är detta inte ett mål som direkt gäller LH:s, en kyrklig chefs eller föreståndares, en förälders eller någon annan persons ansvar för de sexuella övergreppen på sökanden 1973. I stället gäller ansökan en stats ansvar. Mer exakt gäller frågan om den svarande staten borde ha haft kännedom om risken för sexuella övergrepp på minderåriga som sökanden på nationella skolor vid den aktuella tiden och om den via sitt rättssystem på lämpligt sätt skyddade barn mot sådan behandling.

Domstolen har funnit att det var en väsentlig positiv förpliktelse för regeringsmakten på 1970-talet att skydda barn mot misshandel. Det var dessutom en förpliktelse av mycket stor vikt när det gällde låg- och mellanstadieutbildningen. Denna förpliktelse uppfylldes inte när den irländska staten, som måste anses ha haft kännedom om vuxnas sexuella övergrepp på barn bland annat genom sina många åtal för sådana brott, ändå fortsatte att anförtro driften av låg- och mellanstadieutbildningen för de allra flesta yngre irländska barn åt icke-statliga aktörer (nationella skolor), utan att införa någon mekanism för effektiv statlig kontroll för att hantera riskerna för sådana övergrepp. Tvärtom hänvisades potentiella klagande bort från de statliga myndigheterna och till de icke-statliga konfessionella cheferna (stycke 163 ovan). Följderna i det aktuella målet blev den icke-statliga chefens underlåtenhet att åtgärda tidigare klagomål gällande sexuella övergrepp utförda av LH, de övergrepp som sökanden senare utsattes för av LH samt mer allmänt LH:s långvariga och allvarliga sexualbrott mot många andra elever på samma nationella skola.

169. Under omständigheter som dessa måste staten anses ha underlåtit att uppfylla sin positiva förpliktelse att skydda den aktuella sökanden mot de sexuella övergrepp som hon utsattes för 1973 när hon var elev på Dunderrows nationella skola. Det har följaktligen skett ett brott mot hennes rättigheter enligt artikel 3 i konventionen. Följaktligen avvisar domstolen regeringens preliminära invändning med innebörden att detta klagomål var uppenbart ogrundat.

III. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV PROCEDURASPEKTEN AV ARTIKEL 3 I KONVENTIONEN

170. Sökanden hävdade att staten också hade underlåtit att på lämpligt sätt utreda eller vidta en lämplig rättslig åtgärd mot ett uppenbart fall av misshandel. Hon hävdade att avsaknaden av effektiva mekanismer för upptäckt och rapportering gjorde att klagomålet 1971 på LH inte rapporterades och ledde till att det gick lång tid innan en brottsundersökning gjordes och LH dömdes.

171. Regeringen hävdade att det fanns tillräckliga förfaranden 1973 men att inga klagomål hade lämnats in till en statlig aktör förrän 1995. Staten uppfyllde då sina processuella förpliktelser: polisutredningar gjordes, LH dömdes, en CICT-tilldelning gjordes, sökandens civilrättsliga talan mot LH blev framgångsrik och hennes civilrättsliga talan om oaktsamhet mot staten misslyckades endast på bevisningsgrunder.

172. Domstolen erinrar om de principer som anges i C.A.S. och C.S. mot Rumänien (som anförts ovan, §§ 68–70) med innebörden att det enligt artikel 3 krävs att myndigheterna gör en effektiv officiell utredning av påstådd misshandel utförd av enskilda personer, en utredning som i princip ska kunna leda till ett fastställande av fakta i målet och till identifiering och bestraffning av de ansvariga. Denna utredning ska utföras oberoende, omgående och med rimlig skyndsamhet. Offret ska kunna medverka på ett effektivt sätt.

173. Förekomsten av lämpliga mekanismer för upptäckt och rapportering har utretts ovan i samband med statens positiva förpliktelser enligt den materiella aspekten av artikel 3 i konventionen. Därefter uppstår de processuella förpliktelserna när en sak har framförts till myndigheterna (C.A.S. och C.S. mot Rumänien, i § 70 med ytterligare hänvisningar där). I det aktuella målet inleddes utredningen när ett klagomål på LH:s sexuella övergrepp på ett barn från Dunderrows nationella skola framfördes till polisen 1995. Sökanden kontaktades för att lämna ett vittnesmål, vilket hon gjorde i början av 1997 och hänvisades till rådgivning (till exempel C.A.S. och C.S. mot Rumänien, i § 82). LH åtalades för 386 sexuella övergrepp på 21 elever från Dunderrows nationella skola. LH erkände sig skyldig på 21 utvalda åtalspunkter. Han dömdes och fängslades. Det framgår inte av sakframställningarna om sökandens mål fanns med bland de utvalda åtalen: hon bestred dock varken det faktum att LH tilläts erkänna sig skyldig på representativa punkter eller domen mot honom. Frågor rörande hennes avsaknad av möjlighet att få erkännande av och gottgörelse för statens underlåtenhet att ge skydd ska utredas nedan enligt artikel 13 i kombination med artikel 3 i konventionen.

174. Av dessa skäl konstaterar domstolen att det inte har skett någon överträdelse av statens processuella förpliktelser enligt artikel 3 i konventionen.

IV. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV ARTIKEL 13 I KOMBINATION MED DEN MATERIELLA ASPEKTEN AV ARTIKEL 3 I KONVENTIONEN

175. Artikel 13 lyder i relevanta delar som följer:

"Var och en, vars i denna konvention angivna fri- och rättigheter kränkts, skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen utförts av någon i offentlig ställning."

176. Sökanden klagade på att hon hade rätt till men inte fick ett effektivt nationellt rättsmedel mot staten gällande statens underlåtenhet att skydda henne mot sexuella övergrepp. Regeringen hävdade att det fanns effektiva rättsmedel mot staten och icke-statliga aktörer.

177. Domstolen erinrar om, som den gjorde i stycke 115 ovan, att det i ett mål som detta enligt artikel 13 krävs att det finns en mekanism för att fastställa eventuell ansvarsskyldighet för statliga tjänstemän eller organ för handlingar eller fall av underlåtenhet som strider mot konventionen och att gottgörelse för den icke-ekonomiska skada som härrör från detta också bör ingå i de tillgängliga rättsmedlen (Z och andra mot Storbritannien, som anförts ovan, § 109). Domstolen erinrar också om den relevanta rättspraxis och de principer som anges i stycke 107–108 i domen i McFarlane mot Irland ([GC], nr. 31333/06, 10 september 2010). I synnerhet är domstolens roll att fastställa om, mot bakgrund av parternas sakframställningar, de föreslagna förfarandena utgjorde effektiva rättsmedel som var tillgängliga för sökanden i teorin och i praktiken, det vill säga att de var tillgängliga, kunde ge gottgörelse och gav rimliga möjligheter till framgång. Vikten av att låta rättsmedel utvecklas i ett sedvanerättsligt system med en skriftlig grundlag betonas också (se särskilt D mot Irland, nr. 26499/02, (dec.), § 85, 27 juni 2006).

A. Skadeståndskrav på icke-statliga aktörer

178. Regeringen hävdade att sökanden borde ha stämt den tidigare och/eller nuvarande föreståndaren för skolan, stiftet där han var biskop, chefen och/eller de facto-chefen eller deras dödsbon eller arvingar, och betonade att Hardiman i högsta domstolen fann att underlåtenheten att göra detta var "anmärkningsvärd". Oberoende av sitt främsta hävdande att det krävdes ett rättsmedel mot staten påpekade sökanden att föreståndaren och chefen hade varit avlidna vid tiden för hennes civilrättsliga talan, att den nuvarande biskopen i sitt svar på hennes brev innan förfarandet förnekade ansvarsskyldighet och att lagstiftningen talade till hans fördel då en biskop inte kunde bli stämd då han inte var en juridisk person med ständig succession.

179. Eftersom domstolen anser att sökanden hade rätt till ett rättsmedel som fastställde ett eventuellt statligt ansvar måste de föreslagna skadeståndskraven på andra enskilda personer och icke-statliga aktörer betraktas som ineffektiva i det aktuella målet, oberoende av deras möjligheter till framgång (föreståndaren och chefen) och oavsett möjligheten att få de tilldömda skadestånden utbetalda (civilrättslig talan mot LH). Inte heller var den dom mot LH som regeringen också stödde sig på, även om den är central för procedurgarantierna i artikel 3, ett effektivt rättsmedel för sökanden enligt betydelsen av artikel 13 i konventionen.

B. Skadeståndskrav på staten

1. Parternas sakframställningar

180. Regeringen hävdade att sökanden borde ha åberopat statens principalansvar för föreståndaren och/eller chefen. Regeringen stödde sig dock huvudsakligen på två andra rättsmedel. Den hänvisade främst till en talan där det hävdades att låg- och mellanstadieutbildningssystemet, som förutsattes i artikel 42 i grundlagen, utgjorde ett brott mot hennes outtalade grundlagsenliga rätt till kroppslig integritet (talan om ersättning enligt grundlagen). För det andra hävdade den att hon kunde ha gått vidare med sitt krav gällande oaktsamhet i sitt överklagande till högsta domstolen med argumentet att staten underlät att strukturera låg- och mellanstadieutbildningssystemet på ett sådant sätt att hon skyddades mot övergrepp. Detta var hennes klagomål enligt artikel 3 i konventionen. Överdomstolen hade summariskt avvisat hennes krav (förklarat henne oberättigad att fullfölja sin talan) eftersom hon inte anförde någon bevisning: även hennes egen sakkunnige (professor Ferguson, stycke 24 ovan) hade avrått henne från att driva processen på grundval av en avsaknad av relevant riskmedvetenhet från statens sida. Därför var det ohederligt att hävda att hon nu skulle slippa överklaga eftersom hon hade förklarats oberättigad att fullfölja sin talan på bevismässiga grunder. Under alla förhållanden hävdade regeringen att viss nationell rättspraxis visade att en förklaring om oberättigande på bevismässiga grunder kunde överklagas och vidare att hon kunde ha överklagat förklaringen om oberättigande eftersom överdomstolen inte angav några tydliga skäl till detta beslut och eftersom den inte behandlade hennes talan om oaktsamhet separat.

181. Sökanden hävdade att hon i det nationella målet hade åberopat statens principalansvar för föreståndaren och/eller chefen. Hon bestred också effektiviteten i de andra två rättsmedel mot staten som regeringen stödde sig på. Överdomstolens avvisande av talan om ersättning enligt grundlagen kunde inte överklagas. Statens skydd för den outtalade grundlagsenliga rätten till kroppslig integritet realiserades genom lagen om skadeståndsberättigande brott och det fanns inget särskilt förfarande för skadestånd för brott mot den grundlagsenliga rätten till kroppslig integritet. Inte heller skulle förfarandet om oaktsamhet ha varit effektivt. Hon förklarades oberättigad att fullfölja sin talan i första instans och fastän inga skäl angavs berodde detta uppenbart på att hennes bevisning inte gav stöd för ett prima facie-mål om oaktsamhet. Dock hade hon inte de resurser som behövdes för att göra den nödvändiga utredningen, vars omfattning framgick av de enorma statliga resurser som senare togs i anspråk för Ryan-kommissionens utredning och rapport (stycke 77 ovan). Ett överklagande av ett bevisgrundat utslag i överdomstolen hade inga utsikter att lyckas oavsett om man tillämpade eller inte tillämpade den rättspraxis som regeringen stödde sig på.

2. IHRC:s sakframställningar

182. IHRC ansåg inte att rättsmedlet för ersättning enligt grundlagen var effektivt. I synnerhet påpekade man att även om domstolarna i teorin hade ställt sig bakom tanken att utforma rättsmedel för påstådda brott mot grundlagsenliga rättigheter (Byrne mot Irland [1972] IR 241, s. 281 och Meskill mot Irland [1973] IR 121) så tenderade samma domstolar att undvika att ersätta befintliga lagstiftningsbaserade och sedvanerättsliga rättsmedel med ett separat system för grundlagsenliga rättsmedel så att författningsdomstolarna stödde sig på befintliga rättsmedel såsom skadeståndslagstiftning (W mot Irland (nr. 2) ([1999] 2 IR 141). IHRC hävdade att detta var precis vad som skedde i detta mål: för att bli kvitt det grundlagsenliga kravet på staten räckte det att hänvisa sökanden till ett rättsmedel rörande skada för brott mot hennes rätt till kroppslig integritet/ostördhet. Dock definierade beskaffenheten av skadeförhållandet (oaktsamhet/principalansvar) statens förpliktelser/ansvarsskyldighet snarare än den möjligen mer allmänna plikten för staten att hävda ett barns rättigheter i det offentliga utbildningssystemet. Detta gav i sin tur upphov till frågan om huruvida det privaträttsliga rättsmedlet i skadeståndslagstiftningen var lämpligt för att skydda det materiella i sökandens grundlagsenliga rättigheter, inte minst för att det privaträttsliga rättsmedlet var inriktat på statens beteende snarare än på sökandens rättigheter.

3. Rättens bedömning

183. Domstolen är inte övertygad om att regeringen har påvisat att några av rättsmedlen mot staten är effektiva i det aktuella målet.

184. För det första avvisade högsta domstolen statens principalansvar för de gärningar som utfördes av LH, som var en lekmannalärare vars lön finansierades av staten. Statens principalansvar för föreståndaren och/eller chefen, som var präster som inte avlönades av staten, måste anses ha varit ännu mindre sannolikt. I enlighet med detta konstaterade Fennelly att det inte kunde finnas något statligt ansvar för chefen eftersom han inte var anställd av staten (stycke 45 ovan).

185. För det andra skulle det för ett krav på staten gällande direkt oaktsamhet krävas ett erkännande bland annat av en relation mellan staten och sökanden som var av en sådan närhet att den gav upphov till en aktsamhetsplikt från statens sida gentemot sökanden (stycke 66 ovan). Dock framstår de konfessionella chefernas mellanställning på bekostnad av statlig kontroll på nationella skolor som oförenlig med förekomsten av en sådan aktsamhetsplikt (se också Hardiman i stycke 35 och 39 ovan).

