CASE OF PERİNÇEK v. SWITZERLAND - [Georgian Translation] by the COE Human Rights Trust Fund

© ევროპის საბჭო/ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო, 2016. წინამდებარე თარგმანი შესრულებულია ევროპის საბჭოს ადამიანის უფლებათა სატრასტო ფონდის ხელშეწყობით (/humanrightstrustfund). სასამართლოსთვის იგი სავალდებულო ხასიათს არ ატარებს. დამატებითი ინფორმაციისათვის იხილეთ საავტორო უფლებების სრული მიმოხილვა მოცემული დოკუმენტის ბოლოს.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2016. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2016. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო

დიდი პალატა

საქმე პერინჩეკი შვეიცარიის წინააღმდეგ

(საჩივარიNo.27510/08)

გადაწყვეტილება

[ამონარიდები]

სტრასბურგი

15 ოქტომბერი 2015

მოცემული გადაწყვეტილება საბოლოოა

იგი შესაძლოა დაექვემდებაროს რედაქტირებას

Contents

პროცედურა

ფაქტები

I.საქმისგარემოებანი

a.მომჩივანი

b.მომჩივნის განცხადებანი

c.მოცემული განცხადებების საფუძველზე მომჩივნის წინააღმდეგ სისხლის სამართლებრივი წარმოება

d.2008 წლის სამართალწარმოება მომჩივნის წინააღმდეგ თურქეთში

e.სამართალწარმოების მონაწილეთა მიერ წარმოდგენილი სხვა მასალა

სამართალი

I.საქმის მასშტაბი

II.კონვენციის მე-17 მუხლის გამოყენება

a.პალატის გადაწყვეტილება

b.არგუმენტები დიდი პალატის წინაშე

c.სასამართლოს შეფასება

III.კონვენციის მე-10 მუხლის სავარაუდო დარღვევა

a.კონვენციისმე-16 მუხლი

b.კონვენციის 10 § 2 მუხლით გამამართლებელი საფუძველი

c.სასამართლოს შეფასება

მოცემულ საქმეში პერინჩეკი შვეიცარიის წინააღმდეგ,

ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს დიდმა პალატამ შემდეგი შემადგენლობით:

დინ სპილმანი, პრეზიდენტი

ჯოზეფ კასადევალი,

მარკ ვილიგერი,

იზაბელ ბერრო,

იშილ კარაკაში,

იან შიკუტა,

პაივი ჰირველა,

ვინსენტ ა. დე გაეტანო,

ანჟელიკა ნურბერგერი,

ლინოს-ალექსანდრე სიციალიანოს,

ჰელენ კელერი,

ანდრე პოტოკი,

ელენა ჯადერბლომი,

ალეშ პეიჩალი,

იოანეს სილვისი,

ფარის ვეჰაბოვიჩი,

ეგიდიუს კურიში, მოსამართლეები

და იოჰან ქოლუერთი, დიდი პალატის განმწესრიგებლის მოადგილე,

განიხილეს რა საქმე დახურულ კარს მიღმა 2015 წლის 28 იანვარსა და 9 ივლისს,

გამოიტანეს შემდეგი გადაწყვეტილება ზემოთმითითებულ დღეს.პროცედურასაქმეს საფუძვლად დაედო საჩივარი (No. 27510/08) შვეიცარიის კონფედერაციის წინააღმდეგ, რომელიც ადამიანის უფლებათა და ძირითად თავისუფლებათა კონვენციის ("კონვენცია") 34-ე მუხლის შესაბამისად, 2008 წლის 10 ივნისს სასამართლოში წარმოადგინა თურქეთის მოქალაქემ, ბატონმა დოღუ პერინჩეკმა ("მომჩივანი").მომჩივანი აცხადებდა, რომ მის მიერ 2005 წელს გაკეთებული საჯარო განცხადებების გამო სისხლისსამართებრივი მსჯავრდება და სასჯელი შვეიცარიაში არღვევდა მისი გამოხატვის თავისუფლებასა და უფლებას არ დაისაჯოს კანონის გარეშე.საჩივარი გადაეცა სასამართლოს მეორე სექციას (სასამართლოს რეგლამენტის მუხლი 52 § 1). 2013 წლის 12 ნოემბერს მოცემული სექციის პალატამ შემდეგი მოსამართლეების შემადგენლობით: გიდო რაიმონდი, პრეზიდენტი, პიერ ლორენსენი, დრაგოლიუბ პოპოვიჩი, ანდრაშ შაიო, ნებოიშა ვუჩინიჩი, პაულო პინტო დე ალბუკერკე და ჰელენ კელერი, ასევე სთენლი ნაისმით, სექციის განმწესრიგებელი, საჩივარი ნაწილობრივ დასაშვებად და ნაწილობრივ დაუშვებლად სცნეს, მიიჩნიეს რა, რომ ადგილი ჰქონდა კონვენციის მე-10 მუხლის დარღვევას და დაადგინეს, რომ საჭირო არ იყო ცალკე განეხილათ კონვენციის მე-7 მუხლით წამოყენებული საჩივრის დასაშვებობა ან არსებითი მხარე. თანმხვედრი მოსაზრებები წარმოადგინეს მოსამართლეებმა რაიმონდიმ და შაიომ, ხოლო პალატის მიერ 2013 წლის 17 დეკემბერს გამოტანილ გადაწყვეტილებას ნაწილობრივ განსხვავებული მოსაზრებები დაურთეს მოსამართლეებმა ვუჩნიჩმა და პინტო ალბუკერკემ.2014 წლის 17 მარტს შვეიცარიის მთავრობამ მოითხოვა საქმის დიდი პალატისათვის გადაცემა კონვენციის 43-ე მუხლის თანახმად. მოთხოვნას დაეთანხმა დიდი პალატა 2014 წლის 2 ივნისს.დიდი პალატის შემადგენლობა განისაზღვრა კონვენციის 26 § § 4 და 5 მუხლისა და სასამართლოს რეგლამენტის 24-ე მუხლის მიხედვით. 2014 წლის 15 ოქტომბერს სომხეთის მთავრობამ, რომელსაც მიეცა საქმეში ჩართვის უფლება (იხ. პარაგრაფი 7 ქვემოთ) მოითხოვა მოსამართლე კელერის აცილება, რომელიც მონაწილეობას იღებდა საქმის პალატის მიერ განხილვაში. 2014 წლის 16 ოქტომბერს მოსამართლე კელერმა უარი განაცხადა აცილების მოთხოვნაზე. 2014 წლის 22 დეკემბერს სომხეთის მთავრობამ მოთხოვა დიდი პალატის პრეზიდენტს ამოერიცხა მოსამართლე კელერი საქმის განხილვიდან, მიუთითა რა, რომ მან მონაწილეობა მიიღო პალატის განხილვაში. 2015 წლის 7 იანვარს, კონვენციის 26 § § 4 და 5 მუხლისა და სასამართლოს რეგლამენტის 24 § 2 (დ) მუხლის საფუძველზე პრეზიდენტმა არ დააკმაყოფილა მოთხოვნა. 2015 წლის 28 მაისს მოსამართლე სილვისმა ჩაანაცვლა მოსამართლე ლაზაროვა ტრაიკოვსკა, რომელმაც ვეღარ შეძლო საქმის შემდგომ განხილვაში მონაწილეობა (სასამართლო რეგლამენტის 24 § 3 მუხლი).2014 წლის 3 ივნისს შვეიცარიის მთავრობამ თხოვნით მიმართა დიდი პალატას ან არ ეწარმოებინა საქმის საჯარო განხილვა ან იგი in camera ჩაეტარებინა (კონვენციის 40 § 1 მუხლი და რეგლამენტის 63 § § 1 და 2 მუხლი). 2014 წლის 10 ივნისს სასამართლომ გადაწყვიტა, რეგლამენტის 71 § 2 და 59 § 3 მუხლებზე დაყრდნობით, არ დაეკმაყოფილებინა შვეიცარიის მთავრობის მოთხოვნა მოსმენის არჩატარების შესახებ. 2015 წლის 15 იანვარს სასამართლომ უარი განაცხადა in camera განხილვის ჩატარებაზეც.მომჩივანმა და შვეიცარიის მთავრობამ წარმოადგინეს წერილობითი მოსაზრებანი (რეგლამენტის მუხლები 59 § 1 და 71 § 1). ამასთანავე, მესამე მხარის მოსაზრება წარმოადგინა თურქეთის მთავრობამ, რომელსაც მიეცა საქმეში მესამე მხარედ ჩართვის უფლება (კონვენციის 36 § 1 მუხლი და სასამართლოს რეგლამენტის 44 § 1(ბ) მუხლი). ამასთანავე, მოსაზრებები წარმოადგინეს შემდეგმა არასამთავრობო ორგანიზაციებმა და პირებმა, რომელთაც ასევე მიეცათ საქმეში ჩართვის უფლება: (ა) შვეიცარია-სომხეთის ასოციაცია; (ბ) შვეიცარიაში ფრანგულენოვანი თურქული ასოციაციების ფედერაცია; (გ) საფრანგეთში სომხური ორგანიზაციების საკოორდინაციო საბჭო („CCAF”); (დ) თურქეთის ადამიანის უფლებების ასოციაცია, სამართლიანობის მემორიალური ცენტრი და გენოციდისა და ადამიანის უფლებების შესწავლის საერთაშორისო ინსტიტუტი; (ე) ადამიანის უფლებების საერთაშორისო ფედერაცია („FIDH”); (ვ) რასიზმისა და ანტისემიტიზმის საერთაშორისო ლიგა (“LICRA”); (ზ) საერთაშორისო დაცვის ცენტრი; და (თ) ფრანგი და ბელგიელი მეცნიერების ჯგუფი. მხარეებმა უპასუხეს ზეპირ არგუმენტებს მოსმენის დროს (სასამართლოს რეგლამენტის მუხლი 44 § 6).სომხეთის მთავრობას დამატებით მიეცა უფლება მონაწილეობა მიეღო მოსმენაში (კონვენციის მუხლი 36 § 2 და რეგლამენტის მუხლი 44 § 3).მოსმენა შედგა საჯაროდ, ადამიანის უფლებათა შენობაში, სტრასბურგში, 2015 წლის 28 იანვარს (სასამართლო რეგლამენის მუხლები 59 § 3 და 71 § 2).

სასამართლოს წინაშე წარსდგნენ:

(ა) შვეიცარიის მთავრობის, მოპასუხის სახელით

ბ-ნი ფ. შურმანი, ადამიანის უფლებების საერთაშორისო

განყოფილების უფროსი, იუსტიციის,

ფედერალური პოლიციისა და მართმსაჯულების სამსახურიწარმომადგენელი

პროფ. დ. თურერი, ემერიტუს პროფესორი,

ციურიხის უნივერსიტეტი,ადვოკატი

ბ-ნი ი. ლინდენმანი, დირექტორის მოადგილე,

საჯარო საერთაშორისო სამართლის დირექტორატი,

საგარეო საქმეთა ფედერალური დეპარტამენტი,

ფედერალური პოლიციისა და მართლმსაჯულების დეპარტამენტი,

ქ-ნი კ. ეჰრიხი, იურისტი, საერთაშორისო ადამიანის

უფლებების დაცვის განყოფილება, იუსტიციის,

ფედერალური პოლიციისა და მართმსაჯულების სამსახური,მრჩევლები

(ბ) მომჩვნის სახელით

ბ-ნი მ. ჩენგიზი, ადვოკატი

პროფ. ფ. ლიჩი, ევროპის სამართლის პროფესორი

მიდლესექსის უნივესიტეტი,იურისტი;

(გ) თურქეთის მთავრობის სახელით, მესამე მხარე

ბ-ნი ე. იშჩანი, ელჩი,

თურქეთის მუდმივი წარმომადგენელი ევროპის საბჭოში,წარმომადგენელი

პროფ. ს. ტოლმონი, სამართლის პროფესორი,

ბონის უნივერსიტეტი,

ბ-ნი ა.მ. ოზმენი, იურისტი,

საგარეო საქმეთა სამინისტრო,

ქ-ნი ჰ.ე. დემირჩანი, სექციის უფროსი,

საგარეო საქმეთა სამინისტრო,

ქ-ნი მ. ილმაზი, მრჩეველი, თურქეთის მუდმივი

წარმომადგენლობა ევროპის საბჭოში, მრჩევლები;

(დ) სომხეთის მთავრობის სახელით, მესამე მხარე

ბ-ნი გ. კოსტანტიანი, გენერალური პროკურორი,წარმომადგენელი,

ბ-ნი ა. ტატოიანი, იუსტიციის მინისტრის მოადგილე, წარმომადგენლის მოადგილე,

ბ-ნი გ. რობერტსონი, QC

ქ-ნი ა. კლუნი, ადვოკატი,იურისტი,

ბ-ნი ე. ბაბაიანი, გენერალური პროკურორის მოადგილე,

ბ-ნი ტ. კოლისი,მრჩევლები.

საქმეს ესწრებოდა მომჩივანიც. სასამართლომ მოისმინა მომჩივნის, ბ-ნი ჩინგიზის, პროფ. ლიჩის, ბ-ნი შურმანის, პროფ. ტურერის, პროფ. ტოლმონის, ბ-ნი კოსტანიანის, ბ-ნი რობერტსონის QC და ქ-ნი კლუნის გამოსვლები.ფაქტებიI.     საქმის გარემოებანიa. მომჩივანიმომჩივანი დაიბადა 1942 წელს და ცხოვრობს ანკარაში.იგი არის სამართლის დოქტორი და თურქეთის მუშათა პარტიის თავმჯდომარე.b. მომჩივნის განცხადებანი2005 წელს მომჩივანმა მიიღო მონაწილეობა სამ საჯარო ღონისძიებაში შვეიცარიაში.პირველი გახლდათ ლოზანაში (ვოდის კანტონი) ჩატარებული პრეს-კონფერენცია Château d’Ouchy პირდაპირ 2005 წლის 7 მაისს. ხსენებული პრეს-კონფერენციის ფარგლებში მან თურქულად თქვა შემდეგი:

„ბერნიდან ლოზანამდე მინდა გითხრათ ევროპული საჯარო მოსაზრება: ბრალდებები „სომხეთის გენოციდის“ შესახებ წარმოადგენს საერთაშორისო ტყუილს. შესაძლოა განა არსებობდეს საერთაშორისო ტყუილი? დიახ, ერთ დროს ჰიტლერი იყო ამგვარი ტყუილების ხელოვანი; ახლა კი აშშ და ევროკავშირის იმპერიალისტები აკეთებენ იგივეს! არამარტო თურქეთის, არამედ რუსეთის არქივების დოკუმენტებიც აბათილებენ ამ საერთაშორისო მატყუარებს. დოკუმენტები აჩვენებენ, რომ დასავლეთისა და ცარისტული რუსეთის იმპერიალისტები იყვნენ პასუხისმგებელნი იმ სიტუაციაზე, რომელმაც დაძაბა ურთიერთობა მუსლიმებსა და სომხებს შორის. დიდმა სახელმწიფოებმა, რომელთაც სურდათ ოტომანთა იმპერიის დაშლა, მოახდინეს პროვოკაცია სომხების ნაწილში, ხალხთან, რომელთან ერთადაც ჩვენ ვცხოვრობდით მშვიდად საუკუნეების განმავლობაში და მოუწოდეს მათ ძალადობისაკენ. თურქები და ქურთები იცავდნენ სამშობლოს სწორედ ამ თავდასხმებიდან. არ უნდა დაგვავიწყდეს, რომ ჰიტლერმა იგივე მეთოდები გამოიყენა - კერძოდ ეთნიკური ჯგუფებისა და საზოგადოებების ექსპლუატაცია - რათა დაეყო ქვეყნები საკუთარი იმპერიალისტური მიზნების მისაღწევად, რის შედეგადაც ხალხი კლავდა ურთიერთს. „სომხეთის გენოციდის“ ტყუილი პირველად შეიქმნა 1915 წელს ინგლისის, საფრანგეთისა და ცარისტული რუსეთის იმპერიალისტების მიერ, რომელთაც სურდათ ოტომანთა იმპერიის დაყოფა პირველი მსოფლიო ომის დროს. როგორც მოგვიანებით აღიარა კიდეც ჩემბერლემა, ეს იყო ომის პროპაგანდა. ... აშშ-მ მოახდინა ერაყისა ოკუპაცია და დაყო იგი 1991-2003 წლებში ყურეში ნაწარმოები ომების შედეგად, რითაც შექმნა მარიონეტული სახელმწიფო ჩრდილოეთში. ამის შემდეგ მათ ამ სახელმწიფოს მიუმატეს კირკუკის ნავთობის საბადოები. დღეს თურქეთს სთხოვენ წარმოადგენდეს ამ მარიონეტული სახელმწიფოს მფარველს. ჩვენ აღმოვჩნდით იმპერიალისტური შევიწროების წინაშე. ტყუილები „სომხების გენოციდის“ შესახებ და ზეწოლა, რომელიც უკავშირდება ეგეოსსა და კვიპროსს ურთიერთდამოკიდებულია და მიზნად ისახავს ჩვენს დაყოფასა და ტყვედ აყვანას. ... ის ფაქტი, რომ მოგვიანებით მიღებული გადაწყვეტილებანი, რომელიც ეხება ჩვენს გამათავისუფლებელ ომს იხსენიებენ ამ ომს „ადამიანურობის წინააღმდეგ დანაშაულად“ , ადასტურებს, რომ აშშ-მ და ევროკავშირმა სომხეთის საკითხი ჩასვეს მათი სტრატეგიის ნაწილად აზიასა და შუა აღმოსავლეთში ... „სომხეთის გენოციდის“ ტყუილის კამპანიით აშშ და ევროკავშირი ახდენენ თურქეთის მოქალაქეობის მქონე პირთა მანიპულაციას. კერძოდ, მოხდა რიგი ისტორიკოსების მოსყიდვა და ამერიკის და გერმანიის საიდუმლო სამსახურებმა დაიქირავეს ჟურნალისტები და დაატარებენ ერთი კონფერენციიდან მეორეზე. ... არ დაუჯეროთ ჰიტლერის სტილის ტყუილებს, როგორიც გახლავთ „სომხეთის გენოციდი“. ეძიეთ სიმართლე გალილეოს მსგავსად და დაიცავით იგი.“ მეორე ღონისძიება, კონფერენცია რომელიც შედგა ოფიკონში ჰილტონის სასტუმროში (ციურიხის კანტონი) 2005 წლის 22 ივლისს და ეძღვნებოდა 1923 წლის ლოზანის ხელშეკრულებას (მშვიდობის შეთანხმება ხელმოწერილი ლოზანაში 1923 წლის 24 ივლისს ერთის მხრივ ბრიტანეთის იმპერიის, საფრანგეთის, იტალიის, იაპონიის, საბერძნეთის, რუმინეთისა და სერბ-ხორვატ-სლოვენიის სახელმწიფოების მიერ, და მეორეს მხრივ თურქეთის მიერ, 28 ერთა ლიგის სახელშეკრულებო სერიები11). მოცემული კონფერენციის ფარგლებში მომჩივანმა ჯერ თურქულად და შემდეგ გერმანულად თქვა შემდეგი:

„ქურთების პრობლემა და სომხეთის პრობლემა მთლიანობაში არ იყო პრობლემა, რადგან იგი არც კი არსებობდა....“ამის შემდეგ მომჩივანმა დაარიგა მის მიერვე დაწერილი ტრაქტატის ასლები, სათაურით „დიდი სახელმწიფოები და სომხეთის საკითხი“, სადაც უარყოფდა 1915 წლის მოვლენებს და შემდგომ პერიოდში გენოციდის არსებობას.მესამე ღონისძიება გახლდათ მიტინგი, რომელიც თურქეთის მუშათა პარტიამ ჩაატარა კიონიზში (ბერნის კანტონი) 2005 წლის 18 სექტემბერს. მოცემული მიტინგის ფარგლებში მომჩივანმა გერმანულ ენაზე აღნიშნა შემდეგი:

„... თვით ლენინი, სტალინი და სხვა საბჭოთა რევოლუციის ლიდერებიც კი წერდნენ სომხეთის საკითხზე. მათ საკუთარ ანგარიშებში აღნიშნეს, რომ სომხეთის ხალხის წინააღმდეგ არ განხორციელებულა არანაირი გენოციდი თურქეთის ხელისუფლების მიერ. მოცემული პოზიცია მაშინ არ იყო პროპაგანდის ნაწილად მიჩნეული. საიდუმლო ანგარიშებში საბჭოთა ლიდერები აღნიშნავდნენ - რაც ძალიან მნიშვნელოვანია - რასაც ადასტურებს კიდევაც საბჭოთა არქივები, რომ იმ დროს ადგილი ჰქონდა ეთნიკურ კონფლიქტებს და მასიურ მკვლელობებს სომხებსა და მუსლიმებს შორის. მაგრამ თურქეთი იჭერდა მათ მხარეს, ვინც იცავდა სამშობლოს, ხოლო სომხები კი იყვნენ იმპერიალისტებისა და მათი ინსტრუმენტების მომხრენი ... და ჩვენ მოვუწოდებთ ბერნს, შვეიცარიის ეროვნულ საბჭოს და შვეიცარიის ყველა პარტიას: გთხოვთ, დაინტერესდით სიმართლით და უარი თქვით ვარაუდებზე. ეს ჩემი დასკვნაა და მე წავიკითხე ყველა სტატია სომხეთის საკითხზე, ჩვენს წინაშეა მხოლოდ წინასწარი განწყობები. გთხოვთ, უარი თქვით წინასწარ ვარაუდებზე და გაერთიანდით (??), რაც მან თქვა მოცემული ვარაუდების შესახებ და სიმართლე კი ისაა, რომ 1915 წელს არ მომხდარა არანაირი გენოციდი. ეს იყო ომი ორ ხალხს შორის და ჩვენ დიდი დანაკარგი ვნახეთ... იმ დროის რუსი ოფიცრები ძალიან იმედგაცრუებულნი იყვნენ, რადგან სომხეთის ჯარებმა ამოხოცეს თურქები და მუსლიმები. სიმართლე აღწერილია რუსი მეთაურის მიერ ...“.c. მოცემული განცხადებების საფუძველზე მომჩივნის წინააღმდეგ სისხლის სამართლებრივი წარმოება2005 წლის 15 ივლისს შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციამ სისხლის სამართლის საჩივარი შეიტანა მომჩივნის წინააღმდეგ ამ უკანასკნელის პირველი განცხადებების გამო. გამოძიება შემდეგ გაფართოვდა და მოიცვა დანარჩენი ორი განცხადებაც. 2005 წლის 23 ივლისს მომჩივანი დაკითხა ვინტერთურის პროკურორმა ოპფიკონშმა, სასტუმრო ჰილტონში გაკეთბული განცხადებების გამო. 2005 წლის 20 სექტემბერს მომჩივანი დაიკითხა კანტონის საგამოძიებო მოსამართლის მიერ ვოდის კანგონში.2006 წლის 27 აპრილს, მიიჩნია რა, რომ მომჩივნის სამი განცხადება ხვდებოდა სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis 4 მუხლში (იხ. პარაგრაფი 32 ქვემოთ), კომპეტენტურმა კანტონის გამომძიებელმა მოსამართლემ ვოდის კანტინიდან გადაწყვიტა მომჩივნის საქმე გადაეცა სასამართლოსათვის.სასამართლო განხილვა შედგა ლოზანის საოლქო პოლიციის სასამართლოში 2007 წლის 6 და 8 მარტს.2007 წლის 6 მარტს სასამართლომ მოუსმინა მომჩივანს, პროკურორს და შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციას, რომელიც წარმოადგენდა სამოქალაქო მხარეს. სასამართლომ შემდეგ მოუსმინა სამ პროფესიონალ ისტორიკოსს - ერთ ამერკიელს, სამ ფრანგს, ერთ გერმანელსა და ერთ ბრიტანელს - და ერთ სოციოლოგს, კერძოდ კი მათ, ვინც მხარეებმა მოითხოვეს მტკიცებულებად.2007 წლის 8 მარტს, მომჩივნის ადვოკატმა სთხოვა სასამართლოს შეეგროვებინათ შემდგომი მტკიცებულება 1915 წლისა და შემდეგი წლების მოვლენების შესახებ. სასამართლომ არ დააკმაყოფილა მოთხოვნა, მიიჩნია რა, რომ ეს პროცედურა შეაყოვნებდა პროცესს და გამოიწვევდა სამართალწარმოების შეჩერებას. და რაც მთავარია, ამ ეტაპზე არ არსებობდა დამატებითი მტკიცებულების წარმოდგენის საჭიროება იმის გათვალისწინებით, რომ მოვლენები გაანალიზებულია „ასობით ისტორიკოსის მიერ ათწლეულების განმავლობაში“ და რომ თემაზე „გამოქვეყნებულია უთვალავი ნაშრომი“. სასამართლომ უკვე მოისმინა როგორც მომჩივნის, ისე სამოქალაქო მხარის მიერ მოწვეულ ისტორიკოსთა ჩვენება, მიაჩნდათ რა მათ მოცემული პირები უაღრესად კომპეტენტურნი სხენებულ სფეროში. შესაბამისად, დამატებითი მტკიცებულება გადაჭარბებული იქნება.2007 წლის 9 მარტს ლოზანის საოლქო პოლიციის სასამართლომ მომჩივანი დამნაშავედ სცნო სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლით (იხ. პარაგრაფი 32 ქვემოთ) და შეუფარდა ოთხმოცდაათი დღე-100 შვეიცარუი ფრანკი ჯარიმა (100 შფ - 62 ევრო იმ დროისათვის), რაც შესაძლოა ჩანაცვლდეს ოცდაათდღიანი პატიმრობით და 1,000 (620 ევრო მაშინ) კომპენსაცია შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციისათვის მორალური ზიანისათვის. სასამართლომ აღნიშნა შემდეგი:

„I. მოპასუხე

დოღუ პერინჩეკი დაიბადა გაზიანტეპში, თურქეთში 1942 წლის 17 ივნისს. იგი გახლავთ თურქეთში მაცხოვრებელი პოლიტიკოსი. გერმანიაში 1962-1963 წლებში ფიზიკური შრომის შემდეგ, მან ისწავლა სამართალი ანკარის უნივერსიტეტში და დაიცვა ხარისხი 1968 წელს. იგი გახლავთ უკიდურესად მემარცხენე ჟურნალის დამაარსებელი. 1969 წელს მან დააფუძნა თურქეთის რევოლუციური მუშა-გლეხთა პარტია. დოღუ პერინჩეკი შესაძლოა დავახასიათოთ როგორც მემარცხენე ექსტრიმისტი და ლენინისა თუ მაოს მიმდევარი. მან რამდენიმე წელი გაატარა ციხეში 1980-იან წლებში მისი პოლიტიკური შეხედულებების გამო. ამჟამად იგი გახლავთ თურქეთის მუშათა პარტიის გენერალური მდივანი, პარტიისა, რომლის ელექტორატიც განისაზღვრება 0.5%-ით. დოღუ პერინჩეკი საკუთარ თავს ახასიათებს როგორც განვითარებულ ადამიანს ისტორიის ძალიან კარგი ცოდნით. იგი თავისუფლად საუბრობს გერმანულად.

პირადი ცხოვრების მხრივ, მოპასუხე დაოჯახებულია და ყავს ოთხი შვილი, მათ შორის სამი სრულწლოვანი. მან მიუთითა, რომ თვეში გამოიმუშავებს დაახლოებით 3,000 შვეიცარულ ფრანკს. მისი შემოსავლის ნაწილი არის ჰონორარები და ასაკობრივი პენსია. იგი ასევე საგებლობს ცოლის ხელფასით. იგი აღნიშნავს, რომ გააჩნია ჯანსაღი ფინანსური მდგომარეობა. შვეიცარიაში იგი არასდროს ყოფილა მსჯავრდებული. სასამართლო არ გაითვალისწინებს მის მსჯავრდებას თურქეთში, რადგან იგი უკავშირდება პოლიტიკურ დანაშაულებს. ასევე აღსანიშნავია, რომ ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ ორ საქმეში ცნო თურქეთი დამნშავედ მოპასუხის მიმართ. შესაბამისად, მოპასუხის საქმის განხილვა მოხდება როგორც ადამიანისა, რომელიც პირველად არის სისხლისსამართლებრივი დევნის ობიექტი.

II. ფაქტები და სამართალი

წინამდებარე საქმე თავისთავად არ მოიცავს რაიმე სახის ფაქტობრივ პრობლემას. გამარტივებისათვის წინამდებარე გადაწყვეტილებას თან ერთვის კანტონის გამომძიებელი მოსამართლის 2006 წლის 27 აპრილით დათარიღებული სასამართლოსათვის გადაცემის ორდერის ასლი, რომელიც აკონკრეტებს, რომ დოღუ პერინჩეკის საქმე გადმოეცემა ამ სასამართლოს შეჯიბრებითი მოსმენის შემდეგ და არა in absentia, საბრალდებო ოქმის თანახმად.

2005 წლის 7 მაისს და შემდეგ 2005 წლის 18 სექტემბერს კიონიცში, ბერნის კანტონში, დოღუ პერინჩეკმა საჯაროდ აღნიშნა, რომ სომხების გენოციდი იყო საერთაშრისო ტყუილი. მოპასუხე ასევე აღიარებს, რომ 2005 წლის 22 ივლისს სომხების გენოციდთან მიმართებაში მან თქვა რომ სომხების, ისევე როგორც ქურთების პრობლემა არასდროს სინამდვილეში არ ყოფილა პრობლემა და რომ გენოციდი არ მომხდარა (იხ. სასამართლოსათვის გადაცემის ორდერის პარაგრაფი 2).

ფაქტები სადავო არ არის, რადგან დოღუ პერინჩეკი არ აღირებს სომხების გენოციდს. ის შესაბამისად ხვდება სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bisმუხლის მოქმედებაში, რომლის საფუძველზეც მოხდა მისი ბრალდება. დოღუ პერინჩეკი აღიარებს, რომ მასიურ მკვლელობას ჰქონდა ადგილი, მაგრამ ამართლებს მათ ომის კანონებით და მიუთითბს, რომ მკვლელობას ადგილი ჰქონდა როგორც სომხების, ისე თურქების მხრიდან. იგი ასევე აღირებს, რომ თურქეთის ოტომანთა იმპერიამ გადაადგილა ათასობით სომეხი რუსეთის საზღვრის მახლობელი ტერიტორიიდან ამჟამინდელი სირიისა და ერაყის მახლობლად, თუმცა სრულიად უარყოფს, რომ მოცემული დეპორტაციები გენოციდს წარმოადგენდა. იგი მიუთითებს, რომ მოცემული დეპორტაციები განხორციელდა უსაფრთხოების მიზნებიდან გამომდინარე. მან ისიც აღნიშნა, რომ ოტომანთა ჯარები მოქმედებდნენ სომხეთის დასაცავად ოტომანთა იმპერიისა და რუსეთის ომის დროს. ასევე, იგი ხშირად მიუთითებს საჯაროდ, რომ სომხები, ან რამდენიმე მათგანი მაინც, იყო გამყიდველი, რადგან ისინი რუსების მხარეს იკავებდნენ იმპერიის ჯარების წინააღმდეგ. მოპასუხე პოზიციას ამყარებს სხვადასხვა მოცულობით ისტორიკოსთა მოსაზრებებით, რომელიც მან მოიწვია კიდევაც სასამართლოში. სამოქალაქო მხარის მიერ წარმოდგენილი ისტორიკოსები კი სრულიად არ ეთანხმებოდნენ მათ პოზიციას. ამ ვითარებაში უნდა აღინიშნოს, რომ დოღუ პერინჩეკის კომენტარების საპასუხოდ შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციამ მის წინააღმდეგ საჩივარი შეიტანა 2005 წლის 15 ივლისს. ასოციაციის სამოქალაქო მხარის საჩივრების განხილვა მოხდება მოგვიანებით ეტაპზე.

მხარეების მსგავსად, სასამართლო აღიარებს, რომ მასობრივი მკვლელობების უარყოფა, რაოდენ დიდიც არ უნდა იყოს იგი, თავისთავად არ ხვდება სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bisმუხლში. კანონი ცალსახად მიუთითებს, იგი უნდა ეხებოდეს გენოციდს, რომელიც განიმარტება, მაგალითად 1948 წლის საერთაშორისო კონვენციით გენოციდის დანაშაულის პრევენციისა და აღკვეთის შესახებ და რომის წესდების მე-6 მუხლით. წარმოდგენილ არგუმენტებში მოპასუხე მხარე აღნიშნავდა, რომ სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bisმუხლის შემუშავებისას, პარლამენტი გულისხმობდა მხოლოდ მეორე მსოფლიო ომის დროს ებრაელთა გენოციდს. მოპასუხე მხარემ ასევე აღნიშნა, რომ იმისათვის, რომ გენოციდი მოხვდეს 261 bis მუხლის მოქმედების ფარგლებში, იგი აუცილებლად უნდა იყოს აღიარებული მართლმსაჯულების საერთაშორისო სასამართლოს მიერ. მათ აღნიშნეს, რომ სომხეთის გენოციდი არ არის უნივერსალურად აღიარებული, მათ შორის არც თურქეთის მიერ და რომ ვითარება არ იყო ნათელი და, რაც მთავარია, სომხების გენოციდი არ იყო აღიარებული მართლმსაჯულების საერთაშორისო სასამართლოს მიერ, დოღუ პერინჩეკის მიერ სომხეთის გენოციდის არ აღიარება ვერ მოხვდება სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლის დაცვის ქვეშ. მათ აღნიშნეს, რომ სასამართლო ვერ შეასრულებს ისტორიკოსის როლს და აღნიშნეს, რომ მათ სასამართლოსადმი მიმართვის პარალელურად შუამდგომლობით მოითხოვეს ისტორიკოსთა ნეიტრალური კომიტეტის შექმნა, რომელიც გამოიძიებდა წარმოადგენდა თუ არა 1915-17 წლების მასიური მკვლელობები გენოციდს.

სამოქალაქო მხარე და პროკურატურა დაეთანხმა მოპასუხეს მასზედ, რომ საკმარისი და აუცილებელი პირობა გახლავთ გენოციდის ფართო აღიარება და რომ სასამართლომ ფორმალურად უნდა გაითვალისწინოს საერთაშიროსო აღიარებები. იგი არ უნდა გადაიქცეს თვითნასწავლ ისტორიკოსად. სასამართლომ გადაწყვეტილება უნდა მიიღოს ფაქტებსა და სამართალზე. სამოქალაქო მხარემ და ბრალდებამ აღნიშნეს, რომ სომხების გენოციდი საყოველთაოდ ცნობილი ფაქტია, მიუხედავად იმისა, მოხდა თუ არა მისი აღიარება მართლმსაჯულების საერთაშორისო სასამართლოს მიერ. მხარეები თანხმდებიან ერთ საკითხზე მაინც, კერძოდ, რომ სასამართლოს ფუნქცია არ გახლავთ ისტორიის დაწერა. სასამართლო იზიარებს ამ ხედვას მხარეების მსგავსად. შესაბამისად, გადაწყვეტილებაში განუხილველად არ იქნება მიჩნეული სასამართლოს მიერ ისტორიკოსთა ხედვებისა და მხარეთა მიერ წარმოდგენილი დანართების გამოუყენლობა, მიუხედავად იმისა, რომ მოხდა მათი წარმოდგენა სასამართლოს წინაშე.

პირველი შეკითხვა, რომელსაც უნდა გავცეთ პასუხი არის თუ რამდენად იფარგლება შვეიცარიის სისხლის სამართლის კანონმდებლობით აღიარებული გენოციდი მხოლოდ მართლმსაჯულების საერთაშორისო სასამართლოს მიერ აღიარებული გენოციდით. სასამართლო ამ შეკითხვას რამდენიმე კუთხით უპასუხებს. სიტყვა-სიტყვით განმარტების მიხედვით, სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლი ეხება მხოლოდ გენოციდს. იგი, შესაბამისად, არ აღნიშნავს „მხოლოდ მართლმსაჯულების საერთაშორისო სასამართლოს მიერ აღიარებულ გენოციდს“. იგი არც იმას აკონკრეტებს, რომ საუბარია „ებრაელთა გენოციდზე, სომხების გენოციდის გამოკლებით“. არის თუ არა ეს პარლამენტის მიერ გამორჩენილი კრიტერიუმები?

სასამართლოს პასუხს ისტორიული განმარტებანიც აძლევენ. ეროვნული საბჭოს ოფიციალური მაცნეს მიხედვით, კანონმდებლები პირდაპირ მოიხმობდნენ 1948 წლის 9 დეკემბრის გენოციდის პრევენციისა და დასჯის კონვენციას და ციტირებდნენ, მაგალითისათვის ქურთთა და სომეხთა გენოციდს (BO/CN [Official Gazette/National Council] 1993, p. 1076).ისტორიის გადმოსახედიდან, შესაბამისად, შესაძლოა ვიგულისხმოთ, რომ პარლამენტმა სომხეთის გენოციდი განიხილა მაგალითად მაშინ, როდესაც აყალიბებდა სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლს (კომბის ანგარიში). შესაბამისად, უნდა აღვნიშნოთ, რომ კანონმდებლები არ გულისხმობდნენ მხოლოდ ებრაელთა გენოციდს მაშინ, როდესაც წერდნენ 261 bis მუხლს.

