Paradiso ve Campanelli / İtalya– 25358/12 – 27.01/2015 tarihli Karar [II. Bölüm]
Olaylar –Başvuranlar evli bir çifttir. 2006 yılında evlatlık almak için izin almışlardır. Tüp bebek yöntemiyle çocuk sahip olma girişimleri başarısızlıkla sonuçlandıktan sonra, anne-baba olabilmek için taşıyıcı annelik yöntemine başvurma kararı almışlardır. Bu amaçla, merkezi Moskova’da bulunan üremeye yardımcı tedavi tekniklerinde uzmanlaşmış bir klinik ile irtibata geçmiş ve Rus firma ile bu hususta bir anlaşma yapmışlardır. Mayıs 2010’da tüpte dölleme işlemi başarılı olduktan sonra – ikinci başvuranın spermleri kullanılarak yapıldığı ileri sürülen işlem sonrası – “başvuranlara ait” embriyo, taşıyıcı annenin rahmine yerleştirilmiştir. Bebek, Şubat 2011 tarihinde dünyaya gelmiştir. Taşıyıcı anne, bebeğin nüfus kaydına başvuranların oğlu olarak geçirilmesi için yazılı onay vermiştir. Rus hukuku uyarınca, başvuranlar bebeğin anne-babası olarak kaydedilmiştir. 5 Ekim 1961 tarihli Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılmasına Dair Lahey Sözleşmesi hükümleri (“Lahey Sözleşmesi”) doğrultusunda, taşıyıcı annelik uygulamasına ilişkin bilgi içermeyen Rus doğum belgesine tasdik şerhi (apostil) iliştirilmiştir.
Mayıs 2011’de İtalyan yetkililerden doğum belgesini işleme koymalarını talep eden başvuranlar hakkında “medeni hale ilişkin yanlış beyanda bulunmalarından” ve kanuna ve küçük bir bebeğin nüfusa geçirilmesine imkân tanımayan nüfusa geçirme yetkisine aykırı olarak ülkeye çocuk soktukları için nüfusa geçirme mevzuatını ihlal etmelerinden ötürü soruşturma başlatılmıştır. Aynı tarihte cumhuriyet savcısı, aksi takdirde terk edilmiş sayılacağı için çocuğun nüfusa geçirilmesine olanak tanımak için dava açılmasını talep etmiştir. Ağustos 2011 tarihinde mahkeme talebiyle DNA testi gerçekleştirilmiştir. Söz konusu bu test sonucunda, başvuranların iddiasının aksine, ikinci başvuran ile çocuk arasında herhangi bir genetik bağ tespit edilememiştir. Ekim 2011’de çocuk mahkemesi, çocuğun başvuranlardan alınmasına karar vermiştir. Başvuranların çocuk ile iletişim kurması yasaklanmıştır. Nisan 2013’de mahkeme, Rus yetkililerince verilen doğum belgesinin kayda geçirilmemesinin meşru olduğuna karar vermiş ve çocuğun ebeveynlerinin bilinmediğini belirterek ve çocuğa yeni bir isim vererek yeni bir kimlik belgesinin çıkarılmasına hükmetmiştir. Çocuğun nüfusa geçirilmesine ilişkin yürütülen yargılama işlemleri halen derdesttir. Yerel mahkeme, başvuranların bu yargılama işlemlerine müdahil olma sıfatına sahip olmadığı kanaatindedir.
Hukuk –8. Madde: Yabancı bir nüfus belgesinin kayda geçirilmesi, Sözleşme tarafından güvence altına alınan haklardan biri olmamasına rağmen, Mahkeme, başvuruyu, diğer ilgili uluslararası anlaşmalar bağlamında Sözleşme kapsamında incelemiştir.
Yurtdışında tespit edilen yasal ebeveyn-çocuk ilişkisinin tanınmaması, çocuğun anne-babadan alınması ve vesayet altına alınması, başvuranların özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına müdahale teşkil etmiştir. Bu müdahale – diğer hükümlerin yanı sıra uluslararası özel hukuk ve uluslararası nüfusa kayıt işlemlerine ilişkin mevzuatın ilgili hükümlerini esas almıştır - , hukuka uygundur. Ayrıca, çocuğa istinaden alınan tedbirler, başvuranların tutumu, bağışlanan yumurta veya spermlerle yapay üreme yöntemine başvurma söz konusu zamanda yasak olduğu için, uluslararası bağlamda nüfusa geçirme işlemlerini düzenleyen kanuna aykırılık teşkil ettiği ölçüde “düzenin bozulmasını engelleme” amacı gütmüştür. Buna ilaveten, ihtilaf konusu tedbirler, çocuğun hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlamıştır.