186. För det tredje hävdade regeringen att sökanden borde ha vidhållit sitt krav på ersättning enligt grundlagen inför högsta domstolen (stycke 180 ovan). Även om högsta domstolen inte hade hänvisat henne till befintliga skadeståndsrättsmedel, som överdomstolen gjorde, har regeringen dock inte visat med relevant rättspraxis hur staten skulle kunna hållas ansvarig för ett brott mot hennes grundlagsenliga rätt till kroppslig integritet på grund av ett system som förutsattes specifikt enligt artikel 42 i grundlagen. Oavsett om denna grund åberopades korrekt eller inte inför högsta domstolen är det relevant att påpeka att Hardiman i högsta domstolen avvisade den (stycke 40 ovan).

C. Rättens slutsats

187. Av dessa skäl anser domstolen att det inte har visats att sökanden hade ett effektivt nationellt rättsmedel som var tillgängligt för henne för hennes klagomål enligt det materiella ledet i artikel 3 i konventionen. Det har följaktligen skett ett brott mot artikel 13 i konventionen. Domstolen avvisar följaktligen regeringens preliminära invändning om att detta klagomål var uppenbart ogrundat.

V. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV ARTIKEL 8 OCH ARTIKEL 2 I PROTOKOLL 1, FÖR SIG OCH I KOMBINATION MED ARTIKEL 14 I KONVENTIONEN

188. Artikel 8 lyder i relevanta delar som följer:

"1. Var och en har rätt till skydd för sitt privat/.../liv /.../

2. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt /.../ till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter."

189. Artikel 2 i protokoll nr. 1 lyder som följer:

"Ingen får förvägras rätten till undervisning. Vid utövandet av den verksamhet som staten kan ta på sig i fråga om utbildning och undervisning skall staten respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse."

190. Artikel 14 lyder i relevanta delar som följer:

Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i /.../ konvention[en] skall säkerställas utan diskriminering på någon grund /.../"

191. Sökanden klagade också i enlighet med artikel 8 på statens underlåtenhet att skydda henne mot sexuella övergrepp, stödde sig på sina sakframställningar enligt artikel 3 och tillade att statens tolkningsutrymme inte kunde minska dess ansvar för att skydda hennes fysiska integritet. Hon hävdade att de sexuella övergrepp hon utsatts för gav henne betydande problem i relationer, sexliv och äktenskap därefter. Regeringen ansåg att det inte var nödvändigt att separat bedöma klagomålet enligt artikel 8 och hävdade alternativt att det inte hade skett något brott mot denna artikel, stödde sig på sina sakframställningar enligt artikel 3 och betonade det tolkningsutrymme som staten gavs enligt artikel 8.

192. Domstolen påpekar att klagomålet enligt artikel 8 gäller samma sakförhållanden och frågor som tagits upp enligt artikel 3 och att parterna i allt väsentligt stödde sig på samma sakframställningar. Målet avser inte en särskild och separat fråga med avseende på artikel 8, såsom de specifika hem- och familjeförhållanden som sakförhållandena i det ovan anförda målet C.A.S. och C.S. mot Rumänien aktualiserade (§ 12). Övergreppens inverkan på sökandens senare liv kan i lika hög grad vara en följd av det brott mot artikel 3 som konstaterats ovan. Domstolen konstaterar att klagomålet enligt artikel 8 inte ger upphov till någon fråga som är fristående från den som redan utretts med avseende på artikel 3 i konventionen (de ovannämnda målen A. mot Storbritannien, Z och andra mot Storbritannien och E. och andra mot Storbritannien samt senast Valiuliene mot Litauen, nr. 33234/07, § 87, 26 mars 2013).

193. I fråga om artikel 2 i protokoll nr. 1 hävdade sökanden att denna artikel spelade en framträdande roll för domstolen när den fann att statens ansvar kunde utkrävas när det gäller en lärares beteende på en privatskola. Hon klagade också i enlighet med artikel 14 i kombination med artikel 8 och artikel 2 i konventionens protokoll nr. 1 eftersom staten hade accepterat ansvar och gett gottgörelse till dem som utsatts för övergrepp på en uppfostringsanstalt eller en yrkesskola men inte till dem som hade utsatts för sådan misshandel på nationella skolor. Regeringen avvisade dessa klagomål. Den hävdade bland annat att det inte hade funnits någon diskriminerande skillnad i behandling eftersom referensgrupperna inte var jämförbara: å ena sidan ett barn på en uppfostringsanstalt och en yrkesskola där staten i betydande omfattning var in loco parentis och å den andra en dagtidselev på en nationell skola som annars bodde hemma och i samhället. Vidare var påståendet att det fanns diskriminering gällande gottgörelsen konstlat och en akademisk fråga då sökanden faktiskt hade fått gottgörelse (CICT- och överdomstolsutslaget mot LH).

194. Med hänsyn till domstolens konstaterande av en överträdelse enligt artikel 3 i konventionen och de resonemang som ledde fram till detta anser den att dessa klagomål enligt artikel 2 i protokoll nr. 1 och enligt artikel 14 i konventionen enligt ovanstående beskrivning inte ger upphov till några frågor som är fristående från dem som redan utretts i enlighet med artikel 3 i konventionen.

195. Domstolen konstaterar att det inte är nödvändigt att separat utreda klagomålen enligt dessa artiklar i konventionen.

VI. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN

196. Artikel 41 i konventionen stadgar följande:

"Om domstolen finner att ett brott mot konventionen eller protokollen till denna ägt rum och om den berörda höga fördragsslutande partens nationella rätt endast till en del medger att gottgörelse lämnas, skall domstolen, om så anses nödvändigt, tillerkänna den förfördelade parten skälig gottgörelse."

A. Skadestånd

1. Parternas sakframställningar

197. Sökanden krävde EUR 223 000 för icke-ekonomisk skada: överdomstolens tilldelning på EUR 250 000 (ersättning för sveda och värk och för avsiktlig skada) minus den icke-ekonomiska CICT-tilldelningen på EUR 27 000 och med antagande av att ersättning för CICT-tilldelningen inte skulle begäras av staten. Hon hänvisade till medicinsk och psykiatrisk bevisning inför överdomstolen gällande den inverkan LH:s sexuella övergrepp hade haft på henne. Med hänsyn till övergreppens beskaffenhet, varaktighet och inverkan på henne ansåg hon att brottet mot artikel 3 måste bedömas som extremt allvarligt. Hon krävde också EUR 5 104 för ekonomiska förluster, vilket var det belopp som hon anfört inför överdomstolen och tilldelats av denna som ersättning för ekonomisk skada. Denna tilldelning avsåg tidigare och framtida utgifter för medicinsk behandling och resor samt andra utgifter som var relaterade till de sexuella övergrepp hon utsatts för. Sökanden accepterade att CICT-tilldelningen liksom de pengar som hon redan fått från LH utgjorde en delvis gottgörelse.

198. Regeringen hävdade att sökandens krav på gottgörelse för ekonomiska och icke-ekonomiska förluster inte var korrekt specificerade eller underbyggda, och den ansåg att det inte fanns något orsakssamband mellan den konstaterade överträdelsen och ett eventuellt skadestånd. Regeringen föreslog inget skadeståndsbelopp för icke-ekonomisk skada, men den ifrågasatte att sökanden stödde sig endast på överdomstolens tilldelning av skadestånd för icke-ekonomisk skada. Att förlita sig på detta var missriktat (eftersom det var en tilldelning som avsåg LH:s gärningar och inte staten) och otillräckligt (överdomstolens tilldelning bestreds inte av LH). Sökanden hade fått vissa betalningar till dags dato, hon hade tillgång till ett antal mekanismer för verkställighet gentemot LH och staten var inte ansvarig för LH:s ekonomi. Regeringen framhävde också den CICT-tilldelning som finansierats av staten och påpekade att sökanden accepterade relevansen av denna tilldelning för en eventuell tilldelning av skälig gottgörelse. Regeringen ifrågasatte också att sökanden stödde sig, i fråga om hennes ekonomiska krav till denna domstol, på överdomstolens tilldelning av ersättning för ekonomisk skada.

2. Rättens bedömning

199. Domstolen betonar på nytt att artikel 41 ger den befogenhet att tilldela den förfördelade parten den gottgörelse som den bedömer vara lämplig.

200. Om domstolen konstaterar ett brott mot en viktig konventionsrättighet som har lett till betydande smärta och lidande kan den tilldela ett belopp för icke-ekonomisk skada (till exempel El Masri mot f.d. jugoslaviska republiken Makedonien [GC], nr. 39630/09, § 269, ECHR 2012).

201. I fråga om ekonomiska förluster måste det finnas ett tydligt orsakssamband mellan den skada som hävdas och det brott mot konventionen som konstateras. En exakt beräkning av de belopp som krävs för att ge fullständig gottgörelse (restitutio in integrum) kan förhindras av den inneboende osäkerheten i den skada som härrör från överträdelsen, men en tilldelning kan göras: frågan gäller den nivå av skälig gottgörelse för både tidigare och framtida ekonomiska förluster som behöver tilldelas, en fråga som domstolen ska avgöra efter eget gottfinnande med beaktande av vad som är rimligt (E. och andra mot Storbritannien, som anförts ovan, §§ 120–121).

202. Domstolen har beaktat den bevisning som accepterats av överdomstolen gällande sökandens tidigare och framtida ekonomiska förluster (som huvudsakligen utgörs av tidigare och framtida utgifter för medicinsk och psykiatrisk behandling) samt det belopp på EUR 5 104 som tilldelats för dessa. Vidare anser domstolen mot bakgrund av den allvarliga misshandel som sökanden utsattes för att hon har lidit en icke-ekonomisk skada som inte kan gottgöras tillräckligt genom konstaterandet av ett brott mot konventionen. Även om en åtskillnad måste göras mellan de tilldelningar som gjorts nationellt och inte avser statens ansvar och det aktuella klagomålet som är inriktat på statens ansvar anser domstolen att det vid en tilldelning enligt artikel 41 måste tas hänsyn till överdomstolens tilldelning (EUR 305 104 totalt) liksom i vilken utsträckning detta belopp har betalats och kommer att betalas av LH. Hänsyn måste också tas till det CICT-belopp som betalats ut till sökanden (EUR 53 962,24), under förutsättning att det inte behöver återbetalas. Båda tilldelningarna hade ekonomiska och icke-ekonomiska element.

203. Med hänsyn till den ekonomiska ersättning som sökanden hittills har fått och mot bakgrund av osäkerheten gällande framtida betalningar från LH har domstolen beslutat att tilldela en klumpsumma för ekonomisk och icke-ekonomisk skada. På grundval av en skälighetsbedömning tilldelar domstolen därför beloppet EUR 30 000 totalt för ekonomiska och icke-ekonomiska förluster, plus all skatt som kan debiteras.

B. Kostnader och utgifter

204. Sökanden krävde EUR 355 039,38 för kostnaderna och utgifterna för de nationella förhandlingarna: hon hade inte rättshjälp och respektive part måste täcka sina egna kostnader och utgifter.

205. Regeringen invände mot detta krav och betonade i synnerhet att kravet inte var korrekt specificerat, detaljerat eller anfört enligt vad som krävdes i domstolens praktiska anvisning och rättspraxis. Den hävdade bland annat att frågorna som behandlades av denna domstol redan hade behandlats av överdomstolen så tidigt som i mars 2004, så att senare rättsliga utgifter inte nödvändigtvis uppkom. Regeringen accepterade att kostnaderna och utgifterna för talan i överdomstolen fram till mars 2004 uppgick till EUR 75 000.

206. Sökanden krävde också också EUR 115 730,50 för kostnaderna och utgifterna i konventionsförfarandena. Regeringen accepterade de anförda resekostnaderna för förhöret i den stora kammaren (EUR 3 606,96) men ansåg i övrigt att detta krav var alltför stort och ansåg dessutom att det varken var korrekt underbyggt eller tillräckligt detaljerat.

207. Domstolen erinrar om sin etablerade rättspraxis med innebörden att en sökande har rätt till ersättning för kostnader och utgifter i den utsträckning det har visats att dessa faktiskt och med nödvändighet har uppkommit och är beloppsmässigt rimliga (till exempel X och andra mot Österrike [GC], nr. 19010/07, § 163, 19 februari 2013). I enlighet med regel 60 § 2 i domstolens arbetsordning måste specifika beskrivningar för alla krav inges, annars kan domstolen avvisa kravet helt eller delvis (A, B och C mot Irland [GC], nr. 25579/05, § 281, ECHR 2010).

208. Domstolen påpekar att regeringen accepterade beloppet EUR 75 000 som rimligt för kostnader och utgifter för överdomstolen. Det stämmer också att domstolen har godkänt sökandens senare överklagande till högsta domstolen som svar på regeringens preliminära invändningar. Dock är betydande delar av de fakturerade kostnaderna och utgifterna gällande högsta domstolen och de senare konventionsförfarandena obekräftade, särskilt när det gäller hur många timmar de juridiska ombuden och advokaterna har arbetat med specifika uppgifter samt deras timtaxor.

209. Med hänsyn till parternas inlagor och på grundval av en skälighetsbedömning tilldelar domstolen EUR 85 000 totalt, plus all skatt som kan debiteras, för kostnaderna och utgifterna för de nationella förhandlingarna och konventionsförfarandena.

C. Dröjsmålsränta

210. Domstolen anser det lämpligt att dröjsmålsräntan baseras på Europeiska centralbankens utlåningsränta, med ett tillägg på tre procentenheter.

AV DESSA SKÄL BESLUTAR DOMSTOLEN FÖLJANDE:

1. Domstolen avvisar:

(a) med elva röster mot sex regeringens preliminära invändningar att sökanden inte hade uttömt nationella rättsmedel och inte hade ingett ansökan inom tidsgränsen på sex månader,

(b) med tolv röster mot fem regeringens preliminära invändning att sökanden hade förlorat sin offerstatus.

2. Domstolen förenar med grunderna med fjorton röster mot tre regeringens preliminära invändning att klagomålen är uppenbart ogrundade.

3. Domstolen fastslår med elva röster mot sex att det har skett en överträdelse av den materiella aspekten av artikel 3 i konventionen gällande statens underlåtenhet att uppfylla sin förpliktelse att skydda sökanden och avvisar följaktligen regeringens invändning att detta klagomål var uppenbart ogrundat.

4. Domstolen fastslår med elva röster mot sex att det har skett en överträdelse av artikel 13 i kombination med den materiella aspekten av artikel 3 i konventionen genom avsaknaden av ett effektivt rättsmedel gällande statens underlåtenhet att uppfylla sin förpliktelse att skydda sökanden och avvisar följaktligen regeringens invändning att detta klagomål var uppenbart ogrundat.