სომხებისა და ქურთთა გენოციდის აშკარა მოხმობით, პარლამენტს სურდა ეჩვენებინა, რომ აუცილებელი არ გახლდათ გენოციდი აღიარებული ყოფილიყო მართლმსაჯულების საერთაშორისო სასამართლოს მიერ. როგორც აღინიშნა, არსებობდა ცალსახა მითითება გენოციდის 1948 წლის 9 დეკემბრის კონვენციაზე. მოცემულ შეხედულებას მხარს უჭერენ სამართლის თეორეტიკოსებიც. მაგალითად კორბოზის (Bernard Corboz, Les infractions en droit Suisse, vol. II, p. 304) მიხედვით, გენოციდი უნდა დადგინდეს. მოცემული ფრაზიდან შესაძლოა დავუშვათ, რომ საჭიროა და საკმარისია მოხდეს გენოციდის აღიარება და არ არის აუცილებელი საერთაშორისო სასამართლოს ან სხვა სუპრაეროვნული ორგანოს მიერ სასამართლოთათვის სავალდებულო აღიარება (ამის მაგალითი შესაძლოა იყოს საერთაშორისოდ აღიარებული გამოცდილების მქონე ისტორიკოსთა კომისია). ტრეშელის (Stefan Trechsel, Kurzkommentar, ad Article 261 bis no. 35), მიხედვით, გენოციდზე უარის კონტექსტში, გერმანელი სამართლის თეორეტიკოსი აღიარებს „Auschwitz ტყუილს“ მაგრამ სხვა გენოციდის არაღიარებაზეც ვრცელდება სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლი.

კვლევაში ალექსანდრე გუიაზი მიდის რიგ დასკვნებამდე (Alexandre Guyaz, L’incrimination de la discrimination raciale, thesis, Lausanne, 1996 p. 300). მათ შორის აღსანიშნავია შემდეგი:

„სისხლის სამართლის კანონმდებლობა გადახედვის ფართო სპექტრს იყენებს, რადგან მუხლი 261 bis § 4 არ იფარგლება მხოლოდ ეროვნულ-სოციალისტური რეჟიმების მიერ ადამიანურობის წინააღმდეგ ჩადენილი დანაშაულების უარყოფით. ხსენებული ფართო მასშტაბი დასტურდება ცალსახად ეროვნული საბჭოს მიერაც, როდესაც, მეორე მოსმენით მათ შეცვალეს ფრანგულ ტექსტში გამოყენებული ტერმინი „ the გენოციდი“ და ჩაანაცვლეს „a გენოციდი“-თ, რითაც მოიცვეს ყველა გენოციდი რომელსაც, სამწუხაროდ შესაძლოა ჰქონოდა ადგილი.“

შესაბამისად, საჭირო და საკმარისი გახლავთ გენოციდის არსებობა. თუმცა აუცილებელია გენოციდის ცნობადობა და აღიარება: კორბოზი ახსენებს ცნობილ გენოციდს (იხ. კორბოზი, ციტირებული ზემოთ).

მაშ რა ვითარებაა ამ მხრივ ჩვენს ქვეყანაში?

შვეიცარიასთან მიმართებაში სასამართლო აღნიშნავს, რომ ეროვნულმა საბჭომ მხარი დაუჭირა არასავალდებულო საპარლამენტო ინიციატივას (postulat), რომელიც აღიარებს გენოციდს (ბუმანის ინიციატივა). ინიციატივა მიღებულ იქნა 2003 წლის 16 დეკემბერს. როგორც ზემოთ აღინიშნა, სომხეთის გენოციდი წარმოადგენდა სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლის ჩამოყალიბების საფუძველს (კომბის ანგარიში). პარლამენტის ინიციატივა დამტკიცდა ფედერალური საბჭოს რეკომენდაციის მიუხედავად, სადაც ეს უკანასკნელი როგორც ჩანს უპირატესობას ანიჭებდა საკითხის ისტორიკოსებისათვის მინდობას. თუმცა, იმავე ფედერალურმა საბჭომ აშკარად აღიარა სომხების გენოციდი 1999 წლის 31 მარტს გენოციდის დანაშაულის პრევანციისა და დასჯის შესახებ კონვენციასთან მიმართებაში, რადგან სწორედ ხსენებული კონვენცია წარმოადგენს საფუძველს სისხლის სამართლის კოდქსის 264-ე მუხლისათვის, რომლითაც ხდება გენოციდის დასჯადობა Feuille fédérale [“FF” – Federal Gazette], 1999, pp. 4911 et seq.). ლოზანის უნივერსიტეტმა სომხების გონეციდი გამოიყენა მაგალითად ჰუმანიტარული სამართლის შესახებ გამოცემულ კვლევაში. სკოლის ისტორიის სახელმძღვანელოებიც ეხებიან სომხების გენოციდს. ასევე უნდა აღინიშნოს, რომ ვოდისა და ჟენევის მთავრობებმა აღიარეს სომხების გენოციდი: 2005 წლის 5 ივლისს აღიარება გააკეთა ვოდმა ხოლო 1998 წლის 25 ივნისს რესპუბლიკისა და კანტონის სახელით ჟენევამ, რომლის პრეზიდენტიც გახლდათ მიშლინ კალმი-რეი, ქვეყნის ამჟამინდელი საგარეო საქმეთა მინისტრი. მოცემული სწრაფი მიმოხილვა სასამართლოს აძლევს საშუალებას დაასკვნას, რომ სომხების გენოციდი არის დადასტურებული ისტორიული ფაქტი შვეიცარიელების საჯარო მოსაზრების მიხედვით. ფედერალური საბჭოს ამჟამინდელი პოზიცია, რომელიც ხასიათდება მომეტებული სიფრთხილით ურთიერთსაწინააღმდეგოა და არაფერს ცვლის. ნათელია იმის მიხვედრა თუ რატომ ურჩევნია მთავრობას არ ჩაერიოს ამ ერთობ მგრძნობიარე საკითხში. აქვე გასათვალისწინებელია წინამდებარე საქმის საერთაშორისო შედეგები.

ჩვენი საზღვრების მიღმა თუ გავიხედავთ, რამდენიმე ქვეყანამ, მათ შორის საფრანგეთმაც, აღიარა სომხების გენოციდი. მხოლოდ საფრანგეთის მაგალითით, ივ ტერნონის მიხედვით, 2001 წლის 29 იანვრის აქტი ეფუძნებოდა რამდენიმე ასეული ისტორიკოსის მოსაზრებას. სომხების გენოციდის შესახებ ჟან-ბაპტისტ რასინი დაცვის N. 1 სიის მე-15 პუნქტში აღნიშნავს, რომ სახელმწიფოების მხრიდან აღიარება ხშირად არის აკადემიური საზოგადოების ინიციატივებზე პასუხი. მოცემული აღიარებანი, შესაბამისად, არ არის იოლად მისაღები, რადგან სომხების გენოციდის აღიარებამ შესაძლოა გამოიწვიოს ნეგატიური გავლენა კონკრეტული ქვეყნის თურქეთთან ურთიერთობაზე.

სომხების გენოციდი აღიარებულია საერთაშორისო ორგანოების მიერაც. უნდა აღინიშნოს, რომ გაეროში მას მცირედად თუ ვხვდებით. ერთადერთი მნიშვნელოვანი მითითება მოვლენაზე მოცემულია უითექერის ანგარიშში/Whitaker report (Jean-Baptiste Racine, op cit., p. 73 item 96). მეორეს მხრივ, ევროპის პარლამენტმა პირველად სომხების საკითხის განხილვა დაიწყო 1981 წელს. შესაბამისი კომიტეტის მომხსენებელი, რომლის ანგარიშიც ჟან-ბაპტისტ რასინის მიხედვით, დეტალურად იქნა განხილიული და დოკუმენტირებული, აღნიშნავდა:

„მოვლენები რომლის შედეგადაც თურქეთის სომხები ომის 1915-1917 წლებში წარმოადგენდნენ მსხვერპლს მიჩნეული უნდა იქნას გენოციდად გაეროს გენოციდის დანაშაულის პრევენციისა და დასჯის კონვენციის მიხედვით.“

1987 წლის 18 ივნისს ევროპის პარლამენტმა საბოლოოდ მიიღო რეზოლუცია, რომლითაც აღიარა სომხების გენოციდი.

ეს გენოციდი აღიარებულია ევროპის საბჭოს მიერაც. ინფორმაციისათვის, ევროპის საბჭოს ორმოცდათზე მეტი წევრი ყავს და მიმართულია დემოკრატიისა და ადამიანის უფლებების ღირებულებების დაცვისაკენ. მისი სათაო ოფისი არის სტრასბურგში და ასევე წარმოადგენს ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს მასპინძელსაც. ეს უკანასკნელი ორგანო პასუხისმგებელია იგივე სახელწოდების 1950 წლის კონვენციის გამოყენებაზე (ყველა ამ საკითხზე იხილეთ Jean-Baptiste Racine, op. cit. pp. 66 et seq.)

შესაბამისად, უნდა მივიჩნიოთ, რომ სომხების გენოციდი დადგენილი ისტორიული ფაქტია.

შემდეგი შეკითხვა ასეთია - მოქმედებდა თუ არა დოღუ პერინჩეკი განზრახ? გულწრფელად სჯეროდა თუ არა მას, რომ არ იქცეოდა უკანონოდ, ანუ სხვაგვარად რომ ვთქვათ, უარყოფდა თუ არა აღნიშნულ ფაქტს როდესაც სამივე შემთხვევაში აღნიშნავდა, რომ სომხების გენოციდი არ არსებობდა და რომ იგი არის „საერთაშორისო ტყუილი“.

დოღუ პერინჩეკმა აღიარა გამოძიებისა და სასამრთლო განხილვის დროს, რომ მან იცოდა, რომ შვეიცარიას, მსგავსად მრავალი ქვეყნისა, აღიარებული ჰქონდა სომხების გენოციდი. მეტიც, იგი არასდროს დაახასიათებდა მას „საერთაშორისო ტყუილად“ რომ არ სცოდნოდა, რომ საერთაშორისო საზოგადოება მოცემულ მოვლენებს მართლაც გენოციდად მიიჩნევდა. მან ისიც აღნიშნა, რომ შვეიცარიის კანონი არაკონსტიტუციურად მიაჩნია.

მოპასუხე არის სამართლის დოქტორი. იგი არის პოლიტიკოსი. საკუთარ თავს ახასიათებს როგოროც მწერალს და ისტორიკოსს. მან უწყის იმ პირთა არგუმენტები, რომლებიც მას არ ეთანხმებიან. მან მარტივად აირჩია უგულვებელყოს მოცემული არგუმენტები და განაცხადოს, რომ სომხების გენოციდი არ მომხდარა. დოღუ პერინჩეკი, შესაბამისად, ვერ იტყვის და ვერც დაიჯერებს, რომ გენოციდი არსებობდა. მეტიც, პროკურორმა აღნიშნა, რომ დოღუ პერინჩეკმა ოფიციალურად განაცხადა, რომ იგი პოზიციას არასდროს შეიცვლის ნეიტრალურმა პალატამ ერთ დღეს რომც დაასკვნას, რომ სომხების გენოციდი მართლაც მოხდა. შესაბამისად, უდავოდ შეგვიძლია დავასკვნათ, რომ თუ მოპასუხისათვის გენოციდის უარყოფა არწარმოადგენს რწმენის საკითხს, მაშინ ნამდვილად განეკუთვნება პოლიტიკურ სლოგანს განსხვავებული ეროვნული ტონებით.

სამართლის თეორია ერთხმად მიიჩნევს, რომ უნდა არსებობდეს რასისტული მოტივი. ნათელია, რომ დოღუ პერინჩეკის მოტივები ხასიათდება რასიზმითა და ნაციონალიზმით, რითაც დიდად შორდება ისტორიულ დავას. პროკურორის მიხედვით, დოღუ პერინჩეკი საუბრობს იმპერიალისტურ ბუნტზე, რომელსაც სურდა თურქეთის სიდიადის დაკნინება. მასიური მკვლელბების გასამართლებლად იგი მიმართავს ომის კანონებს. იგი სომხებს ახასიათებს როგოროც თურქი ხალხის აგრესორებს. იგი გახლავთ ტალაატ ფაშას მიმდევარი - მოპასუხე წარმოადგენს ეპონიმური კომიტეტის წევს - რომელიც ორ ძმასთან ერთად ისტორიულად წარმოადგენს სომხების გენოციდის ინიციატორს, წამქეზებელსა და მამოძრავებელ ძალას.

დოღუ პერინჩეკი აკმაყოფილებს ყველა სუბიექტურ და ობიექტურ პირობას, რომელსაც აწესებს სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლი.

შესაბამისად, იგი დამნაშავეა რასისტულ დისკრიმინაციაში.

III. სასჯელი

დოღუ პერინჩეკი წარმოადგენს განათლებულ და განვითარებულ ადამიანს, რის გამოც კიდევ უფრო გაუგებარია მისი სიჯიუტე. იგი პროვოკატორია. სასამართლოს და ზოგადად შვეიცარიის კანონმდებლობის მიმართ იგი უტიფრობს. მას არ წარმოუდგენია შემამსუბუქებელი გარემოებანი. სახეზეა მრავალჯერადი დანაშაული, რადგან მოპასუხე დისკრიმინაციულად ეპყრობა სომეხ ხალხს, უარყებს რა მათ ტრაგიკულ ისტორიას, რაც მომჩივანმა სამჯერ გააკეთა სხვადასხვა ადგილებში. მისი მოქმედება წააგავს აგიტაციას. მის მიერ გამოყენებული ტერმინები, როგორიცაა საერთაშორისო ტყუილი, განსაკუთრებით ღვარძლიანია. მოცემულ გარემოებებში სასამართლო ეთანხმება ბრალდების მხარეს მასზედ, რომ ოთხმოცდაათდღიანი სასჯელი მოპასუხის მოქმედების ადექვატურ სასჯელს წარმოადგენს.

სიტყვით გამოსვლისას პროკურორმა დღიური ჯარიმის 100.00 შვეიცარული ფრანკით („შფ“) განსაზღვრა მოითხოვა. პერსონალური ინფორმაციის შესახებ ნაწილში აღნიშნულია, რომ დოღუ პერინჩეკს ჟანსაღი ფინანსური მდგომარეობა აქვს. 3,000.00 შფ ნამდვილად კარგი ხელფასი უნდ აიყოს თურქეთში. მოპასუხემ შეძლო დაცვად აერჩია ადვოკაცი საკუთარი სურთილისამებრ, იგი მოგზაურობდა თუქეთიდან შვეიცარიაში და ამ რამდენიმედღიანი მოგზაურობის დროს გაჩერებული იყო ბო-ღივაჟ პალას სასტუმროში (გვ.61). ეს ყოველივე მიუთითებს მატერიალური შესაძლებლობის ქონაზე და შესაბამისად შეთავაზებული 100 შვეიცარული ფრანკი არ არის ზედმეტი თანხა.

კანონის იმდროინდელი რედაქციით, სასამართლო ვერ შეძლებდა დოღუ პერიჩეკის მომავალი მოქმედების ჯეროვან შეფასებას. დღეისათვის, პირობითი მსჯავრი ნორმას წარმოადგენს იმ შემთხვევაში, თუ არ არსებობს რაიმე განსაკუთრებით არასასურველი გარემოებანი, რასაც მართლაც არ აქვს ადგილი მოცემულ საქმეში. დოღუ პერინჩეკი ჩვენს ქვეყანაში უცხოელია. იგი დაუბრუნდება საკუთარ ქვეყანას. სასამართლომ იგი ოფიციალურად გააფრთხილა, რომ თუკი იგი განაგრძობდა სომხების გენოციდის უარყოფას, იგი შესაძლოა კიდევ ერთხელ აღმოჩნდეს სისხლისსამართლებრივი გამოძიების წინაშე და შესაძლებელი იქნება შემდგომი მსჯავრდება, რის შემთხვევაშიც მოხდება პირობითი მსჯავრის შეწყვეტა. სასამართლო მიიჩნევს, რომ მოცემული მუქარა საკმარისი უნდა იყოს იმისათვის, რომ მოპასუხემ თავი შეიკავოს შემდგომი მსგავსი ქმედებებისაგან და რომ დაწესებულ ჯარიმას თან დაერთვის პატიმრობის ვადის შეწყვეტა. მას დაეკისრება სანაცვლო 3,000.00 შფ ოდენობის ჯარიმა როგორც მნიშვნელოვანი დაუყოვნებლივი ჯარიმა, რითაც ჩანაცვლდება 30 დღიანი პატიმრობა.

IV. სამოქალაქო სარჩელი და ხარჯები

შვეიცარია-სომხეთის ასოციაცია, წარმომადგენლის საშუალებით, ითხოვს 10,000.00 შვეიცარულ ფრანკს მორალური ზიანის კომპენსაციისათვის და იმავე ოდნოების თანხას გაწეული სისხლისსამართლებრივი ხარჯებისათვის. მისი წესდებისა და კანონის (ვალდებულებით კოდექსი, მუხლი 49) მიხედვით შვეიცარია-სომხეთის ასოციაცია უფლებამოსილია მოითხოვოს მორალური ზიანის ანაზღაურება. ამგვარი კომპენსაციის მიკუთვება ასოციაციისათვის რთულია რადგან, განმარტების მიხედვით, იურიდიულ პირებს გრძნობები არ გააჩნიათ. სასამართლო, შესაბამისად, შემოიფარგლება მხოლოდ 1,000.00 შფ კომპენსაციის მიკუთვნებით.

საქმე საკმარისად რთული იყო იმისათვის, რომ გამართლებულად იქნეს მიჩნეული ადვოკატის ყოლა. ამ პროფესიონალის მიერ გაწეული შრომის მასშტაბის გათვალისწინებით, სასამართლო სამოქალაქო მხარეს საადვოკატო ტარიფის ფარგლებში მიაკუთვნებს 10,000.00 შფ. სასამართლო არ მიიჩნევს სწორად მიაკუთვნოს ეს თ ანხა პირადად სარქის შაჰინინს, ასოციაციის წარმოამდგენელს.

დოღუ პერინჩეკი დაფარავს საქმის ყველა ხარჯს.“მომჩივანმა გაასაჩივრა გადაწყვეტილება, მოითხოვა მისი გადადება და დამატებითი საგამოძიებო ზომების მიღება 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების კვლევისა და ისტორიკოსთა პოზიციის უკეთ შესაჯამებლად. შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციამაც გაასაჩივრა გადაწყვეტილება, თუმც მოგვიანებით უკან გამოიხმო აპელაცია.2007 წლის 13 ივნისს ვოდის კანტონის სასამართლოს სისხლის სამართლის საკასაციო განყოფილებამ არ დააკმაყოფილა აპელაცია შემდეგი მიზეზების გამო:

„ ... გ. დოღუ პერინჩეკმა სათანადოდ გაასაჩივრა გადაყწვეტილებანი. მთავარ არგუმენტად მან გაუქმება მოიხმო და მოითხოვა დამატებითი საგამოძიებო ზომების მიღება სომხეთის საკითხზე ისტორიკოსთა პოზიციისა და ამჟამინდელი კვლევების მდგომარეობის შესასწავლად. ალტერნატივის სახით მან წარმოადგინა აპელაცია, სადაც ითხოვდა გადაწყვეტილების შეცვლას რათა სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლით რასობრივი დისკრიმინაციის მსჯავრდების ფარგლებში იგი გათავისუფლებულიყო ხარჯების ანაზღაურებისაგან და მოხსნოდა მომჩივნისა და მესამე მხარისათვის კომპენსაციის გადახდის ვალდებულება.

შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციამ, რომელმაც ასევე წარმოადგინა აპელაცია, უკან გაიხმო აპელაცია და წარმოადგინა შესაგებელი.

სამართალიიმის გათვალისწინებით, რომ მომჩივნის მიერ წარმოდგენილი საჩივრები მოიცავს როგორც აპელაციას გაუქმების გამო და ამასთანავე ჩვეულებრივ აპელაციას, საკასაციო სასმართლომ უნდა განსაზღვროს თუ რომელ საფუძველს დაეფუძნოს წარმოდგენილი საკითხების გათვალისწინებით (Bersier, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JT 1996 III 66 et seq., esp. pp. 106 et seq. and the references cited; Besse-Matile and Abravanel, Aperçu de jurisprudence sur les voies de recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, in JT 1989 III 98 et seq., esp. p. 99 და მოხმობილი ციტატები).

გაუქმების შესახებ არგუმენტის გასამყარებლად, აპელანტი მიუთითებს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 411-ე მუხლის (ვ-ზ-თ-ი) პუნქტების დარღვევაზე. მოცემული დებულებანი ეხება გაუქმების საფუძვლებს, რომელიც უშვებს გადაწყვეტილების გაუქმებას მხოლოდ იმ შემთხვევებში, როდესაც დადგენილი შეუსაბამობანი გავლენას ახდენენ ან შესაძლოა მოახდინონ გავლენა გადაწყვეტილებაზე (Bersier, op. cit., გვ. 78). ჩვეულებისამებრ აპელაციის ზოგადი საფუძვლების განხილვა ხდება ბათილობასთან დაკავშირებული საფუძვლების განხილვამდე (Bovay, Dupuis, Moreillon, Piguet, Procédure pénale vaudoise, Code annoté, Lausanne 2004, no. 1.4. ad მუხლი 411).

მომჩივნის მიერ მოხმობილი გაუქმების საფუძვლები ძირითადად ეხებოდა ფაქტობრივ საკითხებს, რომელთა განხილვაც ხდება მხოლოდ მაშინ, თუკი ისინი კავშირში არიან სამართლებრივ შედეგთან. ამ კონკრეტულ შემთხვევაში, სასამართლომ პირველ რიგში უნდა განიხილოს აპელაციის ზოგადი საფუძვლები, კერძოდ კი სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლის მნიშვნელობა და მასშტაბი და განსაზღვროს, ამ კონკრეტულ კონტექსტში, პირველი ინსტანციის სასამართლომ რამდენად გამოიტანა ისტორიული გადაწყვეტილება (იხ.Chaix and Bertossa, La répression de la discrimination raciale: Loi d’exception? inSJ 2002 p. 177, esp. p. 184).

 აპელაცია(ა) აპელანტი ასაჩივრებს პირველი ინსტანციის სასამართლოს მიერ სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლის გამოყენებას. იგი, პირველ რიგში, აღნიშნავს, რომ სასამართლოს ფუნქცია მოიცავს ისტორიკოსის ფუნქციასაც და მანამდე სანამ გამოიყენება 261 bis მუხლს უნდა განესაზღვრა თუ რამდენად ჰქონდა ადგილი სომხების გენოციდს. მისი აზრით ამგვარი გენოციდი დადგენილი არ არის. იგი შესაბამისად მიიჩნევს, რომ სასამართლომ არასწორად განმარტა გენოციდის არსი და 261 bis მუხლის მასშტაბი.

(ბ) სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლის თანახმად, დანაშაულის ჩადენა ხდება პირის მიერ, რომელიც საჯაროდ ახდენს პირის ან პირთა ჯგუფის შეურაცხყოფას ან დისკრიმინაციას რასის, ეთნიკური წარმოშობის ან რელიგიის საფუძველზე იმგავარ, რომ არღვევს ადამიანურ ღირსებას, იქნება ეს ჩადენილი სიტყვიერად, წერილობით, სურათით, ჟესტიკულაციით, აგრესიული ქმედებითა თ სხვა საშუალებებით, ან ნებისმიერი პირი, რომელიც ამავე საფუძველზე უარყოფს, უხეშად აკნინებს ან ეძიებს გაამართლოს გენოციდი ან სხვა ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართული დანაშაული.

სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლით ეროვნული კანონმდებლობა ასახავს შვეიცარიის მიერ რასობრივი დისკრიმინაციის ყველა ფორმის აღკვეთის შესახებ საერთაშორისო კონვენციის ხელმოწერისას ნაკისრ ვალდებულებას („CERD”), რომელიც ძალაში შევიდა 1994 წლის 29 დეკემბერს (1994 (RS [Recueil systématique – Compendium of Federal Law] 0.104; Favre, Pellet, Stoudmann, Code pénal annoté, 2nd edition, Lausanne 2004, no. 1.1. ad მუხლი 261 bis სისხლის სამართლის კოდექსი). ის ფაქტი, რომ სისხლის სამართლის 261 bis მუხლი ეფუძნება კონვენციას ასახავს არსებულ ტენდენციას მოხდეს საერთაშორისო ხელშეკრულებების დებულებების ინკორპორირება ეროვნულ კანონმდებლობაში. თუმცა, ანტი-რასისტულ კანონმდებლობას განასხვავებს ის ფაქტი, რომ ეროვნულმა პარლამენტმა გადაწყვიტა გენოციდისა და ადამიანურობის წინააღმდეგ სხვა დანაშაულების შემთხვევაში ეროვნული კანონი უფრო მრავლისმომცველი ყოფილიყო და წასულიყო CERD დაწესებულ მინიმუმ სტანდარტებს მიღმა (Chaix and Bertossa, op. cit., esp. p. 179).

(გ) გენოციდი განიმარტება სისხლის სამართლის კოდექსის 264-ე მუხლით. სასამართლოები, რომლებიც იყენებენ სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლს უნდა ხელმძღვანელობდნენ მოცემული განმარტებით, რომელიც გამომდინარეობს 1948 წლის 9 დეკემბრის გენოციდის პრევენციისა და დასჯის საერთაშორისო კონვენციიდან. თუმცა, მათი ვალდებულება ამ მუხლით არის არა გენოციდის ჩამდენთა დასჯა, არამედ იმ პირთა, რომლებიც უარყოფენ მის არსებობას (Chaix et Bertossa, op. cit., esp. გვ. 183).

გენოციდის დანაშაულის მასშტაბთან დაკავშირებით რამდენიმე ავტორმა აღნიშნა, რომ ფედერალური საბჭოს მემორანდუმი ეხება მხოლოდ მეორე მსოფლიო ომის ფარგლებში ებრაელების გენოციდს (FF 1992 III 308; Chaix and Bertossa, op. cit., esp. p. 183). თუმცა, პარლამენტმა აშკარად მოახდინა უფრო ფართო ცნების დანერგვა სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლით, რადგან იგი არ იფარგლება მხოლოდ ეროვნულ-სოციალისტური რეჟიმის ფარგლებში ჩადენილი ადამიანურობის წინააღმდეგ დანაშაულის უარყოფით. მისი გავრცობილი მასშტაბი უდავოდ იქნა დადასტურებული ეროვნული საბჭოს მიერაც, რომელმაც, მეორე მოსმენისას შეასწორა ფრანგული ტექსტი და ჩაანაცვლა განსაზღვრული არტიკლი განუსაზღვრელით „the genocide” “a genocide”-ით (Guyaz, L’incrimination de la discrimination raciale, დისერტაცია 1996, გვ. 300). პარლამენტმა გაამართლა ხსენებული ცვლილება აღნიშნა რა, რომ კანონმდებლობა უნდა ვრცელდებოდეს ყველა გენოციდზე, რაოდენ სამწუხაროც არ უნდა იყოს მათი არსებობა და მოიხმო სომხების მასიური მკვლელობის მგალაითი (BO/CN 1993, p. 1076).

შესაბამისად, პარლამენტი არ ისახავდა მიზნად სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლის გავრცელებას მხოლოდ ებრაელთა გენოციდზე. ფორმულირების ცვლილების მიღებით, აშკარაა განზრახვა, რომ მუხლი უნდა გავრცელდეს ყველა გენოციდზე, მათ შორის სომხებზეც.

სომხების გენოციდის შემთხვევაში, შესაბამიად, სასამართლოს ფუნქცია არ არის ისტორიკოსთა შრომებზე დაყრდნობა გენოციდის არსებობის დასადასტურებლად, რადგან ეს კონკრეტული შემთხვევა პირდაპირ ხვდება კანონმდებლობის ფარგლებსა და მის მიმღებთა მიზნებში, მსგავსად მეორე მსოფლიო ომის დროს ებრალების გენოციდისა. შესაბამისად, მიჩნეულ უნდა იქნას, რომ სომხების გენოციდი დადგენილი ფაქტია.

(დ) რაც შეეხება პირველი ინსტანციის სასამართლოს, მან პირდაპირ აღნიშნა, რომ არ აპირებდა ისტორიკოსის ფუნქციის შესრულებას, მიუხედავად იმისა, რომ ეცადა შეეფასებინა ზოგადი მოსაზრება და მიდგომა მოცემულ საკითხზე შვეიცარიაში. სასამართლოს ეს მცდელობა ზედმეტი გახლდათ, რადგან ამ შემთხვევაში მნიშვნელოვანია პარლამენტის ნება, რომელმაც აშკარად მიუთითა მოსამზადებელი დებატების ფარგლებში, რომ სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლი ვრცელდება სომხების გენოციდზეც. შესაბამისად, აპელანტი ცდება როდესაც აცხადებს ფედერალური საბჭოს მემორანდუმზე მითითებით (FF 1992 III 308),, რომ დადგენილი არ არის თუ რამდენად მოიცავს სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლი სომხების გენოციდს. ასევე უსარგებლოა ფედერალური სასამართლოს პრაქტიკაც, რადგან მის მიერ განხილულ ყველა საქმეში განხილვის საგანი გახლდათ მეორე მსოფლიო ომის დროს ებრაელთა საკითხი და მასთან დაკავშირებული გადახედვა.

დაბოლოს, იმის გამო, რომ სომხების გენოციდის პარლამენტის მიერ აღიარება დადგენილი ფაქტია, სრულიად უსარგებლოა დამატებითი საგამოძიებო ზომებისა და ისტორიული მიდგომის მოთხოვნა გენოციდის არსებობის დასადგენად.

შესაბამისად, აპელაცია, რომელიც ეხებოდა გენოციდის მნიშვნელობასა და მასშტაბს, არ უნდა დაკმაყოფილდეს აშკარა დაუსაბუთებლობის გამო.

 (ა) იმისათვის, რომ ქმედება დაკვალიფიცირდეს დანაშაულად სისხლის სამართლოს კოდექსის 261 bis მუხლის მიხედვით იგი უნდა იყოს განზრახი და მოტივირებული ზიზღით ან რასობრივი დისკრიმინაციით; საკმარისია დაუდევარი ქმედებაც (ATF 124 IV 125 point 2b, 123 IV 210 point 4c). კორბოზის მიხედვით, დისკრიმინაციის მოთხოვნა უნდა განიმარტოს მკაცრად: ქმედება დიდწილად უნდა ასახავდეს დამნაშავის გონებრივ მდგომარეობას, რომელსაც ეზიზღება ან ვერ იტანს სხვა რასის , ეთნიკური ჯგუფის ან რელიგიის წარმოამდგენლებს. 261 bis მუხლი არ გამოიყენება ობიექტური აკადემიური კვლევისა თუ იმ სერიოზული პოლიტიკური დებატების ფარგლებში, რომელთა ფარგლებშიც არ ხდება მტრობა და არ აქვს ადგილი რასობრივ ცრურწმენებს (Corboz, Les infractions de droit suisse, Volume II, Bern 2002, შენიშნვა 37 მუხლზე 261 bis სისხლის სამართლის კოდექსი).

(ბ) მოცემულ საქმეში, მომჩივანი ცდილობს გამოხატოს მისი დამოკიდებულება ისტორიკოსთა შორის დავაზე, რომელიც საჭიროებს გამოხატვის თავისუფლების პატივისცემას. იგი ასევე აღნიშნავს - იგი უარყოფს, რომ მოცემული მოვლენა წარმოადგენდა გენოციდს, თუმცა აღიარებს სომეხთა მასობრივ მკვლელობასა და დეპორტაციას, რასაც ამართლებს ომის კანონებით.

მისი არგუმენტი პირდაპირ კავშირშია დანაშაულის სუბიექტურ ასპექტთან, მაგრამ კნინდება იმ ფაქტით, რომ მომჩივანმა ტერმინი გენოციდი იხმარა „საერთაშორისო ტყუილთან“ ერთობლიობაში, რაც პირველი ინსტანციის სასამართლომ მიიჩნია განსაკუთრებით ღვარძლიანად. ამ მხრივ უნდა აღინიშნოს, რომ განცხადებები გაჟღედა საჯარო შეხვედრებზე სადაც შეიმჩნეოდა ძლიერი ნაციონალისტური ტონი, რომელსაც არაფერი აკავშირებდა რასისტული დამოკიდებულების გარეშე წარმართულ სერიოზულ ისტორიულ დებატებთან. სწორედ ამ გამოსვლების ფარგლებში ბრალდებული, რომელიც საკუთარ თავს ახასიათებს როგორც მწერალს და ისტორიკოსს, უგულვებელყოფს ოპონენტის არგუმენტებს და აცხადებს, რომ სომხების გენოციდი არ არსებულა. აპელანტმა, რომელმაც უწყის მოცემული მოვლენის ფართო აღიარება, უბრალოდ გააკეთა პოლიტიკური და არა ისტორიული შეფასება, რადგან აღნიშნა, რომ შემთხვევითი არ იყო მისი გამოსვლების დამთხვევა ლოზანის 923 წლის ხელშეკრულებისადმი მიძღვნილ ღონისძიებაზე. სასამართლო, შესაბამისად, იზიარებს პირველი ინსტანციის სასამართლოს დასკვნას, რომ ბრალდებულის მოტივი იყო რასისტული და ნაციონალისტური.

საბოლოოდ, პრეტენზია ეხება არა ტერმინი გენოციდის გამოყენების უარყოფას, არამედ მისი გამოხატვის ფორმასა და მასთან დაკავშირებულ ტექსტებს, სადაც ყველგან დოღუ პერონჩეკმა ცალსახად და საერთაშორისოდ უარყო ისტორიული ფაქტის - სომხების გენოციდის - დასტური და ასე რამდენჯერმე მოიქცა, რის დროსაც არ გამოამჟღავნა პოზიციის ცვილების არანაირი მზაობა.

მოცეუმლი საფუძველი, შესაბამისად, მიჩნეული უნდა იქნას აშკარად დაუსაბუთებლად.

 (ა) აპელანტი ითხოვნს მორალური ზიანის გადახდის ვალდებულებიდან გათავისუფლებას.

(ბ) ვალდებულებითი კოდექსის 49 § 1 მუხლის მიხედვით ნებისმიერ პირს, რომლის უფლებათა დარღვევაც მოხდა კანონდარღვევით, ენიჭება უფლება მოითხოვოს მორალური ზიანის ანაზღაურება თუკი ეს უკანასკნელი გამართლებულია დარღვევის სიმძიმითა და თუკი დამნაშავეს არ წარმოუდგენია დაკმაყოფილების ალტერნატიული ფორმა. მოცემული მუხლის თანახმად, დარღვევა უნდა აღემატებოდეს იმას, რისი ატანაც ადამიანს ჩვეულებრივ უწევს მიყენებული ტანჯვის ინტენსივობისა თუ ხანგრძლივობის გათვალისწინებით caused (Bücher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4th edition, Basel, Geneva, Munich 1999, no. 603, p. 141; Tercier. op. cit., nos. 2047 et seq., pp. 270 et seq.; Deschenaux and Tercier, op. cit., no. 24 et seq., p. 93). კომპენსაციის ოდენობა დამოკიდებულია დიდწილად დარღვევის სიმძიმეზე - ან, უფრო კონკრეტულად, დარღევით გამოწვეულ ფიზიკურ ან ფსიქოლოგიურ ტანჯვაზე - და იმის ალბათობაზე, რომ თანხის გადახდა მნიშვნელოვნად შეამსუბუქებს გამოდინარე მორალურ ზიანს (ATF 125 III 269, point 2a: ATF 118 II 410, point 2a).

სასამართლოს გააჩნია დისკრეცია გადაწყვიტოს კომპენსაციის მოცულობა. თავისი ბუნებით მორალური ზიანისათვის კომპენსაცია, რომლის მხოლოდ მატერიალური ღირებულების განსაზღვრაც დიდ სირთულეს წარმოადგენს, ვერ განისაზღვრება რაიმე მათემატიკური კრიტერიუმით რათა უზრუნველყოფილ იქნას, რომ შეფასებული ოდენობა არ აჭარბებს გარკვეულ ზღვარს; თუმცა ამსთანავე კომპენსაცია სამართლიანიც უნდა იყოს. შესაბამისად, კონკრეტული სასამართლო წყვეტს ოდენობას, რომელიც უნდა ასახავდეს მიყენებული ზიანის სიმძიმესა და იმასაც, რომ არ იყოს მსხვერპლისათვის შეურაცხმყოფელი (ATF 125 III 269, ციტირებული ზემოთ; ATF [118] II 410, ციტირებული ზემოთ).

მორალური ზიანისათვის კომპენსაციის განსაზღვრა წარმოადგენს ფედერალური კანონის სფეროს, რომლის განხილვაც, შესაბამისად, სასამართლოს თავისუფლად შეუძლია (სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის მუხლები 415 § 1 და 3 და 447 § 1). იმის გამო, რომ შედეგი დიდწილად დამოკიდებულია გარემოებების შეფასებაზე, სააპელაციო სასამართლო უნდა ჩაერიოს იმ შემთხვევებში თუ პირველი ინსტანციის სასამართლომ არასწორად გამოიყენა მისი დისკრეციული უფლებამოსილება გააწყეტილების საფუძვლად იმ მოსაზრებების შერჩევით, რომელიც კავშირში არ არის გამოყენებად დებულებასთან, არ გაითვალისწინა რელევანტური ინფორმაცია ან დააწესა იმ ოდენობის კომპენსაცია, რომელიც იქნებოდა უსამართლო მისი ძალიან სიმცირის ან მომეტებული ოდენობის გამო (ATF 126 III 269, cited above; ATF 118 II [410], ციტირებული ზემოთ). თუმცა, რადგან ეს გახლავთ სამართლიანობის საკითხი - და არა დისკრეციულიული უფლებამოსილებით ჩვეულებრივი სარგებლობა, ამ ტერმინის მკაცრი გაგებით, რომელიც შეზღუდავდა განხილვის უფლებამოსილებას დისკრეციის ბოროტად გამოყენების ან გადამეტების შემთხვევაში - სააპელაციო სასამართლო თავისუფალია იმის გადაწყეტისას თუ რამდენად საკმარისად ითვალისწინებს დარღვევის სიმკაცრეს მიკუთვნებული თანხა და თუ რამდენად არაპროპორციულია მსხვერპლის მიერ განცდილ მორალურ ზიანთან (ATF 125 III 269, cited above; ATF 123 III 10, point 4c/aa; ATF 118 II [410], ციტირებული ზემოთ).

(გ) მოცემულ საქმეში მომჩივანი დამნაშავედ სცნეს რასობრივ დისკრიმინაციაში, რისთვისაც მას ეკისრება სამოქალაქო სამართლებრივი პასუხისმგებლობა.

