CASE OF PARADISO AND CAMPANELLI v. ITALY - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

© The Swedish National Courts Adminitration

/Courts-Administration

SEKTION TVÅ

MÅLET PARADISO OCH CAMPANELLI MOT ITALIEN

(Ansökan nr. 25358/12)

DOMSLUT

STRASBOURG

27 januari 2015

Hänskjuten till den stora kammaren

01/06/2015

Denna dom kommer att vinna laga kraft under de omständigheter som definieras i artikel 44 § 2 i konventionen. Den kan komma att revideras redaktionellt.

I målet Paradiso och Campanelli mot Italien,

avkunnar Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (sektion fem), i egenskap av en kammare bestående av:

Işıl Karakaş, Ordförande,
Guido Raimondi,
András Sajó,
Nebojša Vučinić,
Helen Keller,
Egidijus Kūris,
Robert Spano, domare,
och Stanley Naismith, justitiesekreterare,

Efter enskilda överläggningar den 9 december 2014,

Följande dom, vilken fastställdes detta datum:

FÖRFARANDE

1. Målet hade sitt ursprung i en ansökan (nr. 25358/12) till Republiken Italien inlämnad till domstolen enligt artikel 34 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ("konventionen") av två italienska medborgare, Donatina Paradiso och Giovanni Campanelli (”de sökande”), den 27 april 201. De sökande inlämnade även en ansökan å ett barns vägnar som, enligt födelseattesten utfärdad av ryska myndigheter den 1 mars 2011, var deras son, född den 27 februari 2011, med namnet Teodoro Campanelli.

2. De sökande företräddes av K. Svitnev, en advokat med praktik i Moskva och anställd av företaget Rosjurconsulting. Den italienska regeringen (”regeringen”) företräddes av sitt ombud E. Spatafora.

3. De sökande hävdade i synnerhet att vägran att införa uppgifterna om barnets födsel i det italienska registret över födslar, giftermål och dödsfall, och omhändertagandet av det minderåriga barnet stred mot artikel 8 i konventionen.

4. Den 9 maj 2012 meddelades regeringen om ansökan. Den svarande regeringen och de sökande ingav var och en skriftliga inlagor. Den 20 februari 2014 mottog parterna en extra förfrågan om det fanns effektiva rättsmedel för att överklaga appellationsdomstolens i Campobasso beslut av den 13 april 2013 där vägran att transkribera födelseattesten fastställdes, samt för att överklaga beslutet från ungdomsdomstolen i Campobasso av den 5 juni 2013 att de sökande inte längre hade talerätt i förfarandet. Regeringen anmodades att inge relevant rättspraxis angående effektiviteten i alla anförda rättsmedel.

FAKTA

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

5. De sökande är födda 1967 respektive 1955 och bosatta i Colletorto.

6. De sökande är ett gift par. I ansökan tillkännagav de att, efter flera försök med in vitro-befruktning, bestämde de sig för att använda surrogatbefruktning för att kunna bli föräldrar. För detta ändamål kontaktade de en Moskva-baserad klinik som specialiserat sig på assisterad reproduktionsteknik. De ingick ett surrogatavtal med företaget Rosjurconsulting. Efter en lyckad in vitro-fertilisering den 19 maj 2010 blev två embryon som ”tillhörde dem” implanterade i livmodern på en surrogatmoder den 19 juni 2010. Det fanns ingen genetisk koppling mellan denna kvinna och dessa embryon.

7. Barnet föddes den 27februari 2011. Surrogatmodern gav sitt skriftliga tillstånd att barnet skulle registreras som de sökandes son. Hennes skriftliga medgivande, daterat samma dag och uppläst på sjukhuset i närvaro av hennes läkare, överläkaren och avdelningschefen (vid sjukhuset) lyder som följer (engelsk översättning av originalversionen på ryska):

”Jag den undertecknande... födde en pojke på ... förlossningsklinik i Moskva. Barnets föräldrar är ett italienskt gift par, Giovanni Campanelli, född den ... och Donatina Paradiso, född den ..., som skriftligen uttryckt sin önskan att få sina embryon implanterade i min livmoder.

På grundval av det föregående och i enlighet med sektion 16(5) av den federala lagen om civilstånd och artikel 51(4) i familjelagen ger jag härmed mitt tillstånd till det ovan nämnda parets registrering i födelseregistret och på födelseattesten som föräldrar till det barn jag födde.”

Detta uttalande, översatt till italienska bifogades originalet och lyder som följer: (från engelskan):

”Jag den undertecknande... födde en pojke på ... förlossningsklinik i Moskva. Barnets genetiska föräldrar är ett italienskt gift par, Giovanni Campanelli, född den ... och Donatina Paradiso, född den ..., som skriftligen uttryckt sin önskan att få sina embryon implanterade i min livmoder.

På grundval av det föregående och i enlighet med sektion 16(5) av den federala lagen om civilstånd och artikel 51(4) i familjelagen ger jag härmed mitt tillstånd till det ovan nämnda parets registrering i födelseregistret och på födelseattesten som föräldrar till det barn jag födde.”

8. Den 10 mars 2011registrerades de sökande, enligt rysk lag, som barnets föräldrar. Den ryska födelseattesten, som inte innehöll någon hänvisning till surrogatmoderskapet, utfärdades i enlighet med Haagkonventionen den 5 oktober 1961 (fortsättningsvis benämnd ”Haagkonventionen”), om slopande av kravet på legalisering av utländska allmänna handlingar.

9. Den 29 april 2011 kom den första sökanden till det italienska konsulatet i Moskva för att få de handlingar som skulle göra det möjligt för henne att resa till Italien med barnet. Den sökande svarade på frågor och lämnade de dokument som gällde barnets födsel. Det italienska konsulatet utfärdade de dokument som gjorde det möjligt för den första sökanden att resa till Italien med barnet.

10. Den 30 april 2011 anlände den första sökanden och barnet till Italien. Ett par dagar senare kontaktade den andra sökanden kommunen i Colletorto och begärde att omständigheterna i födelseattesten skulle införas i registret.

11. I ett meddelande från den 2 maj 2011, som inte är inkluderat i Domstolens ärendeakt, meddelade det italienska konsulatet i Moskva ungdomsdomstolen i Campobasso, Utrikesministeriet, prefekturen och kommunen i Colletorto att handlingarna som rörde barnets födsel innehöll falska uppgifter.

12. Den 5 maj 2011 inleddes ett formellt förfarande mot de sökande för att ha ”ändrat sitt civilstånd” enligt artikel 567 i strafflagen och förfalskning enligt artiklarna 489 och 479 i strafflagen, men även för brott mot sektion 72 i adoptionslagen (Lag nr. 183/1984), då de hade tagit med sig barnet in i landet, vilket utgjorde ett lagbrott, och hade kringgått de villkor som ställts på dem i det godkännande av adoption som de beviljats den 7 december 2006, vilket inte gav dem tillstånd att adoptera ett så litet barn.

13. Den 5 maj 2011 begärde Statsrådet (consiglio di stato, högsta förvaltningsdomstolen) och ungdomsdomstolen i Campobasso att förfarande skulle inledas för att tillgängliggöra barnet för adoption, eftersom barnet borde anses, i lagens mening, som övergivet. Samma datum utsåg ungdomsdomstolen en förmyndare ad litem (curatore special) enligt sektion 8 i Lag nr. 184/1983 och inledde förfarande för att tillgängliggöra barnet för adoption. Den 16 maj 2011 begärde Statsrådet att rätten skulle utse ett ombud (curatore) som skulle utnämnas enligt sektion 8 och 10 i Lag nr. 184/83. Ett av domstolen utsett ombud utnämndes. I ärendeakten visas det att de sökande protesterade mot dessa åtgärder med tanke på barnet och att de begärt att få möjlighet att adoptera honom.

14. Den 25 maj 2011 förhördes den första sökanden, biträdd av en advokat som hon valt själv, av polisen (carabineri) I Larino. Hon uppgav att hon rest till Ryssland ensam i september 2008 och då medfört sädesvätska som tidigare samlats in från hennes make. Hon hade ingått ett kontrakt med företaget Rosjurconsulting, som åtagit sig att finna en surrogatmoder som var villig att få genetiskt material från den första sökanden och hennes make implanterat i sin livmoder på Vitanova-kliniken i Moskva. Detta tillvägagångssätt är fullt legalt i Ryssland och gjorde det möjligt att få en födelseattest där de sökande stod som föräldrar. I juni/juli 2010 blev den första sökanden kontaktad av det ryska företaget, som meddelade att en surrogatmoder hittats som gick med på att göra den medicinska behandlingen. I april 2011, med en födelseattest som utfärdats den 10 mars 2011 av ryska myndigheter, hade den första sökanden besökt det italienska konsulatet i Moskva för att få de dokument som skulle göra det möjligt för barnet att lämna Ryssland och resa till Italien. Födelseattesten visade de sökandes namn och identifierade dem som barnets föräldrar.

15. Den 27 juni 2011 hördes föräldrarna av ungdomsdomstolen. Den första sökanden angav att, efter åtta misslyckade försök med in vitro-fertilisering, vilket riskerat hennes hälsa, hade hon vänt sig till den ryska kliniken, då det var möjligt i Ryssland att använda ägg från en donator, vilka sedan implanterades i surrogatmoderns livmoder.

16. Samtidigt begärde barnets ombud, som utsetts av domstolen, att domstolen skulle avsluta de sökandes föräldraansvar enligt sektion 10 § 3 i Lag nr. 184/1983.

17. Den 7 juli 2011 beordrade domstolen att DNA-test skulle genomföras för att etablera om den andra sökanden var barnets biologiska far.

18. Den 11 juli 2011 begärde Inrikesministeriet att folkbokföringskontoret skulle vägra att lägga in uppgifterna i födelseattesten i civilståndsregistret.

19. Den 1 augusti 2011 genomgick den andra sökanden och barnet DNA-test. Resultatet av dessa tester visade att det inte fanns någon genetisk koppling mellan dem.

20. Den 4 augusti 2011 vägrade folkbokföringskontoret registrera födelseattesten. De sökande ingav ett överklagande till domstolen i Larino mot denna vägran. Statsrådet begärde att rätten skulle ge barnet en ny identitet och utfärda en ny födelseattest.

21. Domstolen i Larino beslutade den 29 september 2011 att den inte hade behörighet och förfarandet återupptogs vid appellationsdomstolen i Campobasso. De sökande begärde att uppgifterna i den ryska födelseattesten skulle införas i det italienska registret.

22. Den 20 oktober 2011, baserat på de genetiska testerna och parternas framläggande, inklusive det från barnets, av domstol utsedda, ombud, beslutade ungdomsdomstolen att barnet skulle skiljas från de sökande. Beslutet verkställdes med omedelbar verkan. För att nå fram till detta beslut tog rätten hänsyn till följande faktorer: den första sökanden hade uppgett att hon inte var den genetiska modern, ägget kom från en okänd kvinna; DNA-testet som genomfördes på den andra sökanden och barnet visade det inte fanns någon genetisk koppling mellan dem; de sökande hade betalat en stor summa pengar (49 000 euro (EUR); trots hans försäkran, fanns det ingenting som visade att den andra sökandens genetiska material verkligen transporterats till Ryssland. Det enda säkra i den här historien var surrogatmoderns identitet, men hon var inte den biologiska modern och hade avstått barnet direkt efter hans födelse. De biologiska föräldrarna förblev okända. Då detta var fallet, gällde det inte moderskap via subrogation, då barnet inte hade någon biologisk koppling till föräldrarna. Det senare var djupt rättsstridigt: de hade tagit med sig ett barn till Italien genom att påstå att det var deras egen son. Genom att göra detta hade de för det första brutit mot villkoren för internationella adoptioner (Lag nr. 184 den 4 maj 1983), sektion 72, enligt vilken sådana överträdelser är straffbara. Bedömningen var dock inte en fråga för ungdomsdomstolen. För det andra var det avtal som ingåtts mellan de sökande och företaget Rosjurconsulting ett brott mot lagen om medicinskt assisterad reproduktion (Lag nr. 40 den 19 februari 2004 sektion 4), som förbjuder heterologt assisterad befruktning. Denna illegala situation måste lösas och det enda sättet att göra detta var att skilja barnet från de sökande. Barnet skulle onekligen lida skada som en konsekvens av separationen, men med tanke på den korta tid han tillbringat med de sökande och hans unga ålder, ansågs barnet kunna övervinna detta. Åtgärder skulle omedelbart vidtas för att hitta adoptivföräldrar. Dessutom, då de sökande valt att kringgå adoptionslagstiftningen, trots det godkännande de fått, ansåg rätten att barnet var ett resultat av en narcissistisk önskan från paret, eller att han var tänkt att lösa problem i deras relation. Som en följd av detta väckte rätten tvivel kring om de verkligen var förmögna att ge barnet känslomässigt och fostrande stöd. Då barnet varken hade någon biologisk familj eller sin surrogatmoder, som avstått honom, ansåg domstolen att den italienska adoptionslagstiftningen kunde tillämpas i detta fall (enligt sektion 37bis i Lag nr. 184/1983), och överlät barnet till de sociala myndigheterna samt utsåg en förmyndare (tutore) till hans försvarare.