Taşıyıcı annelik alanında Avrupa’da geniş bir uyum olup olmadığının tespit edilmesi için üye devletlerin mevzuatlarının kıyaslanması gerekli değildir. Mevcut davada, başvuranları Strazburg Mahkemesi önünde temsil eden avukatı istihdam eden Rus firma, başvuranlardan para almış, bilinmeyen donörlerden üreme hücresi satın almış, taşıyıcı bir anne bulmuş ve bu taşıyıcı anneye embriyoyu transfer etmiştir. Doğan bebeği başvuranlara vermiş ve kimlik belgesi almalarında başvuranlara yardımcı olmuştur. Bu süreci daha açık şekilde ortaya koymak için bahsi geçen avukat, embriyo satın alma yöntemiyle çocuğun ebeveyenlerden biri ile genetik bağa sahip olması gerekliliğini ortadan kaldırmanın tamamen mümkün olduğunu anlatmıştır. Söz konusu firmanın yaptığı işlemlerin etik boyutuna bakılmaksızın, özellikle ikinci başvuranın çocuğun biyolojik babası olduğundan emin olduğu ve şimdiye kadar bunun aksini ispat edecek bir durumun söz konusu olmadığı kabul edildiğinde firmanın neden olduğu durum başvuranlar açısından ağır sonuçlara neden olmuştur. Yerel mahkemeler, yurtdışında tespit edilen yasal statüyü göz ardı ederek, yasal ebeveyn-çocuk ilişkisinin tespit edilmesi hususunda ulusal hukuku sıkı sıkıya uygulama konusunda makul davranmışlardır. Ancak, çocuk bakımından uygulanan tedbirlerin – özellikle aileden alınması ve vesayet altına alınması–orantılı olup olmadığının ve özellikle çocuğun menfaatlerinin yeterli ölçüde dikkate alınıp alınmadığının belirlenmesi gereklidir.
Ulusal mahkemelerin benimsediği yaklaşım, açıkça yasaya aykırı bu durumun sonlandırılması amacını gütmekteydi. Ancak, aşağıdaki nedenlerden ötürü, ihtilaf konusu tedbirlere başvurulmasını haklı kılacak koşullar karşılanmamıştır. İlk olarak, çocuğun ebeveynleri ile kalmaya devam etmesi halinde onlarla daha güçlü bir duygusal bağ kuracağı varsayımı, çocuğun ailesinden alınmasını haklı kılmaya yeterli değildi. Ayrıca, mahkemeler, başvuranların cezai sorumluluğunun konuyla bir ilgisi bulunmadığı için, başvuranlar aleyhindeki cezai yargılamaların sonucunun beklenmesinin gerekli olmadığı kanaatine varmışlardır. Ancak, başvuranlar aleyhindeki şüpheler bile ihtilaf konusu tedbirlerin gerekçelendirilmesi için yeterli değildi.. Her halükarda, cezai yargılamaların sonucuna ilişkin yorum yapmak mümkün değildi. Ayrıca, başvuranların, evlat edinme yasasına aykırı davranmaktan mahkûm edilmeleri çocuğu evlat edinme veya büyütmelerine ilişkin engel teşkil edecekti. Bu bağlamda, 2006 yılında evlat edinmelerinde sakınca görülmeyen başvuranların, mahkeme tarafından bilirkişi raporu istenilmeden, sadece evlat etme mevzuatını göz ardı ettikleri için çocuğu yetiştiremeyecekleri ve sevgilerini sunamayacaklarına hükmedilmiştir. Son olarak, söz konusu çocuk yeni kimliğine Nisan 2013’de kavuşmuştur; bu durumda iki yıldan uzun bir süredir resmi bir mevcudiyet gösterememiştir. Çocuğun taşıyıcı anne tarafından dünyaya getirilmesi nedeniyle özellikle hayati öneme haiz vatandaşlık ve kimlik konularında zarar görmemesinin sağlanması gereklidir. Sonuç olarak, Mahkeme, çocuğun sosyal hizmetlere verilmesi gerektiğine karar verilme hususunda gösterilen gerekçelerin yeterliliği hususunda ikna olmamıştır. İtalyan yetkililerin, söz konusu dengeler arasında adil bir denge kuramadığına kanaat getirmiştir.
Ancak, çocuğun 2013 yılı başlarında yanına yerleştirildiği koruyucu aile ile duygusal bağ kurduğu göz önünde alındığında, başvuranların davasına ilişkin tespit edilen ihlal, İtalyan Devletin çocuğu onlara geri verme zorunda olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır.
Sonuç: ihlal (ikiye karşı beş oyla)
41. Madde: Manevi tazminat olarak 20.000 avro.
(Ayrıca bakınız Pontes v. Portekiz, 19554/09, 10 Nisan 2012 ve Zhou / İtalya, 33773/11, 21 Ocak 2014; 170 sayılı Bilgi Notu); taşıyıcı annelik düzenlemelerine ilişkin olarak ise bakınız Mennesson ve Diğerleri / Fransa, 65192/11, 26 Haziran 2014, 175 sayılı Bilgi Notu ve D. ve Diğerleri / Belçika (k.k.), 29176/13, 8 Temmuz 2014, 177 sayılı Bilgi Notu; son olarak daha genel anlamda, Üreme haklarına ilişkin tematik notlara bakınız).
Full & Egal Universal Law Academy