პირველი ინსტანციის სასამართლომ მიიჩნია, რომ ასოციაციისათვის 10,000 შფ მიკუთვნება მორალური ზიანისათვის რთული იყო, რადგან ცნების შესაბამისად, იურიდიულ პირს არ გააჩნია გრძნობები. მან, შესაბამისად მომჩივნის მოთხოვნა შეამცირა და მიაკუთვნა სიმბოლური 1,000 ფრანკი კომპენსაციის სახით. მოცემული შეფასება არ იყო თვითნებური და თანხა იყო გონივრული.

ამის გამო, საპელაციო სარჩელი მთლიანობაში არ უნდა დაკმაყოფილდეს როგორც აშკარად დაუსაბუთებელი.

 (ა) აპელანტი ითხოვს სისხლისსამართლებრივი ხარჯების გადახდის ვალდებულებისაგან გათავისუფლებას.

(ბ) მომჩივანი სამართლებრივად წარმოადგენს სამოქალაქო მხარეს (სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 94 მუხლი). სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსით სამოქალაქო მხარეების მიერ მოთხოვნილი ხარჯების ანაზღაურების მიკუთვნება ხდება კოდექსის 163 § 2 მუხლში გაწერილი პრინციპის მიხედვით, რომელიც ადგენს, რომ ხარჯებთან დაკავშირებული წესების გამოყენება ხდება ანალოგიით.

ხარჯების ანაზღაურების უფლება გაწერილია კანტონის პროცედურულ კანონმდებლობაში. სასამართლო პრაქტიკის მიხედვით, სამოქალაქო მხარეები, პრინციპში, უფლებამოსილნი არიან აუნაზღაურდეთ ხარჯები მხოლოდ იმ შემთხვევაში, თუკი ბრალდებულს შეეფარდა სასჯელი ან დაეკისრა ზიანის ანაზღაურება (JT 1961 III 9). ქვედა ინსტანციის სასამართლოს გააჩნია დისკრეცია განსაზღვროს სამოქალაქო მხარისათვის გადასახდელი ხარჯების ოდენობა, და საკასაციო სასამართლო გადაწყვეტილებაში ერევა მხოლოდ იმ შემთხვევაში, თუკი მოხდა კანონის აშკარად არასწორი გამოყენება ან დისკრეციის არასწორი გამოყენება მიკუთვნებული ხარჯების ზღვართან დაკავშირებით (JT 1965 III 81).

(გ) ამ კონკრეტულ საქმეში, საქმის მასალების განხილვა აჩვენებს, რომ სისხლის სამართლებრივი ხარჯების ანაზღაურებასთან დაკავშირებული ყველა აუცილებელი პირობა დაკმაყოფილებულია. ქვედა ინსტანციის სასამრთლომ აღნიშნა, რომ საქმე საკმარისად რთულ იყო და ამით გამართლებული იყო ადვოკატის დასწრება და შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციისათვის 10,000 შფ მიკუთვნება სისხლისსამართლებრივი ხარჯების ასანაზღუარებლად. ადვოკატის მიერ გაწეული სამუშაოს ანაზღაურებისას სასამართლოს არ გადაუჭარბებია მისი დისკრეცული უფლებამოსილებისათვის.

განხილული საფუძველი და მთლიანობაში აპელაციის სამართლებრივი მხარე არ უნდა დაკმაყოფილდეს როგორც დაუსაბუთებელი.

 აპელაცია გაუქმების მოთხოვნით

 აპელანტი აცხადებდა რა, რომ ადგილი ჰქონდა სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 411 მუხლის (ვ-ზ-თ-ი) პუნქტების დარღვევას, იგი მიჩნევდა, რომ გადაწყვეტილებას არ გააჩნია საკმარისი ფაქტობრივი საფუძველი იმის გამო, რომ სასამართლომ არ გაითვალისწინა წარმოდგენილი დოკუმენტები და რიგ ისტორიკოსთა ჩვენებები. იგი ასევე აღნიშნავს, რომ საქმის ფაქტობრივ გარემოებებზე იყო გარკვეული ეჭვები ან რომ მართლაც ადგილი ჰქონდა მტკიცებულებათა თვითნებურ შეფასებას სომხების მასობრივი მკვლელობების შესახებ რიგ ისტორიკოსთა ციტირებისას. დაბოლოს, მომჩივანი აპელაციისას გადაწყვეტილების გაუქმების მოთხოვნას აფუძნებს იმ ფაქტს, რომ სასამართლომ არ დააკმაყოფილა შუამდგომლობა მომხდარიყო დამატებით საგამოძიებო ზომების მიღება დოკუმენტებისა და ინფორმაციის მისაღებად, რომელიც განმარტავდა სომხების ვითარებას 1915 წელს და განსაზღვრავდა შესაძლებელია თუ არა ტერმინ „გენოციდის“ გამოყენება.

მოცემული არგუმენტები არ უნდა იქნას გათვალისწინებული იმის გამო, რომ იგი ეხება მხოლოდ ფაქტობრივ საკითხებს, რომლის ცვლილებაც გავლენას არ იქონიებს გადაწყვეტილებაზე (Bersier, op. cit., p. 78). სასამართლოს ფუნქცია არ გახლავთ ისტორიკოსის როლის შესრულება სომხების გენოციდის განსაზღვრისას, რადგან საპარლამენტო დებატები აჩვენებენ, რომ მისი არსებობა დადასტურებულად მიიჩნევა (იხ. პუნქცი 2 (გ) ზემოთ).

აპელაცია გაუქმების მოთხოვნით არ უნდა დაკმაყოფილდეს მისი დაუსაბუთებლობის გამო.საბოლოო ანალიზის სახით უნდა ითქვას, რომ აპელაცია დაუსაბუთებელია როგორც გადაწყვეტილების გაუქმების მოთხოვნის, ისე სხვა საკითხებზე აპელაციის მხრივ. შესაბამისად, იგი მთლინობაში არ უნდა დაკმაყოფილდეს.

აპელაციის შედეგების გათვალისწინებით, მომჩივანმა უნდა დაფაროს მეორე ინსტანციისას გაწეული სასამართლო ხარჯები.“მომჩივანმა გაასაჩივრა გადაწყვეტილება შვეიცარიის ფედერალურ სასამართლოში, ითხოვდა რა გადაწყვეტილების გაუქმებას, სისხლისსამართლებრივი ბრალდების მოხსნასა და კომპენსაციის გადახდის ვალადებულების გაუქმებას. არსებითად, იგი აცხადებდა, რომ შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის გამოყენებისა და მისი ფუნდამენტური უფლებების სავარაუდო დარღვევის შესწავლისას, კანტონის სასამართლოებს სათანადოდ არ განუხილავთ თუ რამდენად იძლეოდა ფაქტობრივი გარემოებანი 1915 წლისა და შემდგომი წლების გენოციდად დაკვალიფიცირების საფუძველს.2007 წლის 12 დეკემბრის გადაწყვეტილებაში (6B_398/2007) შვეიცარიის ფედერალურმა სასამართლომ არ დააკმაყოფილა აპელაცია შემდეგი მიზეზების გამო:

„3.1. სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლით დასჯადია მოქმედება, რომელიც საჯაროდ აკნინებს ან დისკრიმინაციას უწევს პირს ან პირთა ჯგუფს მათი რასის, ეთნიკური წარმოშობის ან რელიგიის საფუძველზე იმგვარად, რომ არღვევს ადამიანის ღირსებას იქნება ეს სიტყვებით, წერილობით, ნახატით, ჟესტებით, აგრესიული მოქმედებითა თუ ნებისმიერი სხვა ფორმით ან, რომელიც იმავე საფუძველზე უარყოფს, უხეშად აკნინებს ან ცდილობს გაამართლოს გენოციდი ან ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართული სხვა დანაშაულები. თავდაპირველი სიტყვასიტყვითი და გრამატიკული მიდგომა აჩვენებს, რომ კანონის ფორმულირება (განუსაზღვრელი ატიკლის “a” გამოყენებით [‘un génocide’]) პირდაპირ მითითებას არ აკეთებს არცერთ ისტორიულ კონკრეტულ მოვლენაზე. კანონი, შესაბამისად, არ გამორიცხავს ნაცისტური რეჟიმის გარდა სხვათა მიერ ჩადენილი გენოციდის უარყოფისათვის, როგორც რასობრივი დისკრიმინაციისათვის სასჯელს სისხლის სამართლის მიხედვით.

3.2 სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლი ამოქმედდა მაშინ, როდესაც შვეიცარია მიუერთდა 1965 წლის 21 დეკემბრის რასობრივი დისკრიმინაციის ყველა ფორმის აღკვეთის შესახებ საერთაშორისო ხელშეკრულებას (RS [Recueil systématique – Compendium of Federal Law] 0.104). კანონპროექტის თავდაპირველი ფორმულირება, რომელიც წარმოადგინა ფედერალურმა საბჭომ, კონკრეტულად არ ეხებოდა გენოციდის უარყოფას (იხ.FF 1992 III 326). რევიზიონიზმის დანაშაული ან ჰოლოკოსტის უარყოფა განზრახული იყო გარდაცვლილ პირთა მოგონების შეურაცხყოფის ელემენტად, რაც მოცემულია სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლის მეოთხე პარაგრაფში ( ფედერალური საბჭოს მემორანდუმი 1992 წლის 2 მარტი, რომელიც ეხებოდა შვეიცარიის მიერთებას 1965 წლის რასობრივი დისკრიმინაციის ყველა ფორმის აღკვეთის შესახებ საერთაშორისო კონვენციასა და სისხლის სამართლის კანონმდებლობის შესაბამისი გადახედვა FF 1992 III 265 et seq., specifically 308 et seq).მემორანტუმი არ მოიცავს არანაირ კონკრეტულ მითითებას 1915 წლის მოვლენებზე.

საპარლამენტო დებატების დროს ეროვნული საბჭოს სამართლებრივ საქმეთა კომიტეტმა წარმოადგინა შეთავაზება სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლში შემდეგი ჩამატების შესახებ: „... ან ვინც იმავე საფუძვლებზე უხეშად დააკნინებს ან ეცდება აპატიოს გენოციდი ან ადამიანურობის წინააღმდეგ სხვა დანაშაული“ ... კომიტეტის ფრანგულენოვანმა მომხსენებელმა, ეროვნულმა მრჩეველმა კომბიმ განმარტა, რომ არსებობდა შეუსაბამობა გერმანულ და ფრანგულ ვერსიებს შორის, მიუთითა რა, რომ ფორმულირება აშკარად ეხებოდა ნებისმიერ გენოციდს და არა მხოლოდ ჰოლოკოსტს (BO/CN 1992 II 2675 et seq.). ეროვნულმა საბჭომ, მიუხედავად ამისა, მიიღო კომიტეტის ფორმულირება მისი არსებული ფორმით (BO/CN 1992 II 2676). სახელმწიფოთა საბჭოს წინაშე, ამ უკანასკნელის იურიდიულ საქმეთა კომიტეტის შემოთავაზება იყო შენარჩუნებულიყო სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის ეროვნული საბჭოს მიერ მოწონებული ფორმულირება ნაცვლად ბ-ნი კიუხლერის შემოთავაზებისა, რომელიც კითხვის ნიშნის ქვეშ არ აყენებდა ფრაზას „ან ის, ვინც იმავე საფუძვლებე უარყოფს, უხეშად დააკნინებს ან ეცდება გაამართლოს გენოციდი ან ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართული სხვა დანაშაულები“ (BO/CE [Official Gazette/Council of States] 1993 96; რაც შეეხება ფორმულირების მასშტაბს, იხილეთ ATF [Judgments of the Swiss Federal Court] 123 IV 202, point 3c, p. 208, and Poncet, ibid.). მოცემული შეთავაზება მიღებულ იქნა დებატებისას სომხების გენოციდის უარყოფაზე შემდეგი უფრო დეტალური მითითების გარეშე. წინააღმდეგობების აღმოფხვრისას, ეროვნული საბჭოს სამართლებრივ საქმეთა კომიტეტმა, ბ-ნი კომბის საშუალებით, წარმოადგინა შემოთავაზება სახელმწიფოთა საბჭოს მიერ მოცემული ცვლილებების მიღების შესახებ, სადაც გამონაკლისი იქნებოდა მეოთხე პარაგრაფი, სადაც კომიტეტი უპირატესობას ანიჭებდა სიტყვას „ a გენოციდი“, სადაც იგულისხმებოდა ნებისმიერი, რომელიც შესაძლოა მოხდეს. ფრანგულენოვანმა მომხსენებელმა აღნიშნა, რომ ზოგიერთმა ახსენა ქურთების და სხვა მოსახლეობის, მაგალითად სომხების მასობრივი მკვლელობები და რომ ამ მუხლში უნდა იგულისხმებოდეს ყველა გენოციდი (BO/CN 1993 I 1075 et seq.). შემდგომი მოკლე კომენტარი გაკეთდა გენოციდის განმარტებასთან დაკავშირებით და თუ როგორ შეიძლება მოიხსენიოს თურქეთის მოქალაქემ სომხების ტრაგედია, ამ კონტექსტში აღნიშნა, რომ კომიტეტი მიზნად არ ისახავდა მიეღო დებულება, რომელიც გავრცელდებოდა მხოლოდ ერთ გენოციდზე, არამედ უნდა მოიცავდეს ყველა გენოციდს, მაგალითად ბოსნია ჰერცეგოვინაში არსებულსაც (BO/CN 1993 I 1077; ქ-ნი გრენდელმეიერის გამოსვლა). ეროვნულმა საბჭომ საბოლოოდ მიიღო მე-4 პარაგრაფის შემდეგი ფორმულირება: „... ან ნებისმიერი სხვა საშუალება, რომელიც არღვევს ადამიანის ან პირთა ჯგუფის ღირსებას მათი რასის, ეთნიკური წარმოშობის ან რელიგიის საფუძველზე ან პირი, რომელიც იმავე საფუძვლით უარყოფს, უხეშად აკნინებს ან ცდილობს გაამართლოს გენოციდი...“ (BO/CN 1993 I 1080). შემდგომ საპარლამენტო განხილვებში სახელმწიფოთა საბჭო ინარჩუნებდა პოზიციას ტერმინ ‘a genocide’ (‘un génocide’) მიღების, როგორც ფრანგულ ვერსიში მარტივი სარედაქციო ცვლილების შესახებ, სომხების გენოციდის უარყოფაზე ნებისმიერი შემდგომი მითითების გარეშე (BO/CN 1993 I 1300, 1451; BO/CE 1993 452, 579).

ზემოთმოცემულიდან ნათლად იკვეთება, რომ სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის საპარლამენტო განხილვა არ ვრცელდებოდა მხოლოდ ნაცისტური დანაშაულების უარყოფაზე, არამედ მოიცავდა სხვა გენოციდებსაც.

...

3.4. თუმცა საპარლამენტო განხილვა არ გულისხმობს, რომ მოცემული სისხლისსამართლებრივი დებულება ვრცელდება ცალკეულ იმ გენოციდებზე, რომელსაც მოიაზრებდა კანონმდებელი მისი მიღებისას, როგორც ამას გასაჩივრებული გადაწყვეტილება აღნიშნავს.

3.4.1. სურვილი დამარცხდეს უარმყოფელი და რევიზიონისტული მოსაზრებანი ჰოლოკოსტთან მიმართებაში, მართლაც, წარმოადგენდა სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის მთავარ ფაქტორს. თუმცა, ფედერალურმა სასამართლომ მისსავე პრაქტიკაში აღნიშნა, რომ ჰოლოკოსტის უარყოფა ობიექტურად წარმოადგენს დანაშაულის ფაქტობრივ ელემენტს, რომელიც გათვალისწინებულია სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლში, რადგან იგი ეხება ისტორიულ ფაქტს, რომლის არსებობაც ზოგადად არის აღიარებული (ATF 129 IV 95, point 3.4.4, pp. 104 et seq.), თუმცა, განხილული გადაწყვეტილება არ განიხილავს კანონმდებლის ისტორიულ მიზანს. ანალოგიურად, ბევრმა ავტომრა მიიჩნია, რომ ჰოლოკოსტი წარმოადგენს ზოგად ცოდნას სისხლის სამართლის სასამართლოებში courts (Vest, Delikte gegen den öffentlichen Frieden, note 93, p. 157), არის უდავო ისტორიული ფაქტი (Rom, op. cit., p. 140) და რომ მისი კლასიფიკაცია („გენოციდი“) ეჭვს მიღმაა (Niggli, Discrimination raciale, note 972, p. 259, რომელიც მიუთითებს, რომ მოცემულმა გენოციდმა დაუდო საფუძველი ხსენებულ დებულებას; იგივე გავლენა იხ. Guyaz, op. cit., p. 305). მხოლოდ რამდენიმე ავტორმა მოიხმო მხოლოდ კანონმდებლის მიზანი ეღიარებინა იგი ისტორიულ ფაქტად (იხ. მაგალითად Ulrich Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar(ed. Andreas Donatsch), Zürich 2006, Article 261 bis § 4, p. 327; Chaix/Bertossa, op. cit., p. 184).

3.4.2. იმის დადგენა, თუ რომელ გენოციდებს გულისხმობდა კანონმდებელი დებულების ჩამოყალიბებისას არ არის გათვალისწინებული დებულების სიტყვა-სიტყვით ინტერპრეტაციისას (იხ. 3.1 ზემოტ), რომელიც ნათლად ადასტურებს კანონმდებლის მიერ ღია ფორმულირებისათვის უპირატესობის მინიჭებას, განსხვავებით საფრანგეთის მიერ მიღებული „მემორიალური“ კანონების ფორმულირებისა (კანონი no. 90-615, 13 ივლისი 1990, ცნობილი როგორც „გეისოტის კანონპროექტი“; კანონი no. 2001-434 21 მაისი 2001 ტრეფიკინგისა და მონობის ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართულ დანაშაულად აღიარების შესახებ, ცნობილი როგორც „ტობირას კანონპროექტი“; კანონი no. 2001-70 29 იანვარი 2001 სომხების 1915 წლის გენოციდის აღიარების შესახებ). ის ფაქტი, რომ ჰოლოკოსტის უარყოფა წარმოადგენს დასჯად დანაშაულს სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის მიხედვით შესაბამისად ნაკლებად გამომდინარეობს კანონმდებლის კონკრეტული მიზნიდან აეკრძალა უარყოფა და რევიზიონიზმი სისხლის სამართლის წესის ფორმულირებისას, არამედ გამომდინარეობს იმ ფაქტიდან, რომ მოცემულ საკითხზე არსებობს ძალიან ზოგადი კონსენსუსი, რომელსაც უდავოდ ითვალისწინებს კანონმდებელი. შესაბამისად, არ არსებობს საფუძველი განვსაზღვროთ თუ რამდენად ამოძრავებდა კანონმდებელს ამგვარი სურვილი სომხების გენოციდთან დაკავშირებით (შეადარე Niggli, Rassendiskriminierung, 2nd ed., Zürich 2007, note 1445 et seq., pp. 447 et seq.). მართლაც ამ მხრივ უნდა აღინიშნოს, რომ მაშინ როდესაც ფორმულირების რიგმა ასპექტებმა გამოიწვია ცხარე განხილვა პარლამენტარებს შორის, 1915 წლის მოვლენათა კატეგორიზებამ არ მისცა ამ კონტექსტში განხილვების დაწყებას საფუძველი და საბოლოოდ მოხსენიებულ იქნა მხოლოდ ორი მომხსენებლის მიერ, მაშინ როდესაც ამართლებდნენ სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის მიღებას, რომელიც არ უშვებდა ტექსტის ზედმეტად შეზუდულ ინტერპრეტაციას, რომელიც არ გამომდინარეობდა გერმანული ვერსიდან.

3.4.3. სამართლის ავტორებმა და სასამართლოებმა უკვე მიიჩნიეს ცნობილად, აღიარებულად და უდავოდ ჰოლოკოსტის ბუნება და რომ სისხლის სამართლის წარმოებისას ამ საკითხზე მტკიცებულებათა წარმოდგენა საჭირო აღარ არის. შესაბამისად, მოცემულ საკითხზე სასამართლოებს ისტორიკოსთა ფუნქციის შესრულება აღარ სჭრდებათ (Vest, ibid.; Schleiminger, op. cit., Article 261 bis § 4 of the Criminal Code, note 60). რაც შეეხება შემდეგ შედეგებს, ჰოლოკოსტის უარყოფის კრიმინალიზაციის საფუძველი სასამართლოებს მიუთითებს იმ მეთოდებზე, რაც უნდა იქნას გამოყენებული სხვა გენოციდების უარყოფის შემთვევაში matter (Chaix/Bertossa, ibid.; unreported judgment 6S.698/2001, point 2.1). პირველი შეკითხვა შესაბამისად ეხება იმას, თუ რამდენად არსებობს ჰოლოკოსტის მსგავსი თუ არა მასთან მიახლოებული კონსესუსი მაინც მომჩივნის მიერ უარყოფილ მოვლენებთან მიმართებაში.

4. წამოყენებული შეკითხვა შესაბამისად ეხება ფაქტების დადგენას. იგი ნაკლებად არის პირდაპირ კავშირში თუ რამდენად მიეკუთვნება მასიური მკვლელობები და დეპორტაციები ოტომანთა იმპერიას არამედ თუ რამდენად წარმოადგენს გენოციდს ამ დანაშაულის კრიტერიუმების ზოგადი შეფასების გათვალისწინებით, როგორც საზოგადოების, ისე ისტორიკოსთა წრეების მიხედვით. აი, სწორედ ამგვარად უნდა გავიგოთ პოლიციის სასამართლოს მიერ მიღებული მიდგომა, რომელიც ხაზს უსვამს, რომ მისი ფუნქცია არ გახლდათ ისტორიის დაწერა, თუმცა მაინც განსაზღვრა თუ რამდენად იყო ეს კონკრეტული გენოციდი „ცნობილი და აღიარებული“ ან მართლაც „დადასტურებული“ (იხ. გადაწყვეტილება, საკითხი II, გვ. 14) მანამდე, სანამ ჩამოაყალიბებდა მის მოსაზრებას ამ უკანასკნელის ფაქტობრივ საკითხზე (გადაწყვეტილება, საკითხი II, გვ. 17), რომელიც წარმოადგენს კანტონის სასამართლოს გადაწყვეტილების განუყოფელ ნაწილს (კანტონის სასამართლოს გადაწყვეტილება, საკითხი „ბ“, გვ. 2).

4.1 ამ ტიპის დასკვნა ფაქტების შესახებ სავალდებულოა ფედერალური სასამართლოსათვის...

4.2 გადამწყვეტ ფაქტობრივ საკითხთან მიმართებაში, პოლიციის სასამართლომ მისი მოსაზრება არა მარტო დააფუძნა აღიარების პოლიტიკურ დეკლარაციებს, არამედ ასევე აღნიშნა, რომ მსგავსი დეკლარაციის მიმღები ორგანოების მოსაზრება ჩამოყალიბებული გახლდათ ექსპერტთა მოსაზრებაზე დაყრდნობით (მაგალითად, საფრანგეთის ეროვნული ასამბლეის შემთხვევაში იგი დაეფუძნა დაახლოებით ასი ისტორიკოსისაგან შემდგარი კოლეგიის დასკვნას მანამდე, სანამ მიიღო 2001 წლის 29 იანვრის კანონი) ან ანგარიშებს, რომლებიც ნათლად არის ჩამოყალიბებული და არგუმენტირებული (როგორც მოიქცა ევროპის პარლამენტი). შესაბამიად, პოლიტიკური აღიარების არსებობასთან ერთად, არგუმენტების ეს ხაზი აღნიშნავს ფართო კონსესუსის პრაქტიკის არსებობას საზოგადოებაში, რაც აისახება პოლიტიკური დეკლარაციებით, რომელიც თავისთავად ეფუძნება ფართო აკადემიურ კონსესუსს 1915 წლის მოვლენების გენოციდად კვალიფიცირებისას. ასევე უნდა აღინიშნოს, ამავე საკითხზე საუბრისას, რომ სომხების გენოციდის ეროვნული საბჭოს მიერ ოფიციალურ აღიარებამდე გამართულ დებატებზე მითითება გაკეთდა საერთაშორისო კვლევაზე სახელწოდებით Der Völkermord an den Armeniern und die Shoah (BO/CN 2003 2017; ბ-ნი ლანგის განცხადება). დაბოლოს, სომხების გენოციდი განიხილება როგორც ერთ-ერთი „კლასიკური“ მაგალითი საერთშორისო სისხლის სამართლის ზოგად ლიტერატურასა თუ გენოციდის კვლვებში (იხ. Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung, note 1418 et seq., p. 440, და იქვე მოხმობილი მრავალი წყარო ის. ასევე note 1441, p. 446, და წყაროები).

4.3 იმდენად რამდენადაც აპელანტი ითხოვს გენოციდის არსებობის ან 1915 წლის მოვლენათა გენოციდად სამართლებრივი კვალიფიკაციის უარყოფას - კერძოდ კი საერთაშორისო სასამართლოს ან სპეცილისტთა კომისიის მხრიდან ამ საკითხე გადაწყვეტილების არარსებობის გამო, ან გაუბათილებელი მტკიცებულებების არარსებობას, რომლითაც დადასტურდებოდა სისხლის სამართლის კოდექსის 264-ე მუხლში და გაეროს 1948 წლის კონვენციაში მოთხოვნილი ობიექტური და სუბიექტური მოთხოვნები, და ასევე მიუთითებს რა, რომ დღემდე არსებობს მხოლოდ სამი საერთაშორისოდ აღიარებული გენოციდი - ეს ყოველივე არარელევანტურია საქმის განსაზღვრისას, იმის გამო, რომ საკმარისია იმის დამტკიცება თუ რამდენად არსებობს ზოგადი კონსესუსი, განსაკუთრებით ისტორკოსებს შორის, რომლის არსებობაც გამორიცხავს ისტორიული დებატების საჭროებას 1915 წლის მოვლენების გენოციდად კვალიფიცირებისას სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის გამოყენების მიზნებისათვის. იგივე ვრცელდება მომჩივანზეც, რომელიც კანტონის სასამართლოს ადანაშაულებს თვითნებობაში, რადგან ამ უკანასკნელმა არ განიხილა ბათილობის მოთხოვნა კანტონის აპელაციაში იმავე ფაქტებთან და მოთხოვნილ საგამოძიებო ზომებთან მიმართებაში. შესაბამისად, სასამართლო საჭიროდ არ მიიჩნევს მისი არგუმენტების განხილვას იმდენად, რამდენადაც იგი უშუალოდ ეხება ამგვარი კონსესუსის მიღწევას.

4.4 აპელანტი აღნიშნავს, რომ მან მოითხოვა შემდგომი საგამოძიებო ზომები რათა დაედასტურებინა ამჟამინდელი კვლევები და ისტორიკოსთა პოზიცია მთელს მსოფლიოში სომხეთის საკითხზე. მისი არგუმენტებიდან იკვეთება, რომ აპელანტს მიაჩნია, რომ სახელმწიფოებსა თუ ისტორიკოსებს შორის არ არსებობს ერთიანობა ან კონსესუსი 1915 წლის მოვლენების გენოციდად კლასიფიკაციისათვის. თუმცა, მისი არგუმენტები შეზღუდულია და ასახავს მის მოსაზრებას რომელსაც იგი უპირირპირებს კანტონის გადაწყვეტილებას. კერძოდ, აპელანტი არ მოიხმობს არანაირ სპეციალურ მტკიცებულებას რათა აჩვენოს, რომ პოლიციის სასამართლოს მიერ დადგენილი კონსესუსი არ არსებობს, რომ არაფერი ვთქვათ სასამართლოს თვითნებობაზე.

უნდა ითქვას, რომ მომჩივანი მართალია, როდესაც აღნიშნავს, რომ რამდენიმე სახელმწიფომ უარი განაცხადა სომხეთის გენოციდის აღიარებაზე. ამ კონტექსტში უნდა აღინიშნოს, რომ გაეროს რეზოლუციამ N.61/L.53, რომელიც მიღებულია 2007 წელს და გმობს ჰოლოკოსტის უარყოფას მიიღო მხოლოდ 103 ხმა მონაწილე 192 სახელმწიფოდან. რიგი სახელმწიფოების მიერ საერთაშორისო არენაზე ჰოლოკოსტის უარყოფის დაგმობაზე უარის გაცხადება ნამდვილად არ არის საკმარისი რათა ეჭვი შევიტანოთ იმ ფაქტში, რომ არსებობს ფართოდმიღებული კონსესუსი მასზედ, რომ განხილული ქმედებანი ნამდვილად გენოციდს წარმოადგენდა. კონსესუსი არ გულისხმობს ერთხმად გადაწყვეტილების მიღებას. ზოგიერთი სახელმწიფოს გადაწყვეტილება თავი შეეკავებინა გენოციდის არსებობის საჯარო დაგმობისაგან ან გენოციდის უარყოფის დაგმობის შესახებ რეზოლუციაში ხმის მიცემისაგან შესაძლოა გამოწვეული იყოს პოლიტიკური მოსაზრებებით, რომელიც არ არის პირდაპირ კავშირში ამ სახელმწიფოთა რეალურ შეფასებაზე თუ როგორ უნდა მოხდეს ისტორიულ მოვლენთა კატეგორიზება და, დანამდვილებით არ უნდა წარმოადგენდეს ეჭვის საფუძველს საკითხე კონსესუსის არსებობის შესახებ, განსაკუთრებით აკადემიურ წრეებში.

4.5 აპელანტი ასევე აცხადებდა, რომ შვეიცარიის მიერ სომხების გენოციდის აღიარება არ შეესაბამება ისტორიკოსთა მუშა ჯგუფის მხარდაჭერას თურქეთთან ურთიერთობის კონტექსტში. ეს, მისი აზრით, მიუთითებს, რომ გენოციდი არ არის დადასტურებული.

თუმცა, ფედერლური საბჭოს განმეორებითი უარი აღიაროს სომხების გენოციდი ოფიციალური დეკლარაციის სახით, ისევე როგოროც მათ მიერ მიღებული მიდგომა - თურქეთის ხელისუფლების შესაბამისი ორგანოებისათვის საერთაშორისო ექსპერტთა მუშა ჯგუფის შექმნის შეთავაზება - მიუთითებს თვითნებობაზე იმ დასკვნის გამოტანისას, რომ არსებობს ზოგადი შეთანხმება მოვლენათა გენოციდად კლასიფიკაციის შესახებ. ფედერალური საბჭოს ნათლად გამოხატული სურვილის შესაბამისად, მოცემული მიდგომის არჩევისას საბჭოს სურდა მოეწოდებინა თურქეთისათვის ჩართულიყო მისი წარსულის კოლექტიურ გახსენებაში (BO/CN 2001 168: ფედერალური მრჩეველი დიასის პასუხი ბ-ნი ზისიადის არასავალდებულო შუამდგომლობაზე; BO/CN 2003 2021 et seq.: ფედერალური მრჩევლის კალმი-რეის პასუხი ბ-ნი ვოდროსის არასავალდებულო შუამდგომლობაზე 1915 წლის სომხეთის გენოციდის აღიარების საკითხზე). დიალოგისადმი ამგვარი ღიაობა არ უნდა იქნას მიჩნეულად გენოციდის არსებობის უარყოფად, რადგან არ არსებობს არანაირი არგუმენტი, რომლის მიხედვითაც ფედერალური საბჭოს მიერ 2001 წელს გამოთქმული მხარდაჭერა საერთაშორისო კვლევის კომისიის შესახებ ეფუძნება მსგავს მიდგომას. შესაბამისად, მთლიანობაში ვერ მივიჩნევთ, რომ საზოგადოებაში არსებობს საკმარისი ეჭვი, განსაკუთრებით მეცნიერებს შორის, 1915 წლის მოვლენების გენოციდად კვალიფიკაციის შესახებ, რომლის მიხედვითაც არსებულ კონსესუსს თვითნებურად მივიჩნევთ.

4.6. ყოველივე მოცემულის გათვალისწინებით აპელანტმა ვერ წარმოდგინა, რომ პოლიციის სასამართლომ იმოქმედა თვითნებურად მაშინ, როდესაც მიიჩნია, რომ არსებობდა საერთო კონსესუსი, განსაკუთრებით მეცნიერებს შორის 1915 წლის მოვლენების გენოციდად კლასიფიცირების შესახებ. შესაბამისად, გამომდინარეობს, რომ კანტონის ხელისუფლების ორგანოები მართლები იყვნენ როდესაც აპელანტს უარი განუცხადეს მცდელობაზე დაეწყო ისტორიული და სამართებრივი განხილვა მოცემულ საკითხზე.

6. რაც შეეხება სუბიექტურ ელემენტს, სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis §§ 1 და 4 მუხლი საჭიროებს განზრახ მოქმედებას. ფედერალურმა სასამართლომ შემდეგ გადაწყვეტილებებში ATF 123 IV 202, საკითხი 4გ, p. 210, და 124 IV 121, საკითხი 2ბ, გვ. 125 აღნიშნა, რომ ხსენებული განზრახი ქმედება უნდა ეფუძნებოდეს რასობრივი დისკრიმინაციის მოტივებს. ეს საკითხი, რომელმაც იურიდიულ ავტორებში ცხარე დებატებს დაუდო საფუძველი, შემდგომ დაურეგულირებელი დარჩა გადაწყვეტილებებში ATF 126 IV 20, პუნქტი 1დ, განსაკუთრებით გვ. 26, და 127 IV 203, პუნქტი 3, გვ. 206. საკითხი ამ გადაწყვეტილებაშიც ღია დარჩება, რასაც ქვევით შევეხებით.

5.1 განზრახვასთან დაკავშირებით, სისხლის სამართლის სასამართლომ დაადგინა, რომ მომჩივანი, სამართლის დოქტორი, პოლიტიკოსი და თვითნასწავლი ავტორი და ისტორიკოსი, მოქმედებდა შედეგების სრული გააზრებით, როდესაც აღნიშნა, რომ იგი არასდროს შეიცვლიდა პოზიციას, იმ შემთხვევაშიც კი, თუკი ნეიტრალური ექსპერტთა ჯგუფი ერთ დღეს დაასკვნიდა, რომ სომხების გენოციდი მართლაც მოხდა. მოცემული დასკვნები, მათ შორის აპელანტის შიდა მისწრაფება უარყოს გენოციდი პირდაპირ კავშირშია ფაქტობრივ მხარესთან (იხ.ATF 110 IV 22, საკითხი 2, 77, საკითხი 1გ, 109 IV 47, საკითხი 1, 104 IV 36, საკითიხი 1 და ციტატები), რომლის შედეგებიც ვრცელდება ფედერალურ სასამართლოზეც (ფედერალური სასამართლოს შესახებ კანონი, მუხლი 105 (1)). მეტიც, აპელანტს ამ თემაზე საჩივარი არ წარმოუგენია. იგი არ ცდილა ეჩვენებინა, რომ ფაქტების მოცემული დადგენა თვითნებურია ან რომ წარმოდგენს კონსტიტუციით ან კონვენციით დადგენილი უფლებების დარღვევას, შესაბამისად, არ არსებობს მათი განხილვის საჭიროება (ფედერალური სასამართლოს შესახებ კანონი, მუხლი 106 (2)). ნებისმიერ შემთხვევაში ნათელი არ არის თუ რის საფუძველზე მოახერხეს კანტონის ხელისუფლების ორგანოებმა აპელანტის განზრახვის შეფასება გარე გარემოებებზე დაყრდნობით (cf. ATF 130 IV 58, საკითხი 8.4, p. 62), ფედერალურ კანონში ამ საკითხზე არსებული განზრახვის არსის სრული უგულვებელყოფა.

5.2 რაც შეეხება აპელანტის მოტივს - სისხლის სამართლის სასამართლომ დაადგინა, რომ იგი რასისტური და ნაციონალისტური ბუნებისა იყო და რომ ხელს არ უწყობდა ისტორიულ განხილვას, განსაკუთრებით მაშინ, როდესაც აპელანტი სომხებს აგრესორად ახასიათებდა თურქ ხალხთან მიმართებაში და მაშინ როდესაც აცხადებდა, რომ გახლავთ [ტალაატ] ფაშას მიმდევარი, რომელიც მის ორ ძმასთან ერთად ისტორიულად ცნობილი იყო როგოროც სომხების გენოციდის ინიციატორი, წამქეზებებელი და მამოძრავებელი ძალა (სისხლის სამართლის სასამრთლოს გადაწყვეტილება, საკითხი II, გვ. 17 და შემდეგ).

წინამდებარე საქმეში უდავოა, რომ სომხური წრე შედგება ხალხისაგან ან მინიმუმ ერთნიკური ჯგუფისაგან (ამ ცნებასთან დაკავშირებით იხილეთ Niggli, Rassendiskriminierung, 2nd ed., note 653, p. 208), რომელიც საკუთარ თავს მიიჩნევს 1915 წლის მოვლენებით დაზარალებულად. შესაბამისად, გამომდინარეობს, რომ სომხების გენოციდის უარყოფა - ან სომეხი ხალხის აგრესორად გამოყვანა, როგორც ამას აპელანტი გვთავაზობს - თავსთავად წარმოადგენს საფრთხეს ამ ჯგუფის წევრების იდენტობისათვის (Schleiminger, op. cit., მუხლი 261 bis სისხლის სამართლის კოდექსი, შენიშვნა 65 და მითითება Niggli-ზე). სისხლის სამართლის სასამართლომ, რომელმაც დაადგინა, რომ არსებობდა რასიზმთან დაკავშირებული მოტივები, ასევე გამორიცხა აპელანტის მიდგომის რაიმე კავშირი ისტორიულ განხილვასთან. მოცემული ფაქტობრივი დასკვნები, რომლის შესახებაც აპელანტს სარჩელი არ წარმოუდგენია (ფედერალური სასამართლოს შესახებ კანონი მუხლი 106 (2)) სავალდებულოა ფედერალური სასამართლოსათვის (ფედერალური სასამართლოს შესახებ კანონი მუხლი 105 (1)). იგი წარმოადგენს საკმარის მტკიცებულებას იმის დასადგენად, რომ არებობდა მოტივი, რომელიც ნაციონალიზმს სცილდება და შესაძლოა მიჩნეულ იქნას როგორც რასობრივი ან ეთნიკური დისკრიმინაცია. შესაბამისად, წინამდებარე საქმე არ მოითხოვს გადაწყვიტოს დავა სამართლის ავტორებს შორის ზემორე მე-6 პუნქტში ნახსენებ საკითხზე. ნებისმიერ შემთხვევაში, აპელანტს ამ საკითხზე წარმოდგენილი არ აქვს სარჩელი ფედერალური კანონის გამოყენებასთან დაკავშირებით.