23. Barnet placerades på ett barnhem (casa famiglia) på en plats som var okänd för de sökande. De förbjöds att ha kontakt med barnet.

24. De sökande överklagade (reclamo) beslutet till appellationsdomstolen i Campobasso. De anförde, bland annat, att de italienska domstolarna inte kunde ifrågasätta födelseattesten. De begärde även att inga åtgärder skulle vidtas gällande barnet så länge som det rättsliga förfarandet mot dem och den ifrågasatta vägran att lägga in födelseattesten i det italienska registret pågick.

25. Genom ett beslut den 28 februari 2012 avvisade appellationsdomstolen i Campobasso begäran. Av detta beslut framgår bland annat att sektion 33 i Lag nr. 281/95 (Lag om Internationell privaträtt) inte hindrar italienska domstolar från att vägra att rätta sig efter attesterad information från en främmande stat. Det var inte en fråga om bristande behörighet, då sektion 37bis i den Internationella adoptionslagen (Lag nr. 184/1983), om italiensk lag var tillämpbar då det utländska barnet blivit övergivet, vilket var relevant i det här fallet. Dessutom var det omotiverat att invänta utgången av det rättsliga förfarandet, då frågan om de sökande var skyldiga till brott inte var relevant. Tvärtom var det nödvändigt att vidta brådskande åtgärder avseende barnet, för att få ett slut på den olagliga situation som de sökande befann sig i. Det var inte möjligt att överklaga detta beslut i sak.

26. Det visar sig I ett memorandum som daterats den 22 maj 2012, från ungdomsdomstolen till Justitieministeriet att barnet ännu inte förklarats tillgängligt för adoption, då det förfarande som gällde registreringen av barnets födelseattest vid appellationsdomstolen i Campobasso ännu inte var avslutat.

27. Under tiden, den 30 oktober 2011, begärde Statsrådet (Consiglio di stato), vid domstolen i Larino, att en kopia av den ryska födelseattesten provisoriskt skulle läggas till ärendeakten, då den utgjorde ett viktigt bevisföremål. Akten visade att de sökande troligtvis begått de brott de anklagades för, men även att de försökt dölja dem. Bland annat hade de angivit att de var de biologiska föräldrarna, och hade ändrat sina versioner av händelseförloppet över tid, då det visat sig att dessa versioner inte stämde.

28. De sökande överklagade begäran om provisoriskt tillägg.

29. Enligt ett beslut den 20 november 2012 avvisade domstolen i Campobasso de sökandes överklagande. Beslutet indikerar att det fanns allvarliga misstankar om att de ifrågavarande brotten hade begåtts. I synnerhet då den första sökanden spridit ett rykte om att hon var gravid; att hon hade besökt konsulatet och antytt att hon var den biologiska modern; att hon uppgivit för polisen, den 25 maj 2011, att den andra sökanden var den biologiska fadern. Dock visade DNA-tester att så inte var fallet och hon hade således lämnat falska uppgifter. Hon gav även mycket vaga uppgifter när det gällde den biologiska moderns identitet; att dokumentationen kring surrogatmoderskapet uppgav att de två sökanden hade träffat de ryska läkarna, vilket inte stämde överens med det faktum att den andra sökanden inte varit i Ryssland; att dokumentationen om födseln inte hade någon exakt datering. Allt som var känt var att barnet fötts och lämnats över till den första sökanden mot en betalning på nära 50 000 EUR. Således kunde det antas att de sökande, i syfte att få födelseattesten registrerad i registret för födslar, giftermål och dödsfall och utfört brottsliga handlingar där de kringgått italiensk lag, vilket verkade stämma.

30. I november 2012 överfördes beslutet om det provisoriska tillägget till ungdomsdomstolen av Statsrådet, då det hade följande konsekvenser. Åtalet enligt sektion 72 av Lag nr. 184/1983, fråntog de sökande deras möjlighet att få vårdnad (affido) om barnet och att få adoptera honom eller andra minderåriga. Det fanns därför ingen annan lösning än att gå vidare med adoptionsförfarande för barnet. Den tillfälliga placeringen hos en fosterfamilj hade begärts enligt sektion 8 och 10 i Lag nr. 184/183. Statsrådet upprepade sin begäran och underströk att barnet fråntagits de sökande mer än ett år tidigare och att han sedan dess befunnit sig på ett barnhem (casa famiglia) där han utvecklat meningsfulla relationer till de personer som hade hand om honom. Således hade barnet ännu inte fått en familjemiljö som kunde ersätta det hem som illegalt erbjudits honom av dem som tog honom med sig till Italien. Han verkade vara på väg mot ännu en separation, mer smärtsam än den från den mor som födde honom och från den kvinna som gjorde anspråk på att vara hans mor.

31. I akten framgår det att barnet placerades hos en fosterfamilj den 26 januari 2013.

32. I mars 2013, på förmyndarens begäran, genomfördes en expertundersökning för att avgöra barnets ålder. Det visade sig att barnet troligen var 30 månader gammalt, med en felmarginal på tre månader.

33. Utöver detta, i början av april 2013, begärde förmyndaren att ungdomsdomstolen skulle ge barnet en formell identitet, så att han kunde registreras för skolgång utan svårigheter. Han uppgav att barnet placerats i en familj den 26 januari 2013, men att han inte hade någon officiell identitet. Denna ”avsaknad av identitet” har en betydande inverkan på administrativa frågor: det var inte klarlagt under vilket namn barnet skulle registreras för skolgång, för vaccinationsregister eller för hemvist. Dock var denna situation i överenstämmelse med syftet att hindra den ursprungliga familjen, det vill säga de sökande, från kännedom om var barnet fanns. En temporär formell identitet skulle däremot möjliggöra fortsatt sekretess gällande barnets verkliga identitet och samtidigt ge honom tillgång till samhällstjänster. Vid detta tillfälle var han enbart berättigad till akut medicinsk vård.

34. Genom ett beslut med omedelbar verkan den 3 april 2013, fattade appellationsdomstolen i Campobasso ett beslut om födelseattesten och om domstolen skulle beordra att den infördes i registret för födslar, giftermål och dödsfall (enigt Artikel 95 i presidentdekret (”DPR”) nr. 396/00). Domstolen avvisade förmyndarens invändning att de sökande inte hade juridisk status i domstolen. Domstolen tillstod att de sökande hade talerätt vid rättsliga förfaranden då de stod som ”föräldrar” i den födelseattest de önskade få transkriberad. Dock stod det klart att de sökande inte var de biologiska föräldrarna. Det hade därför aldrig existerat något surrogatmoderskap, även om de sökande i sitt yrkande hänvisat till heterologt artificiell befruktning. Parterna var ense om att rysk lagstiftning förutsätter en biologisk koppling mellan barnet och åtminstone en av de potentiella föräldrarna innan termen surrogatmoderskap kan användas. Födelseattesten var därigenom falsk (ideologicamente falso). Vidare, med tanke på att det inte fanns något som visade att barnet hade ryskt medborgarskap, gick de sökandes argument att italiensk lag inte var tillämpbar emot sektion 33 i Lag nr. 218/95, som anger att rättsförhållandet mellan föräldrar och barn avgörs av den nationella lagstiftning som gäller vid tiden för barnets födelse. Vidare går det emot rättsordningen att föra in uppgifterna i den omtvistade födelseattesten i registret över födslar, giftermål och dödsfall, då dessa är bedrägliga. De sökande angav att de handlat i god tro och anförde att de inte kunde förklara varför den andra sökandens sädesvätska inte använts vid den ryska kliniken. Detta ändrade dock inte det faktum att den andra sökande inte var den biologiska fadern. Således var det var det lagligenligt styrkt att vägra att föra in att föra in uppgifterna i den omtvistade födelseattesten i registret över födslar, giftermål och dödsfall och att bifalla Statsrådets begäran att en ny födelseattest skulle utfärdas. Domstolen beordrade därför att en ny födelseattest skulle utfärdas, som indikerade att barnet var son till okända föräldrar, född i Moskva den 27 februari 2011 och att han skulle erhålla ett nytt namn (enligt DPR nr. 396/00).

35. Förfarandet som gällde barnets adoption återupptogs i ungdomsdomstolen. De sökande bekräftade att de motsatte sig barnets placering hos tredje man. Förmyndaren begärde att domstolen skulle besluta att de sökande inte längre hade talerätt (locus standi). Statsrådet begärde att domstolen inte skulle fatta beslut enligt Statsrådets begäran om att förklara barnet tillgängligt för adoption under sitt ursprungliga namn, då Statsrådet under tiden inlett ett andra förfarande med en begäran att barnet skulle förklaras tillgängligt för adoption under sin nya identitet, som ett barn med okända föräldrar. Den 5 juni 2013, mot bakgrund av innehållet i akten, fastställde ungdomsdomstolen att de sökande inte längre hade talerätt i det adoptionsförfarande de påbörjat, då de varken var barnets föräldrar eller familjemedlemmar, enligt sektion 10 i Lag nr. 184/1983. Domstolen meddelade att ett beslut i frågan skulle fattas i frågan om barnets adoption i samband med det andra adoptionsförfarande som Statsrådet hänvisat till.

II. RELEVANT NATIONELL LAGSTIFNING OCH PRAXIS

A. Lag om internationell privaträtt

36. Enligt sektion 33 i Lagen om internationell privaträtt 1995 (Lag nr. 218) avgörs rättsförhållandet mellan föräldrar och barn av den nationella lagstiftning som gäller för barnet vid dess födsel.

B. Förenkling av Lag om civilstånd

37. Presidentdekret nr. 396 av den 3 november 2000 (förenkling av lag om civilstånd) föreskriver att födelseattester som gäller italienska medborgare som utfärdats utomlands måste överföras till de konsulära myndigheterna (sektion 15). De konsulära myndigheterna överför en kopia av handlingarna, med syfte att de ska införas i registret, till civilståndsregistret i den kommun där den individ det gäller tänker ha sin hemvist (sektion 17). Handlingar som upprättats utomlands kan inte införas i registret över födslar, giftermål och dödsfall om de bryter mot rättsordningen (sektion 65).

C. Lag om assisterad befruktning

38. Sektion 4 i Lag nr. 40 den 19 februari 2004 (Lag om assisterad befruktning) förbjuder användning av medicinskt assisterad befruktning. Överträdelser av denna bestämmelse medför böter på mellan 300 000 EUR och 600 000 EUR.

I en dom den 9 april 2014 förklarade konstitutionsdomstolen dessa bestämmelser grundlagsstridiga.