5. Domstolen fastslår enhälligt att det inte har skett någon överträdelse av proceduraspekten av artikel 3 i konventionen.

6. Domstolen fastslår enhälligt att det inte är nödvändigt att separat utreda klagomålen enligt artikel 8 eller enligt artikel 2 i protokoll nr. 1, varken för sig eller i kombination med artikel 14 i konventionen.

7. Domstolen fastslår med elva röster mot sex:

(a) att den svarande staten inom tre månader ska betala följande belopp till sökanden:

(i) EUR 30 000 (trettiotusen euro), plus all skatt som kan debiteras, för ekonomisk och icke-ekonomisk skada, och

(ii) EUR 85 000 (åttiofemtusen euro), plus all skatt som kan debiteras, till sökanden för kostnaderna och utgifterna för de nationella förhandlingarna och konventionsförfarandena,

(b) att räknat från utgången av den ovannämnda perioden på tre månader fram till betalning enkel ränta ska läggas till de ovanstående beloppen enligt en räntesats som är lika med Europeiska centralbankens utlåningsränta under dröjsmålsperioden plus tre procentenheter.

8. Domstolen avslår enhälligt återstoden av sökandens krav på skälig gottgörelse.

Utfärdat på engelska och på franska och avkunnat vid ett offentligt sammanträde i byggnaden för Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i Strasbourg den 28 januari 2014.

Michael O’BoyleDean Spielmann
              ställföreträdande registratorordförande

I enlighet med artikel 45 § 2 i konventionen och regel 74 § 2 i domstolens arbetsordning bifogas följande särskilda yttranden till detta domslut:

(a) instämmande yttrande från domaren Ziemele

(b) gemensam delvis reservation från domarna Zupančič, Gyulumyan, Kalaydjieva, De Gaetano och Wojtyczek

(c) delvis reservation från domaren Charleton.

D.S.
M.O’B.

INSTÄMMANDE YTTRANDE FRÅN DOMAREN ZIEMELE

1. Jag instämmer i majoritetens åsikt i detta mål. Min avvikande åsikt gäller bara resonemanget, mer specifikt stycke 143, där en beskrivning ges av den metod som använts för att analysera sakförhållandena och parternas sakframställningar. Detta mål aktualiserar frågan om den långsiktiga tillämpningen av konventionen. På senare tid har domstolen allt oftare ställts inför denna fråga (se till exempel Varnava och andra mot Turkiet [GC], nr. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 och 16073/90, ECHR 2009, och S. H. och andra mot Österrike [GC], nr. 57813/00, § 84, ECHR 2011 (i det senare fallet, se också den gemensamma reservationen från domarna Tulkens, Hirvelä, Lazarova Trajkovska och Tsotsoria), se också Janowiec och andra mot Ryssland [GC], nr. 55508/07 och 29520/09, 21 oktober 2013). Det är verkligen hög tid att domstolen beaktar tidsfrågan och bemödar sig att tydligt förklara sin metodik för den långsiktiga tillämpningen av konventionen.

2. De händelser som gav upphov till de nationella förhandlingarna och därefter förfarandena i Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna utspelades 1973. De nationella förhandlingarna inleddes 1998 och sökanden ingav ett klagomål till Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna 2009. I samband med detta hävdade regeringen ganska naturligt att "[d]et var av grundläggande betydelse att bedöma frågan om statens presumtiva vetskap utan att ha facit i hand: år 1973 saknades nästan helt medvetenhet om risken för övergrepp på barn, och standarder kunde inte i efterhand användas för det tidiga 1970-talet på grundval av dagens ökade kunskap och standarder" (se stycke 133 i domslutet).

3. Domstolen beslutar att hantera frågan om den långsiktiga tillämpningen av konventionen på följande sätt: "Domstolen måste, som regeringen betonade, bedöma ett eventuellt relaterat statligt ansvar med utgångspunkt från 1973 års sakförhållanden och standarder, och särskilt bortse från medvetenheten i dagens samhälle om risken för sexuella övergrepp på minderåriga i utbildningssammanhang /.../" (stycke 143). Det bör noteras att det finns två linjer i regeringens argument. Först säger regeringen att kunskapen och medvetenheten om frågan om övergrepp på barn har ökat betydligt sedan den tiden. Sedan säger den att [rättsliga] standarder inte kan tillämpas retroaktivt. Faktum är att båda argumenten är helt korrekta. Domstolens uppgift är dock att fastställa vilka de rättsliga standarderna var 1973. Domstolen gör också detta. Det domstolen inte tar upp är den allmänt accepterade utvecklingen av de tillämpliga standarderna. Inte heller förklarar domstolen varför utvecklingen av standarder inte bör granskas eftersom det är skillnad, som just påpekats, mellan en ökad medvetenhet och utvecklingen av rättsliga standarder. Det är i detta avseende jag anser att stycke 143 är ofullständigt.

4. Vidare rimmar domstolens följande argument om Irlands förpliktelser 1973 inte särskilt väl med den hållning som intas. Till exempel, även om de två internationella konventioner om mänskliga rättigheter som domstolen hänvisar till antogs 1966, undertecknade Irland dem 1973 och ratificerade dem ännu senare, 1989 (se stycke 147). Det kan också sägas att den rättspraxis som åberopas också antogs efter händelserna i detta mål (se stycke 147). Dessa svårigheter har ett direkt samband med det tillvägagångssätt som valts av majoriteten i detta mål.

5. Innan jag förklarar vilket tillvägagångssätt som borde ha använts behövs några inledande klargöranden. För det första är detta inte ett mål i vilket domstolens domsrätt ratione temporis står på spel (se däremot Janowiec, som anförts ovan). År 1973 hade Irland ratificerat konventionen och därmed var artikel 3 tillämplig. Det står också klart att den behandling som sökanden utsattes för när hon gick i låg- och mellanstadieskola stred mot artikel 3 vid denna tid. Den enda omtvistade frågan är om Irland var eller inte var skyldigt att införa mekanismer och säkerhetsåtgärder som åtminstone skulle ha minimerat risken för övergrepp på barn på inrättningar för låg- och mellanstadieutbildning vid denna tid. I fråga om detta har den irländska regeringen två argument. För det första, hävdar den, fanns det en adekvat mekanism. För det andra var det en historisk tradition i Irland att låg- och mellanstadieskolor drevs av den katolska kyrkan och det var inget fel med detta system i sig, och under alla förhållanden kunde inte staten hållas ansvarig för avsaknaden av kunskap om de risker som systemet skulle kunna innebära.

6. Jag instämmer verkligen med majoriteten i att det i enlighet med den grundläggande principen för den intertemporala lagstiftningen krävs att olagligheten i en gärning bedöms mot bakgrund av den lagstiftning som är tillämplig vid den tid då händelserna utspelades. Dock är det ett faktum att lagstiftningen inte är statisk. Den utvecklas. International Law Commission (ILC) gjorde i sin kommentar till artikelutkast 13 med hänvisning till ICJ:s rådgivande yttrande i Namibia-målet följande påpekande: "En möjlig förutsättning [för den grundläggande regeln om intertemporal lagstiftning] gäller den fortlöpande tolkningen av förpliktelser /.../ . Men den intertemporala principen innebär inte att konventionsförordningar ska tolkas som fixerade i tiden. En utvecklingspräglad tolkning av konventionsförordningar är tillåten i vissa fall, men detta har inget att göra med principen om att en stat bara kan hållas ansvarig för brott mot en förpliktelse som gällde för denna stat vid tiden för dess handling" (se ILC Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, med kommentarer, 2001).

7. I målet om domsrättsimmunitet för staten (Tyskland mot Italien) gällde en av frågorna om de italienska domstolarna hade rätt enligt internationell rätt att neka Tyskland immunitet för de gärningar som begicks av dess väpnade styrkor under andra världskriget. Internationella domstolen beslutade att dessa gärningar inte omfattades av dess domsrätt ratione temporis. Med avseende på de italienska domstolarnas beslut som fattades mycket senare och därmed kom att omfattas av dess domsrätt ratione temporis gjorde dock ICJ följande uttalande: "Domstolen måste ändå ställa frågan om huruvida den internationella sedvanerätten har utvecklats till den punkt där en stat inte har rätt till immunitet vid allvarliga brott mot lagstiftningen om mänskliga rättigheter eller lagstiftningen om väpnade konflikter” (se ICJ, Domsrättsimmunitet för staten (Tyskland mot Italien: intervention av Grekland), domslut av den 3 februari 2012, § 83, kursivering tillagd).

8. Jag har redan påpekat att LH:s beteende 1973 tydligt stred mot artikel 3 i konventionen av skälet att Irland i enlighet med artikel 1 var skyldigt att se till att barn inom dess territorium inte utsattes för misshandel i strid mot artikel 3 i konventionen. Det fanns utan tvekan en allmän förpliktelse. När det gäller dess detaljerade tillämpning är det absolut så att det med tiden inhämtas mer kunskap om hur man ska hantera problemet med övergrepp på barn mer effektivt. Tidsfaktorn är viktig när det gäller att göra förbättringar och eliminera luckor. Samtidigt finns det inget när det gäller barnets rättigheter, som nu särskilt regleras av 1989 års FN-konvention om barnets rättigheter, som visar att någon ny eller särskild förståelse för barns utsatthet har har uppstått på senare år. Det är sant att vissa viktiga förtydliganden har gjorts, särskilt de som utvecklats inom ramverket för kommittén för barnets rättigheter, och i detta avseende kan det sägas att lagstiftningen har utvecklats, men det skedde ingen egentlig utveckling av nya rättigheter eller allmänna förpliktelser att realisera dessa rättigheter under den period som det aktuella målet avser. I 1958 års deklaration om barnets rättigheter sades följande: "Barnet ska få särskilt skydd och ska ges möjligheter och medel, rättsliga och andra, att kunna utvecklas fysiskt, själsligt, moraliskt, andligt och socialt på ett hälsosamt och normalt sätt och under fredliga och värdiga förhållanden. Vid antagandet av lagar i detta syfte ska barnets bästa sättas främst."

9. Åtminstone sedan 1958 har barn identifierats som en grupp som behöver särskild uppmärksamhet, och principen om barnets bästa som ledstjärna för utvecklandet av mekanismer för skyddet av barn har formulerats (se vidare stycke 93 i domslutet). Jag anser att det skulle ha varit relevant för domslutets syften att hänvisa till utvecklingen efter 1973 inom den internationella människorättslagstiftningen för att visa att den bakomliggande principen har upprätthållits och har gett upphov till en detaljerad uppsättning förslag på hur man ska säkerställa barnens rättigheter. Det står helt klart att principen som sådan och den relaterade förpliktelsen inte är några nyheter. Domstolen tillämpar dem inte retroaktivt. Lagstiftningen har utvecklats och har blivit mer detaljerad samtidigt som den allmänna förpliktelsen fortfarande är densamma. Området för skydd av barn mot övergrepp stämmer perfekt överens med det undantag som ILC hänvisar till, och ICJ:s yttrande i Namibia-målet är rätt analogi att följa. Man bör komma ihåg att Sydafrika i dessa förfaranden hävdade att det mandatsystem som skapades under ledning av Nationernas förbund inte innebar någon förpliktelse att till slut ge kolonierna självständighet (se Namibia (Sydvästafrika), rådgivande yttrande, ICJ-rapporter 1971, § 50). ICJ utredde beskaffenheten av det mandatsystem som antogs på Nationernas förbunds tid och bestred den sydafrikanska tolkningen. Man påpekade vidare att "[h]ändelser efter antagandet av de aktuella instrumenten också bör beaktas" (§ 51). ICJ:s slutliga uttalande om hur utvecklingen av relevanta rättsliga begrepp ska beaktas lyder som följer: "Alla dessa överväganden har ett nära samband med domstolens utvärdering av det aktuella målet. Domstolen beaktar den primära nödvändigheten av att tolka ett instrument i enlighet med parternas syften vid den tid då det slutfördes, men måste ta hänsyn till det faktum att de begrepp som används i artikel 22 i konventionen – ‘de krävande förhållandena i den moderna världen’ och de aktuella folkens ‘välbefinnande och utveckling’ – inte var statiska utan per definition var stadda i utveckling, vilket också därför gällde begreppet det ‘heliga värvet’. Konventionens parter måste följaktligen anses ha accepterat dem som sådana. Det är därför domstolen inför 1919 års institutioner måste beakta de förändringar som har skett under det mellanliggande halvseklet, och dess tolkning kan inte förbli opåverkad av lagstiftningens följande utveckling, genom Förenta nationernas stadga och genom sedvanerätten. Vidare måste ett internationellt instrument tolkas och tillämpas inom ramverket för hela det rättssystem som var det förhärskande vid tolkningstillfället [kursivering tillagd]. Inom det område som de aktuella förfarandena gäller har de senaste femtio åren, som påpekats ovan, inneburit viktiga förändringar. Inför dessa förändringar råder det knappast något tvivel om att det slutliga målet med det heliga värvet var de berörda folkens självbestämmande och oberoende" (§ 53).

10. Det råder knappast något tvivel om att förbudet mot misshandel var tillämpligt på små barn i de fördragsslutande staterna vid den tid då konventionen antogs samt 1973. Förpliktelser är per definition ett föränderligt begrepp, just i samband med utvecklingen av förståelse och medel. I fråga om mänskliga rättigheter, liksom i fråga om självbestämmande, har viktiga förändringar skett före och efter 1973. Dessa förändringar borde ha beaktats av domstolen vid tolkningen av förpliktelserna enligt artikel 3 i detta mål. Ett genomgripande test av intertemporal lagstiftning skulle ha varit lämpligt i detta domslut.

11. Slutligen åberopade parterna inte några argument gällande principen att konventionen är ett levande instrument. För att klargöra vad jag menar måste jag dock kortfattat åberopa denna princip. Det är viktigt att skilja mellan den långsiktiga tillämpningen av konventionen i situationer där det står klart att konventionsförpliktelsen var tillämplig under omständigheterna i målet, som i det aktuella målet, och en sådan tolkning av konventionsartiklarna som får den avsedda rättigheten att omfatta nya element som uppenbart inte fanns när konventionen utformades (se till exempel Demir och Baykara mot Turkiet [GC], nr. 34503/97, ECHR 2008). Jag utesluter inte möjligheten att det ibland kan ske en viss sammanblandning i domstolens rättspraxis av dessa principer, och det är ganska uppenbart att domstolen måste skapa större tydlighet när det gäller dess val av tillämplig metodisk princip vid avgörande av det mål den behandlar. Det är tydligt att vi i det aktuella målet inte har att göra med principen om konventionen som ett levande instrument eller med en retroaktiv tillämpning av konventionen. Detta är ett mål som handlar om en utvärdering av statens långsiktiga uppfyllande av sina förpliktelser.