6. აპელანტი ამასთანავე ეფუძნება ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის მე-10 მუხლით დაცულ გამოხატვის თავისუფლებას კანტონის ხელისუფლების ორგანოების მიერ სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის განმარტების ფარგლებში.

როგორც იკვეთება ალენატის ვინტერთურის/უნტერლანდის პროკურატორის დაკითხვის ოქმიდან (2005 წლის 23 ივლისი), საჯარო განცხადებების გაკეთებისას, კერძოდ კი გლატბრუგში, აპელანტი მიზნად ისახავდა „დახმარებოდა შვეიცარიელ ხალხსა და ეროვნულ საბჭოს გამოესწორებინათ შეცდომა“ (საუბარია სომხების გენოციდის აღიარებაზე). ასევე, მან იცოდა, რომ გენოციდის უარყოფა წარმოადგენდ სისხლისსამართლებრივ დასჯად დანაშაულს და მიუთითა, რომ არასდროს შეიცვლის პოზიციას მაშინაც კი, თუკი ნეიტრალური სამუშაო ჯგუფი ერთ დღეს დაადგენდა, რომ სომხების გენოციდი მართლაც მოხდა (სისხლის სამართლის სასამართლოს გადაწყვეტილება, საკითხი II, გვ. 17). მოცემული ასპექტებიდან შესაძლოა დავასკვნათ, რომ აპელანტმა არ იცოდა, რომ სომხების გენოციდის „საერთაშორისო ტყუილად“ მოხსენიებისაას და ცალსახად უარყოფისას, რომ 1915 წლის მოვლენები უთანაბრდებოდა გენოციდს, იგი შესალოა აღმოჩენილიყო სისხლისსამართლებრივი სასჯელის წინაშე შვეიცარიაში. აპელანტმა, შესაბამისად, ვერ გამოიტანა მისთვის სასარგებლო დასკვნები მის მიერვე მოხმობილი კანონის განჭვრეტადობის ნაკლებობის გამო. მოცემული მოსაზრებანიამყარებს დასკვნას, რომ მომჩივანი რეალურად ეძებდა, პროვოკაციის გამოყენებით, საშუალებას დაედასტურებინა მისი არგუმენტები შვეიცარიის სასამართლო ხელისუფლების მიერ, რითაც ზიანს მიაყენებდა სომხურ ჯგუფს, რომელთათვისაც მოცემული საკითხი ცენტრალური როლის მატარებელია მათი იდენტობის განსაზღვრისას. მომჩივნის მსჯავრდება, შესაბამისად მიზნად ისხავდა სომხეთის ჯგუფის ადამიანური ღისების დაცვას, რომლებიც საკუთარი თავის იდენტიფიცირებას ახდენენ 1915 წლის გენოციდის მოგონებით. დაბოლოს, გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზცაია მიზნად ისახავს გენოციდების პრევენციას გენოციდის პრევენციისა და დასჯის საერთაშორისო კონვენციის 1-ლი მუხლის მიზნებისათვის, მოცემული ხელშეკრულება ხელმოსაწერად გაიხსნა 1948 წლის 9 დეკემბერს და ფედერალურმა ასამბლეამ მოახდინა მასზე მიერთება 2000 წლის 9 მარტს (RS [Recueil systématique – Compendium of Federal Law] 0.311.11).

6. ამასთანავე უნდა აღინიშნოს, რომ აპელანტი არ უარყოფს არც მასობრივ მკვლელობებს და არც დეპორტაციებს (იხ. პუნქტი „ა“ ზემოთ), რაც მიჩნეულ უნდა იყოს, შეზღუდვით მიდგომის შემთხვევაშიც კი, ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართულ დანაშაულად (Niggli, Discrimination raciale, note 976, p. 262). ამგვარ დანაშაულთა გამართლება, ომის კანონებისა თუ სავარაუდო უსაფრთხოების არგუმენტების მოხმობის შემთხვევაშიც კი მოხვდება სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის მოქმდებაში, რადგან ამ გადასახედიდანაც კი, მიუხედავად იმისა მოხდება ამ ქმედებათა გენოციდად კვალიფიცირება თუ არა, აპელანტის მსჯავრდება სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის საფუძველზე არ არის თვითნებური და არ არღვევს ფედერალურ კანონს.“

 d.       2008 წლის სამართალწარმოება მომჩივნის წინააღმდეგ თურქეთში2008 წელს მომჩივანი დააპატიმრეს და ბრალი დასდეს ე.წ. ერგენეკონის სამართალწარმოების ფარგლებში (რომლის მოკლე აღწერაც შეგიძიათ იხილოთ შემდეგ საქმეებში Nedim Şenerv. Turkey, no. 38270/11, § 6, 8 ივლისი 2014; Şık v. Turkey, no. 53413/11, § 10, 8 ივლისი 2014; Tekin v. Turkey (dec.), no. 3501/09, §§ 3-16, 18 November 2014; დაKaradağ v. Turkey (dec.), no. 36588/09, §§ 3-16, 18 ნოემბერი 2014). 2013 წლი 5 აგვისტოს ისტანბულის ასიზთა სასამართლომ მას მსჯავრი დასდო, სხვა პირებთან ერთად, და მიუსაჯა სამუდამო პატიმრობა. გადაწყვეტილება გასაჩივრდა და ამჟამად საქმე იხილება თურქეთის საკასაციო სასამართლოში (იხ.Tekin, § 17, and Karadağ, § 17, ორივე ციტირებული ზემოთ, ასევე იხ.Yıldırım v. Turkey (dec.), no. 50693/10, § 14, 17 March 2015). მომჩივანი გათავისუფლდა წინასწარი პატიმრობიდან 2014 წლის მარტში.e.       სამართალწარმოების მონაწილეთა მიერ წარმოდგენილი სხვა მასალამესამე მხარემ - თურქეთის ადამიანის უფლებათა ასოციაციამ, სიმართლის მართლმსაჯულების მემორალურმა ცენტრმა და გენოციდისა და ადამიანის უფლებების შემსწავლელმა საერთაშორისო ინსტიტუტმა მითითება გააკეთა თურქეთის გაზეთებში გამოქვეყნებული ორი სტატიის ელექტრო ვერსიაზე. პირველი, გამოქვეყნებული ყოველდღიურ გაზეთში Vatan 2007 წლის 26 ივლისს, აღნიშნავდა, რომ ჰრანტ დინკის მკვლელობის შემდეგ, მომჩივანმა ღია წერილი გაუგავნა ისტანბულში სომეხთა პარტიარქს. მოცემულ წერილში მკვლელობას იგი მიიჩნევდა ამერიკის შეერთებული შტატების მიერ თურქეთის წინააღმდეგ პროვოკაციად და შესთავაზა პარტიარქს ღიად ეთქვა, რომ ადგილი ჰქონდა აშშ წაქეზებას და როგორც სომხების ლიდერს თურქეთში, მიეცა თურქეთის ერის მთლიანობის დაცვის მაგალითი. მეორე სტატია, გამოქვეყნებული ყოველდღიურ გაზეთში Milliyet დათარიღებულია 2007 წლის 19 მაისით და არ ახსენებს მომჩივანს. იგი აღწერს ანონიმურ მუქარას რომელიც მიმართულია ისტანბულში სომხური სკოლების მიმართ და უკავშირდება სომხების პოზიციას 1915 წლის მოვლენებისა და შემდგომი წლების მიმართ. მათ დასძინეს, რომ მოცემულ მუქარაზე რეაქციის სახით პროვინციის განათლების დირექტორმა მოითხოვა სომხების გამხნევება და მოსთხოვა ხელისუფლების ორგანოებს დაცვითი ზომების მიღება.

...

 სამართალიI.            საქმის მასშტაბიადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო მნიშვნელოვნად მიიჩნევს თავიდანვე განსაზღვროს მოცემული საქმის იურისდიქციის მასშტაბი, რომელიც ეფუძნება შვეიცარიის წინააღმდეგ, კონვენციის 34-ე მუხლით ინდივიდუალურად წარმოდგენილ საჩივარს (იხ. პარაგრაფი 1 ზემოთ).კონვენციის მე-19 მუხლის მიხედვით სასამართლოს საქმიანობა იფარგლება „მაღალი ხელშემკვრელი მხარეების მიერ კონვენციითა და მისი ოქმებით ნაკისრ ვალდებულებათა შესრულების უზრუნველყოფით“ ხოლო 32 § 1 მუხლით კი მისი „იურისდიქცია ვრცელდება მხოლოდ კონვენციისა და ოქმების განმარტებასა და გამოყენებაზე“. განსხვავებით ყოფილი იუგოსლავიის სისხლის სამართლის ტრიბუნალისა, საერთაშორისო სისხლის სასამართლოსი და გაეროს მართლმსაჯულების სასამართლოსი, მას არ გააჩნია სისხლისსამართებრივი ან სხვა იუსიდიქცია გენოციდის კონვენციით ან სხვა საერთაშორისო სამართლებრივი ინსტრუმენტების საფუძველზე.შესაბამისად, წინამდებარე საქმიდან გამომდინარეობს, რომ სასამართლოს, როგორც ეს აღინიშნა პალატის გადაწყვეტილების 111-ე პარაგრაფში, არა მარტო არ ევალება განსაზღვროს იყო თუ არა სომეხი ხალხის მასიური მკვლელობები და მასიური დეპორტაციები ოტომანთა იმპერიის მიერ 1915 წლიდან მოყოლებული გენოციდი მოცემული ტერმინის საერთაშორისო სამართლებრივი მნიშვნელობით, არამედ ასევე არც გააჩნია სამართლებრივი უფლებამოსილება მიიღოს სამართლებრივად სავალდებულო დასკვნები ამ საკითხზე.II.            კონვენციის მე-17 მუხლის გამოყენებაპირველ რიგში გადაწყვეტილება უნდა იქნას მიღებული -საჭიროა თუ არა საჩივრის დაუშვებლად ცნობა კონვენციის მე-17 მუხლის მიხედვით, რომელიც ადგენს შემდეგს:

„ამ კონვენციაში არაფერი შეიძლება განიმარტოს ისე, რომ გულისხმობდეს რომელიმე სახელმწიფოს, ჯგუფის ან პირის უფლებას, მონაწილეობდეს რაიმე საქმიანობაში ან განახორციელოს რაიმე ქმედება, რომელიც მიზნად ისახავს არარად აქციოს კონვენციით განსაზღვრული რომელიმე უფლება თუ თავისუფლება ან შეზღუდოს ის იმაზე მეტად, ვიდრე ეს კონვენციით არის გათვალისწინებული.“a.            პალატის გადაწყვეტილებაპალატამ საკუთარი ინიციატივით განიხლა უნდა მოეხდინა თუ არა საჩივრის დაუშვებლად ცნობა კონვენციის მე-17 მუხლის მიხედვით. მიიჩნია რა, რომ მომჩივნის გამოსვლები არ წარმოადგენდა სომეხი ხალხის მიმართ ზიზღისაკენ მოწოდებას და რომ მას არ გამოუხატავს ზიზღი 1915 წლისა და შემდეგი წლების მოვლენების მსხვერპლთა მიმართ, და რომ მისი მსჯავრდება არ მომხდარა გენოციდის გამართლების მოთხოვნისათვის, პალატამ დაასკვნა, რომ მომჩივანს არ უსარგებლია მისი გამოხატვის თავისუფლებით კონვენციის ტექსტისა და სულისკვეთების წინააღმდეგ. შესაბამისად, არ არსებობდა მიზეზი რათა მომხდარიყო მისი საჩივრის დაუშვებლად ცნობა მე-17 მუხლის საფუძველზე.b.       არგუმენტები დიდი პალატის წინაშე1.       მხარეები

 არც მომჩივანსა და არც შვეიცარიის მთავრობას ამ თემაზე კონკრეტულად არ უსაუბრიათ არგუმენტებში.

 2.       მესამე მხარეებითურქეთის მთავრობამ აღნიშნა, რომ განსხვავებით ჰოლოკოსტის უარყოფისა, მომჩივნის განცხადება მასზედ, რომ 1915 წლისა და მომდევნო წლების მოვლენები არ წარმოადგენდა გენოციდს არ წარმოადგენს ნათლად დადგენილი ისტორიული ფაქტის უგულვებელყოფას. მომჩივანს კითხვის ნიშნის ქვეშ არ დაუყენებია მასობრივი მკვლელობებისა და დეპორტაციების ფაქტი, მან უბრალოდ ეჭვი შეიტანა მის სამართლებრივ კვალიფიკაციაში, მაშინ, როდესაც თემაზე არ არსებობს საერთაშორისო კონსესუსი. ეს საკითხი ჯერ კიდევ წარმოადგენს გაცხადებული საერთაშორისო განხილვის საგანს. მოცემულს ადასტურებს ბრიტანეთის მთავრობის ექვსი თვის წინანდელი დეკლარაცია მომჩივნის განცხადებებამდე - ბრიტანეთის პარლამენტის წევრების ანგარიში 2012 წელს. მოცემული მოვლენები ხსენებულიც კი არ ყოფილა საერთაშორისო საჯარო და სისხლის სამართლის სახელმძღვანელოებში გენოციდის შესახებ თავში, და გენოციდის კონვენციის არცერთი კომენტარი არ მოიხმობს ამ მოვლენებს როგორც „გენოციდი“ ან იხილავს მას ამ დანაშაულის მაგალითად. მოცემულის გათვალისწინებით, ჰოლოკოსტთან პარალელის გავლება არასარწმუნოა. ელემენტი, რომლითაც მოხდა 1915 წლისა და შემდეგი წლების მოვლენათა სამართლებრივი დახასიათების ესოდენ სადავოობა გახლავთ სწორედ სპეციალური განზრახვის არარსებობა, რომელიც აუცილებელია მასიური მკვლელობების დროს იმისათვის, რომ მოხდეს მისი გენოციდად კვალიფიცირება. ამგვარი განზრახვა დადასტურებული არ არის არცერთი ეროვნული ან საერთაშორისო სასამართლოს მიერ, მაშინ როდესაც ჰოლოკოსტის შემთხვევაში ამასთან დაკავშირებით ისაუბრა საერთაშორისო სამხედრო ტრიბუნალმა, რომელმაც დაადგინა მისი არსებობა, თუმცა არ უხმარია ტერმინი „გენოციდი“.თურქეთის მთავრობამ ასევე მიუთითა, რომ მოჩივანმა უბრალოდ გამოხატა მოსაზრება საკითხზე. დაუშვებელია მოსაზრებაში ჩარევა მხოლოდ იმიტომ, რომ საჯარო ხელისუფლების ორგანოებს იგი დაუსაბუთებლად, ემოციურად, არაღირებულად ან სახიფათოდ მიაჩნია. მომჩივანს არ უარყვია სომხების მასიური მკვლელობა, არ შეუტანია ეჭვი მსხვერპლთა ტანჯვაში და არ მიუყენებია შეურაცხყოფა, გაუმართლებია დამნაშავენი ან მოუწონებია ქმედებები ან გაუმართლებია გენოციდის პოლიტიკა.საფრანგეთის მთავრობამ აღნიშნა,რომ გენოციდის უარყოფა, თავისთავად უტოლდება ზიზღის ენას და რასიზმისაკენ წაქეზებას, რადგან მისი შედეგები სწორედ ამგვარ ქმედებისაკენ მოუწოდებს ისტორიული ფაქტების კითხვის ნიშნის ქვეშ დაყენების გამო. იმისათვის, რომ ისარგებლო კონვენციის მე-10 მუხლის დაცვით, ისტორიულ განხილვას მიზნად უნდა ჰქონდეს სიმართლის დადგენა და არ უნდა წარმოადგენდეს იდეოლოგთა საშუალებას. ეს არ გახლავთ მოსაზრებათა გამოთქმის ადგილი, იგი მოკლებულია თვით-კრიტიკასა და აშკარად უგულვებელყოფს იმ პირთა ჩვენებებს, რომლებმაც მონაწილეობა მიიღეს მოვლენებში და შესაბამისად არ მიყვებოდნენ ისტორიულ მეთოდს; მათი ავტორები არ იყვნენ განხილვებში ჩართვის მოსურნენი და არ ეძებდნენ ისტორიულ სიმართლეს. გენოციდთან დაკავშირებული ამგვარი განცხადებანი შეურაცხყოფას აყენებს მსხვერპლთა მოგონებასა და პატივს და ხვდება კონვენციის მე-17 მუხლის ქვეშ.შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციამ აღნიშნა, რომ ნათელი იყო სასამართლოს პრაქტიკის მიხედვით წინამდებარე საჩივარი დაუშვებლად უნდა ყოფილიყო ცნობილი კონვენციის მე-17 მუხლით.შვეიცარიაში ფრანგულენოვან თურქთა ასოციაციების ფედერაციამ აღნიშნა, რომ რთული იქნება კონვენციის მე-17 მუხლის გამოყენება იმ განცხადებებთან მიმართებაში, რომელიც უარყოფს 1915 წლისა და შემდგომი წლების სამართლებრივ კვალიფიკაციას გენოციდად, განსხვავებით ჰოლოკოსტის უარყოფისა, რადგან მოცემული განცხადებანი არ ეფუძნებოდა რასისტულ ან ანტიდემოკრატიულ განზრახვას.FIDH -მა აღნიშნა, რომ მისი რადიკალური შედეგებისა და სუბიექტური შეფასების საფრთხის გათვალისწინებით, კონვენციის მე-17 მუხლის გამოყენება უნდა მოხდეს უდიდესი სიფრთხილით. სასამართლოს პრაქტიკა მასზედ თუ რამდენად ხვდებოდა განცხადებანი მოცემული დებულების მოქმედებაში შეუსაბამოა და ექვემდებარება ცხარე განხილვას. შესაბამისად, უმჯობესია მსგავსი საკითხის განხილვა კონვენციის 10 § 2 მუხლითა და პროპორციულობის ტესტით.LICRA-მ აღნიშნა, რომ გენოციდის გაუფასურება და უარყოფა შეურაცხყოფას აყენებს ადამიანის ღირსებასა და კონვენციის ღირებულებებს. ეს იკვეთება შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის bis § 4 მუხლის ფორმულირებიდანაც. იგი აშკარად მიმართული იყო ზიზღის მოწოდებისაკენ ან მინიმუმ არღვევდა ადამიანის ღირსებას.c.            სასამართლოს შეფასებასაქმეში Ždanoka v. Latvia ([GC], no. 58278/00, § 99, ECHR 2006-IV), სასამართლომ განიხილა კონვენციის მოსამზადებელი სამუშაო და აღნიშნა, რომ მე-17 მუხლის მიზანი გახლათ არ გამორიცხულიყო შემთხვევა, როდესაც პირი ან პირთა ჯგუფი ეცდებოდა კონვენციით დაცული უფლებების საფუძველზე მათივე განადგურების უფლების მოთხოვნას.თუმცა, მე-17 მუხლი, როგორც ეს ახლახანს აღნიშნა კიდევაც სასამართლომ, გამოიყენება მხოლოდ გამონაკლის საფუძველზე და იშვიათ საქმეებში (იხ.Paksas v. Lithuania [GC], no. 34932/04, § 87 in fine, ECHR 2011 (extracts)). მისი შედეგი გახლავთ კონვენციური უფლებებით სარგებლობის უარყოფა მაშინ, როდესაც მომჩივანი ცდილობს სასამართლოს წინაშე სამართალწარმოებით ბოროტად გამოყენებას. კონვენციის მე-10 მუხლთან დაკავშირებულ საქმეებში ხსენეუბლი მუხლის გამოყენება უნდა მოხდეს მხოლოდ მაშინ, თუკი უმალვე ნათელია, რომ გასაჩივრებული განცხადებანი მიზნად ისახავდა მოცემული უფლების რეალური მიზნიდან გადახვევას და გამოხატვის თავისუფლების უფლების გამოყენებას კონვენციის ღირებულებების საწინააღმდეგოდ (იხ. ბოლოდროინდელი მაგალითები საქმეებში Hizb ut-Tahrir and Others v. Germany (dec.), no. 31098/08, §§ 73-74 და 78, 12 ივნისი 2012, დაKasymakhunov and Saybatalov v. Russia, nos. 26261/05 და 26377/06, §§ 106-13, 14 მარტი 2013).მე-17 მუხლით გადამწყვეტი გახლავთ შემდეგი - ისახავდა თუ არა მომჩივნის გამოსვლა მიზნად ზიზღისა თუ ძალადობის გაღვივებას და ამ გამოსვლების დროს რამდენად ეცადა იგი დაყრდნობოდა კონვენციას მასშივე გაწერილი უფლებებისა და თავისუფლებების გასანადგურებლად განხორციელებული საქმიანობისა თუ ქმედებების დროს. მოცემული საკითხი არ არის უმალვე თვალსაჩინო და ხდება მის მიერ იმ საკითხის გადაფარვა, თუ რამდენად იყო მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“, სასამართლო მიიჩნევს, რომ საკითხი თუ რამდენად უნდა მოხდეს კონვენციის მე-17 მუხლის გამოყენება უნდა გაერთიანდეს მომჩივნის მიერ კონვენციის მე-10 მუხლით წარმოდგენილი საჩივრის არსებით ნაწილთან (იხ.mutatis mutandis, United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, 30 January 1998, § 32, Reports of Judgments and Decisions 1998-I; Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98, § 96, ECHR 2003-II; Soulas and Others v. France, no. 15948/03, § 23, 10 July 2008; Féret v. Belgium, no. 15615/07, § 52, 16 July 2009; Varela Geis v. Spain, no. 61005/09, § 31, 5 March 2013; and Vona v. Hungary, no. 35943/10, § 38, ECHR 2013).

 III.            კონვენციის მე-10 მუხლის სავარაუდო დარღვევა

 მომჩივანი აცხადებდა, რომ მისი მსჯავრდება და სასჯელი საჯაროდ იმის თქმის გამო, რომ სომხების გენოციდს ადგილი არ ჰქონია წარმოადგენდა მისი გამოხატვის თავისუფლების დარღვევას. იგი დაეფუძნა კონვენციის მე-10 მუხლს, რომელიც აღნიშნავს შემდეგს:

„1. ყველას აქვს უფლება გამოხატვის თავისუფლებისა. ეს უფლება მოიცავს პირის თავისუფლებას, ჰქონდეს შეხედულებები, მიიღოს ან გაავრცელოს ინფორმაცია თუ მოსაზრებები საჯარო ხელისუფლების ჩაურევლად და სახელმწიფო საზღვრების მიუხედავად. ..

2. ამ თავისუფლებათა განხორციელება, რამდენადაც ის განუყოფელია შესაბამისი ვალდებულებისა და პასუხისმგებლობისაგან, შეიძლება დაექვემდებაროს ისეთ წესებს, პირობებს, შეზღუდვებს ან სანქციებს, რომლებიც გათვალისწინებულია კანონით და აუცილებელია დემოკრატიულ საზოგადოებაში ეროვნული უშიშროების, ტერიტორიული მთლიანობის ან საზოგადოებრივი უსაფრთხოების ინტერესებისათვის, უწესრიგობისა თუ დანაშაულის აღსაკვეთად, ჯანმრთელობის ან მორალის დაცვის მიზნით, სხვათა რეპუტაციის ან უფლებების დასაცავად, საიდუმლოდ მიღებული ინფორმაციის გამჟღავნების თავიდან ასაცილებლად ან სასამრთლო ხელისუფლების ავტორიტეტისა და მიუკერძოებლობის უზრუნველსაყოფად.“სადავო არ გახლავთ, რომ მომჩივნის მსჯავრდება და სასჯელი, ისევე როგორც შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციისათვის ზიანის ანაზღაურების ვალდებულების დაკისრება წარმოადგენდა ჩარევას მომჩივნის მიერ გამოხატვის თავისუფლების უფლების სარგებლობაში. ამგვარი ჩარევა დაარღვევს კონვენციის მე-10 მუხლს თუკი ვერ დააკმაყოფილებს იმავე მუხლის მეორე პარაგრაფში გაწერილ მოთხოვნებს. შესაბამისად, სასამართლო პირველ რიგში განიხილავს თუ რამდენად გამოიყენება კონვენციის მე-16 მუხლი წინამდებარე საქმეში.

 a.            კონვენციის მე-16 მუხლი პირველ რიგში, როგორც ეს მიუთითა კიდევაც შვეიცარიის მთავრობამ, უნდა გაირკვეს გამართლებულია თუ არა ჩარევა კონვენციის მე-16 მუხლის მიხედვით იმის გათვალისწინებით, რომ მომჩივანი გახლდათ უცხო ქვეყნის მოქალქე.კონვენციის მე-16 მუხლი აღნიშნავს შემდეგს:

„მაღალი ხელშემკვრელი მხარეებისათვის მე-10, მე-11 და მე-14 მუხლებში არაფერი განიხილება ხელის შემშლელად დააწესონ შეზღუდვა უცხოელთა პოლიტიკურ საქმინობაზე.“ერთადერთი საქმე, სადაც სასამართლომ განიხილა მოცემული მუხლი, გახლდათ საფრანგეთის წინაღმდეგ საქმე Piermont v. France (27 April 1995, § 64, Series A no. 314) სადაც მომჩივანი, ევროპის პარლამენტის გერმანელი წევრი, გააძევეს ფრანგული პოლინეზიიდან მის მიერ სიტყვით გამოსვლის გამო. ადამიანის უფლებათა სასამართლომ დაადგინა, რომ ქ-ნი პიერმონი გახლდათ ევროპის კავშირის სხვა წევრის მოქალაქე და ევროპის პარლამენტის წევრი, და შესაბამისად არა „უცხო ქვეყნის მოქალაქე“ მის მიმართ მე-16 მუხლის წამოყენება არ უნდა მომხდარიყო.წინამდებარე საქმეში განსხვავებული ვითარებაა. თუმცა, სასამრთლო არ მიიჩნევს, რომ მე-16 მუხლი წარმოადგენს ჩარევაში გამართლებას მოცემულ საქმეში. Piermont საქმეში ანგარიშში ყოფილმა კომისიამ აღნიშნა, რომ მოცემული მუხლი ასახავს საერთაშორისო სამართლის მოძველებულ გაგებას (იხ.Piermont v. France, nos. 15773/89 და 15774/89, კომისიის ანგარიში, 1994 წელი 20 იანვარი, გამოუქვეყნებელი, § 58). რეკომენდაცია N. 799 (1977) 10გ პუნქტში, რომელიც ეხება პოლიტკურ უფლებებსა და უცხო ქვეყნის მოქალაქეთა მდგომარეობას, ევროპის საბჭოს საპარლამენტო ასამბლეამ მოითხოვა მისი გაუქმება. მისი გამოყენება არასდროს მომხდარა ყოფილი კომისიისა თუ სასამართლოს მიერ, და მის საფუძველზე უცხო ქვეყნის მოქალაქეთათვის კონვენციაში მოცემული თავისუფლებით სარგებლობის შეზღუდვის უკონტროლო გამოყენება შეეწინააღმდეგება სასამართლოს იმ გადაწყვეტილებებს, სადაც მიჩნეულ იქნა, რომ უცხო ქვეყნის მოქალაქეებს გააჩნიათ უფლება და რომ შესაძლოა მოცემული უფლებები შეიზღუდოს მე-16 მუხლის მოხმობით (იხ.Women On Waves and Others v. Portugal, no. 31276/05, §§ 28-44, 3 თებერვალი 2009, და Cox v. Turkey, no. 2933/03, §§ 27-45, 20 მაისი 2010). მართლაც, საქმეში Cox(ციტირებული ზემოთ, § 31), სასამართლომ კონკრეტულად აღნიშნა, რომ გამოხატვის თავისუფლებას კონვენციის 10 § 1 მუხლი იცავს „საზღვრების მიუხედავად“ არ უნდა მოხდეს განსხვავება მოქალაქეებისა თუ უცხოელების მიერ მისით სარგებლობისას.იმის გათვალისწინებით, რომ დებულებანი, რომლებიც უშვებენ კონვენციურ უფლებაში ჩარევას უნდა განიმარტოს ვიწროდ (იხ .სხვა მრავალს შორის Vogt v. Germany, 26 სექტემბერი 1995, § 52, Series A no. 323; Rekvényi v. Hungary [GC], no. 25390/94, § 42, ECHR 1999-III; დაStoll v. Switzerland [GC], no. 69698/01, § 61, ECHR 2007-V), სასამართლო მიიჩნევს, რომ მე-16 მუხლი უნდა განიმარტოს ისე, რომ უშვებდეს მხოლოდ იმ „საქმიანობაზე“ შეზღუდვას, რომელიც პირდაპირ ახდენს გავლენას პოლიტიკურ პროცესზე. ამის გარეშე შვეიცარიის მთავრობა ვერ მოიხმობს მოცემულ მუხლს.დასკვნის სახით, კონვენციის მე-16 მუხლი არ აძლევს შვეიცარიის ხელისუფლების ორგანოებს უფლებას შეზღუდონ მომჩივნის მიერ გამოხატვის თავისუფლებით სარგებლობის უფლება მოცემულ საქმეში.b.            კონვენციის 10 § 2 მუხლით გამამართლებელი საფუძველიიმისათვის, რომ კონვენციის 10 § 2 მუხლით გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა გამართლებული იყოს იგი უნდა გახლდეთ „კანონით გაწერილი“, მიზნად ისახავდეს პარაგრაფში მოცემულ ერთ ან რამდენიმე მიზანს და უნდა იყოს „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“ დასახული მიზნის ან მიზნების მისაღწევად. სასამართლო რიგ-რიგობით განიხილავს მოცემულ პუნქტებს.1.       ჩარევის კანონიერება(a)     პალატის გადაწყვეტილება                   პალატამ, გაითვალისწინა რა ის ფორმა, რა ფორმითაც შვეიცარიის ფედერალურმა სასამართლო დაეფუძნა შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლს მოცემულ საქმეში დაასკვნა, რომ ტერმინ „გენოციდის“ სიზუსტე მოცემულ მუხლში ეჭვებს წარმოშობდა. თუმცა, განაგრძო და თქვა, რომ მომჩივანი, იყო რა ადვოკატი და კარგად ინფორმირებული პოლიტიკოსი, უნდა ეეჭვა, რომ მისი გამოსვლა გამოიწვევდა სისხლისსამართლებრივ პასუხისმგებლობას იმის გამო, რომ შვეიცარიის ეროვნულ საბჭოს აღიარებული ჰქონდა სომხების განოციდი და იმის გამოც, რომ მომჩივანმა მოგვიანებით აღიარა, რომ გამოსვლისას მან იცოდა, რომ გენოციდის საჯარო უარყოფა შვეიცარიაში დასჯადი იყო. მომჩივანი, შესაბამისად ინფორმირებული იყო, რომ „სომხების გენოციდის „საერთაშორისო ტყუილად“ კვალიფიცირების გამო იგი შესაძლოა აღმოჩენილიყო შვეიცარიის ტერიტორიაზე სისხლისსამართლებრივი სასჯელის წინაშე (იხ. პარაგრაფი 71 პალატის გადაწყვეტილება). შესაბამისად, გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა მიჩნეული იყო „კანონით განსაზღვრულად“.(b)     არგუმენტები დიდი პალატის წინაშეi.     მხარეებიმომჩივანს ამ მხრივ კონვენციის მე-10 მუხლით არგუმენტები არ წარმოუდგენია; ნაცვლად, იგი დაეყრდნო მე-7 მუხლს (იხ. პარაგრაფი 286 ქვემოთ).შვეიცარიის მთავრობამ მოიხმო ის მოვლენები, რომლებმაც გამოიწვიეს 261 bis § 4 მუხლის მიღება. მათ მიხედვით, მოცემული მოვლენებიდან იკვეთებოდა, რომ როდესაც შვეიცარიის კანონმდებელი ადგენდა ამ დებულებას, მას ნათლად ჰქონდა განსაზღვრული მისი მასშტაბი. წინა შემთხვევა, როდესაც მოხდა მისი გამოყენება ეხებოდა 1915 წლისა და შემდგომი წლების მოვლენებს - რომლის შედეგადაც ბერნ-ლოპენის საოლქო სასამართლომ 2001 წლის 14 სექტემბერს გამოიტანა გადაწყვეტილება - და ღია დატოვა საკითხი თუ რამდენად უნდა მომხდარიყო სომეხთა მასიური მკვლელობებისა და სისასტიკის გენოციდად კვალიფიცირება. შვეიცარიის მთავრობამ აქვე აღნიშნა, რომ 261 bis § 4 მუხლი დასჯადად აცხადებდა როგორც გენოციდის, ისე ადამინურობის წინააღმდეგ მიმართული დანაშაულის უგულვებელყოფას, დასძინა რა, რომ შესაძლოა არსებულიყო მცირე დავა მასზედ თუ რამდენად წარმოადგენდა სომხების მისამართით ჩადენილი სისასტიკენი მსგავს დანაშაულებს. ამის საფუძველზე მათ დაასკვნეს, რომ მუხლი ჩამოყალიბებული გახლდათ საკმარისი სიზუსტით.ii.     მესამე მხარეებითურქეთის მთავრობამ აღნიშნა, რომ შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლი არ იყო საკმარისად განჭვრეტადი, როგორც ეს მოეთხოვება სისხლის სამართლის წესებს და რომ შესაძლოა იწვევდეს მკაცრ სასჯელს და რომ მომჩივანი ვერ განჭვრეტდა, რომ შესაძლოა ამ მუხლით ყოფილიყო მსჯავრდებული მისი გამოსვლების გამო.თურქეთის მთავრობამ ასევე მიუთითა, რომ მართალია აღიარებს, რომ „გენოციდი“ გახლავთ ჯეროვნად განმარტებული სამართლებრივი კონცეფცია, შვეიცარიის სასამართლოებს უნდა დაედგინათ წარმოადგენდა თუ არა 1915 და შემდგომი წლების მოვლენები გენოციდს, რასაც დააფუძნებდა შვეიცარიის საზოგადოებაში თემაზე არსებულ ფართო კონსესუსს.სასამართლოებისათვის განსაკუთრებული საკითხი გახლავთ არა იმის განსაზღვრა არსებული მოვლენები მართლაც უტოლდებოდნენ თუ არა გენოციდს, არამედ ის, სჯეროდა თუ არა ამის შვეიცარიის საზოგადოებას. ეს შესაძლოა აიხსნას პრაქტიკული შეუძლებლობით, როგორც აღინიშნა დოქტრინაში, ეროვნული სასამართლოების მხრიდან გადაწყვიტონ მსგავს საქმეებში ისტორიული მოვლენები აკმაყოფილებს თუ არა გენოციდად კვალიფიკაციის მოთხოვნებს საერთაშორისო და ეროვნული სამართლის მნიშვნელობით. თუმცა, მოცემული საკითხის განსაზღვრა საზოგადოებრივ კონსესუსზე მითითებით, რომელიც შესაძლოა სწრაფადაც შეიცვალოს, იმაში მდგომარეობს, რომ საკითხზე არ არსებობს სამართლებრივი კრიტერიუმები სახელმძღვანელო პრინციპების განსაზღვრისას. ის ფაქტი, რომ შვეიცარიის მთავრობამ და სხვა მრავალმა მთავრობამ 1915 და შემდეგი წლების მოვლენები არ დააკვალიფიცირა „გენოციდად“ და რომ მრავალი ისტორიკოსი მიიჩნევს, რომ ხსენებული მოვლენები არ უტოლდებოდა გენოციდს, უბიძგებს მომჩივანს ეფიქრა, რომ საკითხი შვეიცარიაში ჯერ კიდევ არ იყო გადაწყვეტილი. მომჩივანი გახლდათ რა სამართლის დოქტორი, იგი „გენოციდს“ განიხილავს მკაცრად სამართლებრივ ცნებად და ვერ განჭვრეტდა, რომ მისი განსაზღვრა მოხდებოდა საზოგადოებრივი კონსესუსის მიხედვით. განსხვავება მკაცრად სამართლებრივ ცნებასა და სიტყვა „გენოციდის“ უბრალო გამოყენებას შორის სამართლებრივ წრეებს მიღმა აღინიშნა დოქტრინაში, როდესაც მოხდა კამბოჯის, ბოსნიისა და დარფურის სასტიკი მკვლელობების განხილვა. საზოგადოების კონსესუსზე დაფუძნება ამ მხრივ შესაძლებლობას მისცემს პოლიტიკურად აქტიურ ინტერესთა ჯგუფებს გააფართოვონ შვეციარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის მასშტაბი რიგი მოვლენების გენოციდად პარლამენტის მიერ აღიარების ლობირებით ტერმინის სამართლებრივი მნიშვნელობისდა მიუხედავად. შვეიცარიის სასამრთლოების მიდგომა, შესაბამისად გულისხმობს, რომ მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა განსაზღვრული იყო „საზოგადოების აზრით“ და არა „კანონით“.