D. Relevanta bestämmelser gällande adoption

39. De bestämmelser som gäller förfarandet vid adoption anges i Lag nr. 184/1983.

Sektion 2 anger att en minderårig som tillfälligt berövats en tillfredställande familjemiljö kan placeras hos en annan familj, om möjligt med andra minderåriga, eller hos en ensamstående, alternativt i en familjeliknande grupp, som kan erbjuda honom eller henne stöd, fostran och utbildning. Om det inte är möjligt att erbjuda honom en tillfredställande familjemiljö kan en minderårig placeras på ett offentligt eller privat barnhem, företrädesvis i ett område där han har varit bosatt.

Sektion 5 anger att den familj där, eller person hos vilken, den minderåriga placerats måste erbjuda honom eller henne stöd, fostran och utbildning ... baserat på instruktioner från förmyndaren och efter den rättsliga myndighetens anvisningar. I varje fall måste fosterfamiljen tillämpa föräldraansvar när det gäller relationen med skola och allmän hälsovård. Fosterfamiljen måste höras vid förfaranden som gäller placering och förfaranden som leder till ett beslut om tillgänglighet för adoption.

Vidare anger sektion 7 att minderåriga som förklarats tillgängliga för adoption kan bli adopterade.

Sektion 8 anger att ”ungdomsdomstolen kan, även i egen kraft förklara ... en minderårig tillgänglig för adoption om han eller hon övergivits i den mening att ha blivit berövad allt känslomässigt eller materiellt stöd från sina föräldrar eller medlemmar av hans eller hennes familj som är ansvariga för att erbjuda sådant stöd (annat än vid temporära fall av force majeure)”. Sektion 8 fortsätter: ”En minderårig skall fortsätta ses som övergiven ... även om han eller hon befinner sig på ett barnhem eller har placerats i ett fosterhem.”

Slutligen anger sektion 8 att fall av force majeure skall anses ha upphört då föräldrarna eller andra medlemmar av den minderårigas familj som ansvarar för att ge stöd vägrar att ta emot hjälp från myndigheterna och domstolen anser att denna vägran är ogrundad. Att en minderårig övergivits kan rapporteras till myndigheterna av person ur allmänheten eller noteras av en domstol ex officio. Vidare måste offentliga tjänstemän och medlemmar av den minderårigas familj som känner till att barnet blivit övergivet rapportera detta till myndigheterna. Barnhem måste regelbundet hålla de rättsliga myndigheterna informerade om situationen för de minderåriga de har omsorg om (sektion 9).

Sektion 10 anger att, beroende på en minderårigs placering i ett fosterhem före adoption, kan domstolen beordra tillfälliga åtgärder i den minderårigas intresse, inklusive, om det är nödvändigt, upphäva föräldraansvar.

Sektionerna 11 till 14 anger att utredningar skall göras för att klargöra den minderårigas situation och avgöra om han eller hon har blivit övergiven. Sektion 11 föreskriver i synnerhet att, om det framkommer under dessa utredningar att barnet inte har någon kontakt med någon medlem i sin familj, upp till fjärde led, kan rätten deklarera honom eller henne tillgänglig för adoption, om inte en adoptionsansökan gjorts enligt sektion 44.

Om, i slutet av det förfarande som angivits i sektionerna ovan, den minderåriga fortfarande är övergiven enligt sektion 8, skall ungdomsdomstolen deklarera honom eller henne tillgänglig för adoption om: (a) föräldrarna eller andra medlemmar i familjen inte trätt fram under förfarandets gång; (b) om det står klart efter intervjuer med dem att de fortfarande inte kan erbjuda barnet emotionellt eller materiellt stöd och är oförmögna eller ovilliga att avhjälpa situationen; (c) åtgärder som beordrats enligt sektion 12 inte vidtagits och föräldrarna kan lastas för detta (sektion 15). Sektion 15 anger också att en deklaration att en minderårig är tillgänglig för adoption måste upprättas efter sammanträde och överläggningar vid ungdomsdomstolen, då Statsrådet skall höras samt representant för det barnhem där den minderåriga placerats eller en fosterförälder, förmyndaren och den minderåriga om denne eller denna är över tolv år, eller om denne eller denna är under 12 år, där det ses som nödvändigt.

Sektion 17 anger att bestridanden av beslut som deklarerar ett barn tillgängligt för adoption måste göras inom trettio dagar efter att de ansökande parterna meddelats.

Enligt sektion 19 upphävs föräldraansvaret när en minderårig blir tillgänglig för adoption.

Slutligen anger sektion 20 att en minderårig inte längre skall vara tillgänglig för adoption när han eller hon adopterats eller uppnått myndighetsålder. Vidare kan en deklaration att ett barn är tillgängligt för adoption annulleras, antingen av domstolen ex officio, eller på föräldrarnas eller Statsrådets begäran, förutsatt att de villkor som anges i sektion 8 under tiden upphört att vara tillämpliga. Dock kan, om den minderåriga placerats i en familj i syfte att adopteras (affidamento preadottivo) enligt sektionerna 22-24, kan deklarationen att han eller hon är tillgängligt för adoption inte annulleras.

Sektion 44 anger visa fall av specialadoption: där adoption är möjlig för minderåriga, även om de ännu inte deklarerats tillgängliga för adoption. Detta anges särskilt i sektion 44 (d) att adoption är möjlig när det visat sig omöjligt att placera barnet [i alternativ omsorg] i väntan på adoption.

40. Sektion 37bis i denna lag anger att italiensk lag gäller för utländska minderåriga som befinner sig i Italien i väntan på adoption, placering eller brådskande åtgärder.

Enligt sektion 72 i lagen om internationella adoptioner begår person som tar med en utländsk minderårig in i en stats territorium, enligt bestämmelserna i nämnda lag, om det sker för att erhålla pengar eller andra förmåner, för att den minderåriga permanent ska överlåtas till italienska medborgare, en brottslig handling och kan dömas till fängelse i ett till tre år. Detta gäller även dem som, i utbyte mot pengar eller annan förmån, accepterar ”placering” av utländska minderåriga på permanent basis. Person som döms för denna lagöverträdelse får inte längre ta emot placerad fosterbarn (affidi) och vara eller bli förmyndare.

E. Överklagande i sak/ enligt artikel 111 i Konstitutionen

41. Enligt artikel 111 § 7 i den italienska Konstitutionen är överklagande till kassationsdomstolen angående påstådda lagbrott alltid tillåtna vid domslut eller åtgärder som påverkar personlig frihet.

Kassationsdomstolen utökade detta rättsmedel till att omfatta civilrättsliga förfarande där det beslut som ifrågasätts har betydande inverkan på situationen (decisoria) och inte kan ändras eller återkallas av samma domare/rätt som avkunnat den (definitiva).

Beslut angående akuta åtgärder som gäller ett övergivet barn, tagna av ungdomsdomstol enligt sektion 10 i adoptionslagen (artikel 330 et seq. i civillagen, artikel 742 i straffprocesslagen) kan ändras eller återkallas. De kan överklagas i appellationsdomstol. Inga överklaganden i rättssak kan göras efter beslut som kan ändras eller återkallas när som helst (Kassationsdomstolen, civilrättsdivisionen, sekt. I, dom den 18 oktober 2012, nr. 17916).

III. RELEVANT INTERNATIONELL LAG OCH PRAXIS

A. Haagkonventionen om slopande av kravet på legalisering av utländska allmänna handlingar

42. Haagkonventionen om slopande av kravet på legalisering av utländska allmänna handlingar undertecknades den 5 oktober 1961. Den gäller allmänna handlingar, vilka definieras i artikel 1, som upprättats på någon av de fördragsslutande staternas territorium och skall företes på någon av de andra fördragsslutande staternas territorium.

Artikel 2

”Varje fördragsslutande stat avstår från att kräva legalisering av handlingar som skall företes på dess område och varpå denna konvention är tillämplig. Med legalisering avses i denna konvention endast sådan åtgärd varigenom diplomatisk eller konsulär tjänsteman företrädande den stat, på vars område handlingen ska företes, intygar en namnunderskrifts riktighet, den egenskap vari den som undertecknat handlingen uppträtt samt, i förekommande fall, äktheten hos sigill eller stämpel som åsatts handlingen. ”

Artikel 3

”Den enda åtgärd som får krävas för att intyga en namnunderskrifts riktighet, den egenskap vari den som undertecknat handlingen uppträtt samt äktheten hos sigill eller stämpel, som åsatts handlingen, består i åsättande av ett intyg enligt Artikel 4 av behörig myndighet i den stat varifrån handlingen härrör.”

Artikel 5

”Intyget skall utfärdas på begäran av den som har undertecknat handlingen eller av handlingens innehavare. Vederbörligen ifyllt utgör intyget bevis om riktigheten av namnunderskriften på handlingen, den egenskap vari den som undertecknat handlingen uppträtt samt äktheten hos sigill eller stämpel, som kan ha åsatts handlingen.”

Den förklarande rapporten till denna konvention anger att intyget inte styrker sanningsenligheten i innehållet i originalhandlingen. Denna begränsning av rättsverkningar i Haagkonventionen syftar till att bevara rätten för de fördragsslutande staterna att tillämpa sin egen rättspraxis när de behöver avgöra den rättsverkan som ska läggas på innehållet i den intygade handlingen.

B. Relevanta bestämmelser i rysk lagstiftning

43. I sektion 55 i grundlagen om hälsoskydd för medborgare ingår surrogatmoderskap som en metod för assisterad befruktning. Både gifta och ogifta par kan få tillgång till denna metod, samt även ensamstående personer. Surrogatmoderskap innebär att föda och överlämna ett barn enligt ett kontrakt som upprättats mellan surrogatmodern och de ”potentiella” föräldrarna. Surrogatmodern måste vara mellan 20 och 35 år gammal, tidigare ha fött ett friskt barn och ha givit sitt skriftliga tillstånd till behandlingen, som bara får utföras på auktoriserade kliniker. Hälsoministeriets dekret nr. 67 (2003) reglerar förfarande och villkor.

Om de relevanta villkoren uppfylls resulterar surrogatmoderskapet i att ett gift par erkänns som föräldrar till ett barn, fött av en surrogatmoder. Den senare måste ge sitt skriftliga tillstånd för att paret ska erkännas som föräldrar. (Artikel 51 § 4 i Familjelagen av den 29 december 1995).

C. Principer antagna av Europarådets ad hoc-expertkommitté angående framsteg inom den biomedicinska forskningen

44. Hälsoskydd för medborgare (CAHBI), som föregick den nuvarande styrkommittén för bioetik publicerade 1989 en serie principer. Princip 15, angående ”surrogatmoderskap” lyder som följer:

”1. Ingen medicinsk personal eller institution skall använda metoder för artificiell fortplantning i syfte att avla ett barn som ska födas av en surrogatmoder.

2. Alla kontrakt eller överenskommelser mellan surrogatmodern och den person eller det par, för vilkas räkning hon föder barnet, skall vara ogiltiga.

3. Alla handlingar av en mellanhand till fördel för de personer som är involverade i surrogatmoderskap, likväl som all annonsering som relateras till detta skall förbjudas.

4. Dock kan stater, i undantag som regleras i deras nationella lagstiftning, erbjuda, med tillbörlig respekt för paragraf 2 i denna princip, att en läkare eller institution kan använda metoder för konstgjord befruktning på en surrogatmoder, givet att:

a. surrogatmodern inte får några materiella fördelar av genomförandet;

b. surrogatmodern kan välja att behålla barnet efter födseln.”

LAGEN

I. PÅSTÅDDA ÖVERTRÄDELSER, UPPTAGNA AV DE SÖKANDE Å BARNETS VÄGNAR

45. De sökande inlämnade klagomål å barnets vägnar, att det varit omöjligt att få det lagliga förhållandet mellan föräldrar och barn som godkänts utomlands godkänt samt det omhändertagande och den placering som beslutats av de italienska domstolarna. De ansåg också att det skett en överträdelse av Artiklarna 6, 8 och 14 i konventionen, och även av Haagkonventionen och barnkonventionen från den 20 november 1989.