GEMENSAM DELVIS RESERVATION FRÅN DOMARNA ZUPANČIĆ, GYULUMYAN, KALAYDJIEVA, DE GAETANO OCH WOJTYCZEK

1. Det aktuella målet handlar om statens ansvar för skyddet av barn mot sexuella övergrepp begångna av en lärare på 1970-talet. Liksom våra kollegor som röstade för en majoritetsdom anser vi att sexuella övergrepp på barn är ett typiskt exempel på omänsklig behandling enligt artikel 3 och vi är också överens om att stater är skyldiga att vidta nödvändiga åtgärder för att skydda barn mot sådana övergrepp.

2. Liksom majoriteten har vi förståelse för sökandens lidande på grund av det hon har fått gå igenom. Hon utsattes för sexuella övergrepp av en gift lekmannalärare (LH, som också var skolans rektor) under musiklektioner som hölls i hans klassrum från början till mitten av 1973, vid en tid då hon var nio år gammal. Vid denna tid kände varken hon eller hennes föräldrar till de klagomål från föräldrar till andra offer för sexuella övergrepp (utförda av samma lärare) som framförts till chefen för skolan. Av senare vittnesmål framgick att andra föräldrar i september 1973 hade uppmärksammat sökandens föräldrar på vissa "svårigheter" som hade att göra med den nämnda läraren, och att föräldern till ett barn hade klagat hos Ó (de facto-chefen) på att LH hade utsatt hennes barn för sexuella övergrepp 1971. Efter ett föräldramöte under ledning av Ó sjukskrev sig LH. I september 1973 slutade han sin tjänst (se stycke 14 till 17 i domslutet).

3. Det är ett obestritt faktum att varken föräldrarna, offren eller chefen för skolan rapporterade ovannämnda sakförhållanden till polisen eller till någon offentlig myndighet förrän 1995 – över tjugo år efter händelserna. Inte heller gjorde sökanden det efter att ha uppnått myndighetsålder 1985. Sökanden reagerade först 1996 – när hon blev kontaktad av polisen vid en utredning av ett klagomål 1995 från en annan tidigare elev på Dunderrows nationella skola. I detta sammanhang är det viktigt att understryka att sökandens klagomål på övergrepp utförda av en privat part om det hade ingetts till domstolen innan 1995 och utan att först ha tagits upp med en nationell myndighet skulle ha förklarats otillåtligt på grund av försening och/eller på grund av underlåtenhet att uttömma nationella rättsmedel (artikel 35 i konventionen).

4. De irländska myndigheterna reagerade så snart de fick kännedom om övergreppen. Det har inte bestritts att det i den irländska lagstiftningen vid tiden för händelserna fanns tilltänkta brottspåföljder för gärningsmän som begick sexuella övergrepp på barn samt rättsmedel för gottgörelse till offren, och detta oavsett i vilket sammanhang brottet begicks. Efter vittnesmålen till polisen ett tjugotal år efter händelserna åtalades LH för 386 brottsliga gärningar, han erkände sig skyldig till ett urval på tjugoen åtalspunkter och dömdes till fängelsestraff. År 1998 ingav sökanden en ansökan till Criminal Injuries Compensation Tribunal. Hon fick till slut 53 962,24 euro (EUR). År 2002 accepterade hon detta belopp och förband sig enligt standardpraxis att göra en återbetalning till tribunalen med andra eventuella ersättningar från andra källor mottagna för samma skada (se stycke 21). Sökanden väckte också civilrättslig talan mot LH, utbildnings- och vetenskapsministern, statsåklagaren och irländska staten, och den 24 oktober 2006 avkunnades en tredskodom mot LH till hennes förmån, med ett totalt ersättningsbelopp på EUR 305 104. LH:s undervisningstillstånd drogs in av utbildningsministern enligt regel 108 i 1965 års regler för de nationella skolorna.

5. Det finns inget som tyder på att dessa åtgärder inte var tillämpliga eller inte kunde ha vidtagits tidigare. Om liknande straff- eller civilrättsliga förfaranden hade inletts på 1970-talet eller 1980-talet skulle de klagomål som ingetts till denna domstol ha förklarats otillåtliga på grundval av att sökanden inte längre hade offerstatus.

6. Vi kan inte nog betona det faktum att klagomålen på statens otillräckliga skydd och otillräckliga förhindrande av övergrepp kunde granskas av denna domstol endast som ett resultat av myndigheternas snabba respons på rapporter om övergrepp som begåtts över tjugo år efter händelserna. Det är verkligen tveksamt om en sådan snabb och effektiv respons skulle ha varit lika tillgänglig i alla konventionens statsparters respektive rättssystem, och om förseningen inte genom preskription skulle ha förhindrat andra nationella myndigheter att vidta de åtgärder som beskrivits ovan som en reaktion på klagomål. Enligt vår mening utgjorde dessa åtgärder ett tillräckligt skydd för sökandens rättigheter enligt artikel 3 i konventionen. Det faktum att en lämplig och snabb reaktion kom i målet först efter 1995 – trots fördröjningen på tjugo år – kan inte på ett legitimt sätt göras till ett nunc pro tunc-analysinstrument i syfte att förklara klagomålen mot den svarande staten tillåtliga. Detta är skälen till att vi inte instämmer med majoriteten i frågan om klagomålens tillåtlighet.

7. Vi kan dessvärre inte heller följa majoriteten i dess analys och slutsatser om omfattningen av statens positiva förpliktelser i omständigheterna i det aktuella målet. Dessa positiva förpliktelser måste tolkas med lämpligt beaktande av de olika värden och rättigheter som skyddas av konventionen. Enligt inledningen till konventionen upprätthålls grundläggande friheter bäst i en effektiv politisk demokrati. I tanken om ett demokratiskt samhälle ingår begreppet subsidiaritet. Ett demokratiskt samhälle kan blomstra endast i en stat som respekterar subsidiaritetsprincipen och låter de olika sociala aktörerna själva reglera sina aktiviteter. Detta gäller också utbildningsområdet. I lagstiftningen för privatutbildningen ska det finnas respekt för privatskolornas legitima självständighet. I artikel 2 i protokoll nr. 1 garanteras föräldrarnas rätt att ombesörja utbildning och undervisning i enlighet med sina egna religiösa och filosofiska övertygelser. Det står klart att den demokratiska staten måste respektera föräldrarnas val av utbildning liksom föräldrarnas primära ansvar för sina barns utveckling och välbefinnande.

8. Tolkningen av konventionen och förståelsen för omfattningen av de förpliktelser den innebär för staten har utvecklats betydligt sedan konventionen trädde i kraft. Detta betyder att de relevanta sakförhållandena från 1973 kanske inte på ett legitimt sätt kan utredas i enlighet med standarder som uppkommit därefter. Dessa sakförhållanden bör bedömas mot bakgrund av konventionen som den tolkades vid denna tid och mot bakgrund av den internationella rätt som gällde vid denna tid. Samma princip gäller för statens förpliktelser. Omfattningen av statens förpliktelser 1973 bör bedömas mot bakgrund av den internationella rätt som gällde vid denna tid. I fråga om detta försöker majoriteten visa (enligt vår mening, och med all respekt, på ett ansträngt sätt) att en positiv förpliktelse att skydda, och förhindra misshandel av, barn i skolan genom ett lämpligt regelverk som uppmuntrar till klagomål utan tvekan var etablerad enligt konventionen 1973. Det finns dock ingen relevant rättspraxis som ger stöd för denna uppfattning. Målet ”angående vissa aspekter av lagarna om användningen av språk inom utbildningen i Belgien” (23 juli 1968, serie A. nr 6) gäller en helt annan fråga och typ av idéer, nämligen "rätten att få utbildning på det nationella språket eller på ett av de nationella språken, allt efter omständigheterna", och är inte relaterat till barns rätt till skydd mot misshandel. Alla de andra mål som anförs i det aktuella domslutet avgjordes många år efter övergreppen på sökanden 1973.

9. Vi instämmer inte i den retroaktiva tillämpningen av dagens uppfattning om statens positiva förpliktelser på en situation som rådde för ett fyrtiotal år sedan. Det är kafkaartat att klandra de irländska myndigheterna för att de vid den aktuella tiden inte levde upp till krav och standarder som utvecklats gradvis genom domstolens rättspraxis först under de följande årtiondena.

10. Utan att kunna anföra relevant rättspraxis från perioden före 1973 hänvisar majoriteten vidare till olika internationella deklarationer och fördrag (se stycke 91 till 95). En korrekt analys av de instrument som avsåg barns rättigheter visar att det fanns stora brister i skyddet för barn enligt internationell rätt innan ikraftträdandet av 1989 års konvention om barnets rättigheter. De anförda deklarationerna innehåller allmänna principer för skydd av barn, som saknar precision och inte är bindande. Vid den aktuella tiden föredrog stater icke-bindande instrument framför fördrag som innebar rättsliga förpliktelser för dem. Vidare undertecknades den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter och den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, som innebär bestämda rättsliga förpliktelser för stater, av Irland den 1 oktober 1973 och ratificerades först 1989. Därför kan inga av de internationella instrument som anförs av majoriteten ses som relevanta för bedömningen av Irlands ansvar i det aktuella målet.

11. Även om man antar att dagens standarder som etablerats genom domstolens rättspraxis skulle kunna vara tillämpliga på händelser 1973 kan vi inte följa majoriteten när det gäller omfattningen av statens positiva förpliktelser. När det gäller detta kräver denna domstols nuvarande rättspraxis ett antagande och en effektiv verkställighet av strafflagar som straffbelägger privata parters sexuella övergrepp på minderåriga som en positiv förpliktelse för lämpligt skydd mot behandling i strid mot artikel 3 utförd av privata parter (se bland annat X och Y mot Nederländerna, 26 mars 1985, §§ 23–24, serie A nr. 91 och M.C. mot Bulgarien, nr. 39272/98, § 153, ECHR 2003‑XII) samt lämplig civilrättslig ansvarsskyldighet och gottgörelse. Det är obestritt att det fanns ett tilltänkt sådant skydd i den irländska lagstiftningen och att det gavs så snart myndigheterna fick den nödvändiga informationen.

12. Majoriteten kombinerar eller snarare sammanblandar dock utredningen av statliga myndigheters ansvar enligt artikel 3 i konventionen att ge skydd mot misshandel utförd av privata parter med ett förmodat ansvar som uppkommer enligt artikel 2 i protokoll nr. 1 att utreda "risken för misshandel i utbildningssammanhang", och drar slutsatsen att det fanns en specifik förpliktelse att förhindra risken för misshandel i utbildningssammanhang (se stycke 162). Detta utökar omfattningen av dessa förpliktelser enligt konventionen på ett sådant sätt att de inte längre är förutsägbara.

13. Genom denna slutsats verkar majoriteten basera sin faktaanalys på flera oberättigade antaganden.

(i) Det första av dessa antaganden är att sökandens lidande inte var resultatet av en privatpersons oförutsägbara brottsliga handlingar, utan av någon inneboende risk för sådan behandling som uppstod i utbildningssammanhanget. Olyckligtvis sker olika slags övergrepp på barn både i privata och offentliga sammanhang. Även om vi håller med om att barn måste ha ständigt och särskilt skydd av staten är vi inte övertygade om att risken för sådana övergrepp med nödvändighet är förbunden med eller är högre i utbildningssammanhang, eller om att sådana gärningar med nödvändighet är mer synliga om de begås (om än i hemlighet) i en skola än om de begås i familjesammanhang.

(ii) Det andra oberättigade antagandet är baserat på ett sakförhållande som majoriteten verkar fästa särskilt stor vikt vid, nämligen att den svarande staten hade "avstått" sitt ansvar för utbildningen av barn på nationella skolor till en privat aktör – den katolska kyrkan. Vi kan inte se något orsakssamband mellan detta den svarande statens val och antalet sexuella övergrepp utförda av lärare, eller kännedom om dessa, på statligt drivna skolor i jämförelse med skolor som drivs av privata aktörer. I avsaknad av klagomål kommer myndigheterna att förbli lika ovetande om denna risk och/eller underlåtenheten att rapportera sådana övergrepp.

(iii) Det tredje oberättigade antagande på grundval av vilket våra kollegor drar slutsatsen att ytterligare specifika positiva förpliktelser uppstod i utbildningssammanhang är deras åsikt att "staten hade kännedom" (stycke 162) om den angivna inneboende risken i utbildningssammanhang 1973. Detta antagande är särskilt farligt då det antyder inte bara att den påstått inneboende risken var känd för myndigheterna, utan också att myndigheterna då de hade kriminaliserat gärningarna vid den aktuella tiden "borde ha haft kännedom" om risken oaktat avsaknaden av klagomål. Detta oberättigade antagande verkar man ha gjort genom att med facit i hand ha kombinerat tjugohundratalets nivå av social medvetenhet om övergrepp på barn med resultaten av rapporter om sådana övergrepp på slutna institutioner ända tillbaka till 1930-talet, liksom med studier och analyser som gjorts på 1980-talet och 1990-talet. Vi finner det nödvändigt att skilja mellan den information som var tillgänglig för de nationella myndigheterna 1973 och det som var tillgängligt för det irländska samhället efter mitten av 1980-talet som ett resultat av ex post facto-studier av sexuella övergrepp på barn i Irland. Carrigan-rapporten från 1931 (se stycke 69 till 72) och Cussen- och Kennedy-rapporterna (se stycke 74) verkar ha varit de enda källor till offentlig information som fanns och var tillgängliga 1973. De gällde främst övergrepp på barn som inte stod under föräldrarnas omsorg och kontroll på slutna institutioner – en situation som var uppenbart och fundamentalt olik omständigheterna i det aktuella målet (om än lika motbjudande och beklagligt nog fortfarande aktuell i många delar av världen).