 (c)   სასამართლოს შეფასებასადავო არ ყოფილა ის ფაქტი, რომ მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევას ჰქონდა საფუძველი შვეიცარიის კანონმდებლობის მიხედვით - სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლი... - და რომ შესაბამისი კანონი ხელმისაწვდომი გახლდათ. მხარეებისა და მესამე მხარეების მიერ წარმოდგენილი არგუმენტები ძირითადად ეხებოდა იმას, თუ რამდენად საკმარისად განჭვრეტადი გახლდათ მოცემული კანონი კონვენვიის 10 § 2 მუხლის მიზნებისათვის.

 i.     ზოგადი პრინციპებიპირველი საქმე, სადაც განიმარტა კონვენციის 10 § 2 მუხლში მოხმობილი ფრაზა „კანონით განსაზღვრული“ გახლავთ გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ გაზეთ „სანდეი თაიმზის“ საჩივარი The Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1) (26 April 1979, §§ 48-49, Series A no. 30), სადაც ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ დაადგინა, რომ სხვა მრავალ მოთხოვნასთან ერთად, მოცემული ფრაზა გულისხმობს განჭვრეტადობის ვალდებულებას. ნორმა ვერ მიიჩნევა „კანონად“ თუკი იგი არ არის ჩამოყალიბებული საკმარისი სიზუსტით რათა მისცეს შესაბამის პირს საშუალება დაარეგულიროს მისი ქმედება: მას უნდა შეეძლოს - საჭიროების შემთხვევაში სათანადო დახმარებით - განჭვრიტოს, გარემოებების მიხედვით გონივრულობის ფარგლებში, შედეგები, რომელიც შესაძლოა მოჰყვეს მის ქმედებას. თუმცა, სასამრთლომ განაგრძო და აღნიშნა, რომ შედეგები არ უნდა იყოს სრული სიზუსტით განჭვრეტადი, რადგან გამოცდილება ადასტურებს, რომ ეს შეუძლებელია. 10 § 2 მუხლის შემდგომ პრაქტიკაში სასამართლო, ფორმულირების მცირე ვარიაციებით, სრულად ეფუძნებოდა მოცემულ პოზიციას (იხ. სხვა მრავალს შორის Rekvényi, cited above, § 34; Öztürk v. Turkey [GC], no. 22479/93, § 54, ECHR 1999-VI; დაLindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France [GC], nos. 21279/02 and 36448/02, § 41, ECHR 2007-IV).იმ შემთხვევებშიც კი, სადაც მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევას ჰქონდა სისხლისსამართლებრივი „სასჯელის“ ფორმა, სასამართლომ აღიარა კანონის სრული სიზუსტით ფორმულირების შეუძლებლობა, განსაკუთრებით იმ სფეროებში, სადაც სიტუაცია იცვლება საზოგადოების უმრავლესობის მოსაზრების მიხედვით და აღიარა სიხისტის თავიდან აცილებისა და ცვლადი გარემოებების მიყოლის საჭროება, რაც ეფუძნება იმ ფაქტს, რომ მრავალი კანონი ფორმულირებულია გარკვეულად ბუნდოვნად და რომ მათი განმარტება და გამოყენება პრაქტიკაში ხდება (იხ. სხვა მრავალს შორის Müller and Others v. Switzerland, 24 May 1988, § 29, Series A no. 133; Tammer v. Estonia, no. 41205/98, § 37, ECHR 2001-I; დაChauvy and Others v. France, no. 64915/01, § 43, ECHR 2004-VI).რა თქმა უნდა, 10 § 2 მუხლი „კანონის“ ხსენებისას ამ ცნებას იყენებს ისევე როგორც ეს მოხმობილია მთელს კონვენციაში, მაგალითად - განსაკუთრებით ამ საქმის გარემოებებისათვის მნიშვნელოვანი - მე-7 მუხლში (იხ.Grigoriades v. Greece, 25 ნოემბერი 1997, § 50, Reports 1997-VII; Başkaya and Okçuoğlu v. Turkey [GC], nos. 23536/94 და 24408/94, § 49, ECHR 1999-IV; და Erdoğdu and İnce v. Turkey [GC], nos. 25067/94 და 25068/94, § 59, ECHR 1999-IV). მე-7 მუხლის კონტექსტში, სასამრთლო მუდმივად აღნიშნავს, რომ კანონში დანაშაულების ნათლად განმარტების მოთხოვნა დაკმაყოფილებულია მაშინ, როდესაც პირს შეუძლია შესაბამისი დებულების ჩამოყალიბებიდან იმის ცოდნა - საჭიროების შემთხვევაში სასამართლოს განმარტების დახმარებით - თუ რა მოქმედებისა თუ უმოქმედობის დროს იქნება იგი სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის წინაშე. (იხ, ზოგადად, ბოლოდროინდელი გადაწყვეტილებანი, Kononov v. Latvia [GC], no. 36376/04, § 185, ECHR 2010; Del Río Pradav. Spain [GC], no. 42750/09, § 79, ECHR 2013; და Rohlena v. the Czech Republic [GC], no. 59552/08, § 50, ECHR 2015, და კონვენციის როგორც მე-7 ისე მე-10 მუხლების კონტექსტში საქმე Radio France and Others v. France, no. 53984/00, § 20, ECHR 2004-II). მე-7 მუხლი არ კრძალავს სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის წესების თანდათან, საქმიდან საქმემდე განმარტებას სასამართლო ინტერპრეტაციის დახმარებით თუკი შედეგად მიღებული განვითარება შეესაბამება დანაშაულის არსს და შესაძლებელია მისი გონივრულად განჭვრეტა (იხ.§ 185; Del Río Prada, § 93; დაRohlena, § 50, ორივე ციტირებული ზემოთ).სასამართლომ ასევე დაადგინა, მოიხმო რა კონვენციის მე-9, მე-10 და მე-11 მუხლები, რომ მხოლოდ ის ფაქტი, რომ სამართლებრივი დებულება ერთზე მეტი მოსაზრების გამოტანის საშუალებას იძლევა, არ გულისხმობს, რომ იგი არ აკმაყოფილებს განჭვრეტადობის მოთხოვნას (იხ.Leyla Şahin v. Turkey [GC], no. 44774/98, § 91, ECHR 2005-XI, მე-9 მუხლთან დაკავშირებით; Vogt, ციტირებული ზემოთ, § 48 in fine, მე-10 მუხლთან მიამრთებაში; დაGorzelik and Others v. Poland [GC], no. 44158/98, § 65, ECHR 2004-I, მე-11 მუხლთან მიმართებაში). მე-7 და მე-10 მუხლის კონტექსტში აღინიშნა, რომ როდესაც კანონმდებლობით იქმნება ახალი დანაშაული, ყოველთვის იარსებებს უზუსტობის ელემენტი მანამდე, სანამ არ მოხდება მოცემული კანონის განმარტება და გამოყენება სისხლის სამართლის სასამართლოების მიერ (იხ.Jobe v. the United Kingdom (dec.), no. 48278/09, 14 ივნისი 2011).წინამდებარე საქმეში მოცემული საკითხების განხილვისას, სასამართლო ითვალისწინებს, რომ დამკვიდრებული პრაქტიკის მიხედვით, სამართალწარმოება, რომელიც გამომდინარეობს კონვენციის 34-ე მულით წარმოდგენილი ინდივიდულური საჩივრის საფუძველზე მიზნად არ ისახავს ეროვნული კანონმდებლობის ნაწილის განხილვას, არამედ უნდა განსაზღვროს თუ რამდენად წარმოადგენდა მისი გამოყენების ფორმა კონვენციის დარღვევას (იხ. სხვა მრავალს შორის Golder v. the United Kingdom, 21 თებერვალი 1975, § 39 in fine, Series A no. 18; Minelli v. Switzerland, 25 მარტი 1983, § 35, Series A no. 62; დაVon Hannover v. Germany (no. 2) [GC], nos. 40660/08 და 60641/08, § 116, ECHR 2012).ii.                    მოცემული პრინციპების გამოყენება წინამდებარე საქმეშიზემორე პრინციპებიდან გამომდინარეობს, რომ მოცემულ საქმეში მთავარი საკითხი გახლავთ არა ის თუ რამდენად არის შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლი საკმარისად განჭვრეტადი გამოყენებისას, განსაკუთრებით კი მის მიერ ტერმინ „გენოციდის“ გამოყენება, არამედ თუ რამდენად იცოდა ან უნდა სცოდნოდა მომჩივანს გამოსვლების დროს - საჭიროების შემთხვევაში შესაბამისი სამართებრივი დახმარების გამოყენებით - რომ მოცემული მოსაზრებების გამოთქმა, ხსენებული სამართლებრივი დებულების საფუძველზე, მას სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის წინაშე დააყენებდა.ლოზანას საოლქო პოლიციის სასამართლომ და ფედერალურმა სასამართლოებმა დაასკვნეს, დაეფუძნენ რა მოჩივნის ბრალმდებელ ორგანოებთან გასაუბრებას, რომ მან იცოდა, რომ შვეიცარიის ეროვნულმა საბჭომ 1915 და შემდგომი წლების მოვლენები გენოციდად აღიარა და რომ იგი მოქმედებდა სურვილით „გამოეწსორებინა შეცდომა“ (იხ. პარაგრაფები 22 და 26 ზემოთ). ამის გათვალისწინებით, შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის ფორმულირება - განსაკუთრებით მისი ფორმულირების ისტორიის გათვალისწინებით (იხ.... mutatis mutandis, Olsson v. Sweden (no. 1), 24 მარტი 1988, § 62, Series A no. 130) - სასამართლო მიიჩნევს, რომ მოჩივანს, მიუხედავად მის მიერ საპირისპიროს მტკიცებისა, შეეძლო გონივრულად განეჭვრიტა რომ მოცეულ მოვლენებთან მიმართებაში მის მოსაზრებებს შესაძლოა გამოეწვია სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა მოცემული მუხლის საფუძველზე. ის ფაქტი, რომ მსგავსი განაცხადების საფუძველზე არსებული სამართლებრივი დევნა დასრულდა გამართლებით არ ცვლის იმ ფაქტს - განსაკუთრებით კი ბერნ-ლოპენის საოლქო სასამართლოს გადაწყვეტილება გათავისუფლების შესახებ იმის გამო, რომ სასამართლომ მიიჩნია, რომ ბრალდებული არ მოქმედებდა რასისტული მოტივებით - რომ მოცემული საკითხი შესაძლოა განსხვავდებოდეს საქმის მიხედვით და დამოკიდებული იყოს პირზე და მის მიერ გამოთქმული მოსაზრებების ზუსტ შინაარსზე - მაშინ, როდესაც ამასთანავე 1915 და შემდგომ წლების მოვლენების შეფასება, უნდა მიჩნეულ იქნას თუ არა „გენოციდად“ 261 bis § 4 მუხლის მიხედვით მაინც ღიად რჩება ... მომჩივანს შეეძლო მიეღო ამის შესახებ ინფორამცია შესაბამისი იურიდიული დახმარების გამოყენებით. მართალია, რომ საკითხზე უფრო ნათელი პრაქტიკის არარსებობის პირობებში, ცხადი არ არის შვეიცარიის სასამართლოები შემდეგ საქმეებში დაადგენენ თუ არა, რომ განხილული მოვლენები უტოლდებოდნენ „გენოციდს“ 261 bis § 4 მუხლის მიხედვით. თუმცა, მოცემულ სასამართლოებს ვერ დავადანაშაულებთ ამგვარი ვითარების არსებობის გამო, რადგან იგი, როგორც ჩანს, გამომდინარეობს იმ ფაქტიდან, რომ მათ ხშირად არ დასჭირვებიათ მომჩივნის მიერ ჩადენილი ქმედებების მსგავსი სხვა შემთხვევების განხილვა (იხ.mutatis mutandis, Soros v. France, no. 50425/06, § 58, 6 ოქტომბერი 2011). მომჩივნის საქმეში მათი მიდგომა გონივრულად მოსალოდნელი იყო, განსაკუთრებით კი იმის გათვალისწინებით, რომ შვეიცარიის ეროვნულმა საბჭომ აღიარა 1915 და შემდგომი წლების მოვლენები გენოციდად ... მოცემული მიდგომა არ უტოლდება უცაბედ და განუჭვრეტად ცვლილებას სასამართლო პრაქტიკაში (იხ.see mutatis mutandis, Jorgic v. Germany, no. 74613/01, §§ 109-13, ECHR 2007-III, და განსხვავებული მიდგომაPessino v. France, no. 40403/02, §§ 34-36, 10 ოქტომბერი 2006) და არ უნდა იქნას მიჩნეული სისხლის სამართლის კანონის მასშტაბის ანალოგიით განვრცობად (განსხვავება იხილეთ საქმეში Karademirci and Others v. Turkey, nos. 37096/97 and 37101/97, § 42, ECHR 2005-I).საკითხი, თუ რამდენად იყო შვეიცარიის სასამართლოების მიდგომა საკითხისადმი თუ რა წარმოადგენს „გენოციდს“ შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის მიხედვით მისაღებია კონვენციის მიზნებისათვის, რადგან წარმოადგენს მომჩვნის მსჯავრდების გამამართლებელ შესაბამის და საკმარის საფუძვლებს, რომელიც განხილული იქნება ქვემოთ აუცილებლობის ქვეთავში (იხ.mutatis mutandis, Lindon, Otchakovsky-Laurens and July, ციტირებული ზემოთ, § 42 in fine).მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა იყო საკმარისად განჭვრეტადი და, შესაბამისად „კანონით განსაზღვრული“ კონვენციის 10 § 2 მუხლის მნიშვნელობით.2.       კანონიერი მიზანი(a)                  პალატის გადაწყვეტილებაპალატა დაეთანხმა, რომ მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლებაში ჩარევა მიზნად ისახვდა „სხვათა უფლებების“ დაცვას, კერძდ კი ოტომანთა იმპერიის მიერ სომეხი ხალხის წინააღმდეგ 1915 და შემდგომ წლებში ჩადენილი სისასტიკის მსხვერპლთა ნათესავების ღირსებას. სასამართლომ ამასთანავე მიიჩნია, რომ შვეიცარიის მთავრობის მტკიცება მასზედ, რომ მომჩივნის კომენტარები ამასთანავე სერიოზულ საფრთხეს უქმნიდა საჯარო წესრიგს არ იყო საკმარისად არგუმენტირებული.(b)                  არგუმენტები დიდი პალატის წინაშეi. მხარეებიმომჩივანს თავის არგუმენტებში ამ საკითხზე კონკრეტულად არ უსაუბრია.შვეიცარის მთავრობამ აღნიშნა, რომ მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა მიზნად ისახავდა სხვათა უფლებების დაცვას: 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების მსხვერპლებსა და მათ შთამომავლობას. მომჩივნის მოსაზრებანი წარმოადგენდა საფრთხეს სომეხი სათვისტომოსათის. ჩარევა ასევე მიზნად ისახავდა საჯარო წესრიგის დაცვას 2004 წლის 24 ივლისს მომჩივანმა ლოზანაში ჩატარებულ მიტინგზე, რომელიც ეძღვნებოდა ლოზანას ხელშეკრულებას და რომელსაც ესწრებოდა დაახლოებით 2,000 ადამიანი შვეიცარიიდან და სხვა ქვეყნებიდან და რომლებიც წარმოდაგენდნენ ცალკეულ საფრთხეს იმის გამო, რომ ემთხვეოდა სხვა მიტინგის ჩატარებას. შვეიცარიის მთავრობამ ასევე აღნიშნა, რომ შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის მუხლი 261 bis შედიოდა თავში, სახელწოდებით „დანაშაულები საჯარო წესრიგის წინააღმედგ“ და რომ შვეიცარიის ფედერალური სასამართლოს პრაქტიკის მიხედვით, მოცემული მუხლის მიზანი იყო არა მარტო გარკვეული ეთნიკური თუ რელიგიური ჯგუფის წევრების დაცვა, არამედ საჯარო წესრიგის შენარჩუნებაც. შვეიცარიისათვის იგივე ვალდებულები გამომდინარეობდა CERD 4(ბ) მუხლიდან და ICCPR 20 § 2 მუხლიდან, როგორც ეს განმარტა გაეროს ადამიანის უფლებათა კომიტეტმა კიდეც.ii. მესამე მხარეებითურქეთის მთავრობამ აღნიშნა, რომ კავშირი არ მყარდებოდა მომჩივნის მსჯავრდებასა და საზოგადოებრივი უსაფრთხოების შენარჩუნებასთან და რომ არ მომხდარა მითითება საზოგადოებრივი უსაფრთხოებისადმი ხიფათთან დაკავშირებით. მათ ყურადღება მიაპყრეს კონვენციის 10 § 2 მუხლში მითითებულ ფრაზებს „ უწესრიგობის აღკვეთა“ და ICCPR 19 § 3 (ბ) მუხლში აღნიშნულ ტერმინზე „საჯარო წესრიგის... დაცვა“ და აღნიშნეს, რომ არ არსებობდა არანაირი მითითება, რომ მომჩივნის გამოსვლა გამოიწვევდა უწესრიგობას ან რომ უკვე გამოწვეული ჰქონოდა უწესრიგობა. მსგავსი განცხადებები მრავლად გაკეთებულა ამ ინციდენტამდეც და მის შემდეგაც და მას შედეგად არასდროს მოჰყოლია არეულობა.(c)                  სასამართლოს შეფასებაშვეიცარიის მთავრობა აცხადებდა, რომ ჩარევა მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ისახავდა ორი კანონიერი მიზნის მიღწევას კონვენციის 10 § 2 მუხლის თანახმად: „უწესრიგობის აღკვეთა“ და „სხვათა უფლებების... დაცვას“. სასამართლო რიგ-რიგობით განიხილავს ორივე არგუმენტს.

 i. „უწესრიგობის აღკვეთა“კონვენციისა და მისი ოქმების სხვადასხვა მუხლებში გაწერილ უფლებებში ჩარევის გამამართლებელი სხვადასხვა კანონიერი მიზნების ჩამოთვლისას, კონვენციისა და ოქმების ინგლისური ვერსია იყენებს სხვადასხვა ფორმულირებებს. კონვენციის 10 § 2 მუხლი, ისევე როგორც 8 § 2 და 11 § 2 მუხლები შეიცავენ ტერმინს „უწესრიგობის აღკვეთა“ მაშინ როდესაც კონვენციის 6 § 1 და N. 7 ოქმის 1 § 2 მუხლი მიუთითებენ „საჯარო წესრიგის ინტერესებზე“, კონვენციის 9 § 2 მუხლი იყენებს ფორმულირებას „საჯარო წესრიგის დაცვა“ და N. 4 ოქმის 2 § 3 მუხლი კი საუბრობს „საჯარო წესრიგის/ordre public შენარჩუნებაზე“. როგორც აღინიშნა ზემორე 134-ე მ პარაგრაფში, ერთიდაიგივე ტერმინების გამოყენებისას კონვენცია და ოქმები ძირითადად მოისაზრებენ ერთიდაიგივე ცნებებს და გამოყენებულ ტერმინებს შორის განსხვავებანი ჩვეულებრივ იგულისხმება, რომ ეხება მნიშვნელობაში ვარიაციებს. ამ კონტექსტში, უკანასკნელ ფორმულირებას უფრო ფართო მნიშვნელობა აქვს, რადგან იყენებს ისეთ ფართო ტერმინს როგორიც გახლავთ საჯარო წესრიგი (ordre public) რომელიც გამოიყენება კონტინენტურ ქვეყნებში (იხ. N. 4 ოქმის განმარტებითი ბარათი, პარაგრაფი 16) - იგი ხშირად გულიხსმობს პოლიტიკური, ეკონომიკური და მორალური პრინციპების ერთობას, რომელიც უცილებელია სოციალური სტრუქტურის შესანარჩუნებლად; რიგ იურისდიქციებში კი ამასთანავე მოიცავს ადამიანურ ღირსებასაც - მაშინ როდესაც პირველი ტერმინი უფრო ვიწრო მნიშვნელობის მატარებელია და მოიცავს ისეთ შემთხვევებს როგორიც გახლავთ ჯანყი და საჯარო არეულობა.მეორეს მხრივ, კონვენციის 10 §2 მუხლის, ისევე როგორც 8 § 2 და 11 § 2 მუხლების ფრანგული ვერსია ხმარობს ტერმინს “la défense de l’ordre”, რომელიც შესაძლოა აღქმულ იქნას უფრო ფართო მნიშვნელობის მქონედ ვიდრე ინგლისურ ვერსიაში მოცემული „უწესრიგობის აღკვეთა“. მიუხედავად ამისა, აქაც არსებობს განსხვავებანი ფორმულირებებს შორის, კონვენციის 6 § 1 მუხლი, ისევე როგორც N. 4 ოქმის 2 § 3 მუხლი და N. 7 ოქმის 1 §2 მუხლი იყენებს ტერმინს “ordre public”.მართლაც, სასამართლომ ახლახანს აღნიშნა განსხვავება კონვენციის 8 § 2 მუხლში მოცემულ ტერმინს „უწესრიგობის აღკვეთა“ (“défense de l’ordre” ფრანგულ ვერსიაში) და ტერმინს „საჯარო წესრიგი“ (“ordre public”) შორის (იხ.S.A.S.v. France [GC], no. 43835/11, § 117, ECHR 2014 (extracts)) შორის.1969 წლის ვენის კონვენცია სახელშეკრულებო სამართლის შესახებ 31 §1 მუხლის მიხედვით „ხელშკრულება უნდა განიმარტოს კეთილსინდისიერად, ჩვეულებრივი მნიშვნელობის შესაბამისად, რომელიც ხელშეკრულების ტერმინებს უნდა მიეცეს მათ კონტექსტში და ასევე გამომდინარე ხელშეკრულების ობიექტიდან და მიზნებიდან“. კონვენციის 33 §3 მუხლი ეხება იმ ხელშეკრულებათა განმარტებას, რომელიც მსგავსად კონვენციისა ორ ან მეტ ენაზე არის აუთენტური, ასეთ შემთხვევაში ივარაუდება, რომ„თითოეულ აუთენტურ ტექსტში ხელშეკრულების ტერმინებს აქვთ ერთნაირი მნიშვნელობა“. კონვენცის 33 §4 მუხლი აღნიშნავს, რომ თუ აუთენტურ ტექსტთა შედარებისას აღმოჩნდება განსხვავება მცნებათა მნიშვნელობაში, გამოიყენება ის მნიშვნელობა, რომელიც „ხელშეკრულების ობიექტის და მიზნის გათვალისწინებით, ყველაზე უფრო კარგად შეესატყვისება ამ ტექსტებს“. მოცემული წესები წარმოადგენს განმარტების ზოგად წესს, რომელიც გაწერილია კონვენციის 31 §1 მუხლშიც (იხ.Golder, ციტირებული ზემოთ, § 30, დაWitold Litwa v. Poland, no. 26629/95, § 58, ECHR 2000-III).სასამართლოს უკვე ჰქონდა საშუალება აღენიშნა, რომ მოცემული წესები - რომელიც ასახავს საერთაშორისო სამართლის ზოგადად მიღებულ პრინციპებს (იხ. Golder, ციტირებული ზემოთ, § 29) უკვე აღიარებულია საერთაშორისო ჩვეულებით სამართლის ნაწილად (იხ.LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment, I.C.J. Reports 2001, p. 466, §§ 99 და 101) - და მოითხოვს, რომ ტექსტების განმარტება მოხდეს იმგვარად, რომ მაქსიმალურად მოხდეს კონვენციის ობიექტისა და მიზნის რეალიზება (იხ.Wemhoff v. Germany, 27 ივნისი 1968, p. 23, § 8, Series A no. 7; The Sunday Times, ციტირებული ზემოთ, § 48; Brogan and Others v. the United Kingdom, 29 ნოემბერი 1988, § 59, Series A no. 145-B; დაStoll, ციტირებული ზემოთ, §§ 59-60).იმის გათვალისწინებით თუ რა კონტექსტში მოხდა ტერმინების გამოყენება ხელშეკრულებაში, კერძოდ კი ინდივიდუალური ადამიანის უფლებების ეფექტურად დასაცავად (იხ.Saadi v. the United Kingdom [GC], no. 13229/03, § 62, ECHR 2008), რომ ისეთი დებულებანი როგორიც გახლავთ 10§ 2 მუხლი, რომელიც უშვებს კონვენციურ უფლებებში ჩარევას, უნდა განიმარტოს ვიწროდ (იხ. სხვა მრავალს შორის Vogt, § 52; Rekvényi, § 42; და განსაკუთრებითStoll, § 61, ციტირებული ზემოთ) და რომ ზოგადი წესიდან გამონაკლისი არ უნდა განიმარტოს ფართოდ (იხ.Witold Litwa, ციტირებული ზემოთ, § 59), სასამართლო მიიჩნევს, რომ ინგლისურ ტექსტში მოცემულ ტერმინებს უნდა მიენიჭოს უფრო ვიწრო მნიშვნელობა, ფრაზები „უწესრიგობის აღკვეთა“ და “la défense de l’ordre” კონვენციის 10 §2 მუხლის ინგლისურ და ფრანგულ ვერსიებში ორივე უნდა მიჩნეულ იქნას ნაკლებად ფართო მნიშვნელობის მქონედ.შვეიცარიის არგუმენტი აღნიშნავდა, რომ შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსში 261 bis მუხლს სისტემურად დალაგებული ადგილი ეკავა და რომ შვეიცარიის კანონმდებლობით იმ სამართლებრივი ინტერესების დაცვა, რომელსაც იგი ისახავდა ფართო მნიშვნელობას გულისხმობდა და შესაბამისად, ნაკლებად მნიშვნელოვანია მოცემულ კონტექსტში. აქ მნიშვნელოვანია იმის ჩვენება, რომ მომჩივნის გამოსვლებს შეეძლო გამოეწვია ან რეალურად გამოიწვია უწესრიგობა - მაგალითად საჯარო არეულობის ფორმით- და რომ მისი დასჯისას შვეიცარიის ხელისუფლება სწორედ ამ ფაქტს ითვალისწინებდა.თუმცა, ერთადერთი არგუმენტი რომელიც შვეიცარიის მთავრობამ წარმოადგინა იმის დასამტკიცებლად, რომ სწორედ უწესრიგობას ჰქონდა ადგილი გახლდათ მითითება ორ საპირისპირო მიტინგზე, რომელიც ლოზანაში ჩატარდა 2004 წლის 24 ივლისს - დაახლოებით ერთი წლით ადრე იმ მოვლენებამდე, რომლის გამოც მოხდა მომჩივნის მსჯავრდება - და რომ მათში მომჩივანი სიტყვით გამოვიდა. შვეიცარიის მთავრობამ არ წარმოადგინა არანაირი დეტალი ამასთან დაკავშირებით, ასევე, არ არსებობს მტკიცებულება, რომ მოცემულ მიტინგებზე ადგილი ჰქონოდა დაპირისპირებას (განსხვავება, იხ. mutatis mutandis, Plattform “Ärzte für das Leben” v. Austria, 21 June 1988, §§ 12-13, 19 and 37-38, Series A no. 139, and Chorherr v. Austria, 25 August 1993, §§ 7-8 and 28, Series A no. 266-B). რაც მთავარია, არცერთი ეს საკითხი არ უხსენებია შვეიცარიის სასამართლოებს მათ მიერ მომჩივნის წინააღმდეგ სისხლის სამართლის საქმეში გამოტანილ გადაწყვეტილებაში, რომელიც დაიწყო შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციის საჩივრის საფუძველზე და არა ხელისუფლების ინიციატივით (იხ. პარაგრაფი 17 ზემოთ). დაბოლოს, არ არსებობს მტკიცებულება, რომ იმ საჯარო მოვლენების დროს, რომლის ფარგლებშიც გამოვიდა მოჩივანი და წარმოთქვა სიტყვა, შვეიცარიის ხელისუფლების ორგანოებმა მიიჩნიეს, რომ გამოსვლა გამოიწვევდა საჯარო უწესრიგობას და სწორედ ამის მიზეზით დაარეგულირეს იგი. ასევე, მტკიცებულება არც იმაზე მიუთითებს, რომ მიუხედავად შვეიცარიაში არსებული სომხური და თურქული სათვისტომოებისა, განხილული გამოსვლები ქმნიან სერიოზული დაძაბულობის საფრთხეს ან იწვევენ შეჯახებებს (განსხვავება იხ. Castells v. Spain, 23 April 1992, § 39, Series A no. 236).შესაბამისად, სასამართლო არ მიიჩნევს, რომ მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა მიზნად ისახავდა „უწესრიგობის აღკვეთას“.

 ii.               „სხვათა უფლებების დაცვა“

 ამ კანონიერ მიზანთნ დაკავშირებით მნიშვნელოვანია მოხდეს განსხვავება ერთის მხრივ 1915 და შემდგომ წლებში გარდაცვლილ და გადარჩენილ მსხვერპლთა ღირსებასა და, მეორეს მხრივ კი ამჟამინდელი სომხების, მათი შთამომავლების ღირსებაზე, მათ შორის იდენტობის ჩათვლით.როგორც აღინიშნა შვეიცარიის ფედერალური სასამართლოს მიერ გადაწყვეტილების 5.2 პუნქტში, 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების მსხვერპლთა მრავალი შთამომავალი - განსაკუთრებით სომხური დიასპორა - საკუთარ იდენტობას აგებს იმ აზრის გარშემო, რომ მათი სათვისტომო წარმოადგენს გენოციდის მსხვერპლს (იხ. პარაგრაფი 26 ზემოთ). ამის გათვალისწინებით, სასამართლო იზიარებს, რომ მომჩივნის გამოსვლაში ჩარევა, სადაც იგი აღიარებდა, რომ სომხებმა გადაიტანეს გენოციდი, მიზნად ისახავდა მათი იდენტობის და შესაბამისად დღევანდელი სომხების ღირსების დაცვას. ამასთანავე, რთულია ითქვას, რომ მოვლენათა სამართლებრივ კვალიფიკაციაში ეჭვის შეტანის გამო, მომჩივანმა მსხვერპლებს ჩრდილი მიაყენა, ჩამოართვა მათ ღირსება ან დააკნინა მათი ადამიანობა. არც ის იკვეთება, რომ ბრალდებები მასზედ, რომ იდეა სომხების გენოციდისა იყო „საერთაშორისო ტყუილი“ მან მიმართა ამ პირთა თუ მათ შთამომავალთა მისამართით; განხილული გამოსვლების ანალიზი ცხადყოფს, რომ მომჩივანი ბრალს დებს „იმპერიალისტებს“ „ინგლისს, საფრანგეთსა და ცარისტულ რუსეთს“ და „ამერიკის შეერთებულ შტატებსა და ევროკავშირს“ (იხ. პარაგრაფი 13 ზემოთ). მეორეს მხრივ რთულია დავივიწყოთ, რომ კიონიცში გაკეთებულ ჩვენებებში მომჩივანმა აღნიშნა, რომ მოვლენებში ჩართული სომხები იყვნენ „იმპერიალისტური ხელისუფლების“ „ინსტრუმენტები“ და ბრალი დასდო მათ „თურქთა და მუსლიმთა მასობრივ მკვლელობაში“ (იხ. პარაგრაფი 16 ზემოთ). ამ ვითარებაში, სასამართლო ეთანხმება, რომ ჩარევა მიზნდ ისახავდა ამ პირთა ღირსების და შესაბამისად მათი შთამომავლების ღირსების დაცვას.შესაბამისად, მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა მიზნად ისახავდა „სხვათა უფლებების დაცვას“. გასარკვევია თუ რამდენად იყო ამ მიზნით დაკისრებული სისხლისსამართლებრივი „სასჯელი“ „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“.3.       ჩარევის აუცილებლობა დემოკრატიულ საზოგადოებაში(a)        პალატის გადაწყვეტილებაპალატამ განიხილ რა მომჩივნის არგუმენტები წარმოდგენილ კონტექსტში და გაითვალისწინა მომჩივნის პოზიცია და მიიჩნია, რომ არსებობდა „ისტორიული, სამართლებრივი და პოლიტიკური ბუნება“ რომელიც ეხებოდა საჯარო ინტერესის განხილვის კონტექსტს და ამის საფუძველზე დაასკვნა, რომ შვეიცარიის ხელისუფლების შეფასების ზღვარი მათთან მიმართებაში შემცირებული იყო. პალატამ პრობლემურად მიიჩნია ის ფაქტი, რომ შვეიცარიის სასამართლოები დაეფუძნენ „ზოგადი კონსესუსის“ ცნებას მაშინ, როდესაც განიხილავდნენ 1915 და მომდევნო წლების მოვლენების სამართლებრივ დახასიათებას, რითაც გამართლებულად მიიჩნიეს მომჩივნის მსჯავრდება. პალატამ ასევე აღნიშნა, რომ არ არსებობდა მითითება, რომ მომჩივნის გამოსვლა გააძლიერებდა ზიზღს ან ძალადობას და განასხვავა მომჩივნის გამოსვლა ჰოლოკოსტის უარყოფისაგან იმის გამო, რომ იგი არ იყო იგივე ბრალდების მატარებელი და ნაკლებად სავარაუდო იყო გამოეწვია მსგავსი შედეგები. პალატამ ასევე გაითივალისწინა ბოლოდროინდელი შედარებითი სამართლის განვითარება და გაეროს ადამიანის უფლებათა კომიტეტის პოზიცია. ამის საფუძველზე მან გამოხატა ეჭვები, რომ მომჩივნის მსჯავრდება მოითხოვა მწველ სოციალურ საჭიროებას. ასევე გაითვალისწინა მომჩივნის მიმართ დაკისრებული სასჯელის სიმძიმე და დაასკვნა, რომ მისი სისხლისსამართებრივი მსჯავრდება და სასჯელი არ იყო „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“ 1915 და მომდევნო წლების მსხვერპლთა შთამომავლობის ღირსების დასაცავად.

 (b)        არგუმენტები დიდი პალატის წინაშეi.      მხარეები

1) მომჩივანიმომჩივანმა აღნიშნა, რომ მისი სიტყვით გამოსვლა იმსახურებდა კონვენციის მე-10 მუხლით დაცვას იმის გამო, რომ მან გამოიწვია დებატები არა მხოლოდ 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების შესახებ, არამედ ისტორიულ მოვლენათა შესახებ კონტრავერსიული მოსაზრებების კრიმინალიზაციის მართებულობის შესახებაც; ორივე საკითხი საჯარო ინტერესის საგანს წარმაოდგენდა. სისხლისსამართლებრივი სასჯელის დაკისრება მოცემული გამოსვლების საფუძველზე მიზნად ისახავდა განხილვას და იცავდა საზოგადოებას ისტორიულ მოვლენათ განსხვავებული ინტერპრეტაციებისაგან და რეალურად ქმნიდა ოტომანთა იმპერიაში სომხების დევნის ოფიციალურ ისტორიოგრაფიას. დემოკრატიული საზოგადოებისათვის მნიშვნელოვანი ღია განხილვისა და გამოძიების თავისუფლების დაგმობა არამართებული იყო. მომჩივანი არ უარყოფდა მოვლენებს, არამედ ეჭვქვეშ აყენებდა მათ გენოციდად კვალიფიცირებას ამ ტერმინის საერთაშორისო სამართლებრივი მნიშვნელობით, განსაკუთრებით კი იმის გათვალისწინებით, რომ დასადასტურებელი გახლდათ ოტომანთა მთავრობის კონკრეტული მიზანი სომხების, როგორც ჯგუფის, განადგურების შესახებ. მომჩივნის პოზიციას ამყარებდა გენოციდის კონვენციის უკუძალით გამოყენების აკრძალვა და ის ფაქტი, რომ განხილული მოვლენები გენოციდად არ იყო აღიარებული კომპეტენტური სასამართლოს მიერ. ეს განასხვავებდა მის ჩვენებებსა და ჰოლოკოსტის უარმყოფ ჩვენებებს, რომელიც ეხება კონკრეტულ ფაქტებს და არა მართ კატეგორიებს. ასევე, ჰოლოკოსტი ნათლად არის დადგენილი საერთაშორისო სასამართლოს მიერ ნათელი სამართლებრივი წესების საფუძველზე, რის შედეგადაც თავდაპირველი ფაქტები ისევე როგორც მისი სამართლებრივი დახასიათება ახლა უკვე განუყოფადია. ამ სასამართლომ დაუშვა ჰოლოკოსტის უარყოფის კრიმინალიზაცია მასში ჩართული მხარეების ანტისემიტური და ანტიდემოკრატიული მიზნების გამო. თანამედროვე ევროპის სოციალური კლიმატის გათვალისწინებით, ეს უარყოფა წარმოადგენდა უნიკალურ ფენომენს, რომელსაც შეუძლია მოახდინოს მსგავსი დანაშაულის რაციონალიზება და წარმოადგენდეს რასობრივი ზიზღის ნიშანს. განსხვავებით ებრაელებისა, ევროპის ისტორია არ იცნობს სომხების დევნას. ამ მხრივ მომჩივანმა ხაზი გაუსვა რამდენიმე მახასიათებელს, რომელიც განასხვავებდა ჰოლოკოსტს 1915 და შემდგომი წლების მოვლენებიდან და მიუთითა, რომ ერთი გახლდათ მოვლენის გენოციდად აღიარება და მეორე მის შესახებ განსხვავებული მოსაზრებების გამოხატვის აკრძალვა.მომჩივანმა ასევე მიუთითა, რომ 1915 და შემდგომი წლების შესახებ ისტორიული კვლევა ჯერ ისევ მიმდინარეობდა და მეცნიერებს შეთანხმება ჯერ არ ჰქონდათ მიღწეული. შვეიცარიის ხელისუფლების პოზიციას ამ საკითხზე უპირისპირდებოდა მრავალი ცნობილი ისტორიკოსი და პოლიტიკური მოღვაწე. ასევე, 2009 წელს, შვეიცარიის მთავრობის მედიაციის შედეგად, სომხეთის და თურქეთის მთავრობები შეთანხმდნენ შეექმნათ ერთიანი კომისია, რომელიც გამოიკვლევდა ისტორიულ ჩანაწერებს და ჩამოაყალიბებდა რეკომენდაციებს; შეთანხმება ვერ შესრულდა, რადგან შესაბამისმა პარლამენტებმა არ მოხდინეს მისი რატიფიცირება. ასევე უნდა გავითვალისწინოთ, რომ საერთაშორისო სამართლის მიხედვით განმარტებული ტერმინი „გენოციდი“ სრულად არ ემთხვევა რაფაელ ლემკინისას, რომლის მოსაზრებამაც მოცემულ საკითხზე აჩვენა, რომ ტერმინის ფორმულირებისას იგი შთაგონებას იღებდა მრავალი ისტორიული მოვლენისაგან.მომჩივანი ასევე აცხადებდა, რომ მისი გამოსვლა არ წარმოადგენდა ექტრემალურ მოსაზრებას და არ ახდენდა სომხების იდენტობის დაზიანებას. მას ასევე არ გამოუხატავს მოსაზრებანი ზიზღის მოწოდებისა თუ რასობრივი დისრკიმინაციის ხელშეწყობის ფორმით. შესაბამისად, არ არსებობდა არანაირი საჭიროება მომხდარიყო მისი გამოსვლის კრიმინალიზება CERD მე-4 მუხლის საფუძველზე. მისი უარი შეეცვალა მოსაზრება ნეიტრალური კომიტეტის დასკვნის მიუხედავად არ ცვლიდა იმ ფაქტს, რომ იყო რა განსწვალული ადვოკატი, იგი ვერ დაეთანხმებოდა, რომ მსგავს კომიტეტს შეუძლია გენოციდის კონვენციის VI მუხლის დანაწესებზე უპირატეობის ქონა. მისი მოსაზრებანი არ იყო მოტივირებული რასობრივი მოტივებით, არამედ ეფუძნებოდა სამართლებრივ და ისტორიულ მოსაზრებებს. როგორც ადვოკატი, იგი მოითხოვდა სამართლებრივი პრინციპების დაცვას გენოციდის განმარტებისას და არ ემხრობოდა დაინტერესებული ჯგუფების მიერ ტერმინის პოლიტიკურ გამოყენებას. მისი, როგორც სოციალისტი პოლიტიკოსის მრწამსი უბიძგებდა მას ბრალი დაედო მისი აზრით იმპერიალისტი მთავრობებისათვის და არა სომხებისათვის „საერთაშორისო ტყუილის“ გავრცელებაში. შესაბამისად, იგი არ დებდა ბრალს მსხვერპლებს ისტორიის გაყალბებაში, არამედ ხაზს უსვამდა, რომ „სომხების საკითხი“ ოტომანთა იმპერიაში რჩებოდა ჰეგემონიური დისკუსის მნიშვენლოვან ნაწილად. მისი, როგორც ისტორიკოსის საქმიანობა მიუთითებდა მას, რომ მოცემულ საკითხზე ისტორიკოსებს შორის არ არსებობდა კონსესუსი. განსხვავებით შვეიცარიის ხელისუფლების ორგანოების დასკვნისაგან, მის მიერ ტალაატ ფაშას უბრალო ხსენება არ ნიშნავდა, რომ იგი მას მხარს უჭერდა ყოველ მოქმედებასა თუ გამოსვლაში.მომჩივნის მიხედვით, იმდენად, რამდენადაც ისინი შეეხნენ საკითხს, რომლის განხილვაც აკრალულია შვეიცარიის კანონმდებლობით, მისი გამოსვლა ეხებოდა შვეიცარიაში ეროვნულ დავას. სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლი ერთობ კონტრავერსიული იყო, დაექვემდებარა რა კრიტიკას ყოფილი იუსტიციის მინისტრის მხრიდანაც კი. ევროპაში 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების სამართლებრივი დახასიათების შესახებ განხილვა აჩვენებს, რომ იგი გახლდათ საზოგადოებრივი წუხილის საგანი არა მხოლოდ თურქეთში, არამედ საერთაშორისო არენაზეც, მათ შორის შვეიცარიაშიც, განსაკუთრებით მოცემულ საკითხზე თურქული სათვისტომოს წუხილის გამო.მომჩივანმა შემდგომ აღნიშნა, რომ იგი წარმოადგენდა წამყვან აქტივისტს რასიზმის წინააღმდეგ, რომელიც ამ თემაზე სასაუბროდ მიწვეულ იქნა LIRC-სა და ევროპის პარლამენტის მიერ. ასევე, მან ცამეტი წელი გაატარა ციხეში თურქეთში ყველა მოქალაქის, მათ შორის მარგინალიზებული ალავიტების, ქურთებისა და ქრისტიანული უმცირესობების თანაბარი უფლებების დაცვის გამო; ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ ორჯერ დაადგინა მისი უფლებების დარღევა კონვენციის მიხედვით ამ საკითხის გამო. შესაბამისად, სრული აბსურდი იყო მისი რასისტად მოხსენიება.დაბოლოს, მომჩივანმა მიუთითა, რომ საქმეში სადაც ორმა პირმა უარყო სრებრენიცის გენოციდი - რომელიც მრავალგზის უფრო ახალი დანაშაულია და აღიარებული სტატუსის მატარებელია მართლმსაჯულების საერთაშორისო სასამართლოს გადაწყვეტილების მიხეიდვით - შვეიცარიის ხელისუფლებამ გადაწყვიტა მათთვის ბრალი არ წაეყენებინა, მიიჩნია რა, რომ ხსენებული პირები არ მოქმედებდნენ რასისტული მოტივით. აღნიშნული ფაქტი მიუთითებდა, რომ შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლი გამოიყენებოდა არათანაბრად და პოლიტიზირებულად.