46. Enligt regeringen kunde de sökande inte representera barnet i Domstolen, på grundval av att han redan representerades på nationell nivå av en förmyndare som deltagit i förfaranden i de nationella domstolarna. Förmyndaren utsågs den 20 oktober 2011 av ungdomsdomstolen i Campobasso. Den 21 februari 2012 fastslog appellationsdomstolen i Campobasso, att denne representerade barnet och hanterade hans tillgångar. Sammanfattningsvis gällde den del av ansökan som inkommit å barnets vägnar av de sökande, som försvarade sina egna intressen och inte barnets, en inkompatibel personkrets (ratione personae).

47. De sökande invände mot regeringens inlaga.

48. Rätten upprepar att det är nödvändigt att undvika ett restriktivt och rent tekniskt synsätt vid representation av barn i konventionens institutioner, i synnerhet måste hänsyn tas till kopplingen mellan barnet i fråga och hans eller hennes ”representanter”, till innehållet i och syftet med ansökan och till en möjlig intressekonflikt (se Moretti och Benedetti mot Italien, nr. 16318/07, § 32, 27 april 2010; se även S.D., D.P., och T. mot Storbritannien, nr. 23714/94, Kommissionens beslut av den 20 maj 1996, ej publicerat).

49. I det aktuella fallet noterar Domstolen inledningsvis att de sökande inte har några biologiska band till barnet. Oavsett frågan om den födelseattest som upprättats i Ryssland har rättsverkan eller ej, och om så är fallet, i vilken mån, så har barnet varit placerat under förmyndarskap sedan den 20 oktober 2011 och har representerats av förmyndaren i nationella förfaranden. Förfarandet för att få relationen mellan föräldrar och barn godkänd i Italien avvisades dock och barnet har en ny identitet och en ny födelseattest.

Likaså avslogs de sökandes förfarande för att få adoptera barnet. Ett förfarande för att barnet ska få adopteras av en annan familj har inletts och barnet är redan placerat i en fosterfamilj. Ingen undertecknad handling som godkänner de sökande som barnets ombud har inkommit till domstolen. Detta innebär att, i rättsligt hänseende, saknar de sökande behörighet att representera den minderåriges intressen i samband med rättsliga förfaranden.

50. Under dessa omständigheter anser Rätten att de sökande saknar behörighet att agera å barnets vägnar i domstol (se Moretti och Benedetti, citerad ovan, § 35). Denna del av ansökan måste därigenom avslås som oförenlig i personligt hänseende (ratione personae) enligt artikel 35 §§ 3 och 4 i konventionen.

II. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV ARTIKEL 8 I KONVENTIONEN, UPPTAGNA AV DE SÖKANDE FÖR EGEN DEL

51. De sökande hävdade att de italienska myndigheternas vägran att registrera den födelseattest som utfärdats i Ryssland och de nationella domstolarnas beslut att omhänderta barnet utgjorde en överträdelse av Haagkonventionen av den 5 oktober 1961 och ett intrång i det skydd för privat- och familjeliv som garanteras i artikel i konventionen. De menade även att det skett en överträdelse av artikel 6, baserat på att de förfaranden som rörde omhändertagande av minderårig inte varit rättvisa.

52. Regeringen invände mot detta argument.

53. Enligt etablerad rättspraxis är en avtalsslutande part, enligt artikel 1 i konventionen, ansvarig för alla handlingar och underlåtenheter av dess organ, oavsett om handlingen eller underlåtenheten i fråga följer av nationell lagstiftning eller krävs för att följa internationella juridiska förpliktelser. Artikel 1 gör ingen skillnad på vilken typ av bestämmelse eller åtgärd det gäller och utesluter ingen del av den avtalsslutande partens ”jurisdiktion” från granskning enligt konventionen. Domstolen upprepar att konventionen inte kan tolkas separat, utan måste tolkas i samklang med de generella bestämmelserna i internationell lagstiftning. Hänsyn ska tas, enligt artikel 31 § 3 (c) i Wienkonventionen om traktaträtten 1969, ”till all relevant lagstiftning som är tillämpbar på förhållandet mellan parterna”, och då i synnerhet till det internationella skyddet för de mänskliga rättigheterna se bland annat, Nada mot Schweiz [GC], nr. 10593/08, §§ 168-169, ECHR 2012). Även om inte rätten att få informationen i en utländsk födelseattest införd i registret över födslar, giftermål och dödsfall i sig är inkluderad i de rättigheter som garanteras i konventionen, kommer rätten att granska ansökan enligt konventionen i samband med andra relevanta internationella överenskommelser.

54. Domstolen, som har högsta tolkningsrätt när det gäller fakta i målet, finner det lämpligt att granska denna del av ansökan enbart enligt artikel 8 i konventionen, som kräver att den beslutsprocess som leder fram till ingripande är rättvis och tar tillbörlig hänsyn till de intressen som skyddas i denna artikel (se Moretti och Benedetti, citerad ovan, § 49; Havelka med flera mot Tjeckien, nr. 23499/06, §§ 34-35, 21 juni 2007; Kutzner mot Tyskland, nr. 46544/99, § 56, ECHR 2002-I; Wallová och Walla mot Tjeckien, nr. 23848/04, § 47, 26 oktober 2006). De relevanta delarna i artikel 8 lyder:

”1. Var och en har rätt till respekt för sitt ... Familjeliv ...

2. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.”

A. Tillåtlighet

1. Invändning enligt artikel 34 i konventionen

55. Regeringen hade en preliminär invändning och menade att de sökande inte hade talerätt i domstolen enligt artikel 34 i konventionen, då barnet placerats under förmyndarskap.

56. De sökande protesterade mot denna invändning.

57. Domstolen måste därigenom pröva om de sökande kan delta i förfarandet och om de kan hävda att de blivit utsatta för en kränkning enligt artikel 34 i konventionen. Domstolen noterar med avseende på detta att de italienska domstolarna godkände de sökandes rätt att delta i förfarandet, givet att de – enligt den ryska födelseattesten – var barnets föräldrar och att de, åtminstone till en början, haft föräldraansvar för barnet. Det innebär att de sökande kan framföra sitt klagomål i rätten enligt artikel 34 i Konventionen. Regeringens invändning avvisas därmed.

2. Invändning mot att nationella rättsmedel inte uttömts

58. Regeringen noterade att förfarandet i de nationella domstolarna ännu inte avslutats. De hänvisade i synnerhet till brottmålsförfarandet mot de sökande vid ungdomsdomstolen i Campobasso. Regeringen fick sedan möjlighet att (se paragraf 4 ovan) ange om det fanns rättsmedel för att överklaga beslutet från appellationsdomstolen i Campobasso att avvisa begäran om att informationen i födelseattesten skulle införas i det officiella registret samt om det fanns rättsmedel för att överklaga ungdomsdomstolens beslut att utesluta de sökande från förfarandet. Regeringen bekräftade detta, dock utan att ange relevant rättspraxis.

59. De sökande avvisade Regeringens argument.

60. Domstolen upprepar att enligt artikel 35 § 1 kan den enbart hantera ärenden där alla nationella rättsmedel uttömts enligt de allmänt godtagna reglerna för internationell lagstiftning (se Akdivar med flera mot Turkiet, 16 september 1996, §§ 65-69, Rapport om domar och beslut 1996‑IV). Domstolen måste därför pröva om de sökande uppfyllt detta villkor.

61. Domstolen noterar för det första att brottmålsförfarandet mot de sökande fortfarande pågick när de lämnat in sin ansökan. Den noterar dock att civilmålsdomstolarna fattat sina beslut utan att vänta på utgången av detta förfarande och, för det andra, att de sökandes klagomål inte rör brottmålsförfarandet i sak. Följaktligen är frågan om alla tillgängliga nationella rättsmedel uttömts inte aktuell på denna punkt. Domstolen anser att Regeringens huvudsakliga invändning är irrelevant och måste avvisas.

62. När det gäller det förfarande som de sökande inlett för att få informationen i barnets födelseattest införd i registret över födslar, giftermål och dödsfall, noterar Domstolen att de sökande inte överklagade i sak sedan appellationsdomstolen i Campobasso avvisat deras överklagan, den 3 april 2013. Regeringen har bekräftat att det existerar rättsmedel för överklagande i sak, utan att utan att ange relevant rättspraxis.

Då domstolen saknar tillgång till beslut som fattats av kassationsdomstolen i liknande fall där ärendet gällde godkännande av ett utländskt dokument som bröt mot inhemsk lag. Domstolen är förvissad om att den situation som föranlett de sökandes klagomål borde ha ingivits till kassationsdomstolen för prövning, då detta är den nationella domstol som har tolkningsrätt när det gäller nationell lagstiftning. Därav följer att de sökande, på denna punkt, inte uppfyllt kravet på uttömning av nationella rättsmedel.

Klagomålet att det var omöjligt att få informationen i barnets födelseattest införda i civilståndsregistren måste därför avvisas enligt artikel 35 §§ 1 och 4 i konventionen.

63. När det gäller klagomålet angående åtgärderna att omhänderta barnet och placera honom under förmyndarskap, noterar rätten att beslutet i ungdomsdomstolen i Campobasso den 20 oktober 2011 överklagades i appellationsdomstolen i Campobasso. Denna domstol avvisade de sökandes överklagan och bekräftade åtgärderna den 28 februari 2012. Då detta var ett icke-slutligt beslut gick det inte att överklaga i sak (se paragraf 41 ovan).

I enlighet med detta anser Domstolen att de sökande uttömt tillgängliga nationella rättsmedel på denna punkt. Den noterar att detta klagomål inte är uppenbart ogrundat enligt artikel 35 § 3 (a) i konventionen. Domstolen noterar vidare att det inte är otillåtet på några andra grunder och måste därför anses tillåtligt.

64. Beslutet i ungdomsdomstolen i Campobasso den 5 juni 2013 anger att de sökande inte kan fortsätta förfarandet rörande barnet vid namn Teodoro Campanelli, då de inte längre har talerätt, rätten noterar att de sökande inte ingav överklagan mot detta beslut i appellationsdomstolen och sedan i kassationsdomstolen. Dock, med tanke på omständigheterna i det aktuella ärendet, tvivlar Domstolen på att dessa rättsmedels effektivitet i detta ärende. Det föreliggande beslutet i ungdomsdomstolen togs cirka tjugo månader efter att barnet omhändertagits. Det senare, som ansågs vara övergivet då biologiska band till åtminstone en av de sökande saknades, hade, inför en planerad adoption, varit placerat hos en familj, åtminstone sedan januari 2013. Ungdomsdomstolen granskade frågan om barnets adoption i samband med ett annat förfarande som inletts samtidigt, under hans nya identitet. De sökande fick inte delta i detta förfarande. Dessutom hade regeringen inte ingivit något beslut som visar att i ett sådant fall har tillgängliga rättsmedel en rimlig möjlighet att nå framgång. Domstolen anser därför att även om det fanns rättsmedel mot ungdomsdomstolens beslut den 5 april 2013, saknas det krav på att de sökande skulle ha uttömt dessa (se Akdivar med flera, citerad ovan, §§ 66-67, samt Scordino mot Italien (dec.), nr. 36813/97, ECHR 2003‑IV).

B. Omständigheter

1. Parternas inlagor

65. De sökande hävdade att frågan som ansökan gäller varken rör surrogatmoderskap, konstgjord befruktning, den genetiska kopplingen mellan föräldrar och barn eller adoption. Frågan gällde vägran att erkänna en födelseattest utfärdad av behöriga ryska myndigheter och de italienska myndigheternas beslut att omhänderta barnet. Trots att det visade sig omöjligt att få relationen mellan barn och föräldrar godkänd och trots att barnet omhändertagits, hade de sökande föräldraansvar för honom även om de inte var de biologiska föräldrarna, i kraft av den födelseattest som utfärdas av behöriga myndigheter.