(iv) Det var först "[e]fter offentliggöranden och debatter i slutet av 1980-talet och i början av 1990-talet" (stycke 75) som Irlands premiärminister den 11 maj 1999 i ett uttalande gav "en uppriktig och mycket senkommen ursäkt till offren för övergrepp mot barn för [den] kollektiva underlåtenhet[en] att ingripa, att uppdaga deras smärta, att komma till deras räddning". En närmare granskning av resultaten av de därefter beställda utredningarna visar att dessa inte nödvändigtvis är relevanta för omständigheterna i det aktuella målet, som avser gärningar utförda av en lekmannalärare på en öppen skola – en sak som de anförda rapporterna inte säger så mycket om. Dock visar dessa rapporter att "[s]amtidigt som de religiösa myndigheterna /.../ [minimerade] risken för offentliggörande [på de slutna institutionerna, det vill säga på uppfostringsanstalter och yrkesskolor] /.../ hade [de] rapporterat klagomål om sexuella övergrepp på elever utförda av lekmän till polisen” (stycke 78). Vi kan inte förstå varför samma sak inte rimligen i princip kunde förväntas i fråga om de öppna nationella skolorna – detta i kontrast till majoritetens konstaterande att "avståendet" av statligt ansvar för utbildning hade samband med Dunderrow-skolchefens underlåtenhet. I detta avseende verkar de efterföljande anförda rapporterna bara bekräfta en hög sannolikhet för rapportering av lekmannaförövare. Rapporterna visar också att "[p]olisen hade åtalat pedofiler ganska flitigt, men det faktum att de flesta sexualbrott inte anmäldes tydde på att sådana brott utgjorde ett allvarligt problem under 1900-talet i Irland /.../ brottmålsdomstolsarkiven visade på ‘en jämn och hög nivå av sexualbrott riktade mot unga pojkar och flickor’" och att "[ä]ven om de flesta av dessa fall inte rapporterades i medierna /.../ [hade] polisen stor samtida kunskap om förekomsten av sådana brott" (stycke 82). Vad vi kan se bekräftar detta bara att klagomål, när de framfördes, och rapportering av sådana gärningar följdes av lämpliga åtgärder. Det faktum att man i en av dessa rapporter också hänvisade till ett visst enskilt fall av underlåtenhet att reagera på klagomål på en lekmannalärare (som beskrivs som "en serieförövare av sexuella och fysiska övergrepp") (stycke 79) styrker bara normen, nämligen att de statliga myndigheterna när de fick rapporter alltid reagerade snabbt och korrekt.

(v) Vår slutsats är därför att det inte har bevisats att det irländska samhället, eller de irländska myndigheterna, hade kännedom om eller borde ha haft kännedom om en inneboende risk för övergrepp på barn i (de öppna) nationella skolorna i mitten av 1970-talet. Vidare finns det vad vi vet inga sociala studier som visar att denna risk är högre i skolor än någon annanstans (förutom på slutna institutioner), och inget har uppgetts som visar att det finns en skillnad i risk mellan offentligt drivna och privat drivna (öppna) skolor. Vi beklagar att majoriteten i fråga om detta inte tillräckligt beaktade ett sakkunnigutlåtande (§ 83) om att det "innan mitten av 1980-talet ‘inte [fanns] någon större medvetenhet bland yrkespersoner eller andra vuxna om ordet övergrepp eller möjligheten därav’ och att det var ‘mycket viktigt att varken gå i fällan att, eller på ett överdrivet sätt’ bedöma denna period efter dagens normer".

(vi) Dessa oberättigade antaganden ledde till en retroaktiv utvidgning av staters positiva förpliktelser, genom tillämpning av standarder långt utöver både 1973 års och dagens standarder.

14. I Osman mot Storbritannien (28 oktober 1998, rapporter om domslut och beslut 1998‑VIII) krävde domstolen att "det måste fastställas på ett för den övertygande sätt att myndigheterna kände till eller borde ha känt till vid den aktuella tiden att det fanns en stor och omedelbar risk för livet för en eller flera identifierade enskilda personer genom en tredje parts brottsliga handlingar och att de underlät att vidta åtgärder inom sin befogenhet som enligt en rimlighetsbedömning kan ha förväntats upphäva denna risk" (§ 116 i domslutet, kursivering tillagd). Domstolen ansåg att det räckte att en sökande bevisade att myndigheterna inte hade gjort allt som rimligen kunde förväntas av dem för att undvika en stor och omedelbar risk för livet som de hade eller borde ha haft kännedom om. Ända sedan Osman har domstolen sagt att en positiv förpliktelse att förhindra dödsfall bara uppkommer under de särskilda omständigheterna av överhängande och känd livsfara. På senare tid, och i fråga om artikel 3, har domstolen krävt att en stat ska vidta alla åtgärder som rimligen kan förväntas "för att förhindra stora och omedelbara risker" för utsatta personer (se till exempel gällande fångar, D.F. mot Lettland, nr. 11160/07, § 84, 29 oktober 2013 och andra mål som anförs i denna dom).

15. Enligt vår mening gick majoriteten långt utöver de principer som fastslogs i Osman och senare domar gällande de begränsade positiva förpliktelserna för stater att skydda personer mot oförutsett mänskligt beteende. Majoritetsdomen innebär en positiv förpliktelse om konstant och retroaktiv vaksamhet på inneboende risker som uppkommer genom oförutsett mänskligt beteende "i utbildningssammanhang", vilket enligt vårt sätt att se på saken innebär ett påtvingande av (för att använda domstolens ord i Osman) "en omöjlig och oproportionerlig börda".

16. I ett försök att överbrygga klyftan mellan den utsträckning i vilken det bevisades att myndigheterna "kände till" den påstått inneboende allmänna risken och standarderna enligt Osman gällande etablerad kunskap om en överhängande risk gällande specifika personer drog majoriteten slutsatsen att myndigheterna inte blev informerade som ett resultat av systemet, som "avskräckte" från klagomål och inte angav en procedur "som hjälpte ett barn eller en förälder att klaga på misshandel direkt till en statlig myndighet" (stycke 163), samtidigt som det sätt på vilket skolor drevs inte gjorde det möjligt för föräldrar att vara tillräckligt delaktiga.

17. Kärnan i det första argumentet gäller offrens föräldrars underlåtenhet att klaga hos de relevanta statliga myndigheterna och därmed deras underlåtenhet att använda sig av de befintliga rättsmedlen. Genom denna slutsats omvandlas deras underlåtenhet till en missriktad förebråelse av myndigheterna. Vi känner inte till något tidigare mål i vilket myndigheterna gavs skulden för offrens underlåtenhet att klaga. Denna metod omintetgör tillåtlighetskravet att uttömma nationella rättsmedel. Vidare verkar majoritetens resonemang genom att man genom det i efterhand inför en positiv förpliktelse att "uppmuntra till klagomål" i alla förvaltningssammanhang göra det möjligt för vem som helst att säga sig vara ett offer för underlåtenhet att uppmuntra till hans eller hennes klagomål när som helst sedan ratificeringen av konventionen fram till i dag. I det aktuella målet hade föräldrar lagt märke till övergreppen mot deras barn. Utöver möjligheten att informera polisen kunde föräldrar (liksom chefer) också klaga direkt till inspektörerna eller till departementet, vilket gav dem ytterligare skyddsmekanismer som kompletterade det skydd som gavs av strafflagstiftningen. Fakta visar tydligt att det som respons på LH:s gärningar hölls ett föräldramöte med Ó som ordförande, efter vilket LH sjukskrev sig. Det är en annan sak huruvida dessa föräldrar och/eller sökandens föräldrar önskade, eller visade att de hade begärt, att några ytterligare åtgärder skulle vidtas vid den aktuella tiden. Vi vill inte betraktas som cyniska och vi kan förstå deras tvekan inför att göra detta. Vad vi under alla förhållanden vill betona är att det inte finns något som ger stöd för antagandet att dessa föräldrar skulle ha klagat mer om de hade "uppmuntrats" genom ytterligare regler och/eller genom skapandet av ett särskilt organ som var ansvarigt för att utreda klagomål på lärare. Faktum kvarstår att offer för sexuella övergrepp på barn förståeligt nog känner sig besvärade inför för att klaga, medan deras föräldrar oftare föredrar att hålla inne med klagomål för att skydda sina barn mot att utsättas för den ytterligare plågan av de oundvikliga frågorna. Tystnaden är tyvärr det största hindret vid utredning av dessa fall. Den svarande staten kan inte hållas ansvarig för föräldrarnas tystnad 1973.

18. Vi är inte övertygade om att sådana anklagelser om övergrepp på barn om de hade framförts av föräldrarna och utretts antingen av utbildningsdepartementet eller av polisen 1971 – när det första övergreppet noterades av en förälder – skulle ha lett till de lämpliga och tillräckliga åtgärder som var tilltänkta i den tidens lagstiftning. I detta avseende är vårt svar på den fråga som ställs i stycke 152 – om statens ramverk av lagar 1973, i synnerhet dess mekanismer för upptäckt och rapportering, gav ett effektivt skydd för barn som gick i en nationell skola mot risken för sexuella övergrepp – ett annat än majoritetens. Vi är av uppfattningen att det i den nationella lagstiftningen inte bara fanns tilltänkta lämpliga åtgärder vid den aktuella tiden, utan att dessa också vidtogs ex officio så snart myndigheterna fick kännedom om sakförhållandena. Enligt vår mening uppstår inga ytterligare positiva förpliktelser i det aktuella målet utöver dem som fanns 1973 och skyndsamt uppfylldes på 1990-talet.

19. Vi ser det också som bekymmersamt att majoritetens resonemang är grundat på ideologiska grundsatser som är svåra att acceptera. Majoriteten säger att "staten /.../ också när den överlämnade kontrollen över utbildningen av en stor majoritet av alla yngre barn till icke-statliga aktörer /.../ [borde] ha haft kännedom om möjliga risker för deras säkerhet om det inte fanns något lämpligt ramverk för skydd" (stycke 162). Det som förespråkas som en lösning på problemet är skapandet av mekanismer för upptäckt och rapportering av all misshandel från och till ett statskontrollerat organ. Denna del av resonemanget är baserad på det underförstådda antagandet att utbildningssystem med en stark statlig roll eller statlig medverkan ger barnen ett bättre skydd. Det finns inget socialvetenskapligt underlag som ger stöd för denna uppfattning. I synnerhet finns det inga bevis för att stater som ombesörjer en "intensiv" övervakning av offentliga och privata skolor når bättre resultat för att få bukt med pedofili. Det finns inget som ger stöd för antagandena att sökanden inte skulle ha fallit offer för sexuella övergrepp om hon hade varit elev på en skola som stod under hårdare statlig övervakning eller att LH:s gärningar skulle ha rapporterats om skolan hade stått under sådan övervakning. Den hållning som intas av majoriteten strider mot tanken på ett demokratiskt samhälle som blomstrar inom ett rättsligt ramverk av subsidiaritet. Genom den ifrågasätts i onödan den irländska modellen för utbildning, som är djupt rotad i landets historia. I fråga om detta tvekar majoriteten inte att gå in på relativt detaljerade frågor om inre social organisation och statlig administration på utbildningsområdet, områden som ligger inom staters självbestämmanderätt och därför bör överlämnas till bedömning av de höga fördragsslutande parterna.

20. Sammanfattningsvis ser vi inget orsakssamband mellan omständigheterna i det aktuella målet och det faktum att skolan, i vilken sökanden utsattes för övergrepp av en lekmannalärare, drevs av den katolska kyrkan. Det kan inte sägas att Irland underlät att uppfylla de positiva förpliktelser som landet ålades av konventionen. Vi måste dessvärre konstatera att domstolen, som inrättats för att säkerställa skyddet för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter, som ett rättsmedel för brott mot rättigheter förespråkar en statlig modell som begränsar friheten och det enskilda ansvaret.

21. Domaren Zupančič röstade för att den aktuella ansökningen skulle förklaras otillåtlig. I förfarandena i kammaren (och innan överlämnandet) röstade han för tillåtlighet. Han ändrade ståndpunkt av de skäl som förklaras i stycke 2 till 6 ovan.

DELVIS RESERVATION FRÅN DOMAREN CHARLETON

1. En reservation mot majoritetens åsikt behövs av tre skäl: det första är majoritetens inställning till artikel 35 i konventionen som kräver uttömmande av nationella rättsmedel, det andra är domstolens slutsats att Irland är ansvarigt enligt artikel 3 i konventionen för utsättandet av sökanden för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning och det sista är domstolens slutsats att sökanden av Irland inte fick något effektivt rättsmedel enligt artikel 13 i konventionen.

2. Fakta och analys av irländsk lagstiftning är desamma som dem som anges i majoritetsdomen. Vid tillämpningen av denna analys görs en reservation mot majoritetens åsikt. I det följande beaktas särskilt följande faktorer: Sökanden utsattes för övergrepp som minderårig när hon gick på en dagtidsskola och stod under sina föräldrars förmyndarskap. Hon utsattes för övergrepp av LH, en gift huvudlärare i denna dagtidsskola. En rapport 1971 till en katolsk präst som agerade i skolchefens ställe rapporterades inte av honom eller av den klagande föräldern till polisen eller till utbildningsdepartementet. När föräldrar till barn som gick på skolan 1973 upptäckte övergrepp på flera offer krävde dessa föräldrar endast att huvudläraren LH skulle lämna skolan. Varken föräldrarna eller skolchefen rapporterade de brott som uppdagats till polisen eller till utbildningsdepartementet. Det fanns inget förbud i irländsk lag eller i administrativa procedurer mot en sådan rapport. Övergreppen mot sökanden och de andra offren var ett allvarligt brott enligt irländsk lag (sexuellt övergrepp eller sexualbrott mot en person under 15 års ålder). När ett av offren för dessa brott rapporterade övergreppen till polisen med början 1995 inledde polisen omedelbart en grundlig utredning, där övergreppen mot sökanden avslöjades, och väckte lämpliga åtal. Huvudläraren LH ställdes snabbt inför rätta och dömdes på grundval av ett representativt urval av de brott han begått. I sin talan mot Irland om civilrättsligt ansvar valde sökanden att hävda oaktsamhet och principalansvar, men då dessa krav inte vann gehör i rätten (överdomstolen) valde hennes rättsliga företrädare att endast överklaga det negativa utslaget om principalansvar till högsta rättsinstans (högsta domstolen). De nationella rättsmedlen uttömdes därmed inte. Sökanden var LH:s offer. Hon utsattes för en avskyvärd upplevelse som har varit en börda för henne i årtionden. Det fanns inget hon kunde göra för att förhindra det som skedde. LH utsatte sökanden för tortyr. Det saken gäller är om Irland bröt mot konventionen, i allt väsentligt genom att inte hitta något sätt att förhindra detta övergrepp. Liksom alla juridiska analyser är denna beroende av tillämpningen av ansvarsvillkoren på konkreta fakta. År 2014 anger medvetenheten om pedofili att barn ska få information om oönskad beröring och därmed få ett sätt att försvara sig mot förövare som LH. År 1973 skulle ingen ha misstänkt att en högre huvudlärare kunde utöva sexuellt våld mot sina underåriga elever. Utan bevis för att Irland på 1970-talet borde ha vidtagit de försiktighetsåtgärder som bitter erfarenhet och årtionden av officiella rapporter nu visar är lämpliga kan det inte styrkas att Irland underlät att uppfylla sina förpliktelser om mänskliga rättigheter.