2) შვეიცარიის მთავრობაშვეიცარიის მთავრობამ მიუთითა, რომ რადგან შვეიცარიის ფედერალურმა სასამართლომ გადაწვყეტილების მე-7 პუნქტში დაადგინა, რომ 1915 და მომდევნო წლებში სომხების მასიური მკვლელობები და დეპორტაციები წარმოადგენდა ადამიანურობის წინააღმდეგ დანაშაულს, რომელიც ასევე ხვდებოდა შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis §4 მუხლის მოქმედებაში, მოცემულ მოვლენთა სამართლებრივი დახასიათება არ იყო მთავარი მნიშვნელობის მატარებელი. მთავრობა არ დაეთანხმა პალატას მასზედ, რომ მომჩივნის მსჯავრდება მოხდა მხოლოდ მოცემულ მოვლენათა სამართლებრივი კვალიფიკაციის უარყოფის გამო. მთავრობამ ამ კუთხით მიუთითა, რომ მომჩივანი აცხადებდა, რომ სომხები იყვნენ თურქი ხალხის წინააღმდეგ აგრესორები და რომ მათ წინააღმდეგ ჩადენილ სისასტიკესთან მიამრთებაში ტერმინ გენოციდის გამოყენება წარმოადგენდა „საერთაშორისო ტყუილს“ და რომ იგი აცხადებდა რომ იყო ტალაატ ფაშას, ამ მოვლენათა მთავარი პროტაგონისტის, მიმდევარი. შესაბამისად, მისი შეხედულებები არ იფარგლებოდა მოვლენათა სამართლებრივი დახასიათებით. სომხების აგრესორებად დახსიათებისას იგი ცდილობდა გაემართლებინა მათ წინააღმდეგ ჩადენილი მოქმედებანი, რასაც იმგვარად აკეთებდა, რომ ბღალავდა მსხვერპლთა და მათ ნათესავთა ღირსებას. მართლაც, შვეიცარიის ფედერალური სასამართლოს მიხედვით, მოჩივნის მოსაზრებანი წარმოადგენდა სერიოზულ საფრთხეს სომხური დიასპორისათვის, რომელიც საკუთარი თავის იდენტიფიცირებას ახდენდა ისტორიით და რომელზეც გავლენა იქონია 1915 და შემდგომი წლების მოვლენებმა. მოჩივნის მხოლოდ გენოციდის უარყოფის გამო დევნის აქცენტირებით პალატამ ვერ გაითვალისწინა კონტექსტი და მისი მედგარი უარი, რომელიც მომჩივანმა განაცხადა მოვლენების შესახებ მოსაზრების შეუცვლელობის შესახებ.შვეიცარიის მთავარობამ არ გაიზიარა პალატის მიერ მომჩივნის გამოსვლის „ისტორიული, სამართლებრივი და პოლიტიკური ბუნების“ მქონედ დახასიათება, და არ დაეთანხმა გადაწყვეტილებას, სადაც მითითებული იყო ეროვნული ხელისუფლების შეფასების ზღვარის შემცირების შესახებ. მათი აზრით, ისტორიული დავის თავისუფლება მოიცავდა მხოლოდ იმ მოსაზრებებს, რომელიც ეხებოდა ისტორიული სიმართლის ძიებას და რომლის ავტორებსაც სურდათ ღიად და არაემოციურად განეხილათ საკითხი, ნაცვლად დაპირისპირების გამოწვევისა. მომჩივანმა რამდენჯერმე გაიმეორა, რომ იგი არასდროს შეიცვლია მოსაზრებას და არასდროს უცდია ნამდვილ განხილვაში ჩართვა. მისი გამოსვლების სულისკვეთება მიუთითებს, რომ იგი არ მიყვება ისტორიული მეთოდების ელემენტარულ წესებს. ამგვარ პირობებში, ხელისუფლებას უფრო ფართო შეფასების ზღვარი უნდა მიენიჭოს.მომჩივანის გამოსვლაზე არ უნდა გავრცელდეს იმგვარი დაცვა, როგორითაც სარგებლობს პოლიტიკური გამოსვლა, რადგან იგი არ ეხებოდა შვეიცარიის ეროვნულ პოლიტიკასა თუ დებატებს შვეიცარიულ საზოგადოებაში. მას არ უცდია ედავა შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლზე და არც შვეიცარიის პოლიტიკური ცხოვრების რაიმე სხვა ასპექტი განუხილავს, არამედ საუბრობდა მისი წარმოშობის ქვეყანასთან დაკავშირებულ პოლიტიკაზე. მომჩივანი არ უნდა იყოს ეროვნულ პოლიტიკურ დებატებში მოსაზრების გამომხატავი პირის თანაბარ დონეზე , რადგან ასეთ შემთხვევაში სათანადოდ არ მოხდება გამოხატვის თავისუფლების უფლების გათვალისწინება. იგივე ხედვა გამომდინარეობს კონვენციის მე-16 მუხლიდანაც სადაც დადგენილია, რომ მაღალი ხელშემკვრელი მხარეები უფლებამოსილნი არიან უცხოელების პოლიტიკურ საქმიანობას დაუწესონ შეზღუდვები. იმის დადგენით, რომ მომჩივნის გამოსვლა წარმოადგენდა პოლიტიკურ გამოსვლას, პალატამ შვეიცარიას ჩამოართვა საშუალება რეაგირება მოეხდინა იმ პოლიტიკურ დავაზე, სადაც მას არ გააჩნდა გავლენა, მიუხედავად იმისა, რომ შვეიცარიის ხელისუფლების ორგანოებს შესაძლოა ჰქონდეთ ლეგიტიმური ინტერესი იმ პრინციპების გამოყენების უზრუნველყოფაზე, რომელსაც ატარებს გამოხატვის თავისუფლების უფლება, მისი თანმდენი ვალდებულებებითა და პასუხისმგებლობებით.შვეიცარიის ფედერალურმა სასამართლომ დაადგინა, რომ თვითნებური არ გახლდათ კანტონის ხელისუფლების ორგანოების მიერ ზოგადი კონსესუსის დადგენა ოტომანთა იმპერიის მიერ სომეხი ხალხის წინააღმდეგ ჩადენილი დანაშაულებების სამართლებრივი დახასიათების შესახებ. მომჩივნის არგუმენტების უარყოფისას, სასამართლომ აღნიშნა, რომ კონსესუსი არ ნიშნავდა ერთხმად გადაწყვეტილების მიღებას. შვეიცარიის სასამართლოებმა პირდაპირ არ გაიზიარეს ამ თემაზე პოლიტიკური განცხადებანი, არამედ განიხილეს თუ რამდენად ეფუძნებოდა ორგანოების მოსაზრებანი კვალიფიციური ექსპერტების რჩევებსა თუ სარწმუნო მოსაზრებებსა და არგუმენტირებულ ანგარიშებს, განიხილეს საერთაშორისო სისხლის სამართლისა და გენოციდის შესახებ ლიტერატურა. მოცემულ საკითხზე ქვედა ინსტანციების სასამართლოების გადაწყვეტილებების უცვლელად დატოვებისას, იმის გამო, რომ იგი არ იყო თვითნებური, შვეიცარიის ფედერალურმა სასამართლომ აირჩია ისტორიული საკითხების განხილვისაგან თავის შეკავება. იმდენად რამდენადაც პალატამ დაადგინა, რომ შვეიცარიის სასამართლოებმა შეცდომა დაუშვეს როდესაც დაეთანხმნენ მსგავსი ზოგადი კონსესუსის არსებობას, პირველ რიგში უნდა აღინიშნოს, რომ პალატის მიხედვით მომჩივანმა მოვლენათა სამართლებრივი კვალიფიკაციის საკითხი დააყენა კითხვის ნიშნის ქვეშ არა ის, თუ რამდენად ჰქონდა მათ მართლაც ადგილი და მეორე, რომ მოვლენები მაინც მოხვდებოდა 261 bis § 4 მუხლის მოქმედების ქვეშ თუკი მოხდებოდა მათი ადამიანურობის წინააღმდეგ დანაშაულად და არა გენოციდად კვალიფიცირება. მაღალ ხელშემკვრელ მხარეს უნდა შეეძლოს ამ დანაშაულების უარყოფის კრიმინალიზაცია მაშინაც კი, თუკი იგი წარმოადგენს ზოგადი კონსესუსის საგანს, მიუხედავად იმისა თუ რამდენი სახელმწიფო ეთანხმება ამგვარ მიდგომას.გასათვალიწინებელია, რომ შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლი არ კრძალავს გენოციდის ან ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართული დანაშაულის უბრალო უარყოფას, ტრივიალიზებას ან გამართლებას; ამასთანავე იგი მოთხოვს, რომ ეს ქმედება განხორციელებულ უნდა იქნას რასობრივ, ეთნიკური წარმოშობის ან რელიგიურ საფუძველზე იმგვარად, რომ ახდენდეს ადამიანის ღირსების შებღალვას. მოჩივნის საქმეში, შვეიცარიის სასამართლოებს ჰქონდათ მარტივი მიზეზი დაესკვნათ, რომ მომჩივნის განცხადებანი რასიზმით იყო მოტივირებული. მომჩივანი ცდილობდა სომხების წინააღმდეგ ჩადენილი ქმედებების გამართლებას და ბრალს დებდა ამ ქმედებებისა და ისტორიის გაყალბების გამო მათ და მათ მემკვიდრეებს. შვეიცარიის სასამართლოები, შესაბამისად, არ არიან დამნაშავენი როდესაც მიიჩნიეს, რომ მომჩივნის გამოსვლა მიზნად არ ისახავდა ისტორიულ განხილვას. როდესაც პალატამ მიიჩნია, რომ მომჩივანს არ გამოუხატავს უპატივცემულობა 1915 და მომდევნო წლების მსხვერპლთა მიმართ, მან გადაუხვია ეროვნული სასამართლოს მიერ დადგენილ ფაქტებს, იმოქმედა როგორც მეოთხე ინსტანციის სასამართლომ და ჩვენებები შეაფასა იზოლაციაში, სათანადო კონტექსტში მათი განხილვის გარეშე. მომჩივნის სიჯიუტე ადასტურებდა, რომ მისი იდეები არ იყო ისტორიული კვლევის შედეგი; იგი ემუქრებოდა რასიზმისა და შეუწყნარებლობის წინააღმდეგ ბრძოლის ღირებულებებს და არღვევდა მსხვერპლთა ნათესავების უფლებებს და შეუსაბამო გახლდათ კონვენციის ღირებულებებთან. მოცემული მოსაზრებანი რელევანტურია არა მხოლოდ მე-17 მუხლის კონტექსტში, არამედ 10 §2 მუხლის მნიშვნელობითაც და საჭიროებს ეროვნული სასამართლოებისა და ხელისუფლების ორგანოებისათვის შეფასების ფართო ზღვარის მინიჭებას.რასიზმის დამარცება წარმოადგენს ადამიანის უფლებების დაცვის მნიშვნელოვან ასპექტს. ამას აჩვენებს ECRI-ს ანგარიშებიც, სადაც ბოლო მიმოხილვაში, რომელიც ეხებოდა შვეიცარიას, მან რეკომენდაცია გასცა ადმინისტრაციული და სამოქალაქო სამართლის გაძლიერებაზე, რათა დამარცხდეს რასობრივი დისრკიმინაცია; ამასთანავე იგივეს ადასტურებს მინისტრთა კომიტეტის 97(20) რეკომენდაცია ზიზღის გამომხატველი საუბრის შესახებ, რომელიც გმობს რასობრივი ზიზღის, ქსენოფობიის, ანტისემიტიზმისა და შეუწყნარებლობისაკენ ნებისმიერ მოწოდებას. შვეიცარიის მთავრობამ ასევე მოიხმო ბოლოდროინდელი შედარებითი სამართლის განვითარება მოცემულ სფეროში და მიუთითა, რომ ევროპული ტენდენცია, რომელიც ასახულია ECRI-ს პოლიტიკის რეკომენდაცია N. 7 და ევროკავშირის ჩარჩო გადაწყვეტილებაში 2008/913/JHA იგივეს მიუთითებენ. საკითხზე სრული კონსესუსის არსებობა გულისხმობდა, რომ მაღალ ხელშემკვრელ მხარეებს ენიჭებოდათ შეფასების ფართო ზღვარი. პალატის გადაწყვეტილება კი არასარწმუნო იყო. მეტიც, მიუხედავად იმისა, რომ არაერთგზის იყო მცდელობა გაუქმებულიყო შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლი, არცერთი მცდელობა არ აღმოჩნდა წარმატებული, რაც იმაზე მიუთითებს, რომ დებულებამ შეიძინა ძლიერი და განგრძობადი დემოკრატიული ლეგიტიმაცია შვეიცარიაში.მართალია შვეიარიის მთავრობას არ სურდა ჰოლოკოსტის უნიკალური ბუნების შესახებ დავა, იგი მიიჩნევდა, რომ მაღალ ხელშემკვრელ მხარეებს უნდა მიეცეთ საშუალება დაგმონ სხვა გენოციდებისა თუ ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართული დანაშაულების უარყოფაც. ნებისმიერ შემთხვევაში, მსხვერპლთა ბრალდება, რომ მათ გააყალბეს ისტორია, რასობრივი დისრიმინაციის ერთ-ერთ ყველაზე სერიოზულ ფორმას წარმოადგენს.დაბოლოს, შვეიცარიის მთავრობამ აღნიშნა, რომ მომჩივანზე დაკისრებული სასჯელი არ იყო ზედმეტად მკაცრი, რადგან იგი მას არ უშლიდა ხელს გამოეხატა მოსაზრებანი საჯაროდ და რადგან იგი ხელს არ უწყობდა საზოგადოების ცხოვრებაზე გავლენის მქონე თემის განხილვას.

3) მესამე მხარეები

(i) თურქეთის მთავრობათურქეთის მთავრობამ აღნიშნა, რომ მომჩივნის განცხადებანი უნდა დაკვალიფიცრდეს როგორც პოლიტიკური გამოსვლა და რომ მოცემული ცნება, რომელიც მოიცავს საზოგადოებისათვის საინტერესო ნებისმიერ საკითხს არ არის შემოფარგლული იმ თემებზე საუბრით, რომელიც ეხება ექსკლუზიურად ეროვნულ საკითხებს ან ტიპიურ გამოსვლას. მოცემული გამოსვლა მიზნდ ისახავდა გავლენა მოეხდინა შვეიცარიაში 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების გენოციდად აღიარებასა და მისი უარყოფის კრიმინალიზაციაზე და გათვლილი იყო ჰქონოდა გავლენა შვეიცარიის ეროვნულ პოლიტიკაზე. ის, რომ საკითხი წარმოადგენდა შვეიცარიაში შიდა დაპირისპირების თემას დასტურდება იმ ფაქტითაც, რომ შვეიცარიული ორი ასოციაცია - შვეიცარია-სომხეთის ასოციაცია და ფრანგულენოვანი შვეიცარიის თურქულ ასოციაციათა ფედერაცია - წინამდებარე საქმეში ჩაერთვნენ მესამე მხარეებად. შვეიცარიის ხელისუფლების ორგანოებს, შესაბამისად შეზღუდული შეფასების ზღვარი ჰქონდათ გადაეწყვიტათ ემოქმედათ თუ არა მომჩივნის წინააღმდედ; მოცემული ზღვარი კიდევ უფრო მცირდებოდა იმ ფაქტის გათვალისწინებით, რომ მომჩივანი აკრიტიკებდა შვეიცარიის კანონმდებლობას.მომჩივნის მიზანი არ გახლდათ რასობრივი დისკრიმინაცია გაეწია სომხების მისამართით, არამედ აკრიტიკებდა და კითხვის ნიშნის ქვეშ აყენებდა შვეიცარიის ეროვნული საბჭოს გადაწყვეტილებას ეღიარებინათ 1915 და შემდგომი წლების მოვლენები გენოციდად. ეს ნათელი გახლდათ მისი გამოსვლების შინაარსიდან, მის მიერ სისხლისსამართებრივი წარმოების ფარგლებში გაკეთებული განცხადებებიდან და შვეიცარიის სასამართლოების არგუმენტაციიდან. მას არ სურდა დაპირისპირების წარმოქმნა, არამედ სურდა თემაზე მიმდინარე განხილვისათვის ხელის შეწყობა. აღნიშნულს ადასტურებს მომჩივნის მიერ მოხმობილ ისტორიკოსთა განსხვავებული მოსაზრებანი, შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციის მიერ ეროვნული განხილვის ფარგლებში მოწვეული ისტორიკოსებისაგან განსხვავებით. მომჩივანს კითხვის ნიშნის ქვეშ არ დაუყენებია მასობრივი მკვლელობებისა და დეპორტაციების საკითხი, არამედ ეწინააღმდეგებოდა მათ გენოციდად კვალიფიკაციას. საქმე, შესაბამისად განსხვავდება ჰოლოკოსტის უარყოფისაგან, სადაც უარმყოფელები სადავოდ ხდიან ისტორიული ფაქტების რეალურობას. მომჩივანი არ გახლავთ ერთადერთი ვისაც მსგავსი პოზიცია აქვს, მის ხედვას იმ დროისათვის იზიარებდა ბრიტანეთის მთავრობაც.მართალია, მომჩივანი საკითხზე პროვოკაციული იყო, რაც წარმოადგენს სომეხი ხალხისათვის სერიოზული გულისტკივილის საგანს. თუმცა, იგი ამას არ აკეთებდა 1915 და შემდგომი წლების მსხვერპლთა ან შვეიცარიაში მყოფ სომეხთა შეურაცხყოფის მიზნით, არამედ სურდა საჯარო განხილვის ხელშეწყობა. გამოხატვის თავისუფლება მოიცავს პროვოკაციის გარკვეულ დონეს. იგი გამოიყენება იმ იდეების მიმართაც, რომელიც შოკის მომგვრელი და შეურაცმყოფელია და მაშინაც, როდესაც მისი გამოხატვის ფორმა ღვარლიანია. ის ფაქტი, რომ მომჩივანმა მხარი დაუჭირა ტალაატ ფაშას იდეებს და განაცხადა, რომ არასდროს შეიცვლიდა პოზიციას და რომ აშშ და ევროკავშირი ჰიტლერის გვერდით დააყენა არ არის რელევანტური, რადგან მისი მსჯავრდება მოხდა „გენოციდის“ უარყოფით რასობრივი დისკრიმინაციისათვის და არა სხვა გამონათქვამების გამო. მომჩივნის გამოსვლა ვერ იქნება მიჩნეული სომხების მიმართ ძალადობის, დაპირისპირებისა თუ რასობრივი ზიზღისაკენ მოწოდების მომცველ გამოსვლად. 1915 და შემდგომი წლების მოვლენათა სამართლებრივი კვალიფიკაციის უარყოფა არ გახლავთ არაპირდაპირი თავდასხმა ჯგუფის ღირსებაზე და ვერც განგრძობად დისკრიმინაციულ მოპყრობად უნდა იქნეს მიჩნეული. შვეიცარიის მთავრობამ ვერ აჩვენა ჯეროვნად, რომ მომჩივნის უარმა ხელი შეუწყო შვეიცარიაში სომეხთა სათვისტომოსადმი რასობრივ დისკრიმინაციას და რომ არ არსებობს საფუძველი ავტომატურად ვიგულისხმოთ, რომ მისგან გამომდინარეობდა რასობრივი ან ნაციონალისტური მოტივები ან დისკრიმინირების განზრახვა. ჰოლოკოსტთან დაკავშირებით მთავარი განსხვავება, მაშინ როდესაც იგი წარმოადგენს ანტისემიტიზმის მთავარ იარაღს, გახლავთ ის ფაქტი, რომ წინამდებარე შემთხვევაში არ არსებობს კავშირი წარსულ და ახლანდელ ზიზღს შორის.რაც შეეხება კონტექსტს, ევროპის საბჭოს არცერთ სხვა სახელმწიფოს არ აქვს 1915 და შემდგომი წლების მოვლნების გენოციდად აღიარებაზე უარი კრიმინალიზებული. ეს მიუთითებს, რომ დემოკრატიულმა საზოგადოებმა ვერ დაინახეს ამგვარი საჭიროება. საფრანგეთის მაგალითი აჩვენებს, რომ არსებობს განსხვავება რიგ მოვლენათა გენოციდად აღიარებას შორის და მათი უარყოფის კრიმინალიზებას შორის. გერმანიის მთავრობამაც ჩათვალა, რომ უარყოფის კრიმინალიზაცია არ იყო სასურველი. გაეროს კომპეტენტური ორგანოებიც იგივე მოსაზრებისა არიან. ამასთანავე გასათვალისწინებელია, რომ მომჩივნის გამოსვლების მსგავსი შეიძლება კანონიერად შედგეს სხვა ქვეყნებში, რომ ანალოგიური გამოსვლები არსებობს ინტერნეტში და ისტორიულ და სამართლებრივ შრომებში, რომელთა იმპორტიც შვეიცარიაში კანონით დაიშვება. განსხვავებით ჰოლოკოსტის პოზიციისა გერმანიისა და ავსტრიის გათვალისწინებით, ვერ ვიტყვით რომ 1915 და შემდგომი წლების მოვლენები წარმოადგენდა შვეიცარიის ისტორიულ გამოცდილებას. მხოლოდ ის ფაქტი, რომ დაახლოებით 5,000 სომეხი შვეიცარიაში ცხოვრობს არ არის ამის სამტკიცებლად საკმარისი, განსაკუთრებით იმის გათვალისწინებით, რომ განხილულ მოვლენებს თითქმის ასი წლის წინ ჰქონდა ადგილი. ამასთანავე მნიშვნელოვანია, რომ შვეიცარიის ხელისუფლების ორგანოებს არ უცდიათ შეეშალათ ხელი მომჩივნისათვის გამოსულიყო სიტყვით; ამ შემთხვევაში რთულია გავიგოთ თუ როგორ არსებობდა მწველი სოციალური საჭიროება მომხდარიყო მომჩივნის დასჯა, მაგრამ არ მოხდა გამოსვლის პრევენცია. განხილული მოსაზრებების გამოთქმის გამო სისხლის სამართლებრივი სასჯელის შეფარდება არაპროპორციული იყო და არ იყო მოთხოვნილი შვეიცარიის მიერ ნაკისრი საერთაშორისო ვალდებულებებით.

(ii) სომხეთის მთავრობასომხეთის მთავრობამ აღნიშნა, რომ შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლი, რომელიც ეფუძნებოდა ICCPR მე-20 მუხლსა და CERD მე-4 მუხლს შეესაბამებოდა კონვენციას, რადგან კრძალავდა მხოლოდ იმ გამონათქვამებს, რომელიც მიზნად ისახავდა რასობრივი ნეგატიური დამოკიდებულების წარმოშობას ან სავარაუდოდ გამოიწვევდა სოციალურად სახიფათო შედეგებს. სასამართლოს პრაქტიკის მიხედვით, ზიზღის გამომწვევი გამოსვლების წინააღმდეგ კანონმდებლობა უნდა ითვალისწინებდეს თუ რამდენად წარმოადგენდა გასაჩივრებული გამოსვლა რეალურ საზოგადოებრივ ინტერესს, რასაც მომჩივნის შემთხვევაში ადგილი არ ჰქონია. იგი გახლდათ გენოციდის გამოუსწორებელი უარმყოფელი, რომელსაც არ წარმოუდგენია არანაირი მოსაზრება ან მეცნიერული დასკვნა მისი უხეში და უბრალოდ შეურაცმყოფელი გამოსვლისას. პალატის დასკვნა, რომ მოცემული გამოსვლები - რომელიც იყო არამარტო რასობრივად მოტივირებული და მიზნად ისახავდა სომხების შეურაცხყოფას, არამედ ამასთანავე მოუწოდებდა თურქებს დაეჯერებინათ, რომ ისინი მატყუარებიც იყვნენ - ისტორიულ, სამართლებრივი და პოლიტიკური ხასიათისა გახლდათ, მომაბეზრებლად ექსტრემალური ხასიათის მატარებელი იყო. შვეიცარიის სასამართლოებმა, შესაბამისად, ისარგებლეს ჩვეული შეფასების ზღვარით რათა დაედგინათ შეეძლო თუ არა გასაჩივრებულ გამოსვლებს ზიანის მიყენება სოციალური ჰარმონიისათვის სომხების ღირსების შებღალვის გზით. გამოსვლები არ წარმოადგენდა ჯეროვანი ისტორიული განხილვის ნაწილს და პალატის მოსაზრება, რომ ისტორიულ კვლევაში არ შეიძლება იყოს ობიექტური სიმართლე არასწორია, რადგან სომხების წინააღმდეგ ჩადენილი სისასტიკეები ზედმეტად რეალური გახლდათ. სომხების გენოციდის განსხვავება ჰოლოკოსტისაგან იმის გამო, რომ ჰოლოკოსტის უარმყოფელთა ბრალდებები ხანდახან ეხებოდა ერთობ კონკრეტულ ფაქტებს, ასევე იმის გამო, რომ ნაცისტური დანაშაულების კვალიფიკაცია განხორციელდა კარგად განსაზღვრული სამართლებრივი საფუძვლით და რომ ჰოლოკოსტი დადგენილი გახლდათ საერთაშორისო სასამართლოს მიერ აღმაშფოთებელი გახლდათ და ცდილობდა ემტკიცებინა, რომ ჰოლოკოსტი იყო ერთადერთი თანამედროვე გენოციდი, რომელსაც გააჩნდა აშკარა მტკიცებულება. პალატის მოსაზრებისაგან განსხვავებით, გენოციდის განზრახვა არ არის რთული დასამტკიცებელი როდესაც იგი აშკარად გამომდინარეობს მტკიცებულებიდან ან აღიარებულია დანაშაულის ჩამდენების მიერ. 1915 და შემდგომ წლებში სომხების მასიური მკვლელობები და დეპორტაცია ცალსახად წარმოადგენდა გენოციდს. მათი უბრალოდ „ტრაგედიად“ კვალიფიცირებით პალატამ შეურაცხყოფა მიაყენა სომხებს. ისევე როგორც ჰოლოკოსტის არაღიარება წარმოადგენს ანტისემიტიზმის მთავარ ძალას, სომხების გენოციდის არ აღიარებაც ასევე წარმოადგენს ანტიარმენიიზმის მამოძრავებელ ძალას; სწორედ ასე მუშაობს გენოციდის აღიარება. პალატის მიერ ესპანეთისა და საფრანგეთის, ისევე როგორც გაეროს ადამიანის უფლებათა კომიტეტის მოსაზრებებზე დაყრდნობა არასწორია, რადგან წარმოადგენდა სერიოზულ განსხვავებას შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლთან. პალატის გადაწყვეტილების მთავარი შედეგი ის გახლავთ, რომ გენოციდის უარმყოფელებმა იგი მიიჩნიეს წყაროდ რათა ამტკიცონ, რომ არსებობს ეჭვი მასზედ მართლა ჰქონდა თუ არა ადგილი სომხების გენოციდს. ადამიანის უფლებათა სასამართლოს მიერ ასეთი მესიჯის გამოგზავნა უკიდურესად მტკივნეული და უსამართლოა. იგი დაეფუძნა შეცდომას ან მომჩივნის მიერ არასწორად წარმოდგენილ მტკიცებულებას საკითხზე, რომელშიც ეჭვის შეტანა გამორიცხულია. თემაზე არსებობს ფართო სამეცნიერო კონსესუსი და ის ვინც უარყო გენოციდი, დიდწილად გახლდნენ ისტორიკოსები, რომელთაც არ გაჩნიათ სამართლებრივი განათლება და სათანადოდ არ უწყიან თუ როგორ შეიძლება გენოციდის განზრახვის დადგენა საერთაშორისო სამართლის მიხედვით; მათ შორის ბევრი მათგანი სწორედ თურქეთის მთავრობამ მოისყიდა. ამ მხრივ, სომხეთის მთავრობამ მოიხმო მრავალი კვლევა, ანალიზი, ანგარიში, ოფიციალური აღიარების აქტი და სხვა მტკიცებულებანი.

(iii) საფრანგეთის მთავრობასაფრანგეთის მთავრობამ აღნიშნა, რომ სახელმწიფოებს უნდა შეეძლოთ სისხლისსამართლებრივი სასჯელების გამოყენება რათა უპასუხონ რასიზმსა და უარყოფას და რომ ამას ისინი გადამწყვეტი ფორმით უნდა აკეთებენ. როდესაც ხდება გამოხატვის თავისუფლების უფლებით სარგებლობას იმგვარად, რომ საფრთხე ექმნება დემოკრატიული საზოგადაოების საყრდენებს, კანონმდებელს უნდა შეეძლოს საპასუხოდ გამოიყენოს სისხლისსამართლებრივი სანქციები. სწორედ ამ აზრს ავითარბს ECRI და ევროკავშირის ჩარჩო გადაწყვეტილება 2008/913/JHA 1 § 1(გ) მუხლი. გენოციდის უარყოფა გახლავთ ფალსიფიკაციის პროგრამა, რომელიც მიზნად ისახავს შეუწყნარებლობის განვითარებას. იმის გათვალისწინებით თუ როგორი საფრთხის მატარებელია, მისი დამსჯელი კანონები შეესაბამებიან კონვენციის მე-10 მუხლს. მოცემული კანონები მიზნად არ ისახავენ ისტორიული განხილვის ან კვლევის ჩახშობას, არამედ სურთ დაამარცხონ უარმყოფელი განცხადებანი, რომლებიც იწვევენ ზიანის მომტან შედეგებს. მათი გამოყენება შესაბამის საქმეებში ხდება ეროვნული სასამართლოების შეფასების ზღვარში. ხსენებული შეფასების ზღვარის მიზანი გახლავთ მიეცეს მაღალ ხელშემკვრელ მხარეს საშუალება დაამარცხოს განხილული მოქმედება მაშინაც კი, როდესაც თემაზე არ არსებობს ზოგადი კონსესუსი.

(iv) შვეიცარია-სომხეთის ასოციაციაშვეიცარია-სომხეთის ასოციაციამ აღნიშნა, რომ საქმე ეხებოდა არა მხოლოდ მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებას, არამედ ოტომანთა იმპერიის მიერ 1915 და მომდევნო წლებში ჩადენილი სისასტიკეების მსხვერპლთა და მათ შთამომავალთა რეპუტაციასა და მოგონებებს, როლებსაც ასევე ჰქონდათ უფლება ესარგებლათ კონვენციის მე-8 მუხლის დაცვით. სასამართლომ ახალხან აღნიშნა, რომ მოცემულ მუხლს ჰქონდა ეთნიკური იდენტურობის მახასიათებლის ელემენტიც. შესაბამისად, საქმე ეხებოდა ორ კონვენციურ უფლებას შორის კონფლიქტს, რომლებიც სარგებლობდნენ თანაბარი დაცვით. მაღალ ხელშემკვრელ მხარეებს გააჩნიათ შეფასების ფართო ზღვარი ამ უფლებათა შორის ბალანსის დაცვისას. შვეიცარიის სასამართლოების გადაწყვეტილება მომჩივნის საქმეში შესაბამისად სარგებლობდა მნიშვნელოვანი პატივისცემით, განსაკუთრებით „ზოგადი კონსენსუსის“ მიღწევის საკითხზე 1915 და მომდევნო წლების მოვლენათა სამართლებრივი კვალიფიკაციის საკითხზე. ადამიანის უფლებათა სასამართლოს ვალდებულება არ გახლდათ ამ საკითხის განხილვა.მომჩივნის გამოსვლა წინასწარგანზრახული იყო, რისთვისაც იგი სპეციალურად ჩავიდა შვეიცარიაში. მისი გამოსვლები არ იფარგლებოდა 1915 და მომდევნო წლების სამართლებრივი დახასიათებით; იგი მიზანმიმართულად უარყოფდა რეალობას. შედეგად მომჩივნის სისხლისსამართლებრივი მსჯავრდება არ იყო კონვენციასთან შეუსაბამო. პალატის მცდელობა განესხვავებინა მოცემული შემთხვევა ჰოლოკოსტის უარმყოფელთა შემთხვევისაგან ერთობ სახიფათო იყო, რადგან მოიცავდა გენოციდის მსხვერპლთა შორის არათანასწორ მოპყრობას. ნებისმიერ შემთხვევაში, მომჩივანი ასევე ცდილობდა მასიური მკვლელობების გამართლებას, რაც უდავოდ წარმოადგენდა ადამიანურობის წინააღმდეგ დანაშაულს. არ არსებობდა მიზეზი უფრო დიდი მნიშვნლობა მიექცეს ესპანეთის ან საფრანგეთის საკონსტიტუციო სასამართლოებს ვიდრე შვეიცარიის ფედერალურ სასამართლოს. დაბოლოს, მომჩივანზე დაკისრებული ჯარიმა მხოლოდ სიმბოლური გახლდათ მისი ქმედებების სერიოზულობის გათვალისწინებით.