Den ifrågasatta attesten var autentisk, vilket bevisas av den auktoriserade stämpeln ”apostille” och av rättssäkerhetsskäl borde den ha registrerats i enlighet med Haagkonventionen av den 5 oktober 1961. Den hade utfärdats i enlighet med rysk lag, enligt vilket det inte krävs någon genetisk koppling för att godkänna en relation mellan barn och föräldrar. Barnets ursprung har godkänts av de behöriga ryska myndigheterna som granskat alla omständigheter kring hans födsel. I samband med detta ingav de sökandes advokat en artikel som skrivits av honom och publicerats i ”Open Access Scientific Reports”. Denna artikel visade att donation av gameter och embryon är tillåten i Ryssland, även i kommersiellt syfte. Surrogatmoderskap i kommersiellt syfte är inte heller förbjudet. Det var därför möjligt i Ryssland att köpa gameter från en databas (IVF-klinikens databas); således blev de gameter som köpts av de potentiella föräldrarna ”deras” gameter, vilket möjliggjorde för dem att anses som föräldrar.

De sökande har aldrig begått brott i Ryssland. De hade inte heller begått några i Italien. De kunde resa fritt över gränserna och resa till en plats där lagstiftningen tillät heterolog in vitro-fertilisering. Genom att hävda, felaktigt och utan giltiga grunder, att födelseattesten var falsk, bröt de italienska myndigheterna mot lagen. Det enda kriterium som borde ha styrt de italienska myndigheternas beslut var barnets bästa, det vill säga att stanna kvar hos de sökande.

66. Regeringen anförde att genom att utfärda resehandlingar som tillät barnet att resa till Italien hade det italienska konsulatet i Moskva följt internationella regler. Dock utgjorde stämpeln (”apostillen”) som vidlagts den ryska födelseattesten inte något hinder för de italienska myndigheterna att pröva sanningshalten i akten angående barnets födsel. I detta fall var italiensk lagstiftning tillämplig. Sektion 18 i DPR nr. 396/2000 kräver att italienska myndigheter verifierar huruvida födelseattesten bryter mot nationella allmänna bestämmelser och därigenom om den kunde läggas in i civilståndsregistret eller ej. Relationen mellan föräldrar och barn i lagens mening beslutades enligt sektion 33 i lagen om internationell privaträtt. De nationella domstolarna hade etablerat avsaknaden av biologisk koppling mellan de sökande och barnet. Detta var därför en födelseattest med oriktigt innehåll. Även med antagandet att det skett ett intrång i de sökandes rätt till respekt för deras privat- och familjeliv, skedde detta i enlighet med artikel 8 i konventionen, då det skedde enligt lag och i syfte att skydda barnet, och var därför nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Med tanke på att de fått tillstånd till adoption, kunde de sökande ha adopterat ett barn, i synnerhet då det bilaterala avtal som ingåtts mellan Italien och Ryssland den 6 november 2008 hade banat väg för 781 lagenliga adoptioner enbart under 2011. Slutligen noterade Regeringen att det inte finns någon europeisk överenskommelse inom området surrogatbefruktning.

2. Rättens bedömning

(a) Tillämpning av artikel 8 i konventionen

67. I enlighet med tidigare rättspraxis noterar Domstolen att frågan om familjeliv finns eller ej, huvudsakligen utgörs av fakta som beror på om nära personliga band existerar i praktiken (se Marckx mot Belgien, 13 juni 1979, § 31, serie A nr. 31, samt K. och T. mot Finland [GC], nr. 25702/94, § 150, ECHR 2001‑VII). Termen ”familj” i artikel 8 begränsas inte enbart till äktenskapsbaserade relationer och kan utgöras av andra familjeband där parterna lever tillsammans utanför äktenskap och relationen har tillräcklig varaktighet (se Kroon med flera mot Nederländerna, 27 oktober 1994, § 30, series A nr. 297-C; Johnston med flera mot Irland, 18 december 1986, § 55, series A nr. 112; Keegan mot Irland, 26 maj 1994, § 44, serie A nr. 290; and X, Y och Z mot Storbritannien, 22 april 1997, § 36, Rapporter 1997‑II). I övrigt garanterar inte bestämmelserna i artikel 8 vare sig rätten att bilda familj eller rätten att adoptera (se E.B. mot Frankrike [GC], nr. 43546/02, § 41, 22 januari 2008). Rätten till respekt för ”familjeliv” garanterar inte en önskan att bilda familj, den förutsätter att en familj existerar (se Marckx, citerad ovan, § 31), eller åtminstone en potentiell relation mellan, till exempel, ett barn fött utom äktenskap och hans eller hennes biologiska far (se Nylund mot Finland (dec.), nr. 27110/95, ECHR 1999-VI ), eller den relation som uppstår i ett genuint äktenskap, även om familjelivet ännu inte etablerats fullt ut (se Abdulaziz, Cabales och Balkandali mot Storbrittanien, 28 maj 1985, § 62, series A nr. 94,), eller den relation som uppstår vid en lagenlig och genuin adoption (se Pini med flera mot Rumänien, nr. 78028/01 och 78030/01, § 148, ECHR 2004-V).

68. Rätten noterar att det aktuella ärendet har likheter med Wagner och J.M.W.L. mot Luxemburg (nr. 76240/01, 28 juni 2007). Luxemburg-målet gällde det faktum att det var omöjligt att få godkännande i Luxemburg av ett beslut i en peruansk domstol som gällde den första sökandens adoption av den andra sökanden. Rätten fann att det existerade ett familjeliv, trots att adoptionen inte godkänts och tog hänsyn till att familjeband funnits de facto i mer än tio år mellan de sökande och att den första sökanden fungerat som barnets mor på alla sätt.

Ett annat mål (Moretti och Benedetti, citerat ovan, §§ 50-52), gällde ett gift par (de sökande) som upptagit ett ettårigt barn i sin familj. De hade tillbringat nitton månader med henne, innan de italienska domstolarna beslutade att placera barnet hos en annan familj i väntan på adoption. Rätten avgjorde att det fanns ett familjeliv de facto, vilket bland annat bekräftades av expertutredningar av familjen, trots att ett lagenligt familjeband saknades (§§ 50-52).

69. I det aktuella ärendet kunde de sökande inte få informationen i den ryska födelseattesten som etablerade det lagenliga förhållandet mellan föräldrar och barn införd i civilståndsregistren. Då denna handling inte erkänts enligt italiensk lag väcktes inte frågan om släktskap i ordets rätta bemärkelse, trots att de sökande hade haft föräldraansvar för barnet, åtminstone initialt, vilket påvisas av begäran att upphäva föräldraansvaret från den av rätten utsedda förmyndaren. Således måste Domstolen ta hänsyn till de facto familjeband. I samband med detta noteras att de sökande och barnet tillbringat det första viktiga stadiet av barnets liv tillsammans: tre månader i Italien, från det att barnet var tre månader gammalt. Innan dess hade den första sökanden redan tillbringat några veckor med barnet i Ryssland. Även om denna tidsperiod är relativt kort, anser rätten att de sökande fungerat som föräldrar till barnet och konstaterar att föräldrarna och barnet hade ett de facto familjeliv. Därigenom är artikel 8 i konventionen tillämpbar i det aktuella ärendet.

70. Som ett kompletterande övervägande noterar Domstolen att i samband med förfarandena för att få relationen mellan föräldrar och barn godkänd, undergick den andra sökanden ett DNA-test. Det är sant att ingen genetisk koppling etablerades mellan den andra sökanden och barnet (se, e contrario, Keegan, citerad ovan, § 45). Domstolen upprepar dock att artikel 8 inte bara skyddar ”familjen” utan även ”privatlivet”. Det medför, till en viss grad, rätten att skapa relationer till andra (se, mutatis mutandis, Niemietz mot Tyskland, 16 december 1992, § 29, serie A nr. 251-B). Det verkar dessutom inte finnas någon principiell anledning till att begreppet ”privatliv” skall anses utesluta fastställande av en lagenligt eller biologisk relation mellan ett barn fött utom äktenskapet och hans biologiska far (se Mikulić mot Kroatien, nr. 53176/99, § 53, ECHR 2002‑I). Domstolen har redan fastställt att respekt för privatlivet innebär att alla ska kunna bestämma detaljer i sin identitet som individer och människor och att en individs rätt till sådan information är av betydelse på grund av dess formativa inverkan på hans eller hennes personlighet (se Gaskin mot Storbritannien, 7 juli 1989, § 39, series A nr. 160). I det aktuella ärendet sökte den andra sökanden få bekräftelse, genom juridiska åtgärder, om han var barnets biologiska far. Hans begäran om att få ett faderskap erkänt, som redan godkänts utomlands, kopplas därigenom samman med ett sökande efter den biologiska sanningen, för att avgöra hans koppling till barnet. Följaktligen fanns det en direkt koppling mellan erkännandet av faderskapet och den andra sökandens privatliv. Fakta i ärendet faller därigenom inom ramarna för artikel 8 i konventionen (se Mikulić, citerad ovan, § 55).

(b) Överensstämmelse med artikel 8 i Konventionen

71. I det aktuella ärendet var de sökande oförmögna att få faderskapet, som godkänts utomlands, erkänt av ungdomsdomstolen i Campobasso och appellationsdomstolen i Campobasso, och påverkades av de domstolsbeslut som resulterade i att barnet omhändertogs och placerades. Enligt Domstolens mening utgör denna situation ett ingripande i de rättigheter som anges i artikel 8 i konventionen (se Wagner och J.M.W.L., citerad ovan, § 123). Ett sådant ingripande utgör ett brott mot artikel 8, om det inte uppfyller de sammanlagda villkoren att ha varit i enlighet med lagstiftning, haft ett legitimt syfte och varit nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. Termen ”nödvändighet” innebär att ingripandes motsvarar ett tvingande socialt behov och i synnerhet att det är proportionerligt mot det legitima syfte som eftersträvas (se Gnahoré mot Frankrike, nr. 40031/98, § 50, ECHR 2000‑IX, and Pontes mot Portugal, nr. 19554/09, § 74, 10 april 2012).

72. Huruvida detta ingripande var ”i enlighet med lagstiftningen”, upprepar Domstolen att enligt artikel 5 i Haagkonventionen 1961 är den enda effekten av auktoriseringen (apostillestämpeln) att intyga att signaturen är äkta, i vilken ställning den person som undertecknat handlingen har agerat och, där det är tillämpligt, äktheten i den stämpel eller det sigill som handlingen försetts med. Den förklarande anmärkningen till den ovan nämnda konventionen anger att apostillestämpeln inte intygar sanningshalten i innehållet i originalhandlingen. Denna begränsning av rättsverkningarna i Haagkonventionen är avsedd att skydda de fördragsslutande staternas rätt att tillämpa sina egna lagvalsregler när de ska avgöra bevisvärdet i innehållet i det auktoriserade dokumentet. I det aktuella ärendet baserade de italienska domstolarna inte sina beslut på den utländska födelseattesten, utan valde att tillämpa den italienska lagstiftningen på den juridiska relationen mellan föräldrar och barn. Ungdomsdomstolens tillämpning av italiensk lag i det aktuella ärendet kommer från den lagvalsregel som anger att faderskapet avgörs av den nationella lagstiftningen i det land där barnet fötts. I det aktuella ärendet, där barnet koncipierats av gameter från okända donatorer kunde barnets nationalitet inte avgöras. I denna situation, anser Domstolen att de nationella domstolarnas tillämpning av italiensk lag, vilket resulterade i att barnet bedömdes vara övergivet, inte ses som godtycklig. Slutligen noterar Domstolen att de åtgärder som vidtagits för barnets räkning, av ungdomsdomstolen, vilket bekräftats av appellationsdomstolen i Campobasso, var i enlighet med nationell lagstiftning.

Därav följer att ingripandet, som i synnerhet baseras på relevanta delar av lagen om internationell privaträtt och lagen om internationella adoptioner, var ”i enlighet med lagstiftningen”.