Artikel 35 i konventionen

3. Det faktum att protokollet från de nationella förhandlingarna blev tillgängligt först efter tillåtlighetsbeslutet betyder att denna fråga måste omprövas. Artikel 35 i konventionen stadgar följande:

"Ett mål får anhängiggöras hos domstolen först när alla nationella rättsmedel har uttömts i enlighet med den internationella rättens allmänt erkända regler, och senast sex månader från den dag då det slutgiltiga beslutet meddelades."

4. Detta är en talan om oaktsamhet mot Irland. Att det är detta krav som nu ställs anges tydligt av majoriteten i stycke 123:

"Sökandens huvudsakliga klagomål var att staten i strid mot sin positiva förpliktelse enligt artikel 3 hade underlåtit att skapa ett adekvat rättsligt ramverk för att skydda barn mot sexuella övergrepp, som staten kände till eller borde ha känt till att det fanns en risk för, ett ramverk som skulle ha utgjort en motvikt till den icke-statliga driften av nationella skolor."

5. I majoritetsdomen, i stycke 162, anges att kravet enligt artikel 3 avser en underlåtenhet att i skolor införa "effektiva mekanismer för upptäckt och rapportering av eventuell misshandel från och till ett statskontrollerat organ". Detta betraktas som något som hade kunnat förväntas leda till att det hade gått att undvika eller åtminstone minimera risken eller den skada som lidits (med hänvisning till E. och andra mot Storbritannien, nr. 33218/96, 26 november 2002). Målet för denna talan är att en civilrättslig dom för oaktsamhet ska avkunnas mot Irland. Denna talan om oaktsamhet är samma talan som avvisades i överdomstolen på grund av brist på bevis. Denna dom överklagades inte till högsta domstolen. I majoritetsdomen, i stycke 69 till 90, åberopas bevisning som framlades i argumentationen inför denna domstol och som aldrig anfördes inför den nationella tribunalen. Carrigan-rapporten från 1931 handlade om barnprostitution. Det finns inget samband mellan denna fråga och kontrollen av lärare på vanliga låg- och mellanstadieskolor. Även om ett sådant fanns måste denna fråga enligt artikel 35 diskuteras i fråga om dess inverkan inför en nationell tribunal. Detta skedde inte. Ryan-rapporten från maj 2009 kom efter överdomstolens dom den 20 januari 2006 i vilken talan om oaktsamhet avvisades på grund av brist på bevis. Ändå åberopas denna rapport i majoritetsyttrandet som bevis på Irlands underlåtenhet att skydda barn. En sådan sak skulle, om den framfördes av en av dem som gick på en sådan yrkesskola eller en uppfostringsanstalt, skilja sig fullständigt från denna ansökan. Ryan-rapporten från 2009 gällde barn som genom att ställas inför tingsrätten, även för så små förseelser som att inte gå i skolan eller på grund av föräldrarnas fattigdom, skickades till yrkesskolor eller uppfostringsanstalter. Sammanhanget är ett helt annat. Dessa barn var isolerade från föräldrarnas ingripande. Majoritetsdomen ger intrycket att dessa låsta institutioner på något sätt var likvärdiga med internatskolor. Det finns inga bevis för att lärarna på dagtidsskolor 1973 kunde förväntas bete sig sexuellt olämpligt mot sina elever. Även om en sådan koppling skulle påvisas är dessutom det rätta stället att diskutera följderna av sådan bevisning den nationella domstolen. Följderna av denna rapport diskuterades inte inför den nationella domstolen. Hänvisningar görs också till rapporter om katolska prästers sexuella övergrepp på barn, nästan alltid utanför varje slags utbildningssammanhang, i Ferns-rapporten från 2005 och i Murphy-rapporten från 2009. På vilket sätt är dessa relevanta? Förövaren i det här fallet var LH, en gift huvudskollärare och inte en präst som levde i celibat. Relevansen av sådana rapporter kan kanske diskuteras. Men är inte detta en fråga för det nationella domstolsforumet? Eventuella hänvisningar till behovet av en ökad medvetandegrad bland skolinspektörer kan inte diskuteras inför denna domstol enligt artikel 35 i konventionen om inte stöd har visats för detta, i detta fall gällande oaktsamhet, inför en nationell domstol.

6. Här handlar det inte om att en sökande legitimt väljer ett nationellt rättsmedel framför ett annat när valet av detta rättsmedel avser det grundläggande klagomålet, som i Odièvre mot Frankrike [GC], nr. 42326/98, § 22, ECHR 2003‑III, som nämns i stycke 108–109 i majoritetsdomslutet. Det är inte fråga om att välja, som majoriteten säger i stycke 111, "ett möjligt nationellt rättsmedel framför ett annat" eller om att använda "en möjlighet till överklagande (principalansvar) framför en annan (en talan om oaktsamhet och/eller ersättning enligt grundlagen)." Vidare kombineras i majoritetsdomslutet begreppet principalansvar med begreppet ansvar för oaktsamhet genom konstaterandet i stycke 110 "att sökanden i enlighet med artikel 35 hade rätt att väcka talan om principalansvaret för att driva sitt klagomål mot staten utan att när det sätt som rimligen valts visade sig inte vara framgångsrikt vara tvungen att uttömma ett annat rättsmedel som i allt väsentligt hade samma mål." Detta är rättsligt felaktigt. Två saker måste påpekas.

7. För det första understryks genom domstolens tidigare beslut att en sak inte kan tas upp i domstolen utan en uttömmande diskussion i en nationell domstol och eventuella relevanta överklaganden. Detta måste vara korrekt eftersom det stämmer överens med ordalydelsen i artikel 35 i konventionen. I Selmouni mot Frankrike ([GC], nr. 25803/94, ECHR 1999‑V) illustreras i stycke 74:

"Domstolen påpekar att syftet med artikel 35 är att ge de fördragsslutande staterna möjlighet att förhindra eller åtgärda de överträdelser de anklagas för att ha begått innan dessa anklagelser överlämnas till konventionsinstitutionerna /.../ Följaktligen befrias stater från att svara för sina handlingar inför ett internationellt organ innan de har fått möjlighet att avhjälpa saken via sina egna respektive rättssystem. Denna regel är baserad på antagandet, som återspeglas i artikel 13 i konventionen – som den är nära besläktad med – att det finns ett effektivt rättsmedel tillgängligt för det påstådda brottet i det nationella systemet. På detta sätt utgör den en viktig aspekt av principen att den skyddsmekanism som etableras genom konventionen är subsidiär i förhållande till de nationella system som skyddar mänskliga rättigheter /.../ Därmed måste det klagomål som senare avses framföras till domstolen först ha framförts – åtminstone i allt väsentligt – till det lämpliga nationella organet, och i enlighet med de formella krav och tidsfrister som fastställts i den nationella lagstiftningen."

8. Denna princip åberopas i senare mål (se särskilt D mot Irland, nr. 26499/02, (dec.), 27 juni 2006). Myndigheterna i Irland har inte haft någon möjlighet att bedöma om den bevisning som uppenbarats i officiella utredningar om sexuella övergrepp på barn i andra sammanhang – övergrepp på barn i statligt fängsligt förvar (Ryan-rapporten från maj 2009) och övergrepp begångna av katolska präster i celibat (Ferns-rapporten från 2005 som inte nämns i framställningarna inför överdomstolen och Murphy-rapporten från 2009) – fastställde ansvarsskyldighet. Det är inte i enlighet med etablerad praxis att ny bevisning som inte tagits upp i en nationell domstol åberopas inför domstolen i syfte att ge stöd för ett mål om oaktsamhet som sökanden drivit oberoende av sådana rapporter inför överdomstolen, förlorat och sedan inte överklagat domen till högsta domstolen. Vidare måste påpekas att dessa rapporter inte anfördes som bevis vid rättegången då många av dem var av senare datum (Ryan-rapporten och Murphy-rapporten, båda från 2009). Professor Ferguson anlitades av sökanden innan de nationella förhandlingarna och avgav en rapport daterad april 2003. I denna rapport varskodde han sökanden om att han inte var övertygad om att ett argument om att det borde ha funnits förebyggande strategier vid den tid då sökanden utsattes för övergrepp framgångsrikt skulle kunna användas som bevis i hennes mål. Detta yttrande gjordes med avseende på det sociologiska och historiska sammanhanget på 1970-talet. Som påpekas i volym 5, kapitel 8 i Ryan-rapporten, med hänvisning till Rollinson – Residential Child Care in England, 1948 – 1975: A History and Report: "Innan mitten av 1980-talet fanns inte någon större medvetenhet bland yrkespersoner eller andra vuxna om ordet övergrepp eller möjligheten därav (Corby et al, 2001)." Majoriteten hänvisar till denna synpunkt genom att avfärda dess relevans. Varför är den inte relevant? Svaret måste vara att om den är relevant är platsen för att bedöma om sådan bevisning styrker eller undergräver anspråket den nationella domstolen. När det gäller majoritetens hänvisningar till statistik för åtal om sexuella övergrepp på barn måste man komma ihåg att Irland hade kännedom om att brottet övergrepp på barn kunde ske, annars skulle de åtgärder för kriminalisering som möjliggjorde fängelsestraff inte finnas. Det som var oväntat var en förstalärares övergrepp på barn på en lokal dagtidsskola. Ingen väntade sig detta. Tvärtemot majoritetens åsikt visar den anförda statistiken på ett aktivt system för rättskipning i brottmål. Detta system för rättskipning i brottmål hanterade effektivt ärendet med LH:s offer när en rapport väl ingavs till polisen från och med 1995. Vidare skulle, om talan skulle kunna väckas för oaktsamhet, skolchefen eller skolstyrelsen få svara för avsaknad av åtgärder vid 1971 års klagomål, som professor Ferguson påpekade. De förenades inte i förfarandet, se nedan i § 12 i detta yttrande.

9. Det grundläggande för reservationen på denna punkt är konstaterandet att den lag som domstolen är bunden av enligt artikel 35 har kringgåtts så att domstolen nu i stället ombeds fälla avgörande om ett krav om oaktsamhet som sökanden avstått från. På inrådan överklagade sökanden endast den sak som gällde principalansvar till högsta domstolen. Domstolen borde inte åta sig uppgiften att analysera sakförhållanden som kunde ha framlagts inför nationella domstolar. Varje regering har rätt att diskutera sådan bevisning i de nationella rättsforumen. Denna diskussion skulle med nödvändighet ha skett genom förhör av vittnen och granskning av eventuella rapporter på vilka de grundade sina yttranden. Denna rättighet är central i artikel 35. Den har kringgåtts.

10. För det andra gör majoriteten i sitt yttrande i stycke 110 till 113 inte en korrekt åtskillnad mellan beskaffenheten av principalansvar och ett hävdande av underlåtenhet att förutse och vidta lämpliga försiktighetsåtgärder mot övergrepp. Dessa är inte desamma. Det var bara principalansvaret som diskuterades inför högsta domstolen efter överklagandet. En illustration kan ges av detta begrepp. En arbetstagare skadar oavsiktligt en besökare i arbetsgivarens lokaler genom att arbetstagaren utför en oaktsam handling inom ramen för anställningen. Relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare, i kombination med det faktum att den uppgift genom vilken skadan skedde berättigades av denna anställning, resulterar i arbetsgivarens ansvar att betala skadestånd. Så är det trots att arbetsgivaren varnat för sådant beteende och utbildat anställda för att förhindra att det förekommer. Detta leder till ett principalansvar: en orätt begången av en arbetstagare och det nödvändiga ansvarsförhållandet inom ramen för anställningen gör en arbetsgivare ansvarsskyldig. Å andra sidan är en underlåtenhet att ägna sig åt lämplig utbildning när arbetsgivaren visste eller rimligen borde ha vetat att det fanns risk för en sådan olycka oaktsamhet. Ansvaret genom oaktsamhet är beroende av bevisen för en förutsebar risk för skada och en underlåtenhet att vidta lämpliga förebyggande åtgärder. Vid oaktsamhet är svaranden skyldig eftersom svaranden inte visade aktsamhet eller var vållande. Vid principalansvar är arbetsgivaren som svarande skyldig trots att denna arbetsgivarsvarande visade aktsamhet och därmed inte var vållande men denna svarandes arbetstagare var vållande. Dessa kategorier av ansvar, oaktsamhet och principalansvar, är mycket olika. De är inte, för att parafrasera domstolens formulering i Odièvre mot Frankrike (§ 22 som anförts ovan och som åberopas i stycke 108 i majoritetsdomen) rättsmedel som i allt väsentligt är desamma. Vad är det som i allt väsentligt är detsamma med en svarande som är ansvarig för denna svarandes egen underlåtenhet att vidta nödvändiga åtgärder (den talan om skadeståndsberättigande brott genom oaktsamhet som avstods efter överdomstolens utslag den januari 2005 och inte togs vidare till högsta domstolen) och en svarande som är ansvarsskyldig trots att denna noga har utbildat anställda men som blir ansvarsskyldig på grund av anställningsförhållandet och på grund av att arbetstagarens begångna orätt är inom ramen för anställningsförhållandet (tillskrivandet av principalansvar för en annans begångna orätt)? Påståendet om principalansvar hävdades fullt ut inför de relevanta nationella domstolarna i Irland; det hävdades inför överdomstolen och ett överklagande gjordes när detta inte kunde hävdas framgångsrikt till högsta domstolen. Talan om oaktsamhet avstods när överdomstolen avvisade den. Det är inte i överensstämmelse med artikel 35 att nu återuppta detta krav och hävda det på nytt.