(v) შვეიცარიაში ფრანგულენოვან თურქულ ასოციაციათა ფედერაციაშვეიცარიაში ფრანგულენოვან თურქულ ასოციაციათა ფედერაციამ აღნიშნა, რომ დემოკრატიულ სახელმწიფოთა მხოლოდ უმცირესობამ აირჩია გენოციდის უარყოფის დასჯა, განსაკუთრებით ევროკავშირის ჩარჩო გადაწყვეტილება 2008/913/JHA მიღებამდე. მათ მოიხმეს აშშ-ს პოზიცია თემაზე და აღნიშნეს, რომ მხოლოდ გერმანიასა და საფრანგეთს ჰქონდა კანონით აკრძალული ჰოლოკოსტის უარყოფა. სხვა არცერთი ისტორიული მოვლენა არ ხვდებოდა „ნათლად დადგენილი ისტორიული ფაქტის“ კატეგორიაში, რომლის უარყოფაც არ სარგებლობდა სასამართლოს პრაქტიკით კონვენციის მე-10 მუხლით დაცვას. ამგვარი გაფართოება, რომელსაც შედეგად მოჰყვებოდა წარსულის ოფიციალური ინტერპრეტირება და ეკისრებოდა სისხლისსამართლებრივი სასჯელი, რთულია დავაყენოთ გამოხატვის თავისუფლების გვერდით განსაკუთრებით კი მაშინ, თუ გავითვალისწინებთ რა არგუმენტები წარმოადგინეს საფრანგეთის და ესპანეთის საკონსტიტუციო სასამართლოებმა ამ საკითხზე. მოცემულ თემებზე გამოხატვა შესაძლოა დაექვემდებაროს დასჯას მხოლოდ იმ შემთხვევაში, თუკი აშკარად რასისტული ხასიათისაა, ანტიდემოკრატიული მოტივების მატარებელია ან წარმოშობს უშუალო საფრთხეს საზოგადოებრივი წესრიგის წინააღმდეგ. მაღალი ხელშემკვრელი მხრეების უფრო ფართო შეფასების ზღვარი ამ შემთხვევაში ვრცელდება მხოლოდ იმ მოვლენებზე, რომელთაც ადგილი ჰქონდა მათ ტერიტორიაზე.ფედერაციამ ყურადღება მიაპყრო ევროკავშირის ჩარჩო გადაწყვეტილება 2008/913/JHA დებულებებს, განსაკუთრებით მის შემზღუდავ პირობებსა და მის გავლენას უარყოფის დასჯადობის საჭიროებაზე მხოლოდ მაშინ, თუკი იგი დიდი ალბათობით აქეზებდა ძალადობისა თუ ზიზღისაკენ. გადაწყვეტილება ასკვნიდა, რომ სათანადოდ ინტერპრეტირებისას, ევროპის კავშირის კანონმდებლობა არ ითხოვდა 1915 და მომდევნო წლების მოვლენათა გენოციდად კვალიფიკაციის უარყოფის კრიმინალიზაციას თუკი მას არ ახლდა პირველადი ფაქტების უარყოფა ან შეწყნარება. იგი ასევე ყურადღებას ამახვილებდა ჩარჩო გადაწყვეტილების იმპლემენტაციის ბოლოდროინდელ ანგარიშზე, რომელიც მიუთითებდა, რომ იკვეთებოდა განგრძობითი კონსესუსის არარსებობა სისხლისსამართლებრივ საკითხებზე ამ კუთხით საჭიროების განხილვისას. მესამე მხარემ აღნიშნა, რომ შესაბამისი საერთაშორისო სამართალი არ მოიცავდა მსგავს მოთხოვნას. დაბოლოს, მათ მიუთითეს, რომ ამ საკითხზე გამოხატვის თავისუფლება მნიშვნელოვანი იყო შვეიცარიაში მცხოვრები 130,000 თურქისათვის, რომელთაც სურდათ შეძლებოდათ თავისუფლად ესაუბრათ საკამათო საკითხებზე.

(vi) CCAFCCAF-მა მიუთითა, რომ იგი მოქმედებდა საფრანგეთში არსებული ძლიერი 600,000 წევრიანი სომხური დიასპორის სახელით,რომელიც გახლავთ სიდიდით მესამე დიასპორა. მათ ყველამ კარგად იცოდნენ, რომ წარმოადგენდნენ იმ ხალხს, რომლებმაც გადაიტანეს ფართომასშტაბიანი გამანადგურებელი მოვლენები და რომ დროს ეს მოგონებანი არ წაუშლია. CCAF-მა მოცემული ფაქტი გაამყარა მთელი რიგი საჯარო და კერძო მოვლენების გაშუქებით, რომლის ფარგლებშიც საფრანგეთში სომხები იგონებდნენ და პატივს სცემდნენ მსხვერპლებს. მათ აღნიშნეს, რომ საერთაშორისო სამართლით გენოციდი აღიარებული იყო როგორც თავდასხმა ადამიანის ღირსებაზე, რომელსაც საფრანგეთის სასამართლოები მიიჩნევდნენ ordre public-ის შემადგენელ ნაწილად. მისი უარყოფა ამავდროულად არღვევდა მათ ღირსებას; იგი გავლენას ახდენდა არა მხოლოდ ისტორიაზე, არამედ მოგონებებზე, რომელიც წარმოადგენს ღირსების უფლების განუყოფელ ნაწილს. უარყოფის კანონით აკრძალვა წარმოადგენს ერთადერთ ფორმას დაცული იყოს მოცეული უფლება. მეტიც, უარყოფა გავლენას ახდენდა საჯარო წესრიგზე, მინიმუმ ისეთ ქვეყნებში, რომელიც მსგავსად საფრანგეთისა, წარმოადგენს მნიშვნელოვანი სომხური დიასპორის საცხოვრებელს. ამას ადასტურებს ვანდალიზმისა და დაზიანების მრავალი შემთხვევა, ისევე როგორც შეურაცხყოფა და მუქარა სომხების მისამართით, განსაკუთრებით იმ ადგილებში, სადაც სომხები თანაცხოვრობენ თურქული წარმოშობის პირებთან ერთად, და ასევე ინტერნეტშიც. გენოციდის უარმყოფელთა მიერ ორგანიზებული მიტინგები როგორც საფრანგეთში ისე მის გარეთ, შესაძლოა მარტივად გადაიზარდოს შეტაკებებში, რაც წარმოადგენდა მნიშვნელოვანი წუხილის საფუძველს.CCAF აცხადებდა, რომ თუკი დიდი პალატა ძალაში დატოვებდა პალატის გადაწყვეტილებას, მისი გადაწყვეტილება პოტენციურად შეუძლებელს გახდიდა სომხების გენოციდის ან სხვათა გენოციდის უარყოფის აკრძალვას და ამით გაამყარებდა საკითხისადმი თურქეთის დამოკიდებულებას. ხოლო იმ შემთხვევაში თუკი დიდი პალატა შეცვლიდა პალატის გადაწყვეტილებას, მისი გადაწყვეტილება საშუალებას მისცემდა მაღალ ხელშემკვრელ მხარეებს დაემარცხებინათ უარყოფა სისხლისსამართლებრივი ზომების გამოყენებით და თავიდან აეცილებინა გენოციდის უარყოფა, შეეთავაზებინა სომხური დიასპორისათვის მორალური რეპარაცია და შესაძლოა მოეწოდებინა კიდეც თურქეთისათვის მიეტოვებინა უარყოფის პოლიტიკის გატარება.

(vii) თურქეთის ადამიანის უფლებათა ასოციაცია, სიმართლის მართლმსაჯულების მემორალური ცენტრი და გენოციდისა და ადამიანის უფლებების შემსწავლელი საერთაშორისო ინსტიტუტითურქეთის ადამიანის უფლებათა ასოციაციამ, სიმართლის მართლმსაჯულების მემორალურმა ცეტრმა და გენოციდისა და ადამიანის უფლებების შემსწავლელმა საერთაშორისო ინსტიტუტმა, რომლებმაც წარმოადგინეს ერთობლივი არგუმენტები, განაცხადეს, რომ ის ქმედება, რომლის გამოც მოხდა მომჩივნის მსჯავრდება წარმოადგენდა დისკრიმინაციისადმი მოწოდებას და არამარტო გენოციდის უარყოფას. ისინი კითხვის ნიშნის ქვეშ აყენებდნენ პალატის დასკვნას მასზედ, რომ მომჩივანმა უარყო 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების სამართლებრივი კვალიფიკაცია მიუთითეს რა ლოზანის საოლქო პოლიციის სასამართლოს დასკვნაზე, რომლის მიხედვითაც მომჩივანი ცდილობდა მკვლელობების გამართლებას და ახასიათებდა სომხებს როგორც „აგრესორებს“ და „გამყიდვლებს“ და რომ პალატამ თავადვე მიუთითა, - იგი თავს ტალაატ ფაშას მიმდევარად აცხადებდა. მათ ასევე მიუთითეს, რომ მომჩივანმა წინასწარ აირჩია ადგილები თუ სად გამოვიდოდა სიტყვით. თუმცა გარემოება, რომელიც ყველაზე კარგად მიუთითებდა მომჩივნის რასისტულ მოტივებს გახლდათ მის მიერ ტალაატ ფაშას კომიტეტის ხელმძღვანელობა მაშინ როდესაც ეს უკანასკნელი ევროპის პარლამენტის მიერ შერაცხულია „ქსენოფობიურად და რასისტულად“. ეს ყოველივე უნდა იქნას დანახული თურქეთის და არა შვეიცარიის კონტექსტში, და განხილულ უნდა იქნას მისი გავლენა სომხეთის იქ არსებულ უმცირესობაზე. მომჩივანი თურქეთში მსჯავრდებული იყო ე.წ. ერგენეკონის სამართალწარმოების ფარგლებში inter alia მისი ტალაატ ფაშას კომიტეტში საქმიანობის გამო, რისთვისაც ისტანბულის ასიზთა სასამართლომ დადგენილად მიიჩნია, რომ „სომხების გენოციდის ბრალდების უარმყოფელი“ და ნაწილობრივ „ნაციონალისტური“ და „შოვინისტური“ ორგანიზაცია ხალხში აღვივებდა ზიზღსა და მტრობას. მართლაც, 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების შესახებ იმის თქმა, რომ წარმოადგენდა „ტყუილს“ შესაძლოა დავაკავშიროთ 2007 წლის იანვარში თურქი-სომეხი ჟურნალისტის ჰრანტ დინკის მკვლელობასთან თურქი ულტრანაციონალისტური ჯგუფების მოწოდების შედეგად.ამ მხრივ მესამე მხარემ მოიხმო - თუმცა არ წარმოუდგენია ასლი - ღია წერილი, რომლითაც მომჩივანმა მკვლელობის პერიოდში მიამრთა სომეხთა პატრიარქს ისტანბულში და ანონიმური წერილები, რომელიც 2007 წლის მაისში გაიგზავნა თურქეთში სომხურ სკოლებში. ასლების ნაცვლად მითითება გაკეთდა თურქული გაზეთების ორი სტატიის ელექტრო ვერსიაზე (იხ. პარაგრაფი 28 ზემოთ). მესამე მხარემ ასევე მოიხმო ისტანბულის ასიზთა სასამართლოს გადაწყვეტილება ე.წ. ერგენეკონის სამართალწარმოების ფარგლებში და იმავე წარმოების ფარგლებში კიდევ რამდენიმე სხვა დოკუმენტი. დაბოლოს, მესამე მხარე აცხადებდა, რომ თურქეთში ქსენოფობიური და რასისტული პროპაგანდა 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების შესახებ წარმოადგენდა ერთადერთ და მუდმივ ნარატივს. მომჩივნის განცხადებანი მოცემულ მოვლენათა დახასიათების შესახებ შესაძლოა პირდაპირ დაკავშირებულიყო თურქეთში სომხების წინააღმდეგ მტრულ განწყობასთან რაც დოკუმენტირებულიც გახლავთ inter aliaECRI მიერ.

(viii) FIDHFIDH-მ აღნიშნა, რომ მოცემული საქმე აჩვენებდა კონფლიქტს გამოხატვის თავისუფლების უზრუნველყოფის საჭიროებასა და დებატებს შორის, თუნდაც ისტორიულ საკითხებზე, და ზიზღისაკენ მომწოდებელი გამოსვლების დამარცხების მნიშვნელობას, განსაკუთრებით როდესაც საქმე ეხება მოვლენათა უარყოფას. ორივე თანაბრად მნიშვნელოვანი გახლავთ კონვენციის მიხედვით. ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს ბოლოდროინდელი პრაქტიკა ამ საკითხზე გარკვეულწილად არათანმიმდევრულია და საჭიროებს დიდი პალატისაგან განმარტებას, რომელმაც უნდა ჩამოაყალიბოს ნათელი პრინციპები და დაიცვას ჯეროვანი ბალანსი ამ საპირწონე ღირებულებებს შორის. ამ დროს დიდმა პალატამ უნდა განმარტოს სამი საკითხი. პირველი, მოცემულ ღირებულებათაგან არც ერთი სჯობს მეორეს ავტომატურად. მეორე, გამოხატვის თავისუფლება გახლავთ პრინციპი და მისი შეზღუდვა გამონაკლისი. მესამე, ამ სფეროში მაღალ ხელშემკვრელ სახელმწიფოებს ენიჭებათ მცირე შეფასების ზღვარი.FIDH-მ გააკრიტიკა პალატა იმის გამო, რომ მან ყოველგვარი ორჭოფის გარეშე მიიჩნია, რომ 1915 და შემდგომი წლების გენოციდად კვალიფიკაციის უარმყოფი გამოსვლა, როგორც ასეთი ვერ მოუწოდებდა სომხების ზიზღისა თუ მათ მიმართ ძალადობისაკენ. მისი აზრით, ეს საკითხი ბევრად უფრო ნუანსირებული იყო და მისი გადაწყვეტა შესაძლებელი იყო მხოლოდ იმ კონტექსტის გულდასმით განხილვის საფუძველზე, სადაც მოხდა მათი გაცხადება. თურქეთში ამგვარი უარყოფა, არსებული დამოკიდებულების გათვალისწინებით, იწვევდა ზიზღსა და ძალადობას და ეს სასამართლოს წინაშე რამდენიმე სხვა საქმეშიც იყო გაჟღერებული. კონტექსთან დაკავშირებით უკიდურესად მნიშვნელოვანი გახლდათ ქვეყანა სადაც მოხდა სიტყვით გამოსვლა, კომუნიკაციის ახალი საშუალებებისა და გამოსვლისათვის გლობალური გავლენის მინიჭების გათვალისიწინებით, სასამართლო ვერ აირიდებს თავიდან უფრო ფართო კონტექსტის საჭიროებას.FIDH არ ეთანხმება პალატის მიერ 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების სამართლებრივი დახასიათებისა და ჰოლოკოსტის უარმყოფელ განცხადებებს შორის განსხვავებას იმის გამო, რომ განსხვავებით 1915 დ შემდგომი წლების მოვლენებისა, ჰოლოკოსტი დადგენილია საერთაშორისო სასამართლოს მიერ. ამგვარი მიდგომა, მათი აზრით, არ წარმოადგენს სათანადო საზომს, რადგან იგი გარკვეულწილად შეცდომით აშორებს მოვლენების ისტორიულ რეალობას მის სამართლებრივ დახასიათებას. მეტიც, იგი იწვევს „გენოციდის იერარქიის“ შექმნის საფრთხეს, რადგან სამართლებრივად გენოციდის აღიარება დამოკიდებულია მრავალ ისტორიულ გარემოებაზე. მეორეს მხრივ, სამართლებრივი აღიარება ვერ შეუშლის ხელს გენოციდის შემდგომ განხილვას. მოცემული საკითხის მოგვარების უკეთესი გზა - რომელიც თავიდან აიცილებს ჰოლოკოსტის განსაკუთრებულ შემთხვევად განხილვასა და დაუშვებს ბევრად მეტ განჭვრეტად შედეგს - გახლავთ თუკი მიჩნეულ იქნება, რომ განხილული გამოსვლები მიზნად ისახავდა ზიზღისა და დისკრიმინაციისაკენ მოწოდებას და დადგინდება, რომ სასჯელი გამართლებულია არა იმიტომ, რომ წარმოადგენდა ისტორიული ფაქტის უბრალო უარყოფას, არამედ იმის გამო, რომ მათი მამოძრავებელი გახლდათ განზრახვა, რომელიც ხშირად გვხვდება ხოლმე უარყოფის საფუძველში. ეს ასახულია ჰოლოკოსტის უარყოფასთან დაკავშირებულ საქმეებშიც, სადაც მსგავსი განზრახვა უდავოდ მოისაზრებოდა და წარმოადგენდა რეალურ საფუძველს მომხდარიყო მსგავსი გამოსვლების კონვენციური დაცვის უარყოფა. დიდი იყო ალბათობა, რომ ანალოგიური განზრახვა ედო საფუძვლად სომხების გენოციდის უარყოფასაც, რაც იმ პერიოდში ხშირად გამოწვეული გახლდათ ოტომანთა რეჟიმის რეაბილიტაციისა და იმ დროს განხორციელებულ ქმედებათა გამართლების სურვილით. თუმცა ამის განსაზღვრა ადამიანის უფლებათა სასამართლოს მიერ უნდა მოხდეს ყოველი კონკრეტული საქმის გარემოებების გათვალისწინებით.

(ix) LICRALICRA-მ მიუთითა, რომ გენოციდის უარყოფის აკრძალვა არა მხოლოდ ეწინააღმდეგებოდა გამოხატვის თავისუფლებას, არამედ საჭიროც კი გახლდათ ადამიანის უფლებათა დაცვის ევროპული სისტემის მიხედვით. ამ მხრივ მათ მოიხმეს კონვენციის კიბერდანაშაულის შესახებ დამატებითი ოქმის მუხლი 6 § 1.

(x) საერთაშორისო დაცვის ცენტრისაერთაშორისო დაცვის ცენტრმა აღნიშნა, რომ ეროვნულ იდენტობასთან დაკავშირებული განცხადებანი საჭიროებდა შეფასების უფრო ფართო ზღვარს, რომლის განსაზღვრაც ეროვნული სახელისუფლებო ორგანოებისათვის უნდა ყოფილიყო დატოვებული. ამ მხრივ გასათვალისწინებელია, რომ სომხური დიასპორა დიდწილად შეიქმნა სწორედ რომ 1915 და შემდგომი წლის მოვლენების შედეგად. სათანადო შეფასება იმის შესახებ -მოცემული განცხადებები ხელს უწყობდა საჯარო განხილვებს თუ, პირიქით უკიდურესად შეურაცმყოფელ ხასიათს ატარებდა, შესაძლებელი იყო მხოლოდ განცხადებისა და მისი კონტექსტის ფართო განხილვის შედეგად. განცხადება კანონიერად ან ისტორიულად მხოლოდ მაშინ მიიჩნევა, თუკი იგი ხელს უწყობს საფუძველში არსებულ განხილვას და ვერ დაიფარება პოლიტიკური გამოხატვის საფარველის ქვეშ, თითქოს იგი ზიზღის აზრს წარმოადგენდეს. კონტექსტუალური შეფასება ასევე აუცილებელია იმისათვის, რომ შეფასდეს თუ რამდენად ატარებდა გამოსვლა დესტრუქციულ მიზანს და მოუწოდებდა კონვენციის მე-17 მუხლის გამოყენებისაკენ. სიტყვა „ტყუილის“ გამოყენება განსაკუთრებული მნიშვნელობის მატარებელი გახლდათ ამ მხრივ, რადგან იგი კითხვის ნიშნის ქვეშ აყენებდა მსხვერპლთა და მათ შთამომავალთა ხელშეუვალობას და ცდილობდა მათ მიერ გადატანილ მოვლენათა ახლებურ კვალიფიკაციას, ისე, თითქოს ადგილი ჰქონდა რაიმე უფრო ნაკლებ სერიოზულს და მსხვერპლს აქცევდა დამნაშავედ, რომელიც საბოლოოდ პასუხისმგებელი იყო საკუთარ ბედზე.მწველი საზოგადოებრივი საჭიროების არსებობა და ჩარევის საჭიროება უნდა შეფასდეს მოცემულ ქვეყანაში არსებული პირობების გათვალისწინებით, მათ შორის მოსახლეობის მრავალფეროვნებისა და საზოგადოებაში არსებულ ღირებულებათა და პრინციპების გათვალისწინებით. მხოლოდ ის ფაქტი, რომ სხვა ქვეყნებმა ამავე საკითხზე განსხვავებული გადაწყვეტილება მიიღეს არ არის განმსაზღვრელი. ამგვარი მწველი სოციალური საჭიროება შესაძლოა გამომდინარეობდეს სახელმწიფოს საერთაშორისო სამართლებრივი ვალდებულებებიდან: მოცემულ საქმეში CERD მე-4 მუხლიდან და ICCPR 20 § 2 მუხლიდან, გაეროს შესაბამისი ორგანოების განმარტების შესაბამისად. დაბოლოს, სახელმწიფოებს უნდა მიეცეთ შეფასების ზღვარი რიგი მოვლენების გენოციდად კვალიფიცირებისათვის რათა მოხდეს მათი უარყოფის აკრძალვა და უარყოფის შემთხვევაში პროპორციული სასჯელის დაკისრება.

(xi) ფრანგი და ბელგიელი მეცნიერების ჯგუფიფრანგი და ბელგიელი მეცნიერების ჯგუფმა აღნიშნა, რომ ზიზღის ენა არ იფარგლებოდა მხოლოდ იმ გამოსვლებით, რომლებიც პირდაპირ მოუწოდებდნენ ძალადობისაკენ; გენოციდის უარყოფა ან მისი გამართლება მოცემულ კატეგორიაში ხვდება. ამ მხრივ გასათვალისწინებელი გარემოებები მოიცავს სიტყვით გამოსვლის ბუნებას, კონტექსტის მიხედვით, რომელიც არ შემოიფარგლება მისი სიტყვა-სიტყვითი მნიშვნელობით ან ავტორის სავარაუდო პროფესიით. მთავარი ამ შემთხვევაში გახლავთ ის, თუ რა მნიშვნელობა შეიძლება მიენიჭოს ამ გამოსვლას როგორც მთლიანობაში, ისე საზოგადოების გონიერი ნაწილის მიერ. ეს გამომდინარეობს გერმანული სასამართლოების მსგავს საქმეებზე არსებული პრაქტიკიდან და გაეროს რასობრივი დისკრიმინაციის აკრძალვის კომიტეტის მიერ ჩამოყალიბებული კრიტერიუმებიდან. სიტყვით გამოსვლა მხოლოდ მაშინ სარგებლობს ისტორიული კვლევისადმი მინიჭებული დაცვით, თუკი მისი ავტორი მოქმედებს კვლევის მეთოდების შესაბამისად. რაც შეეხება ღვარძლიან პოლიტიკურ განცხადებებს, ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს პრაქტიკის მიხედვით მას მაღალი ხარისხის დაცვა ენიჭება მხოლოდ მაშინ, თუკი ეხება შიდასახელმწიფოებრივ დაპირისპირებებს. ნებისმიერ შემთხვევაში, ზიზღის ენა ვერასდროს ისარგებლებს იმ დაცვით, რომელიც ენიჭება პოლიტიკურ გამოსვლას. მოცემული მიდგომა დაადასტურა საერთაშორისო და ვროპულმა სამართალმა ზიზღის ენის კრიმინალიზაციით, მიიჩნია რა, რომ მსგასვსი მიდგომა აუცილებელი იყო მშვიდობისა და სამართლიანობისათვის საბრძოლველად და დისკრიმინაციის, რასიზმისა და ქსენოფობიის დასამარცხებლად. შესაბამისი საერთაშორისო ინსტრუმენტები ამ მხრივ არ განასხვავებენ გენოციდს, ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართულ დანაშაულსა და ომის დანაშაულებს და სახელმწიფოებს ანიჭებენ თავისუფლებას თავად განსაზღვრონ თუ როგორ მოახდენს აღნიშნული მიდგომის განწესებას. კერძოდ, უარყოფის დასასჯელად მოცემული ინსტრუმენტები არ მოითხოვენ აღნიშნული დანაშაულების ოფიციალურად აღიარებას საერთაშორისო სასამართლოს მიერ, რაც შეესაბამება კიდევაც საერთაშორისო სისხლის სასამართლოს დამატებითობის პრინციპს, რომლის მიხედვითაც პირველ რიგში სწორედ ეროვნულ სასამართლოებს ევალებათ საერთაშორისო დანაშაულების დასჯა.c.     სასამართლოს შეფასება1.       ზოგადი პრინციპები(a)       კონვენციის 10 § 2 მუხლით დადგენილი „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“ მოთხოვნის გამოყენებაზოგადი პრინციპი იმის შეფასებისას თუ რამდენად იყო გამოხატვის თავისუფლების უფლებით სარგებლობაში ჩარევა „აუცილბელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“ კონვენციის 10 § 2 მუხლის მნიშვნელობით კარგად არის დამკვიდრებული სასამართლოს პრაქტიკაში. როგორც აღნიშნა კიდევაც პალატამ ბოლოდროინდელ საქმეებში Mouvement raëlien suisse v. Switzerland ([GC], no. 16354/06, § 48, ECHR 2012) დაAnimal Defenders International v. the United Kingdom ([GC], no. 48876/08, § 100, ECHR 2013),იგი შესაძლებელია შემდეგგვარად შეჯამდეს:

(i) გამოხატვის თავისუფლება წარმოადგენს დემოკრატიული საზოგადოების ერთ-ერთ საფუძველსა და ინდივიდუალური განვითარების ერთ-ერთ აუცილებელ პირობას. 10 § 2 მუხლის პირობების გათვალისწინებით, იგი ვრცელდება არა მხოლოდ იმ „ინფორმაციასა“ თუ „იდეებზე“, რომელიც საზოგადოებისათვის მოსაწონია ან მიიჩნევა არასაზიანოდ ან იწვევს ინდიფერენტულ დამოკიდებულებას, არამედ მოიცავს შოკის მომგვრელ და შემაწუხებელსაც. ეს გახლავთ მოთხოვნა რომელსაც აწესებს პლურალიზმი, შემწყნარებლობა და ხედვის ფართო კუთხე, რომლის გარეშეც არ არსებობს არანაირი „დემოკრატიული საზოგადოება“. როგორც აღინიშნა მე-10 მუხლში, მოცემული თავისუფლება ექვემდებარება რიგ გამონაკლისებს, რომელთა განმარტებაც უნდა მოხდეს მკაცრად და ნებისმიერი შეზღუდვის საჭიროება უნდა დადგინდეს სარწმუნო ფორმით.

(ii) 10 § 2 მუხლში მოხმობილი ზედსართავი „აუცილებელი“ გულისხმობს მწველი სოციალური საჭიროების არსებობას. მაღალ ხელშემკვრელ მხარეებს გააჩნიათ შეფასების ზღვარი, რომლის ფარგლებშიც ისინი ადგენენ არსებობს თუ არა მსგავსი საჭიროება. თუმცა აქვე აღსანიშნავია, რომ ეროვნული ხელისუფლების მხრიდან შეფასება ხორციელდება ევროპული ზედამხედველობის ქვეშ, რომელიც მოიცავს როგორც კანონმდებლობას, ისევე გადაწყვეტილებებს, რომელიც იყენებს მოცემულ კანონებს, მაშინაც კი, როდესაც გადაწყვეტილებათა მიმღები დამოუკიდებელი სასამართლოები არიან. ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო, შესაბამისად, უფლებამოსილია მიიღოს საბოლოო გადაწყვეტილება თუ რამდენად შეესაბამება „შეზღუდვა“ გამოხატვის თავისუფლებას.

(iii) სასამართლოს ფუნქცია არ გახლავთ კომპეტენტური ეროვნული ხელისუფლების ჩანაცვლება, არამედ მათ მიერ მე-10 მუხლით მიღებული გადაწყვეტილებების გადახედვა. ეს არ გულისხმობს, რომ სასამართლოს მხრიდან ზედამხედველობა იფარგლება მხოლოდ იმის შეფასებით თუ რამდენად ახორციელებდნენ ხელისუფლების შესაბამისი ორგანოები მათ დისკრეციულ უფლებამოსილებას გონივრულად, ფრთხილად და კეთილი ნებით. სასამართლოს ფუნქცია გახლავთ ჩარევის შეფასება საქმის მთლიანობაში და იმის განსაზღვრა თუ რამდენად პროპორციული გახლდათ იგი დასახული კანონიერი მიზნის და თუ რამდენად იყო ეროვნული ხელისუფლების მიერ მოხმობილი არგუმენტები რელევანტური და საკმარისი. აღნიშნული მიზნებისათვის სასამართლო უნდა დარწმუნდეს, რომ შესაბამისი ორგანოები იყენებდნენ სტანდარტებს, რომელიც შეესაბამება მე-10 მუხლში გაწერილ პრინციპებს და ეფუძნებოდნენ შესაბამისი ფაქტების მისაღებ შეფასებას.კიდევ ერთი პრინციპი, რომელიც მუდმივად არის ხოლმე ხაზგასმული სასამართლოს პრაქტიკაში გახლავთ ის, რომ კონვენციის 10 § 2 მუხლი იძლევა მცირე სივრცეს საჯარო ინტერესების მომცველ თემზე პოლიტიკური გამოხატვასა თუ დებატებზე შეზღუდვის დასაწესებლად (იხ. სხვა მრავალს შორის, Wingrove v. the United Kingdom, 25 November 1996, § 58, Reports 1996-V; Ceylan v. Turkey [GC], no. 23556/94, § 34, ECHR 1999-IV; დაAnimal Defenders International, ციტირებული ზემოთ, § 102).(b)       კონვენციის მე-10 და მე-8 მუხლის ბალანსის შესახებზოგადი პრინციპი, რომელიც გამოიყენება კონვენციის მე-10 მუხლით დაცული გამოხატვის თავისუფლების უფლებასა და მე-8 მუხლით დაცული პირადი ცხოვრების პატივისცემის უფლებას შორის ბალანსის დასაცავად დადგენილია ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს დიდი პალატის მიერ განხილულ საქმეებში გერმანიის წინააღმდეგ Von Hannover v. Germany (no. 2) ([GC], nos. 40660/08 და 60641/08, §§ 104-07, ECHR 2012) დაAxel Springer AG v. Germany ([GC], no. 39954/08, §§ 85-88, 7 თებერვალი 2012). მოკლედ რომ მიმოვიხილოთ მათში გაწერილი პრინციპები, ვასკვნით შემდეგს:

(i) ამგვარ საქმეებში, შედეგი არ უნდა განსხვავდებოდეს იმის მიხედვით საჩივარი წარმოდგენილი იყო მე-8 მუხლით იმ პირის მიერ, რომელიც გახლდათ გამოხატვის ობიექტი თუ მე-10 მუხლით, იმ პირის მიერ რომელმაც გამოხატა მოსაზრება, რადგან მოქმედი პრინციპის მიხედვით მოცემული მუხლები თანასწორ პატივისცემას იმსახურებენ.

(ii) იმ საშუალებათა არჩევის პრეროგატივა, რომლითაც მოხდება მე-8 მუხლის დაცვის უზრუნველყოფა ინდივიდებს შორის ურთიერთობებში, მიეკუთვნება მაღალი ხელშემკვრელი მხარის შეფასების ზღვარს, მიუხედავად იმისა ვალდებულებანი პოზიტიურია თუ ნეგატიური. არსებობს პირადი ცხოვრების პატივისცემის უზრუნველყოფის განსხავავებული გზები და ვალდებულების ბუნება დამოკიდებული გახლავთ განხილული პირადი ცხოვრების კონკრეტულ ასპექტზე.

(iii) ანალოგიურად, კონვენციის მე-10 მუხლით მაღალ ხელშემკვრელ მხარეებს ენიჭებათ შეფასების ზღვარი იმის დადგენისას თუ რამდენად და რა მოცმულობით იყო აუცილებელი ჩარევა გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში.

(iv) შეფასების ზღვარი, თუმცა, ხორციელდება ევროპული ზედამხედველობის ქვეშ, რაც მოიცავს როგორც კანონმდებლობის შეფასებას, ისე იმ გადაწყვეტილებების ანალიზსაც, რომლებიც იყენებენ მოცემულ კანონმდებლობას, მაშინაც კი, როდესაც განხილვას აწარმოებენ დამოუკიდებელი სასამართლოები. საზედამხედველო ფუნქციის განხორციელებისას სასამართლო არ არის ვალდებული ჩაანცვლოს ეროვნული სასამართლოები, არამედ საქმის მთლიანობაში ანალიზის საფუძველზე დაასკვნას თუ რამდენად შეესაბამებოდა მათი გადაწყვეტილებანი კონვენციის მოხმობილ დებულებებს.

(v) თუკი ეროვნული ხელისუფლების ორგანოების მიერ ბალანსი განხორციელდა სასამართლოს პრაქტიკის შესაბამისი კრიტერიუმების დაცვით, ადამიანის უფლებათა სასამართლოს დასჭირდება ძლიერი არგუმენტები რათა ჩაანაცვლოს მათი მოსაზრებანი საკუთარით.ახლახანს, საქმეში Aksu v. Turkey ([GC], nos. 4149/04 and 41029/04, § 67, ECHR 2012), სასამართლოს დიდმა პალატამ განავრცო ეს უკანასკნელი მოთხოვნა, დაადგინა რა, რომ თუკი ეროვნული ხელისუფლების მიერ დაცული ბალანსი არადამაკმაყოფილებელია, განსაკუთრებითიმის გამო, რომ განსხილველი უფლებების მნიშვნელობა ან მასშტაბი არ იქნა ჯეროვნად გათვალისწინებული, შეფასების ზღვარი უფრო ვიწრო შეიქნება.

 2.       სასამართლოს შესაბამისი პრაქტიკა(a)             ჯგუფის იდენტობა და წინაპართა რეპუტაციასაქმეში Aksu (ციტირებული ზემოთ §§58-61 და 81) სასამართლომ დაადგინა inter alia, რომ ეთნიკური ჯგუფის ნეგატიურ სტერეოტიპირებას შეუძლია, გარკვეული ზღვარის მიღწევის შემთხვევაში, იქონიოს გავლენა ჯგუფის იდენტობის გრძნობაზე და მისი წევრების თვითშეფასებასა და საკუთარი თავის რწმენაზე. შესაბამისად, მას შეუძლია გავლენის მოხდენა მათ „პირად ცხოვრებაზე“ კონვენციის 8 § 1 მუხლის მნიშვნელობით. ამის საფუძველზე, სასამართლომ დაადგინა, რომ სამართალწარმოება - რომლის ფარგლებშიც ბოშური წარმოშობის პირმა თურქეთში თავი შეურაცხყოფილად იგრძნო წიგნის პასაჟების და ლექსიკონში ბოშების შესახებ ჩანაწერის გამო და მოითხოვა გამოსწორება - ეხებოდა მე-8 მუხლს.საქმეში Putistin v. Ukraine (no. 16882/03, §§ 33 and 36-41, 21 ნოემბერი 2013), სასამართლო დაეთანხმა, რომ წინაპრის რეპუტაცია რიგ გარემოებებში შესაძლოა გავლენას ახდენდეს პირის „პირად ცხოვრებაზე“ და იდენტობაზე და, შესაბამისად, ხვდებოდეს კონვენციის 8 § 1 მუხლში. ბ-ნი პუტისტინის მამა იყო ცნობილი ფეხბურთელი, რომელიც მეორე მსოფლიო ომის დროს მონაწილეობდა გახმაურებულ მატჩში. საგაზეთო სტატიაში გამოთქმული იყო არაპირდაპირი ვარაუდი, რომ იგი იყო გესტაპოს თანამშრომელი. მიუხედავად იმისა, რომ სტატია არაპირდაპირ და მარგინალურად აჟღერებდა ამ ვარაუდს, სასამართლოს მიხედვით იგი მაინც ახდენდა გავლენას ბ-ნი პუტისტინის უფლებებზე კონვენციის 8 § 1 მუხლის მნიშვნელობით.საქმეში Jelševar and Others v. Slovenia ((dec.), no. 47318/07, § 37, 11 მარტი 2014), სასამართლომ ანალოგიურად მიიჩნია, რომ წინაპრის რეპუტაციაზე თავდასხმას, რომელიც ლიტერატურული ფანტაზიის ფორმით იყო გამოხატული, შესაძლოა გავლენა მოეხდინა კონვენციის 8 § 1 მუხლით დაცულ უფლებაზე.საქმეში Dzhugashvili v. Russia ((dec.), no. 41123/10, §§ 26-35, 9 დეკემბერი 2014), სასამართლომ განიხილა ორი საგაზეთო სტატია, რომელიც ეხებოდა მომჩივნის ბაბუის, იოსებ სტალინის ისტორიულ როლს, და რომელსაც შეეძლო გავლენა მოეხდინა კონვენციის 8 § 1 მუხლით დაცულ მის უფლებებზე.