73. Med hänsyn till det legitima syftet, anser Domstolen att det står utom tvivel att de åtgärder som tagits avseende barnet följde syftet i ”förebyggande av oordning” då de sökandes uppförande var i strid mot lagstiftningen kring internationella adoptioner och mot användning av heterologt artificiella befruktningsmetoder, vilka var förbjudna vid den aktuella tidpunkten. Dessutom syftade åtgärderna i fråga till att skydda barnets ”rättigheter och friheter”.

74. Rätten upprepar att för att kunna avgöra om de ifrågasatta åtgärderna var ”nödvändiga i ett demokratiskt samhälle”, måste den överväga om, i ärendet som helhet, de syften som anförts för vidtagna åtgärder är tillräckliga enligt paragraf 2 i artikel 8. I känsliga och komplexa ärenden varierar de behöriga nationella myndigheternas utrymme för bedömning beroende på vad det gäller, hur allvarlig frågan är och de intressen som berörs. Även om myndigheterna har stort utrymme för beslut inom adoptionsområdet, (se Wagner och J.M.W.L., citerad ovan, § 127), eller vid bedömning av om ett barn ska omhändertas, speciellt i nödsituationer, måste Domstolen dock anse att omständigheterna berättigade omhändertagandet av barnet i det specifika fallet. Då måste den svarande staten påvisa att det de besluts som fattas var noga övervägda och att de föreslagna åtgärderna tog hänsyn till hur det skulle påverka barnet och föräldrarna, samt vilka alternativ till myndigheternas som övervägts före omhändertagandet av barnet genomfördes (se K. och T. mot Finland [GC], nr. 25702/94, § 166, ECHR 2001‑VII, samt Kutzner, citerad ovan, § 67).

75. I det aktuella ärendet gäller frågan om den lagstiftning som tillämpats utgjorde en rimlig medelväg mellan de motsatta allmänna och privata intressen som fanns, baserat på respekten för privat- och familjeliv. Genom att göra detta måste hänsyn tas till den grundläggande principen att när det gäller en situation där ett barn är inblandat är barnets bästa det viktigaste (se Wagner och J.M.W.L., citerad ovan, §§ 133-134; Mennesson mot Frankrike, nr. 65192/11, § 81, ECHR 2014 (utdrag); Labassee mot Frankrike, nr. 65941/11, § 60, 26 juni 2014).

76. Domstolen noterar att det, i detta ärende, påvisats att det inte finns någon genetisk koppling mellan barnet och de sökande. Vidare anger inte rysk lagstiftning att det måste finnas en biologisk koppling mellan framtida föräldrar och ett barn som ska födas. Dessutom, i de nationella domstolarna, hänvisade inte de sökande till att det, enligt rysk lag, inte krävdes någon genetisk länk till åtminstone en av de framtida föräldrarna för att det skall kallas konstgjord befruktning. Mot bakgrund av detta anser Domstolen inte att en jämförelse av lagstiftningen i medlemsstaterna är nödvändig för att etablera huruvida det existerar utökad harmonisering i Europa i frågan om surrogatmoderskap. Domstolen skall pröva ett ärende där ett ryskt företag, vid vilket den advokat som representerar de sökande i Strasbourg är anställd, accepterade en summa pengar från de sökande. Företaget köpte gameter från okända donatorer, hittade en surrogatmoder och implanterade embryona i henne. Företaget överlämnade barnet till de sökande och hjälpte dem att skaffa födelseattesten. För att beskriva processen mer i detalj angav advokaten i fråga angav att det var fullt möjligt att kringgå kravet på en genetisk koppling till en av de framtida föräldrarna, genom att köpa embryona, vilka då blev ”ens egna” embryon. Oavsett de etiska överväganden som gäller Rosjurconsultings agerande, har följderna av detta agerande medfört allvarliga konsekvenser för de sökande, i synnerhet då den andra sökanden var övertygad om att han var barnets biologiska far och att det hittills inte visats att han inte handlat i god tro.

77. Tillämpning av nationell lagstiftning resulterade i att ett lagenligt förhållande mellan föräldrar och barn, vilket etablerats utomlands, inte erkändes, på grund av att de sökande inte hade några genetiska kopplingar till barnet. Domstolen förbiser inte de emotionella aspekterna i det här ärendet, där de sökande tvingades inse sin oförmåga att få barn; att ansöka om att bli godkända som adoptivföräldrar och efter att ha fått detta godkännande i december 2006 få vänta i flera år på att få adoptera, beroende på att det inte finns så många barn som är tillgängliga för adoption; att hålla den förhoppningen vid liv fram till 2010, då de bestämde sig för att ingå ett avtal med Rosjurconsulting och när de fick reda på omständigheterna kring barnets födsel; och den förtvivlan de fick uppleva när de fick reda på att den andra sökanden inte var barnets biologiska far.

De nationella domstolarna prövade den andra sökandens argument att ett fel begåtts på den ryska kliniken genom att hans sädesvätska inte använts. De ansåg däremot inte att hans goda tro utgjorde grund för att bortse från avsaknaden av biologisk koppling.

Enligt Domstolen var de nationella domstolarna agerande inte oresonligt då de tillämpade nationell lagstiftning i strikt bemärkelse för att bestämma faderskapet och bortse från den legala status som erhållits utomlands (se, e contrario, Wagner och J.M.W.L. citerad ovan, § 135).

78. Icke desto mindre återstår det att avgöra om, i en sådan situation, de åtgärder som vidtagits å barnets vägnar, i synnerhet omhändertagandet och placeringen under förmyndarskap, kan ses som proportionerligt, det vill säga om barnets intressen togs i beaktande i tillräckligt hög grad av de italienska myndigheterna.

79. Rätten noterar i samband med detta att ungdomsdomstolen i Campobasso ansåg att barnet inte befann sig i en tillfredställande familjemiljö enligt lagen om internationella adoptioner. För att komma fram till denna slutsats tog de nationella domstolarna hänsyn till att barnet fötts av okända föräldrar och att surrogatmodern avstått från honom. De lade även stor vikt vid den olagliga situation som de sökande befann sig i. De senare hade tagit med sig barnet till Italien genom att uppge att han var deras son och hade därigenom brutit mot italiensk lag, i synnerhet lagen om internationella adoptioner och lagen om assisterad befruktning. De drog även slutsatsen, från det faktum att de sökande kontaktat Rosjurconsulting, att detta berodde på en önskan att kringgå adoptionslagstiftningen, trots att de fått tillstånd att adoptera och ansåg att denna situation hade sitt upphov i en narcissistisk önskan från föräldrarna, eller att barnet var tänkt att lösa problem i deras relation. Som en följd av detta väcktes starka tvivel om deras emotionella kapacitet att fostra ett barn. Det var därför nödvändigt att få en lösning på situationen genom att avlägsna barnet från de sökandes hem och stoppa all möjlighet till kontakt med honom från deras sida. Detta tillvägagångssätt från de nationella domstolarnas sida uppfyllde tydligt behovet av att avsluta den olagliga situationen.

80. Domstolen anser däremot att hänvisningen till allmän ordning inte kan anses ge carte blanche för alla åtgärder, då staten har ansvar för att se till barnets bästa, oavsett arten av föräldraband, genetiska eller ej. I samband med detta hänvisar Domstolen åter till det ovan citerade målet Wagner och J.M.W.L. där myndigheterna i Luxemburg inte erkände en relation mellan förälder och barn som etablerats utomlands på grund av att det stred mot allmän ordning. Dock vidtogs inga åtgärder för att skilja barnet från familjemiljön eller att störa familjelivet. Att omhänderta ett barn och skilja det från familjemiljön är en extrem åtgärd som bara bör användas som sista utväg. Sådana åtgärder kan bara vara berättigade om de syftar till att skydda ett barn som befinner sig i omedelbar fara (se Scozzari och Giunta mot Italien [GC], nr. 39221/98 och 41963/98, § 148, ECHR 2000‑VIII; Neulinger och Shuruk mot Schweiz [GC], nr. 41615/07, § 136, ECHR 2010; Y.C. mot Storbritannien, nr. 4547/10, §§ 133-138, 13 mars 2012; samt Pontes mot Portugal, nr. 19554/09, §§ 74-80, 10 April 2012). Den nedre gränsen för sådana åtgärder är, enligt praxis, mycket hög och Domstolen finner det lämpligt att hänvisa till följande stycken ur den ovan citerade Pontes-domen.

”§ 74. Domstolen upprepar att föräldrar och barn som trivs i varandras sällskap är en grundläggande del av familjelivet (se Kutzner, citerad ovan, § 58) och att nationella åtgärder som hindrar denna trivsel utgör ett intrång i de rättigheter som skyddas av artikel 8 i konventionen (se K. och T. mot Finland [GC], nr. 25702/94, § 151, ECHR 2001-VII). Sådana intrång strider mot artikel 8, om de inte utförs ‘i enlighet med lagstiftningen’, uppfyller ett eller flera av de legitima villkor som anges paragraf 2 anger och är ‘nödvändig i ett demokratiskt samhälle’ för att uppnå det syfte eller de syften det gäller. Begreppet ‘nödvändig’ innebär här att det uppfyller ett tvingande socialt behov och, i synnerhet, att det är proportionerligt till det legitima syfte som avses (se Couillard Maugery mot Frankrike, nr. 64796/01, § 237, 1 juli 2004).

§ 75. Även om den huvudsakliga delen av artikel 8 är att skydda individen mot godtyckliga ingripanden av offentliga myndigheter. Kan det dessutom finnas inneboende positiva skyldigheter i ett effektivt ‘skydd’ av familjeliv. Således, om ett familjeband etablerats måste staten i princip agera på ett sätt som gör att relationen kan utvecklas och vidta alla lämpliga åtgärder för att förälder och barn ska kunna återförenas (se exempelvis Eriksson mot Sverige, 22 juni 1989, § 71, serie A nr. 156; Olsson mot Sverige (nr. 2), 27 november 1992, § 90, serie A nr. 250; Ignaccolo-Zenide mot Rumänien, nr. 31679/96, § 94, ECHR 2000-I; Gnahoré mot Frankrike, nr. 40031/98, § 51, ECHR 2000-IX, samt senast, Neulinger och Shuruk mot Schweiz [GC], nr. 41615/07, § 140, ECHR 2010). Gränsen mellan statens positiva och negativa skyldigheter kan inte exakt definieras, de tillämpbara principerna liknar varandra, oavsett detta. I synnerhet då de i bägge fallen måste upprätthålla en rättvis balans mellan motsatta intressen: barnets, de två föräldrarnas och allmän ordning, (se Maumousseau och Washington mot Frankrike, nr. 93388/05, § 62, ECHR 2007‑XIII). Dock måste barnets bästa främst tas i beaktande, (se i detta hänseende Gnahoré, citerad ovan, § 59, ECHR 2000-IX) och kan, beroende på arten och allvaret, åsidosätta föräldrarnas (se Sahin mot Tyskland [GC], nr. 30943/96, § 66, ECHR 2003-VIII). Föräldrarnas intressen, i synnerhet när det gäller att ha regelbunden kontakt med barnet, är oavsett detta en faktor som måste avvägas i balansen mellan de olika intressen det gäller (se Haase mot Tyskland, nr. 11057/02, § 89, ECHR 2004-III (utdrag), or Kutzner mot Tyskland, citerad ovan, § 58). I bägge fallen har staten en viss handlingsfrihet (se till exempel, W., B. och R. mot Storbritannien, 8 juli 1987, serie A nr. 121, §§ 60 och 61, samt Gnahoré, citerad ovan, § 52). Domstolens uppgift är inte att ersätta de nationella myndigheternas ansvar för regleringen av offentlig omsorg om barn och rättigheterna för de föräldrar vars barn omhändertagits, utan snarare att, enligt konventionen, granska de beslut som dessa myndigheter fattat efter egen bedömning (se Hokkanen mot Finland, 23 september 1994, § 55, serie A nr. 299‑A).