11. Slutligen tillät, om sökandens juridiska representanter hade bestämt sig för att hävda saken mot den katolska hierarkin för skolchefens underlåtenhet att rapportera händelsen 1971, avsnitt i 78 i Courts of Justice Act 1936 förening av sådana parter utan ett utslag om betalning av rättegångskostnader. Följande stadgas:

"Om det i ett civilrättsligt förfarande i en domstol finns två eller flera svarande och käranden vinner över en eller flera av svarandena och förlorar mot de andra eller andra svarande ska det vara lagenligt för domstolen, om den mot bakgrund av alla omständigheter anser att detta är lämpligt, att fastslå att svaranden eller svarandena som käranden har vunnit över som gottgörelse till käranden ska betala (utöver kärandens egna kostnader) beloppen för de kostnader som käranden är skyldig att betala och betalar till svaranden eller svarandena som han har förlorat mot."

Därmed åsidosattes ännu ett nationellt rättsmedel.

Artikel 3 i konventionen

12. Artikel 3 i konventionen stadgar följande:

"Ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning."

13. Artikel 1 i konventionen stadgar följande:

"De höga fördragsslutande parterna skall garantera var och en, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rättigheter som anges i avdelning I av denna konvention."

14. Vid konstaterandet av tortyr som omänsklig eller förnedrande behandling måste alla omständigheter beaktas, inräknat "behandlingens varaktighet, dess fysiska och själsliga effekter" och då det är relevant "offrets kön, ålder och hälsotillstånd" (Kafkaris mot Cypern [GC], nr. 21906/04, ECHR 2008). På grund av dess grovt kränkande beskaffenhet och de följande djupa själsliga skador det orsakar är sexuellt våld utan tvekan tortyr enligt betydelsen av artikel 3. Sökandens upplevelse var fruktansvärd, frågan gäller Irlands ansvar för denna förfärande misshandel.

15. Det bestrids inte att stater har en positiv förpliktelse att säkerställa att de som finns i deras respektive lagstiftningsområden inte utsätts för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling (Moldovan och andra mot Rumänien (nr. 2), nr. 41138/98 och 64320/01, ECHR 2005‑VII (utdrag)). Förbudet i artikel 3 är absolut (Saadi mot Italien [GC], nr. 37201/06, ECHR 2008). Vidare måste stater åta sig positiva förpliktelser att placera tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling utanför området för lagliga handlingar. Stater kan inte följa artikel 3 genom att stifta tomma lagar som bara säkerställer denna rättighet på papperet. Stater får inte heller ägna sig åt administrativa åtgärder som verkar skydda denna rättighet samtidigt som de inte gör det möjligt för eller, på liknande sätt, gör det svårt för de nationella myndigheterna att vidta kraftfulla åtgärder mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.

16. Det kan vara lämpligt att nu på nytt bekräfta två relaterade principer. För det första skyddar artikel 3 mot gärningar av en allvarsgrad på miniminivå (Irland mot Storbritannien, 18 januari 1978, serie A nr. 25). Övergreppen på sökanden uppfyller utan tvekan detta kriterium. För det andra klargörs dock genom villkoren i artikel 3 att förbudet avser utsättandet av någon som en stat har bestämmanderätt över för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling. Korrekt tolkad omfattar artikeln både grova gärningar vad gäller handlingen mot offret och ett krav på att en stat om den av domstolen ska konstateras bryta mot artikel 3 måste ha ansvar för utsättandet av någon inom dess lagstiftningsområde för denna gärning. Att fälla en stat enligt artikel 3 är därför en mycket allvarlig fråga för domstolen. Detta är den rättsliga ståndpunkten oaktat utvecklingen av rättspraxis. Tidigare beslut i domstolen hade innebörden att ett konstaterande av att en stat hade utsatt en person inom sitt lagstiftningsområde för tortyr inte skulle göras om det inte fanns stöd för det bortom rimligt tvivel (Irland mot Storbritannien, op cit.). Ändå bekräftar domstolens nuvarande rättspraxis att det måste finnas bevis för dubbelheten i ett brott mot artikel 3: gärningar av den allvarsgrad som krävs för vart och ett av de separata testen för tortyr, för omänsklig eller för förnedrande behandling fastställs samt att den svarande staten är skyldig till att ha utsatt sökanden för detta brott. I Nachova och andra mot Bulgarien ([GC], nr. 43577/98 och 43579/98, ECHR 2005‑VII) förklarade domstolen följande:

"147 /.../ Enligt dess etablerade rättspraxis kan bevis följa av den samtidiga förekomsten av tillräckligt starka, tydliga och samstämmiga slutsatser eller av liknande icke motbevisade antaganden om fakta. Vidare har den grad av förvissning som behövs för att det ska gå att dra en viss slutsats och, i detta sammanhang, fördelningen av bevisbördan i sig att göra med det specifika i sakförhållandena, beskaffenheten av den anklagelse som framställs och den konventionsrättighet som saken gäller. Domstolen är också uppmärksam på det allvarliga i att fälla en fördragsslutande stat för att ha kränkt grundläggande rättigheter."

17. Det går inte att göra utvidgningar utöver konventionens omfattning för när en stat utsätter en person för tortyr utan att riskera att integriteten för det absoluta i förbudet kommer att undergrävas och att därmed ersätta rättssäkerheten med den mindre tillfredsställande standard som anger att allt som helt enkelt kan hävdas faktiskt representerar lagstiftningen. Eftersom det råder enighet om att de gärningar som utfördes av LH, skolans huvudlärare, utgjorde brott mot artikel 3 på grund av det han gjorde mot sökanden behöver denna fråga inte analyseras ytterligare. Det är konstaterandet att Irland utsatte sökanden för tortyr som saken gäller. Det går inte att styrka detta konstaterande på grundval av fakta. Det är också oförenligt med domstolens etablerade rättspraxis.

18. Kravet på ett nära samband mellan en stat och det brott som förbjuds enligt artikel 3 i kombination med den moraliska ansvarsskyldighet som ett konstaterande av ett brott mot artikel 3 i sig medför innebär att domstolen inte får frångå dessa principer. I synnerhet utgör vanlig vårdslöshet inte tillräcklig grund för ett utslag enligt artikel 3, om inte denna brist på omsorg påvisas innebära ett moraliskt ansvar vid statlig overksamhet. I synnerhet kan oaktsamhetsstandarden inte i sig, utan en stats straffvärda moraliska orätt, utgöra ett utsättande av en person för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling. Inga hållbara bevis för oaktsamhet från Irlands sida framlades av sökanden för överdomstolen i Irland och den domstolens beslut om avvisande på grund av brist på bevis överklagades inte av sökanden till högsta domstolen.

19. Ingen trodde 1971 till 1973 att en huvudlärare på en låg- och mellanstadieskola kunde vara en seriepedofil. Majoriteten accepterar också att utbildningsdepartementet inte hade någon kännedom om läraren LH:s övergrepp på sina elever. Det sakförhållandet att polisen inte blev informerad när brotten hade rapporterats till föräldrar accepteras också. Av något skäl vidarebefordrade den person som företrädde skolchefen, det vill säga fader Ó, varken 1971 eller 1973 uppgifter om något brott till någon officiell myndighet i Irland, och det gjorde inte heller föräldrarna till de 21 barn som var offer. Skolans styrelse, representanter för lokalsamhället, samlades i stället 1973 som en följd av ett allmänt föräldrabeslut att inte låta barnen gå i skolan, det saknas information om hur länge, och ställde på grundval av starka slutsatser grundade på bevis LH inför en "säg upp dig eller få sparken"-situation som fick honom att söka sig till en annan plats, uppenbarligen utan något utpekande. Om det finns något fel här, och ingen kommentar fälls, är felet inte den irländska statens.

20. Det fanns ingen underlåtenhet att anta lagstiftning. I majoritetens hänvisning till X och Y mot Nederländerna (26 mars 1985, serie A nr. 91) i § 144 i fråga om avsaknaden av lagstiftning som kriminaliserade sexuella närmanden mot en utvecklingsstörd ungdom används som motsats tillgången till faktiska förbudsrättsmedel i Irland; sexuell beröring av en minderårig var då som nu ett brott i Irland och samtycke bedömdes rätteligen som irrelevant för ansvarsfrågan (se analysen av irländsk lagstiftning i stycke 63 till 65 i majoritetsdomen). Artikel 3 innebär positiva förpliktelser. Stater måste anta lagstiftning eller administrativa åtgärder som i sin helhet utgör ett effektivt avskräckningsmedel mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning: se A. mot Storbritannien (23 september 1998, Rapporter 1998‑VI) om bevisbördan vid övergrepp på ett barn genom aga i hemmet och Opuz mot Turkiet (nr. 33401/02, ECHR 2009) om klagomål på att åtgärderna mot familjevåld var uppenbart otillräckliga. Artikel 3 kräver alltså att stater inför effektiva åtgärder för utredning som är ingående och lämpliga och oberoende och därmed kan leda till åtal vid överträdelser begångna av nationella eller statliga aktörer (Mikheyev mot Ryssland, nr. 77617/01, 26 januari 2006 och Akkoç mot Turkiet, nr. 22947/93 och 22948/93, ECHR 2000‑X). Som domstolen sade i Veznedaroğlu mot Turkiet (nr. 32357/96, 11 april 2000) i stycke 32:

"/.../ om en enskild person framför [ett] hållbart klagomål på att han har misshandlats allvarligt av polisen eller andra sådana företrädare för staten olagligt och i strid mot artikel 3, krävs enligt denna föreskrift, läst i kombination med statens allmänna plikt enligt artikel 1 i konventionen att ‘garantera var och en, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rättigheter som anges i /.../ konvention[en]’ indirekt att det ska göras en effektiv officiell utredning som kan leda till identifiering och bestraffning av de ansvariga /.../ Om det inte vore så skulle det allmänna rättsliga förbudet mot tortyr och omänsklig och förnedrande behandling och bestraffning trots sin grundläggande betydelse vara ineffektivt i praktiken, och det skulle vara möjligt i vissa fall för företrädare för staten att kränka rättigheterna för dem som stod under deras kontroll med faktisk straffrihet."

21. I Irland förbjöd straffrättslagen (ändring) 1935 sexuellt umgänge med en flicka under 15 och avvisade dessutom allt skenbart samtycke till sexuellt övergrepp, vilket därmed gjorde ett offer rättsligt oförmöget att till synes samtycka till någon form av sexuell handling. Alla sådana handlingar klassificerades som sexualbrott, och fick senare den mer passande benämningen sexuella övergrepp, brott som ett offer inte kunde vara delaktigt i. Det finns inga som helst bevis för att denna lag var ett stycke betydelselöst hyckleri. Dess användbarhet framgår av polismyndighetens ingående utredning som inleddes 1995 omedelbart efter att en brottsanmälan gjorts mot LH samt av domen och fängslandet av honom tre år senare. Det som hände 1995 skulle sannolikt ha hänt 1971. Därmed skulle detta offers fruktansvärda upplevelse 1973 ha förhindrats. Vidare nämns till och med i de rapporter som anförs av majoriteten, Carrigan, Ryan osv. de irländska polismyndigheternas entusiasm för åtal av detta slag. Det finns dessutom inget som tydligare visar att en gärning förbjuds av en stat än tillkännagivandet att en gärning är ett brott. Om Irlands polisiära och administrativa myndigheter inte anlitas får inte ouppnåeliga ideal i efterhand ersätta de grundläggande kraven att ett utslag enligt artikel 3 bara kan fällas i fall av en stats grova moraliska underlåtenhet. Ingen sådan finns här. Den underlåtenhet som majoriteten i sin dom påstår sig identifiera här enligt artikel 3 kan inte betraktas som överensstämmande med en lagstiftningsunderlåtenhet, som i det ovan anförda fallet X och Y mot Nederländerna (§§ 21–27) där det saknades lagstiftning som förbjöd sexuellt utnyttjande av utvecklingsstörda ungdomar. I fråga om det civilrättsliga skyddet är enligt lag varje form av oönskad beröring i Irland ett civilrättsligt brott; det är det skadeståndsberättigande brottet övergrepp. Detta framgår lika effektivt på grundval av domen om tilldelning av skadestånd till förmån för sökanden mot LH.

22. I majoritetsdomen påstås att det enligt sådana regler som reglerade Irlands relation till nationella skolor inte krävdes att föräldrar skulle klaga hos polisen eller söka gottgörelse från någon annan instans än skolchefen (se stycke 163 till 165). Majoriteten citerar i sin dom, i stycke 57 till 62, korrekt dessa regler och hävdar sedan i stycke 168 att reglerna "hänvisade" klagomål "bort" till en icke-statlig aktör, nämligen skolchefen. Det kan inte hävdas att de relevanta reglerna avskräckte föräldrar från att framföra klagomål till polisen och till en annan officiell myndighet. Det är otillbörligt att hänvisa till en regel som gör gällande att klagomål på en lärare först ska göras till skolchefen som ett hinder för en brottsanmälan till polisen. Varje skola i varje europeiskt land måste ha en mekanism för att hantera klagomål på en lärare i hans eller hennes egenskap av lärare. Vad handlar sådana regler om, om man tillämpar sunt förnuft? Föräldrar klagar på lärare, läraren är inte bra på ett visst ämne, läraren kommer inte i tid eller inte alls, läraren har ett personligt problem som påverkar undervisningen. Detta har inget att göra med att hänvisa klagomål på sexuella övergrepp bort från polisen. En sådan regel fungerar inte så att den dirigerar undan ett klagomål på att en lärare begått ett brott mot ett barn. Finns det någon som rimligen kan tolka en sådan regel på detta sätt? Denna fråga diskuterades inte ens inför den nationella domstolen. Detta är inte alls förvånande. För denna påstådda majoritetsåsikt kunde man inte hänvisa till regel 15 som reglerade chefens ledning av skolan. Detta betyder det som sägs: att leda en skola gör det inte tillåtet och uppmuntrar inte till att bryta mot straffrättslagen; i alla rättssystem är ett brott en överträdelse av samhällets grundläggande regler, inte ett problem inom utbildningen. Inte heller kunde regel 121 vara relevant för majoritetsdomen i att den kräver att lärare ska "följa lagen". Denna regel kräver vidare "stor uppmärksamhet åt elevernas moraliska och allmänna uppförande" och att lärare ska "vidta rimliga åtgärder för att hålla [dem] i säkerhet". I den utsträckning det kan sägas att lärare var skyldiga att "följa de lagliga anvisningarna" från skolchefen gavs ingen anvisning om att inte rapportera ett brott till någon. Texten i de aktuella reglerna visar inte på någon sådan situation av avskräckning från, avledning av eller undertryckande av brottsanmälningar. Vidare skulle vem som helst göra den uppenbara åtskillnaden mellan ett klagomål på en lärare som lärare, vilket kanske skulle ligga inom ramen för reglerna, och ett klagomål på att en lärare var en serieförövare av övergrepp mot barn och därmed en brottsling, vilket ligger inom ramen för straffrätten. I det vägledande meddelandet den 6 maj 1970 från utbildningsdepartementet angavs en praxis som skulle följas gällande klagomål mot lärare. Det framförs mängder av klagomål på lärare, ofta helt oberättigade; inkompetens, frånvaro, lättja, mobbning, drickande. Varje land har en procedur för att hantera sådana berättigade eller oberättigade klagomål inom utbildningen. Irland har det föga förvånande också, och även Irland har en straffrätt då klagomålet som ska göras avser sexuellt våld. Inget i denna procedur förpliktade eller instruerade eller uppmuntrade föräldrar vars barn utsattes för sexuella övergrepp att inte gå till polisen. Innan reservationen införskaffades protokollet från de nationella förhandlingarna och bedömdes noga. I vittnesmålet i Irlands överdomstol hänvisade varken de av LH:s offer som vittnade eller den förälder som klagade 1971 hos den präst som agerade i skolchefens ställe till det vägledande meddelandet, eller till någon annan regel, som en avledning av, en hänvisning bort av eller avskräckning från ett klagomål till polisen. Faktum är att det inte ens diskuterades. Artikel 35 är på liknande sätt relevant här. Det finns inget som säger eller tyder på att detta vägledande meddelande nämndes av någon med avseende på klagomålet 1971 till chefen och det finns ingen hänvisning till att det på något sätt hänvisade de föräldrar som blev medvetna om övergreppens omfattning 1973 bort från polisen. Inte heller finns det några som helst bevis för att föräldrarnas möjligheter att framföra ett klagomål på något sätt försämrades. Saken togs helt enkelt aldrig upp vid rättegången. Frågan ställdes inte.

23. I majoritetsdomen görs inga invändningar mot en avsaknad av regler som kräver rapportering av allvarliga sexualbrott. En sådan utveckling av obligatorisk rapportering är föremål för seriös debatt (se Simon O’Learys diskussion i "A Privilege for Psychotherapy? Parts 1 and 2" ([2007] Bar Review 75 och 76). Men man kan undra: är detta det bakomliggande men underförstådda resonemanget bakom majoritetsdomen? Införandet av lämpliga regler som kräver rapportering kan nu anses nödvändigt i vissa situationer för att man ska kunna förhindra och upptäcka sexuella övergrepp på barn: men detta är en fråga som majoriteten inte säger något om och det finns hittills inget avgjort mål där man har fastställt ansvarsskyldighet för ett brott enligt artikel 3 på grundval av avsaknaden av en sådan regel. Vid införandet av en sådan regel skulle man noga behöva utvärdera dess omfattning och omständigheterna för dess tillämpning av de höga fördragsslutande parterna mot bakgrund av de nationella förhållanden som skulle kunna tänkas göra det nödvändigt att tillämpa den. Avsaknaden av en sådan regel anfördes inte som en grund av sökanden.

24. I samband med processen anlitade sökandens representanter en utbildningssakkunnig, professor Ferguson, för att få vägledning angående hur övergrepp på barn hade kunnat förhindras under den relevanta tidsperioden, för nu mer än fyrtio år sedan. Som tidigare hänvisats till i § 24 i majoritetsdomen drog han slutsatsen att det inte fanns någon grund på vilken han kunde intyga att Irland hade underlåtit att uppfylla sin aktsamhetsplikt mot skolbarn. Då inte ens sökandens egen sakkunnige kan säga att Irland gjorde sig skyldigt till underlåtenhet finns det ingen kombination av rättsliga komponenter som överhuvudtaget kan ersätta domstolens rättspraxis. Hans resonemang gick ut på att det inte var möjligt att tillämpa dagens kunskap och system för ansvar på det förflutna. Detta är korrekt. Samma sak framkommer i en annan rapport som majoriteten hänvisar till men inte analyserar, rapporten från Rollinson som Ryan-kommissionen bifogade till volym V av sin rapport.

25. Konventionen är ett levande dokument. Detta har betonats i många mål. I Tyrer mot Storbritannien (25 april 1978, serie A nr. 26) angav domstolen en standard som konsekvent har följts sedan dess:

"Domstolen måste också erinra om att konventionen är ett levande instrument som, vilket kommissionen rätteligen betonade, måste tolkas mot bakgrund av dagens förhållanden. I det mål som domstolen nu behandlar kan den inte göra annat än att låta sig påverkas av utvecklingen och de allmänt accepterade standarderna inom den straffrättsliga policyn hos Europarådets medlemsstater på detta område."

26. I Henaf mot Frankrike (nr. 65436/01, § 55, ECHR 2003‑XI) betonade domstolen på nytt sin åsikt att:

"/.../ vissa gärningar som tidigare klassificerades som ‘omänsklig och förnedrande behandling’ i motsats till ‘tortyr’ skulle kunna klassificeras annorlunda i framtiden. Den anser att den allt högre standard som krävs när det gäller skyddet av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på ett motsvarande och oundvikligt sätt kräver större bestämdhet vid bedömning av kränkningar av demokratiska samhällens grundläggande värden."

27. Konventionen har utvecklas med tiden i enlighet med ändrade förhållanden och med en utvecklad förståelse. Det motsatta kan inte ske. Är det logiskt eller rättsligt korrekt av domstolen att följa rättspraxisen att förpliktelser enligt konventionen utvecklas med tiden och dagens förhållanden och samtidigt inte erkänna att förhindrandet och upptäckten av sexuella övergrepp på barn har utvecklats i flera årtionden? Det saknas stöd för att finna Irland skyldigt på grundval av att inte ha haft program som bara en modern erfarenhet och ett öppnare erkännande av det kriminellt sjukliga i pedofilin och dess repetitiva beskaffenhet nu har uppenbarat. Majoriteten skulle kunna ställa sig frågan: hur skulle detta ha kunnat förväntas 1973? Att fälla ett utslag enligt artikel 3 är att avvika från konventionen i dess levande beskaffenhet som ett grundläggande dokument för skyddet av mänskliga rättigheter som utvecklas med tiden. Detta innebär i stället, och i avsaknad av bevisning, att man förklarar en stat skyldig till tortyr för att den har underlåtit att göra något som i dag skulle ses som lämpligt.

28. Vidare finns det inget i några andra efterforskningar som gjorts av domstolen som visar att samtida praxis i Irland borde ha tillämpats för fyrtio år sedan.

29. Majoriteten har i praktiken gjort sitt huvudsakliga konstaterande baserat på en tolkning av bevisningen där man tänjer reglerna bort från deras uppenbara ändamål och syfte, och dessutom tillämpar den misstänksamma nutidens bästa praxis för skyddet av barn på en tid när medvetenheten om denna fara inte påvisas vara vad den är i dag, fyra årtionden senare. Vidare visar Ryan- och Murphy-rapporterna och andra rapporter på en ökande medvetenhet som ledde till nuvarande praxis för varning och upptäckt när det gäller sexuella övergrepp på barn. Irlands utredningar av detta grova brott visar på en seriös beslutsamhet att avslöja brott relaterade till denna grova kränkning av en människa och att ange normer för framtiden som säkerställer skyddet av barn i enlighet med de mest moderna erfarenheterna och tankarna.

Artikel 13 i konventionen

30. Artikel 13 stadgar följande:

Var och en, vars i denna konvention angivna fri- och rättigheter kränkts, skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen utförts av någon i offentlig ställning.

31. Sökanden var offer för upprepade brott i form av sexuella övergrepp. Detta brott rapporterades inte till polismyndigheterna av föräldrarna till de flera offer som identifierade beskaffenheten av de grova övergreppen på deras barn för varandra och för skolchefen. I stället rapporterades övergreppen först av ett av offren till polisen när detta offer uppnått myndighetsålder ett tjugotal år senare. Det fanns upp till 21 sådana föräldrapar eller ensamstående föräldrar eller vårdnadshavare. Ett enskilt klagomål till skolchefen framfördes 1971 och åtgärdades inte av honom. Det flertal klagomål som uppdagades i september 1973 resulterade i ett föräldramöte med skolchefen som ordförande som ledde till det resultat som beskrivs i majoritetsdomen i stycke 12 till 20, alltså att LH slutade sin tjänst och flyttade till en annan skola. Skulden för avsaknaden av rapportering till polismyndigheterna kan inte på det sätt som görs i stycke 168 i majoritetens domslut tillskrivas att klagomål "hänvisades bort" från polisen. Det fanns helt enkelt inga bevis för detta i rättegången i överdomstolen. Det hänvisas inte till någon regel som hänvisar till avskräckning från att rapportera ett brott mot straffrättslagen. Vidare kunde vid rättegången varken några av de offer som vittnade eller föräldern till det barn som klagade hos skolchefen 1971 visa att de avskräcktes från ett klagomål till polisen av någon regel. Detta diskuterades inte ens vid rättegången. Irlands straffrätt kunde användas av vilken person som helst och bevisningen visar att den fungerade effektivt.

32. De straffrättsliga rättsmedlen var av konventionsstandard. Efter ett klagomål, flera år efter det föräldramöte 1973 som bara ledde till att LH slutade sin tjänst, klagade ett offer 1995 hos polisen. Sökanden frågades ut. Hennes bevisning granskades. En stor mängd bevis samlades in. Irland hade ingen lag som förbjöd eller förhindrade en rättegång om en allvarlig brottsanklagelse som denna, inte ens efter så lång tid som i det aktuella fallet. Med andra ord har Irland ingen lag om tidsfrist för inledande av en brottsundersökning eller åtal mot en lagöverträdare för ett allvarligt brott. Detta accepterade rättsliga förhållande resulterade i att klagomålet åtgärdades. Detta ledde till att LH dömdes och fängslades. Det finns inga rättsliga brister. Vidare finns det inget som tyder på att de regler som majoriteten hänvisar till som påstått avledande ändrades på något sätt eller ersattes.

33. I fråga om rättsmedel klagar majoriteten på mellanställandet av "konfessionella aktörer" mellan Irland och skolbarn och på att detta skulle "framstå som oförenligt med erkännandet av en direkt aktsamhetsplikt mellan staten och barnen". Det fanns tillgängliga rättsmedel mot staten om skuld kunde bevisas, en talan om oaktsamhet som enligt vad erfarenheten visar är det oftast behandlade civilrättsliga brottet i irländska domstolar. Om sådan skuld kunde bevisas, avseende oaktsamhet, kunde det ha resulterat i en dom mot staten. Inga hållbara bevis framlades vid rättegången för att de irländska myndigheterna antingen hade eller borde ha haft kännedom om att den person som var förordnad som rektor på Dunderrows nationella skola var pedofil. Som domstolen konstaterade i Mastromatteo mot Italien, ([GC], nr. 37703/97, § 95, ECHR 2002‑VIII) är tillgången till ett rättsmedel endast vid bevis för faktisk skuld inte oförenlig med konventionen:

"Det stämmer att dessa rättsmedel är tillgängliga endast vid bevis för de relevanta myndigheternas skuld. Domstolen påpekar dock att artikel 2 i konventionen inte ålägger stater en förpliktelse att ge ersättning på grundval av strikt ansvar och det faktum att rättsmedlet /.../ görs beroende av bevis för uppsåt eller grov oaktsamhet från domaren /.../ gör inte det procedurskydd som ges enligt nationell lagstiftning verkningslöst."

34. Det är också värt att nämna att en stat har rätt att organisera för en lägsta nivå av utbildning för sina medborgare i enlighet med arrangemanget i Irland. I fråga om faktisk skuld fälldes ett sådant utslag i den civilrättsliga rättegången endast mot LH, och inte mot Irland, och det beslutades om skadestånd. LH:s oförmåga att betala mer än de cirka tio procent av det belopp som betalats hittills är en beklaglig omständighet, men det finns inget i några av artiklarna i konventionen som säger att svarande som faktiskt är ansvarsskyldiga, i motsats till svarande som konstaterats inte vara ansvarsskyldiga och då detta inte överklagats, måste kunna betala hela skadeståndsbeloppet.

35. Om det hade funnits bevis för Irlands skuld genom underlåtenhet att göra rimliga förutseelser och vidta lämpliga aktsamhetsåtgärder som ledde till skadestånd fanns det ett rättsmedel för att fastställa statliga aktörers eventuella ansvarsskyldighet för sådana handlingar eller fall av underlåtenhet och för betalning av ersättning. Detta rättsmedel var skadeståndsrättsmedlet för oaktsamhet, som för det första inte styrktes gentemot staten vid rättegången och sedan avstods vid överklagandet. I motsats till majoritetens analys i stycke 183 till 186 i domslutet visar detta att det fanns ett system som var tillgängligt och kunde ge gottgörelse samt gav rimliga utsikter till framgång när det väl fanns lämplig bevisning.

Resultat

36. Denna reservation är alltså baserad på avsaknaden av bevis. Dagens normer kan kasta ljus över försumligheten att skydda barn för fyra årtionden sedan. Dagens normer baserade på erfarenheterna fram till i dag utgör inte nödvändigtvis en rättvis måttstock för att bedöma handlingar i det förflutna. Sökanden utsattes för handlingar som utgör tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling. Det var inte Irland som utsatte sökanden för denna fruktansvärda upplevelse, det var det LH som gjorde. De irländska myndigheterna kunde inte rimligen ha förutsett att den som gjorde sig skyldig till sådana handlingar skulle vara en huvudlärare som hade som uppgift att skydda de barn som stod under hans tillsyn. Det ska erkännas att offer för sexuella övergrepp kan vara fångade i sin upplevelse i decennier och därmed vara oförmögna att rapportera dessa brott. Man måste också inse att föräldrar inte gärna ville utsätta sina barn för rättssystemet så att de åter fick genomleva sin upplevelse som vittnen i ett kyligt brottmålssammanhang. Vad som inte kan undvikas i en diskussion av sakförhållandena i detta sorgliga fall är att resultatet av klagomålen från föräldrar 1973 blev att läraren lämnade skolan för att börja undervisa på en annan plats. Om det fanns en underlåtenhet här så visar detta att det var en underlåtenhet från samhällets sida att hantera detta brottsliga beteende och inte en underlåtenhet från Irland som stat.

 

Full & Egal Universal Law Academy