§ 76. Domstolen upprepar att, även om artikel 8 inte innehåller några explicita krav på förfaranden, måste beslutsprocessen vid åtgärder som innebär ingripanden vara rättvis och garantera tillbörlig respekt för de intressen som skyddas i denna artikel. Det måste därför avgöras, med hänsyn till specifika omständigheter i ärendet och i synnerhet allvaret i besluten, om föräldrarna fått möjlighet att delta i beslutsprocessen som helhet i tillräcklig mån för att ge dem det skydd av deras intressen som krävs. Om inte, har det brustit i respekt för deras familjeliv och ingreppet som beslutet resulterar i kommer inte att ses som ‘nödvändigt’ enligt artikel 8 (se W. mot Storbritannien, 8 juli 1987, § 64, serie A nr. 121).

§ 77. För att kunna avgöra om de omtvistade åtgärderna var ‘nödvändiga i ett demokratiskt samhälle’ måste Domstolen överväga om, i ärendet som helhet, det orsaker som fanns för att berättiga ingripandet var tillräckliga enligt artikel 8 § 2 i konventionen. Genom att göra detta tar Domstolen hänsyn till det faktum att detta gäller ett allvarligt ingrepp för att splittra en familj; ett sådant ingrepp måste stödjas av tillräckligt välgrundade och viktiga överväganden för barnets bästa (se Scozzari och Giunta mot Italien [GC], nr. 39221/98 och 41963/98, § 148, ECHR 2000-VIII).

§ 78. Även om myndigheterna åtnjuter en vid beslutsfrihet vid avgöranden som gäller om ett barn ska omhändertas, är en noggrann granskning ändå lämplig med tanke på framtida inskränkningar, som till exempel begränsningar som läggs på dessa myndigheter när det gäller föräldrars besöksrättigheter och andra juridiska skyddsmekanismer för att garantera ett tillräckligt skydd av föräldrars och barns rättigheter när det gäller respekten för deras familjeliv. Sådana ytterligare begränsningar är avhängiga risken för inskränkningar av familjerelationerna mellan föräldrar och små barn (se Gnahoré, citerad ovan, § 54, samt Sahin mot Tyskland [GC], nr. 30943/96, § 65, ECHR 2003-VIII).

§ 79. Å ena sidan anges det tydligt att det ligger i allas intresse att barnet växer upp i en god miljö och att under inga omständigheter kan en förälder tillåtas, enligt artikel 8, att vidta åtgärder som skulle kunna skada barnets hälsa och utveckling (se Sahin, citerad ovan, § 66). Å andra sidan står det klart att det är lika mycket i barnets intresse att banden till dess familj upprätthålls, förutom i fall då familjen visat sig vara speciellt olämplig, eftersom dessa band, om de upplöses, separerar barnet från sitt ursprung. Därav följer att barnets bästa innebär at familjeband bara kan upplösas i exceptionella fall, och att allt måste göras för att bevara personliga relationer och, då det är lämpligt, ‘återuppbygga’ familjen (se Gnahoré, citerad ovan, § 59).

§ 80. Domstolen upprepar vidare att, i ärenden som rör familjeliv, kan tid som passerar få irreparabla konsekvenser för relationen mellan barnet och den förälder han eller hon lever med eller inte lever med. Att bryta kontakten med ett mycket litet par kan leda till att relationen med hans eller hennes förälder stegvis försämras (se Ignaccolo-Zenide mot Rumänien, citerad ovan, § 102, samt Maire mot Portugal, nr. 48206/99, § 74, ECHR 2003-VI).”

Domstolen finner det även lämpligt att hänvisa till följande stycken ur Zhou mot Italien (nr. 33773/11, §§ 55-56, 21 januari 2014):

“§ 55. Domstolen upprepar att i känsliga och komplexa ärenden kommer beslutsutrymmet för behöriga nationella myndigheter att variera beroende på ärendets art och hur allvarliga frågor det gäller. Då myndigheterna har ett stort handlingsutrymme att avgöra behovet av att omhänderta ett barn, speciellt i en nödsituation, måste Domstolen ändå vara övertygad om att det, i det specifika ärendet, fanns omständigheter som berättigade omhändertagandet av barnet. Den svarande staten måste kunna påvisa att ett noggrant övervägande gjorts av hur adoptionen kommer att påverka barnet och föräldrarna, samt vilka möjliga alternativ det fanns till att omhänderta barnet och som utfördes innan en sådan åtgärd vidtogs (se K. och T. mot Finland [GC], citerad ovan, § 166, samt Kutzner mot Tyskland, citerad ovan, § 67, ECHR 2002-I).

§ 56. Till skillnad från andra ärenden som Domstolen granskat, har den sökandes barn i det aktuella ärendet varken utsatts för våld eller fysisk eller psykisk misshandel (se, e contrario, Dewinne mot Belgien (dec.), nr. 56024/00, 10 mars 2005, och Zakharova mot Frankrike (dec.), nr. 57306/00, 13 december 2005), sexuella övergrepp (se, e contrario, Covezzi och Morselli mot Italien, nr. 52763/99, § 104, 9 maj 2003). Domstolen noterar att det skett en överträdelse i ärendet Kutzner mot Tyskland (§ 68, citerad ovan), där domstolarna drog tillbaka föräldraansvaret från de sökande efter att ha noterat en brist på emotionell utveckling från deras sida och fann ingen överträdelse av artikel 8 i ärendet Aune mot Norge (nr. 52502/07, 28 oktober 2010) där rätten noterar att den minderårigas adoption inte hindrade den sökande från fortsätta ha en personlig relation till barnet och inte resulterade i att barnet skars av från sina rötter. Domstolen fann även en överträdelse av artikel 8 i ett ärende (Saviny mot Ukraina, nr. 39948/06, 18 december 2008) där placeringen av de sökandes barn var berättigad då föräldrarna inte ansågs förmögna att erbjuda dem en tillfredsställande levnadsstandard (de sökandes brist på ekonomiska medel och personlig förmåga riskerade barnens liv, hälsa och moraliska fostran). Dessutom, i ett fall där barnens placering beordrats på grund av föräldrarnas psykiska instabilitet, ansåg Domstolen att det inte skett någon överträdelse av artikel 8 och ansåg även att banden mellan barn och föräldrar inte upplösts (se Couillard Maugery mot Frankrike, citerad ovan).”

81. Domstolen medger att den situation de nationella myndigheterna stod inför i det aktuella ärendet var känslig. Det fanns allvarliga misstankar mot de sökande. När ungdomsdomstolen beslutade att skilja barnet från de sökande, tog den hänsyn till den skada han otvivelaktigt skulle lida, men givet den korta period han tillbringat med dem och hans unga ålder, ansåg domstolen att barnet skulle komma över denna svåra period i sitt liv. Rätten anser dock att de villkor som skulle berättiga användningen av de omstridda åtgärderna inte uppfyllts, av följande skäl:

82. För det första var det faktum att barnet skulle ha utvecklat närmare emotionella band till sina tilltänkta föräldrar om han stannat längre hos dem inte tillräckligt för att berättiga omhändertaganden.

83. Vidare, avseende de straffrättsliga förfaranden som vidtagits mot de sökande, noterar Domstolen inledningsvis att appellationsdomstolen i Campobasso ansåg att det var onödigt att vänta på utgången av dessa, då de sökandes straffrättsliga ansvar var irrelevant (se paragraf 25 ovan), vilket medför att även misstankarna mot de sökande var otillräckliga för att berättiga de ifrågasatta åtgärderna. Domstolen anser att det i varje fall är omöjligt att spekulera om utgången av de straffrättsliga förfarandena. I övrigt torde de sökande enbart ha blivit lagligen förklarade obehöriga att adoptera barnet eller att få barnet placerat hos dem om de dömts för brott enligt sektion 72 i adoptionslagen.

84. I samband med det sistnämnda noterar Domstolen att de sökande, som bedömts lämpliga som adoptivföräldrar i december 2006, då de fick tillstånd att adoptera (se paragraf 12 ovan), bedömdes vara inkapabla att uppfostra och älska ett barn, enbart på grund av att de kringgått adoptionslagstiftningen, utan att något expertutlåtande beordrats av domstolarna.

85. Avslutningsvis noterar Domstolen att barnet fick en ny identitet först i april 2013, vilket innebär att han inte hade någon officiell identitet under mer än två år. Det är dock nödvändigt att se till att ett barn inte blir missgynnat på grundval av att han eller hon fötts av en surrogatmoder, speciellt då det gäller medborgarskap och identitet, som har avgörande betydelse (Se Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter av den 20 november 1989, som antogs den 2 september 1990, 1577 fördragsserie 3).

86. Med ovan nämnda faktorer i åtanke är Domstolen inte övertygad om tillräckligheten i de delar som myndigheterna förlitade sig på när de beslutade att barnet skulle omhändertas av de sociala myndigheterna. Därav följer att de italienska myndigheterna inte lyckats skapa den rättvisa balans som måste upprätthållas mellan de intressen det gäller.

87. Sammanfattningsvis anser Domstolen att det skett en överträdelse av artikel 8 I konventionen.

88. Då barnet otvivelaktigt utvecklat emotionella band till den fosterfamilj där han placerats i början av 2013, kan denna överträdelse i fråga om de sökande inte anses som tvingande för staten att återförena barnet med dem.

III. ÖVRIGA PÅSTÅDDA ÖVERTRÄDELSER AV KONVENTIONEN

89. Slutligen anser de sökande att vägran att, i lagens mening, erkänna förhållandet mellan föräldrar och barn som etablerats utomlands utgjorde en överträdelse av artikel 14 i konventionen, samt artikel 8 och av artikel 1 i protokoll nr. 12.

Domstolen noterar inledningsvis att till dags dato har Italien inte ratificerat protokoll nr. 12, vilket gör detta klagomål inkompatibelt med personkretsen och måste avvisas i enlighet med artikel 35 §§ 3 och 4 i konventionen. Denna del av ansökan måste därför granskas enligt artikel 14 tillsammans md artikel 8 i konventionen. Artikel 14 lyder:

”Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.”

90. Vad avser denna del av ansökan som gäller vägran att föra in uppgifterna i födelseattesten i registret över födslar, giftermål och dödsfall, anser Domstolen att, på samma sätt som klagomålet enligt artikel 8, då de betraktas separat (se paragraf 62 ovan), måste avvisas då de inte uttömt nationella rättsmedel, enligt artikel 35 §§ 1 och 4 i konventionen.

91. Då denna del av ansökan gäller de åtgärder som vidtagits i fråga om barnet, upprepar Domstolen att de rättigheter och friheter som garanteras enligt artikel 14 i konventionen erbjuder skydd mot särskiljande behandling, om denna inte är objektivt och resonligt berättigad, av personer i liknande situationer (se Mazurek mot Frankrike, nr. 34406/97, § 46, ECHR 2000‑II). En särskiljande behandling är diskriminerande om den ”saknar syfte och resonligt berättigande”, det vill säga om den inte har ett ”legitimt syfte” eller om det inte finns ett ”resonligt förhållande av proportionalitet mellan de åtgärder som vidtagits och det avsedda syftet” (se Mazurek, citerad ovan, § 48). Därav följer att denna del av ansökan är uppenbart ogrundad och måste avvisas enligt artikel 35 §§ 3 och 4 i konventionen.

IV. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN

92. Artikel 41 i konventionen lyder:

“Om domstolen finner att ett brott mot konventionen eller protokollen till denna ägt rum och om den berörda höga fördragsslutande partens nationella rätt endast till en del medger att gottgörelse lämnas, skall domstolen, om så anses nödvändigt, tillerkänna den förfördelade parten skälig gottgörelse.”

A. Skadestånd

93. De sökande begärde ersättning om 100 000 euro (EUR) för ideell skada.

94. Regeringen invände mot utbetalning av något belopp och krävde att ansökan skulle avslås. Inte heller har några skador uppvisats och barnet har kunnat leva i en ”legitim och lugn” familjemiljö.

95. Domstolen beslutar att, på lika villkor, gemensamt tillerkänna de sökande 20 000 EUR.

B. Kostnader och utgifter

96. De sökande begärde 29 095 EUR i ersättning för de kostnader de ådragit sig i de nationella domstolarna och förfarandet i Strasbourg.

97. Regeringen invände mot utbetalning av något belopp.

98. Enligt Domstolens praxis är en sökande enbart berättigad till ersättning av kostnader och utgifter så långt dessa har visats sig vara faktiska och nödvändiga och utgörs av rimliga belopp. I det aktuella ärendet har Domstolen tagit hänsyn till de handlingar som inkommit samt ovan nämnda kriterier och ser det lämpligt att gemensamt tillerkänna de sökande ett belopp om 10 000 euro (EUR) för kostnader under samtliga punkter.

. Dröjsmålsränta

99. Domstolen finner det lämpligt att dröjsmålsräntan skall baseras på den marginella utlåningsräntan vid den Europeiska centralbanken, till vilken skall läggas tre procentenheter.

AV DESSA SKÄL BESLUTAR DOMSTOLEN FÖLJANDE:

1. Domstolen förklarar enhälligt ansökan tillåtlig avseende de sökandes klagomål enligt artikel 8 för egen räkning, angående de åtgärder som vidtagits i fråga om barnet, och avvisar återstoden av ansökan.

2. Domstolen fastslår, med fem röster mot två, att en överträdelse skett av artikel 8 i konventionen.

3. Domstolen fastslår med fem röster mot två:

(a) att den svarande staten skall utbetala till de sökande gemensamt, inom tre månader från det att domen vunnit laga kraft enligt artikel 44 § 2 i konventionen följande belopp:

(i) 20 000 EUR (tjugo tusen euro), plus den skatt som kan utkrävas av de sökande, för ideell skada,

(ii) 10 000 (tio tusen euro), plus den skatt som kan utkrävas av de sökande, för kostnader och utgifter,

(b) att enkel ränta motsvarande Europeiska centralbankens utlåningsränta under dröjsmålsperioden plus tre procentenheter ska betalas på ovanstående belopp från den dag då ovannämnda tre månader löpt ut till avräkningsdagen.

4. Domstolen avvisar enhälligt återstoden av de sökandes skadeståndsanspråk.

Utarbetat på franska och meddelat skriftligen den 27 november 2014, i enlighet med regel 77 § 2 och 77 § 3 i domstolens arbetsordning.

              Stanley Naismith Işıl Karakaş
              JustitiesekreterareOrdförande

I enlighet med artikel 45.2 i konventionen och regel 74 § 2 i domstolens arbetsordning bifogas de separata yttrandena från domarna Raimondi och Spano till denna dom.

A.I.K.
S.H.N.

GEMENSAMT DELVIS AVVIKANDE YTTRANDE FRÅN DOMARNA RAIMONDI OCH SPANO

1. Med tillbörlig respekt för våra kolleger i majoriteten kan vi inte dela deras uppfattning att det skett en överträdelse av artikel 8 i konventionen i detta ärende.

2. Vi kan acceptera, dock med viss tvekan och enligt de kommentarer som ges nedan, majoritetens slutsats att artikel 8 i konventionen är tillämpbar i det här fallet (se paragraf 69 i domen) och att det skett ett brott mot de sökandes rättigheter.

3. I realiteten baserades de sökandes de facto familjeliv (eller privatliv) med barnet på en svag länk, speciellt med avseende på den mycket korta period när han bodde med dem. Vi anser att Domstolen, i situationer som den föreliggande i det aktuella ärendet, borde ta hänsyn till de omständigheter som gjort att barnet omhändertogs av de individer det gäller vid avgörande om ett de facto familjeliv utvecklats eller ej. Vi vill understryka att artikel 8 § 1 inte kan tolkas att omsluta ”familjeliv” mellan ett barn och personer som saknar biologisk relation till honom eller henne, där fakta, resonligt klargjorda, innebär att omhändertagandet grundats på en olaglig handling som bryter mot allmän ordning. I varje fall anser vi att de faktorer som kan hänföras till eventuellt olagligt agerande som ursprung till etablerandet av ett de facto familjeliv måste ingå i granskningen av den proportionalitet som krävs enligt artikel 8.

4. Med detta sagt, måste det noteras att de sökande hindrades, både av ungdomsdomstolen i Campobasso, av civilståndsmyndigheten och av appellationsdomstolen i Campobasso att få den födelseattest som utfärdats av behöriga ryska myndigheter godkänd och påverkades av de rättsliga beslut som resulterade i att barnet omhändertogs och placerades i omsorg. Denna situation utgör ett intrång i de rättigheter som garanteras av artikel 8 i konventionen (se Wagner och J.M.W.L. mot Luxemburg, nr. 76240/01, 28 juni 2007, § 123).

5. Enligt vår mening skedde detta ingrepp i enlighet med lagstiftningen, hade ett legitimt syfte och var nödvändigt i ett demokratiskt samhälle.

6. När det gäller om ingreppet skedde ”i enlighet med lagstiftningen” och hade ett ”legitimt syfte” instämmer vi i majoritetens bedömning (se paragraf 72-73 i domen).

7. I övrigt anser vi att tillämpningen av lagbestämmelser i det här ärendet skapade en rättvis balans mellan de motsatta allmänna och privata intressen som det gällde, baserat på respekt för privat- och familjeliv.

8. I det här fallet finns, för det försa, en etablerad avsaknad av genetiska kopplingar mellan barnet och de sökande. Vidare anger inte rysk lagstiftning särskilt att det ska finnas en biologisk länk mellan de framtida föräldrarna och barnet som ska födas. Dessutom anförde inte de sökande, i de nationella domstolarna, att det inte krävdes enligt rysk lag att en genetisk länk till åtminstone den ena av de framtida föräldrarna för att hänvisa till assisterad befruktning. Mot bakgrund av dessa delar anser vi att en jämförelse mellan lagstiftningen i medlemsstaterna inte är nödvändig för att avgöra om det, inom området assisterad befruktning, finns en utökad harmonisering i Europa. Faktum är att vi står inför ett fall där ett ryskt företag, hos vilket den advokat som representerar de sökande i Strasbourg är anställd, accepterat en summa pengar från de sökande, köpt in gameter från okända donatorer, hittat en surrogatmoder och implanterat embryona i henne. Företaget överlämnade sedan barnet till de sökande och hjälpte dem att få en födelseattest. För att förklara processen tydligare anförde advokaten i fråga att det var helt möjligt att kringgå kravet att ha en genetisk länk till en av de framtida föräldrarna genom att köpa embryon, vilka på så sätt blev ”deras egna” embryon.

9. Tillämpningen av nationell lagstiftning resulterade i att den legala relationen mellan föräldrar och barn som etablerats utomlands inte godkändes, då föräldrarna inte hade någon genetisk koppling till barnet. Vi bortser inte från de emotionella aspekterna i detta ärende, där de sökande tvingades inse sin oförmåga att få barn; att ansöka om att bli godkända som adoptivföräldrar och efter att ha fått detta godkännande i december 2006 få vänta i flera år på att få adoptera, beroende på att det inte finns så många barn som är tillgängliga för adoption; att hålla den förhoppningen vid liv fram till 2010, då de bestämde sig för att ingå ett avtal med Rosjurconsulting och när de fick kännedom om barnets födsel; och den förtvivlan de upplevde när de fick reda på att den andra sökanden inte var barnets biologiska far.

10. De nationella domstolarna prövade den andra sökandens argument att ett fel begåtts på den ryska kliniken genom att hans sädesvätska inte använts. De ansåg däremot inte att hans goda tro utgjorde grund för att bortse från avsaknaden av biologisk koppling. Vi anser att de nationella domstolarna inte agerande oresonligt då de tillämpade nationell lagstiftning i strikt bemärkelse för att bestämma faderskapet och bortse från den legala status som erhållits utomlands (se, e contrario, Wagner och J.M.W.L. citerad ovan, § 135).

11. Ungdomsdomstolen i Campobasso ansåg att barnet saknade en tillfredsställande familjemiljö enligt lagen om internationella adoptioner. De nationella domstolarna tog hänsyn till det faktum att barnets biologiska föräldrar var okända och att surrogatmodern hade avstått honom. De lade vidare stor vikt vid den illegala situation som de sökande befann sig i. De senare hade tagit med sig barnet till Italien under föregivande av att han var deras son och bröt därigenom mot italiensk lag, speciellt lagen om internationella adoptioner och lagen om assisterad befruktning. De ansåg även att det var underförstått, genom att de sökande kontaktat Rosjurconsulting, att de sökande önskade kringgå adoptionslagstiftningen, trots att de blivit godkända för adoption och ansåg att denna situation hade sitt ursprung i en narcissistisk önskan från föräldrarna, eller att barnet var tänkt att lösa problem i deras relation. Detta väckte tvivel kring deras emotionella förmåga och möjlighet att uppfostra ett barn, vilket gjorde att det blev nödvändigt att ta barnet från de sökandes hem och avbryta all tänkbar kontakt med honom.

12. Vi noterar inledningsvis att de sökande, som bedömts lämpliga som adoptivföräldrar i december 2006, då de fick tillstånd att adoptera, ansågs vara oförmögna att uppfostra och älska ett barn, baserat på antaganden och ingripanden, utan at något expertutlåtande beordrats av domstolarna. Icke desto mindre medger vi att den situation de nationella domstolarna stod inför var känslig och akut. Vi har ingen grund för att godtyckligt bedöma de nationella domstolarnas inställning, som var att misstankarna mot de sökande var allvarliga och att det var nödvändigt att omhänderta barnet för att garantera hans säkerhet, utan att låta de sökande kontakta honom. När ungdomsdomstolen beslutade att omhänderta barnet och skilja det från de sökande tog de hänsyn till den skada han otvivelaktigt skulle lida, men givet den korta tid han tillbringat med dem och hans unga ålder ansåg domstolen att barnet skulle övervinna denna svåra period i sitt liv. Med hänsyn tagen till dessa faktorer har vi ingen grund för att tvivla på de sakfrågor som myndigheterna förlitade sig på när de kom fram till att barnet borde omhändertas av de sociala myndigheterna. Därav följer att de italienska myndigheterna följde lagstiftningen mot bakgrund av att hindra oordning och skydda barnets rättigheter och hälsa, och upprätthöll en rättvis balans mellan de intressen det gällde.

13. Enligt vår mening finns det ingen grund att ifrågasätta de beslut som fattades av de italienska domstolarna. Majoriteten lämnar sin egen bedömning av de nationella myndigheterna och upphäver därigenom subsidiaritetsprincipen och doktrinen om ”fjärde instans”.

14. I den här typen av ärende, där de nationella domstolarna står inför svåra avgöranden där de å ena sidan uppnå balans mellan barnets intressen och å andra sidan kraven för allmän ordning, borde Domstolen enligt vår mening, visa återhållsamhet och begränsa sig till att försäkra sig om att de nationella domstolarnas beslut inte fattats godtyckligt. De argument som majoriteten framlägger (se paragraf 82-84 i domen) är inte övertygande. Vi anser i synnerhet att frågan om att etablera en identitet för barnet inte påverkade beslutet 2011 att skilja honom från de sökande och kan, till nöds, bli föremål för ett klagomål från barnet självt.

15. Dessutom utgörs majoritetens inställning i huvudsak av att förneka lagenligheten i statens val att inte erkänna assisterad surrogatbefruktning. Om det är tillräckligt att illegalt skapa en länk till ett barn utomlands, för att nationella myndigheter ska tvingas erkänna existensen av ”familjeliv”, då står det klart att staternas frihet att inte legalisera surrogatmoderskap, en frihet som icke desto mindre erkänts i Domstolens praxis, (se Mennesson mot Frankrike, nt. 65192/11, 26 juni 2014, § 79, och Labassee mot Frankrike, (nr. 65941/11), 2 juni 2014, § 58), reduceras till noll och intet.

Full & Egal Universal Law Academy