 (b)            მოუწოდებს ძალადობისა და „ზიზღის ენისაკენ“სასამართლოსადმი არაერთგზის მოუმართავთ საჩივრით, რომელიც ეხებოდა კონვენციის მე-10 მუხლს და მოიცავდა გამოსვლებს, სიტყვიერს თუ არასიტყვიერს, რომელიც სავარაუდოდ გააღვივებდა ან გაამართლებდა ძალადობას, ზიზღს ან შეუწყნარებლობას. იმის შეფასებისას, თუ რამდენად წარმოადგენდა ავტორების ან რიგი გამომცემლების გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა „აუცილებელს დემოკრატიულ სზოგადოებაში“ სასამართლო პრაქტიკაში მოცემული ზოგადი პრინციპების გათვალისწინებით (იხ. პარაგრაფები 196-197 ზემოთ), სასამართლომ განიხილა რამდენიმე გარემოება.ერთ-ერთი გახლდათ ის, თუ რამდენად იყო განცხადება/გამოსვლა დაძაბულ პოლიტიკურ ან სოციალურ ფონზე გაკეთებული: ამგვარი ფონური გარემოების არსებობისას, სასამართლო როგორც წესი გამართლებულად მიჩნევს ჩარევის გარკვეულ ფორმას. მაგალითები მოიცავს დაძაბულ გარემოს PKK (ქურთების მუშათა პარტიის, უკანონო შეიარაღებული ორგანიზაციის) წევრებსა და თურქეთის უშიშროების ძალებს შორის შეტაკებების გამო სამხრეთ-აღმოსავლეთ თურქეთში 1980 და 1990იან წლებში (იხ.Zana v. Turkey, 25 ნოემბერი 1997, §§ 57-60, Reports 1997-VII; Sürek v. Turkey(no. 1) [GC], no. 26682/95, §§ 52 და 62, ECHR 1999-IV; დაSürek v. Turkey(no. 3) [GC], no. 24735/94, § 40, 8 ივლისი 1999), გარემოს, რომელიც დაიძაბა თურქეთში 2000 წლის დეკემბერში ციხის ბუნტის დროს, სადაც გარდაიცვალა რამდენიმე პირი (იხ.Falakaoğlu and Saygılı v. Turkey, nos. 22147/02 and 24972/03, § 33, 23 იანვარი 2007, დაSaygılı and Falakaoğluv. Turkey (no. 2), no. 38991/02, § 28, 17 February 2009), პრობლემებს რომელიც ეხება არაევროპელ და განსაკუთრებით მუსლიმ იმიგრანტთა ინტეგრაციას საფრანგეთში (იხ.Soulas and Others, cited above, §§ 38-39, and Le Pen v. France (dec.), no. 18788/09, 20 აპრილი 2010) და ეროვნულ უმცირესობასთან ურთიერთობას ლიტვაში 1990 წელს დამოუკიდებლობის აღდგენის შემდეგ მალევე(იხ.Balsytė-Lideikienė v. Lithuania, no. 72596/01, § 78, 4 ნოემბერი 2008).კიდევ ერთი გარემოება თუ რამდენად შეიძლება იქნას მიჩნეული გამოსვლა მისი უშუალო ან ფართო კონტექსტის გათვალისწინებით, ძალადობის ან ძალადობის გამართლების, ზიზღის ან შეუწყნარებლობის პირდაპირ ან ირიბ მოწოდებად (იხ.სხვა მრავალს შორის, Incal v. Turkey, 9 Jივნისიune 1998, § 50, Reports 1998-IV; Sürek (no. 1), ციტირებული ზემოთ, § 62; Özgür Gündem v. Turkey, no. 23144/93, § 64, ECHR 2000-III; Gündüz v. Turkey, no. 35071/97, §§ 48 და 51, ECHR 2003-XI; Soulas and Others, ციტირებული ზემოთ, §§ 39-41 and 43; Balsytė-Lideikienė, ციტირებული ზემოთ, §§ 79-80; Féret, ციტირებული ზემოთ, §§ 69-73 და 78; Hizb ut-Tahrir and Others, ციტირებული ზემოთ, § 73; Kasymakhunov and Saybatalov, ციტირებული ზემოთ, §§ 107-12; Fáber v. Hungary, no. 40721/08, §§ 52 და 56-58, 24 July 2012; და Vona, ციტირებული ზემოთ, §§ 64-67). ამ კუთხით შეფასებისას, სასამართლო განსაკუთრებით მგრძნობიარეა მაშინ როდესაც საქმე ეხება გამოსვლებს, რომელიც თავს ესხმის ან უარყოფითად წარმოაჩენს მთელ ეთნიკურ, რელიგიურ ან სხვა ჯგუფებს (იხ.Seurot v. France (dec.), no. 57383/00, 18 მაისი 2004, Soulas and Others, ციტირებული ზემოთ, §§ 40 და 43; და Le Pen, ციტირებული ზემოთ, ყველა მათგანი ეხებოდა საფრანგეთში არაევროპელების და განსაკუთრებით მუსლიმ იმიგრანტების მიმართ ზოგად ნეგატიურ გამოსვლებს; Norwood v. the United Kingdom (dec.), no. 23131/03, ECHR 2004-XI, საქმე ეხებოდა გამოსვლებს, რომელიც აკავშირებდა გაერთიანებულ სამეფოში მყოფ ყველა მუსლიმს ამერიკის შეერთებულ შტატებში 2001 წლის 11 სექტემბრის ტერორისტულ თავდასხმასთან; W.P. and Others v. Poland (dec.), no. 42264/98, 2 სექტემბერი 2004, და Pavel Ivanov v. Russia (dec.), no. 35222/04, 20 თებერვალი 2007, ორივე საქმე ეხებოდა ძლიერ ანტისემიტურ გამოსვლებს; Féret, ციტირებული ზემოთ, § 71, რომელიც ეხებოდა ბელგიაში არა-ევროპული იმიგრანტების სათვისტომოს დანაშაულებრიობას; Hizb ut-Tahrir and Others, § 73, დაKasymakhunov and Saybatalov, § 107, ორივე ციტირებული ზემოთ, რომელიც ეხებოდა ებრაელების, ისრაელის სახელმწიფოსა და ზოგადად დასავლეთის მიმართ ძალადობისაკენ პირდაპირ მოწოდებას; დაVejdeland and Others v. Sweden, no. 1813/07, § 54, 9 თებერვალი 2012, რომელიც ეხებოდა ბრალდებას მასზედ, რომ ჰომოსექსუალები, რომლებიც პედოფილიას ჩადიოდნენ პასუხისმგებელნი იყვნენ აივ და შიდსის გავრცელებაზე).სასამართლო ასევე ყურადღებას უთმობს იმ ფორმას, თუ როგორ ხდება გამოსვლა და თუ რამდენად აქვს მოცემულ გამოსვლას/გამოხატვას უნარი -პირდაპირ თუ ირიბად - გამოიწვიოს საზიანო შედეგები. ამის მაგალითია საქმე Karataş v. Turkey ([GC], no. 23168/94, §§ 51-52, ECHR 1999‑IV), სადაც ის ფაქტი, რომ გამოსვლა განხორციელდა პოეზიაში და არა მასმედიაში მივყავართ დასკვნამდე, რომ ჩარევა ვერ იქნება გამართლებული სოციალური უსაფრთხოების კონტექსტით, რომელიც სხვა შემთხვევაში არსებობდა საქმეში; ასევე მნიშვნელოვანია საქმეFéret (ციტირებული ზემოთ, § 76), სადაც განცხადებები გაკეთდა საარჩევნო ბროშურებზე რითაც გაძლიერდა დისკრიმინაციული და ზიზღის ენის მესიჯები; საქმეში Gündüz (ციტირებული ზემოთ, §§ 43-44), გამოსვლა მიზანმიმართულად გაკეთდა პლურალისტური სატელევიზიო დებატებისას, რომელმაც შეამცირა მათი ნეგატიური გავლენა; საქმე Fáber (ციტირებული ზემოთ, §§ 44-45), ეხებოდა უბრალოდ დროშის მშვიდობიანად დაჭერას მიტინგის გვერდით, რომელსაც ჰქონდა ძალიან მცირე, თუკი საერთოდ რაიმე, გავლენა მოცემული მიტინგის ფარგლებში; საქმეში Vona (ციტირებული ზემოთ, §§ 64-69) ადგილი ჰქონდა დიდი ბოშური მოსახლეობის მქონე სოფლებში სამხედრო სტილი სვლას, რასაც უნგრეთის ისტორიული კონტექსტის გათვალისწინებით სახიფათო დატვირთვა ენიჭებოდა; და საქმე Vejdeland and Others (ციტირებული ზემოთ, § 56), სადაც გამოსვლა განხორციელდა სკოლის უფროსკლასელთა კარადებში ბროშურების დადების ფორმით.ყველა ზემორე საქმეში შედეგის დასადგენად მოხდა სხვადასხვა გარემოების, და არა იზოლაციაში ერთი კონკრეტული ელემენტის გათვალისწინება. სასამართლოს მიდგომა ამ ტიპის საქმეში შესაბამისად, არის უკიდურესად კონტექსტუალური.

 (c)             ჰოლოკოსტის უარყოფა და ნაცისტურ დანაშაულებთან დაკავშირებული სხვა გამოსვლებიყოფილმა კომისიამ კონვენციის მე-10 მუხლით მიიღო არაერთი საქმე, რომელიც ეხებოდა ჰოლოკოსტსა და ნაცისტურ დანაშაულებთან დაკავშირებულ გამოსვლებს. მან ყველა ეს საჩივარი დაუშვებლად ცნო (იხ. X. v. the Federal Republic of Germany, no. 9235/81, კომისიის გადაწყვეტილება 16 ივლისი 1982, Decisions and Reports (DR) 29, p. 194; T. v. Belgium, no. 9777/82, კომისიის გადაწყვეტილება14 ივლისი 1983, DR 34, p. 158; H., W., P. and K. v. Austria, no. 12774/87, კომისიის გადაწყვეტილება12 ოქტომბერი 1989, DR 62, p. 216; Ochensberger v. Austria, no. 21318/93, კომისიის გადაწყვეტილება 2 სექტემბერი 1994, unreported; Walendy v. Germany, no. 21128/92, კომისიის გადაწყვეტილება11 იანვარი 1995, DR 80-A, p. 94; Remer v. Germany, no. 25096/94, კომისიის გადაწყვეტილება 6 სექტემბერი 1995, DR 82-A, p. 117; Honsik v. Austria, no. 25062/94, კომისიის გადაწყვეტილება18 ოქტომბერი 1995, DR 83-A, p. 77; Nationaldemokratische Partei Deutschlands Bezirksverband München-Oberbayern v. Germany, no. 25992/94, კომისიის გადაწყვეტილება 29 ნოემბერი 1995, DR 84-A, p. 149; Rebhandl v. Austria, no. 24398/94, კომისიის გადაწყვეტილება16 იანვარი 1996, unreported; Marais v. France, no. 31159/96, კომისიის გადაწყვეტილება 24 ივნისი 1996, DR 86-B, p. 184; D.I. v. Germany, no. 26551/95, კომისიის გადაწყვეტილება 26 ივნისი 1996, unreported; დაNachtmann v. Austria, no. 36773/97, კომისიის გადაწყვეტილება 9 სექტემბერი 1998, unreported). ამ საქმეებში კომისია აღმოჩნდა იმ გამოსვლების წინაშე, რომლებიც თითქმის სრულად გამომდინრეობდა ნაცისტურის მსგავსი ან ნაცისტურით შთაგონებული ხედვებით, რომლებიც ეჭვის თვალით უყურებდნენ მილიონობით ებრაელის დევნასა და განადგურებას ნაცისტური რეჟიმის მიერ; აცხადებდნენ რა, რომ ჰოლოკოსტი იყო „მიუღებელი ტყუილი“ და „სიონისტური ფარსი“ შექმნილი პოლიტიკური გამოძალვის მიზებისათვის; უარყოფდნენ ან ამართლებდნენ საკონცენტრაციო ბანაკების არსებობას; ან აცხადებდნენ, რომ გაზის კამერები ამ ბანაკებში არასდროს არსებულა ან რომ მათში გარდაცვლილ პირთა რაოდენობა დიდწილად გადაჭარბებული და ტექნიკურად შეუძლებელი იყო. კომისიამ, რომელიც ხშირად მოიხმობდა მოცემულ სახელმწიფოთა გამოცდილებას, გამოსვლები ებრაულ სათვისტომოზე თავდასხმად მიიჩნია და პირდაპირ კავშირში სცნო ნაცისტურ იდეოლოგიასთან, რომელიც თავის მხრივ ანტიდემოკრატიულია და ეწინააღმდეგება ადამიანის უფლებებს. მან მიიჩნია, რომ გამოსვლები აღვივებდნენ რასობრივი ზიზღს, ანტისემიტიზმსა და ქსენოფობიას და ამის საფუძველზე ჩათვალა, რომ მათთან მიმართებაში სისხლისსამართლებრივი მსჯავრდებები იყო „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“. რიგ საქმეებში კომისია დაეფუძნა მე-17 მუხლს კონვენციის 10 § 2 მუხლის განმარტების დასახმარებლად და, შესაბამისად, გააძლიერა ჩარევის აუცილებლობის შესახებ დასკვნა.1998 წლის 1 ნოემბრის შემდეგ სასამართლოს წინაშეც იქნა რამდენიმე მსგავსი საჩივარი წარმოდგენილი და მანაც ყველა მათგანი დაუშვებლად სცნო (იხ.Witzsch v. Germany (no. 1) (dec.), no. 41448/98, 20 აპრილი 1999; Schimanek v. Austria (dec.), no. 32307/96, 1 თებერვალი 2000; Garaudy v. France (dec.), no. 65831/01, ECHR 2003-IX; Witzsch v. Germany (no. 2) (dec.), no. 7485/03, 13 დეკემბერი 2005; და Gollnisch v. France (dec.), no. 48135/08, 7 ივნისი 2011). მოცემული საქმეებიც ეხებოდა მოსაზრებებს, რომლებიც უარყოფდნენ გაზის კამერების არსებობას; აღწერდნენ მათ „ფარსად“, ხოლო ჰოლოკოსტს კი „მითად“; უწოდებდნენ მათ „შოას საქმიანობას“, „გასაიდუმლოება პოლიტიკური მიზნებისათვის“ ან „პროპაგანდა“; ან კითხვის ნიშნის ქვეშ აყენებდნენ გარდაცვლილთა ოდენობას და ბუნდოვანი ტერმინებით გამოხატავდნდენ მოსაზრებას, რომ გაზის კამერები ისტორიკოსთა სფერო იყო. ერთ-ერთ საჩივარში გამოსვლისას აღინიშნა, რომ ტყუილი გახლდათ იმის მტკიცება, რომ ჰიტლერმა და NSDAP-მა დაგეგმეს, მოუწოდეს ან ორგანიზება გაუკეთეს ებრაელთა მასობრივ მკვლელობებს (იხ.Witzsch (no. 2), ციტირებული ზემოთ).სამ საქმეში სასამართლომ გამოიყენა რა ყოფილი კომისიის მსგავსი არგუმენტირება, მიიჩნია, რომ ჩარევა მომჩივანთა გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში იყო „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“ (იხ.Schimanek; Witzsch (no. 1); დაGollnisch, ყველა ციტირებული ზემოთ).თუმცა, დანარჩენ ორ საქმეში იგი დაეფუძნა მე-17 მუხლს და მე-10 მუხლით წარმოდგენილი საჩივრები სცნო ratione materiae შეუთვსებლად კონვენციის დებულებებთან. საქმეში Garaudy (ციტირებული ზემოთ) სასამართლომ მიიჩნია, რომ ჰოლოკოსტის რეალურობის, მასშტაბისა და სერიოზულობის კითხვის ნიშნის ქვეშ დაყენება, მაშინ როდესაც ეს მოვლენა არ წარმოადგენდა ისტორიულად სადავო საკითხს არამედ ნათლად იყო განსაზღვრული, ხოლო ბ-ნი გეროდი ცდილობდა ნაცისტური რეჟიმის რეაბილიტაციას და მსხვერპლებს ბრალს დებდა ისტორიის გაყალბებაში. ამგვარი ქმედება შეუსაბამო გახდათ დემოკრატიასა და ადამიანის უფლებებთან და უტოლდებოდა გამოხატვის თავისუფლების უფლებით სარგებლობას კონვენციის შინაარსისა და სულისკვეთების წინააღმდეგ. საქმეში Witzsch (no. 2) (ციტირებული ზემოთ),სასამართლო დაეთანხმა გერმანიის სასამართლოებს მასზედ, რომ ბ-ნი ვიტსის განცხადებანი ასახავდა ჰოლოკოსტის მსხვერპლთა მიმართ მის აბუჩ დამოკიდებულებას.

 (d)            ისტორიული დებატებისასამართლოს წინაშე მრავალი საქმე ყოფილა წარმოდგენლი, რომელიც ეხებოდა ისტორიულ დებატებს.მრავალ საქმეში სასამართლომ ნათლად აღნიშნა, რომ მისი ფუნქია არ გახლდათ ამგვარი დებატების განსჯა (იხ.Chauvy and Others, ციტირებული ზემოთ, § 69; Monnat v. Switzerland, no. 73604/01, § 57, ECHR 2006-X; Fatullayev v. Azerbaijan, no. 40984/07, § 87, 22 April 2010; დაGiniewski v. France, no. 64016/00, § 51 in fine, ECHR 2006-I).იმის განსაზღვრისას თუ რამდენად იყო იმ ავტორთა და რიგ გამომცემელთა, რომელთა განცხადებანიც ეხებოდა ისტორიულ საკითხებს გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“ სასამართლომ გაითვალისწინა რამდენიმე გარემოება.ერთ-ერთი გახლავთ ის ფორმა, თუ როგორც მოხდა გასაჩივრებულ განცხადებათა ფორმულირება და მათი წყობა. მაგალითი გახლავთ საქმე Lehideux and Isorni v. France (23 September 1998, § 53, Reports 1998-VII), სადაც განცხადება ვერ იქნება წაკითხული ნაცისტური პოლიტიკის გამამართლებლად; საქმეში Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden (nos. 29221/95 and 29225/95, §§ 102 და 106, ECHR 2001-IX),კი განცხადებანი, რომლებიც მართალია მოიცავდნენ „მედგარ ანტიბულგარულ დეკლარაციებს“ მიჩნეულ იქნა გადამეტების ელემენტის მომცველად მხოლოდ ყურადღების მიპყრობის მიზნით; საქმეში Radio France and Others (ციტირებული ზემოთ, § 38) განცხადებანი შეიცავდნენ სერიოზულ ცილისმწამებლურ ბრალდებებს და ხასიათდებოდა კატეგორიული ტონით; ხოლო საქმეში Orban and Others v. France (no. 20985/05, §§ 46, 49 and 51, 15 იანვარი 2009), განცხადებანი უბრალოდ წარმოადგენდნენ ალჟირის ომის უშუალო თვითმხილველის განცხადებას, რომელიც არ ამართლებდა წამებას და არც მის ჩამდენთ ამკობდა გვირგვინით.კიდევ ერთი გარემოება გახლავთ განცხადებების შედეგად დაზარალებული კონკრეტულუი ინტერესი ან უფლება. მაგალითად საქმეში Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden (ციტირებული ზემოთ, § 106) ადგილი ჰქონდა ბულგარელების ეროვნულ სიმბოლოებზე გავლენას. საქმეებში Radio France and Others (ციტირებული ზემოთ, §§ 31 and 34-39) დაChauvy and Others (ციტირებული ზემოთ, §§ 52 და 69), კი განცხადებანი ეხებოდა ცოცხალ პირთა რეპუტაციას, რომლებიც განცხადებების შედეგად აღმოჩნდნენ სამართალდარღვევის სერიოზული ბრალდების წინაშე. საქმეში Monnat (ციტირებული ზემოთ, § 60), განცხადებანი მიმართული იყო არა საჩივრის წარმომდგენ პირთა რეპუტაციისა თუ პირადი უფლებების ან შვეიცარიელი ხალხის წინააღმდეგ, არამედ მეორე მსოფლიო ომის დროს ლიდერების წინაამდეგ. საქმეში Association of Citizens Radko and Paunkovski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia (no. 74651/01, §§ 69 და 74, ECHR 2009 (ამონარიდები)), განცხადებანი ეხებოდა მაკედონიელთა ეროვნულ და ეთნიკურ იდენტობას. ხოლო საქმეში Orban and Others(ციტირებული ზემოთ, § 52) განცხადებანი აცოცხლებდა წამების მსხვერპლთა მძიმე მოგონებებს.ასევე მნიშვნელოვანი გარემოება გახლავთ განცხადების გავლენა. მაგალითად საქმეში Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden (ციტირებული ზემოთ, §§ 102-03 და 110), სასამართლომ გაითვალისწინა, რომ განცხადების გამკეთებელ ჯგუფს არ ჰქონდა არანაირი რეალური გავლენა, მათ შორის არც ადგილობრივ დონეზე და რომ მათი მიტინგი დიდი ალბათობით ვერ გახდებოდა ძალადობის ან შეუწყნარებლობის პროპაგანდის ფლატფორმა; იგივე დასკვნამდე მივიდა სასამართლო საქმეში United Macedonian Organisation Ilinden – PIRIN and Others v. Bulgaria (no. 59489/00, § 61, 20 ოქტომბერი 2005). განსხვავებული იყო სასამართლოს მიდგომა საქმეში Radio France and Others (ციტირებული ზემოთ, §§ 35 და 39), სადაც სასამართლომ აღნიშნა, რომ განცხადება რომელიც შეიცავდა ცოცხალი პირის ცილისმწამებლურ სერიოზულ ბრალდებებს, გადაიცა ეროვნული რადიოთი სამოცდაორჯერ.დაბოლოს, სასამართლო ითვალისწინებს იმასაც თუ რა დრო გავიდა განცხადებაში მოხმობილი ისტორიული მოვლენების შემდეგ: საქმეში Lehideux and Isorni (ციტირებული ზემოთ, § 55)ორმოცი წელი; ორმოცდაათი წელი საქმეში Monnat (ციტირებული ზემოთ,, § 64), და ისევ ორმოცი წელი საქმეში Orban and Others (ციტირებული ზემოთ, § 52).ზემორე საქმეები ასახავს, რომ მსგავსად „ზიზღის ენასთან“ არსებული დამოკიდებულებისა, სასამართლოს მიერ ჩარევის აუცილებლობის შეფასება ისტორიული მოვლენების შეფასებისას ასევე საკმაოდ არის დამოკიდებული კონკრეტულ საქმეზე, ბუნებასა და ხსენებული განცხადებების პოტენციურ შედეგებზე, ისევე როგორც მათი გამოხატვის კონტექტსზე.

 (e)             საქმეები თურქეთის წინააღმდეგ 1915 და შემდგომი წლების მოვლენებთან დაკავშირებით გამოთქმული განცხადებების შესახებსაქმეში Güçlü v. Turkey (no. 27690/03, 10 თებერვალი 2009) მომჩივანმა, რომელიც გახლავთ იურისტი და პოლიტიკოსი, პრესკონფერენციაზე აღნიშნა რომ მისთვის 1915 და მომდევნო წლების მოვლენები წარმოადგენდა გენოციდს და რომ თურქეთს ეს უნდა გაეაზრებინა და ჩართულიყო საკითხზე ღია განხილვაში. ამის საფუძველზე მოხდა მისი მსჯავრდება მუხლით, რომელიც კრძალავს თურქეთის ტერიტორიული ხელშეუხებლობის წინააღმდეგ პროპაგანდას და ამ განცხადებისა და ქურთების საკითხთან დაკავშირებით იმავე პრესკონფერენციაზე გამოთქმული მოსაზრებების გამო მიუსაჯეს ერთწლიანი პატიმრობა. მან მოიხადა სამ თვეზე მცირედ მეტი როდესაც მოხდა მისი მსჯავრდების საფუძველი მუხლის გაუქმება. შედეგად, მოხდა მისი მსჯავრდების გაუქმება და გაათავისუფლეს. ადამიანის უფლებათა სასამართლომ დაადგინა, რომ ბ-ნი გუჩლუს განცხადება აშკარად ეხებოდა საჯარო ინტერესის მომცველი საკითხის განხილვას. მან ასევე მიუთითა, რომ ამგვარი მოსაზრებების გამოხატვა, მაშინაც კი თუ იგი არ ემთხვეოდა სახელმწიფო ორგანოების მოსაზრებებს, იყო შეურაცმყოფელი ან შოკის მომგვრელი, ხვდებოდა კონვენციის მე-10 მუხლით დაცვის ქვეშ და რომ დებატები, სიტყვის მნიშვნელობით მოიცავდა განსხვავებული მოსაზრებების გამოხატვას. სასამართლომ ასევე მიუთითა, რომ მოსაზრებების გამოხატვისას ბ-ნი გუჩლუ ცდილობდა ხელი შეეწყო ისტორიული და პოლიტიკური საკითხების განხილვისათვის. აღნიშნულისა და დაკისრებული სასჯელის სიმკაცრის გათვალისწინებით, სასამართლომ დაადგინა, რომ ადგილი ჰქონდა კონვენციის მე-10 მუხლის დარღვევას (ibid., §§ 33-42).საქმეში Dink v. Turkey (nos. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 და 7124/09, 14 სექტემბერი 2010) მომჩივანი, ცნობილი თურქი-სომეხი მწერალი და ჟურნალისტი, რომელიც მოგვიანებით მოკლეს, მსჯავრდებულ იქნა „თურქობის“(Türklük) დაკნინების გამო, სისხლისსამართლებრივი დანაშაული თურქეთის სისხლის სამართლის კოდექსის 159-ე მუხლის მიხედვით, რომელიც მაშინ ჯერ კიდევ ძალაში იყო (2005 წელს ჩაანაცვლა თურქეთის სისხლის სამართლის კოდექსის 301-ე მუხლმა). მოცემული მსჯავრდების კონვენციის მე-10 მუხლის ჭრილში განხილვისას, ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ აღნიშნა, რომ იმ სტატიების განხილვისას სადაც ბ-ნმა დინკმა წარმოადგინა გასაჩივრებული მოსაზრებანი, ნათლად იკვეთებოდა, რომ ტერმინი „საწამლავი“ ეხებოდა „თურქების აღქმას“ სომხებს შორის და რომ სომხური დიასპორის კამპანიის “მანია“ მოეხდინათ 1915 და შემდეგი წლების მოვლენების აღიარება გენოციდად. ბ-ნი დინკი იდეაში აღნიშნავდა, რომ მოცემულმა მანიამ, რომელიც გულისხმობდა, რომ სომხები ჯერ კიდევ მიიჩნევდნენ თავს „მსხვერპლად“ მოწამლა სომხური დიასპორის წევრთა ცხოვრება და ხელს უშლის მათი იდენტობის ჯანსაღად განვითარებას. მოცემული აზრები ვერ იქნებოდა მიჩნეული ზიზღის ენად (ibid., § 128).სასამართლომ ასევე გაითვალისწინა ის ფაქტი, რომ ბ-ნი დინკი წერდა ჟურნალისტისა და თურქულ-სომხური გაზეთის გამომცემლის სტატუსით, როდესაც კომენტარს აკეთებდა თურქეთის პოლიტიკურ სცენაზე სომხური უმცირესობის შესახებ. როდესაც მან გამოხატა ნეგატიური დამოკიდებულება 1915 და შემდეგი წლების მოვლენების უარმყოფი მოსაზრებების მიმართ, ბ-ნმა დინკმა დემოკრატიულ საზოგადოებაში გააჟღერა საკუთარი მოსაზრებანი უდავოდ საჯაროდ აქტუალურ საკითხზე. ამგვარ საზოგადოებებში ძალიან მნიშვნელოვანია განსაკუთრებით სერიოზული ისტორიული მოვლენების ირგვლივ განხილვის თავისუფლება. იგი წარმოადგენდა გამოხატვის თავისუფლების განუყოფელ ნაწილს, რომლის ფარგლებშიც უნდა მომხდარიყო ისტორიული სიმართლის ძიება და სასამართლოს როლი არ გახლდათ მიმდინარე საჯარო განხილვებისას ისტორიული საკითხების ანალიზის დროს სასამართლოს მიერ მსაჯის როლის შესრულება. ამასთანავე, ბ-ნი დინკის სტატიები არ იყო აშკარად აგრესიული ან შეურაცმყოფელი და არ აძლიერება უპატივცემულობასა თუ ზიზღს (ibid., § 135). შესაბამისად, არ არსებობდა არანაირი მწველი სოციალური საჭიროება დამნაშავედ ყოფილიყო იგი ცნობილი „თურქობის“ დაკნინების გამო.საქმეში Cox (ციტირებული ზემოთ) ამერიკის შეერთებული შტატების მოქალაქე, რომელიც 1980-იან წლებში ასწავლიდა ორ თურქულ უნივერსიტეტში, გააძევეს თურქეთიდან 1986 წელს და აუკრძალეს ქვეყანაში დაბრუნება სტუდენტებისა და კოლეგების წინაშე შემდეგი ფრაზების გაჟღერების გამო: „თურქებმა მოახდინეს ქურთების ასიმილაცია“ და „გააძევეს და მოკლეს სომხები“. მისი დეპორტირება მოხდა ორ შემდეგ შემთხვევაში. 1996 წელს მან დაიწყო სამართალწარმოება მოთხოვნით მოხსნილიყო ქვეყნის ტერიტორიაზე ხელახლა შესვლის აკრძალვა, მაგრამ უშედეგოდ. სასამართლომ აღნიშნა, რომ ქ-ნი კოქსის განცხადებანი ეხებოდა ქურთებისა და სომხების საკითხებს, რაც ჯერ ისევ წარმოადგენდა „გაცხარებული დებატების საგანს არა მხოლოდ თურქეთში, არამედ საერთაშორისო ასპარეზზეც, მთელი შესაბამისი მოსაზრებებისა და კონტრმოსაზრებების გაჟღერებით“. სასამართლომ აღნიშნა, რომ „საკითხზე გამოთქმული მოსაზრებანი ერთ მხარეს, შესაძლოა შეურაცხყოფას აყენებდეს მეორე მხარეს“ მაგრამ ხაზი გაუსვა, რომ „დემოკრატიული საზოგადოება მოითხოვდა საკამათო განცხადებებისას ტოლერანტულობასა და ფართო ხედვის შენარჩუნებას“ (ibid., §§ 41-42). სასამართლომ დაასკვნა, რომ ქ-ნი კოქსისათვის თურქეთში ხელახალი შესვლის აკრძალვა ზღუდავდა მისი გამოხატვის თავისუფლებას და ახშობდა იდეების გავრცელებას. შესაბამისად, მისი გამოხატვის თავისუფლებაში ჩარევა არ იყო „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“ (ibid., §§ 44-45).საქმეში Altuğ Taner Akçam v. Turkey (no. 27520/07, 25 ოქტომბერი 2011) მომჩივანი, ისტორიის პროფესორი, რომელიც აქტიურად აქვეყნებდა სტატიებს 1915 და მომდევნო წლების შესახებ მოვლენებზე და რომელიც რამდენჯერმე გახლდათ სისხლისსამართლებრივი დევნის ობიექტი - ყველა შეწყვეტილი - საგაზეთო სტატიებთან დაკავშირებით, სადაც იგი აკრიტიკებდა ჰრანტ დინკის მსჯავრდებას (იხ. პარაგრაფი 222 ზემოთ), ჩიოდა თურქეთის სისხლის სამართლის კოდექსის 301-ე მუხლის არსებობის გამო და აცხადებდა, რომ სომხეთის საკითხზე მისი სამეცნიერო შრომების გათვალისწინებით შესაძლებელი იყო მის მიმართ დევნის დაწყება ნებისმიერ დროს. სასამართლომ გაითვალისწინა რა ბ-ნი აკჩამის მიმართ სისხლისამართლებრივი გამოძიებანი და თურქეთის სასამართლოების დამოკიდებულება სომხეთის საკითხის მიმართ მოცემული მუხლის გამოყენების ფარგლებში, ისევე როგორც საჯარო კამპანია ბ-ნი აკჩამის წინააღმდეგ მოცემული გამოძიებების გამო, ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ დაადგინა, რომ არსებობდა რეალური საფრთხე მომხდარიყო მისი მსჯავრდება საკითხე „არამოსაწონი“ მოსაზრებების გამო (ibid., §§ 62-82). სასამართლომ აღნიშნა, რომ მოცემულ მუხლში გამოყენებული ტერმინები, თურქეთის სახელმწიფო ორგანოების ინტერპრეტაციის გათვალისწინებით, ძალიან ფართო და ბუნდოვანი იყო, მიუხედავად იმისა თუ რა გარანტიები ჰქონდა დადგენილი კანონმდებელს. სადავო მუხლის საფუძველზე დაწყებული გამოძიებებისა და მსჯავრების რაოდენობა მიუთითებდა, რომ ნებისმიერი მოსაზრება, რომელიც მიჩნეული იქნებოდა შეურაცმყოფელად, შოკის მომრელადგ ან შემაწუხებლად იოლად მოხვდებოდა მისი მოქმედების ქვეშ (ibid., §§ 89-94). შესაბამისად, მოცემული მუხლი არ აკმაყოფილებდა განჭვრეტადობის მოთხოვნას.

 3.       ზემორე პრინციპებისა და სასამართლო პრაქტიკის გამოყენება წინამდებარე საქმეშიწინამდებარე საქმეში ადამიანის უფლებათა სასამართლოს არ მოეთხოვება იმის განსაზღვრა თუ რამდენად გამართლებულია გენოციდის ან სხვა ისტორიული ფაქტების უარყოფის კრიმინალიზაცია. განსხვავებით საფრანგეთისა და ესპანეთის სასამართლოებისა, რომლებიც უფლებამოსილი იყვნენ - და ევალებოდათ კიდეც - განეხილათ ამ საკითხზე არსებული ცალკეული საკანონმდებლო დებულებანი ..., საქმე, რომელიც წარმოადგენს ამ სასამართლოს წინაშე ინდივიდუალური საჩივრის საფუძველს შემოიფარგლება ამავე საქმის ფაქტებით (იხ.T. v. Belgium, ციტირებული ზემოთ, გვ. 169). შესაბამისად, სასამართლოს შეუძლია განიხილოს მხოლოდ ის თუ რამდენად იყო შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის გამოყენება მომჩივნის საქმეში „აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში“ კონვენციის 10 § 2 მუხლის მნიშვნელობით (იხ.National Union of Rail, Maritime and Transport Workersv. the United Kingdom, no. 31045/10, § 98, ECHR 2014).პასუხი შეკითხვაზე თუ რამდენად არსებობდა ამგვარი აუცილებლობა დამოკიდებულია სისხლის სამართლის კანონით განსაზღვრული ზომებით „სხვათა უფლებების“ დაცვის საჭიროებაზე. როგორც აღინიშნა ზემორე პარაგრაფში 156, საუბარია სომეხთა უფლებაზე პატივი სცენ მათ წინაპართა ღირსებას, მათ შორის იდენტობის პატივისცემის უფლებაც, რომელიც გაერთიანებულია იმ გაგების ირგვლივ, რომ მათმა სათვისტომომ გადაიტანა გენოციდი. იმ პრაქტიკის გათვალისწინებით, რომლის მიხედვითაც სასამართლომ მიიჩნია, რომ როგორც ეთნიკური იდენტობა, ისე წინაპართა რეპუტაცია შესაძლოა ხვდებოდეს კონვენციის მე-8 მუხლით დაცულ „პირად ცხოვრებაში“ (იხ. ზემოთ პარაგრაფები 200-03 ზემოთ), სასამართლო აცხადებს, რომ ეს უფლებები დაცულია ხსენებული მუხლით.სასამართლო, შესაბამისად აღმოჩნდა საჭიროების წინაშე დაადგინოს ბალანსი ორ კონვენციურ უფლებას შორის: გამოხატვის თავისუფლების უფლება კონვენციის მე-10 მუხლით და პირადი ცხოვრების პატივისცემის უფლება კონვენციის მე-8 მუხლით; შესაბამისად, სასამართლო გაითვალსიწინებს ამ უფლებებს შორის ბალანსის დადგენის გამოცდილებას პრაქტიკის მიხედვით (იხ. პარაგრაფი 198 ზემოთ). მნიშვნელოვანი საკითხი გახლავთ ის, თუ რა წონა უნდა მივანიჭოთ ამ ორ უფლებას, რომელიც პრინციპში იმსახურებენ თანაბარ პატივისცემას ამ საქმის კონრეტული გარემოებების გათვალისწინებით. შესაბამისად, სასამართლომ უნდა განიხილოს ამ ორი უფლების კონკრეტული ასპექტების შედარებითი მნიშვნელობა, მათში ჩარევის აუცილებლობა, ყოველი მათგანის დაცვა და გამოყენებული ზომებისა და დასახული მიზნის მიმართ პროპორციულობა. სასამართლო ამას გააკეთებს პირველ რიგში მომჩივნის განცხადებების ბუნების შესწავლით; მათში ჩარევის კონტექსტის ანალიზით; თუ რა მოცულობით მოახდინა მან გავლენა სომხების უფლებებზე; ამგვარი განცხადებების მისამართით სისხლისსამართლებრივი სანქციების გამოყენების შესახებ მაღალ ხელშემკვრელ მხარეთა შორის კონსესუსის არსებობის ან არარსებობის ანალიზს; საკითხზე საერთაშორისო სამართლებრივი წესების არსებობას; შვეიცარიის სასამართლოების მიერ გამოყენებული მეთოდები მომჩივნის მსჯავრდებისას; და ჩარევის სიმკაცრე.

 (a)   მომჩივნის განცხადებათა ბუნებაიმისათვის, რომ შევაფასოთ მომჩივნის ინტერესის მოცულობა გამოხატვის თავისუფლების უფლებით სარგებლობისას, სასამართლომ პირველ რიგში უნდა განიხილოს მისი განცხადებების ბუნება. აღნიშნულის ანალიზისას, სასამართლო არ ეცდება დაადგინოს თუ რამდენად მართებულად იყო მისი განცხადება კვალიფიცირებული გენოციდის უარყოფად ან შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლით მისი გამართლება ან გამოთქმული იყო „რასობრივი, ეთნიკური წარმოშობის ან რელიგიის“ „საფუძველზე“ მოცემული მუხლის თანახმად. ეს გახლავთ საკითხები, რომელიც მოიცავს შვეიცარიის კანონის განმარტებასა და გამოყენებას და შვეიცარიის სასამართლოების მიერ არის განსასაზღვრი (იხ. სხვა მრავალს შორის Lehideux and Isorni, ციტირებული ზემოთ, § 50). ამ შემთხვევაში მთავარი იმის დადგენა გახლავთ თუ რამდენად ხვდება გამოხატვის ეს სახეობა კონვენციის მე-10 მუხლით მაღალი ან დაბალი დაცვის ქვეშ, რისი შეფასებაც სწორედ ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს ფუნქციაა და რისთვისაც იგი განიხილავს ამ საკითხზე შვეიცარიის სასამართლოების დასკვნებს (იხ. პარაგრაფი 196 (iii) ზემოთ).სასამართლოს პრაქტიკის მიხედვით, საჯარო ინტერესის მომცველ საკითხებზე გამოხატვა, როგორც წესი, მაღალი დაცვით სარგებლობს, მაშინ როდესაც გამოხატვა, რომელიც ხელს უწყობს ან ამართლებს ძალადობას, ზიზღს, ქსენოფობიას ან შეუწყნარებლობის სხვა ფორმას ვერ ხვდება დაცვის ქვეშ (იხ. პარაგრაფებში 197 და 204-207 მოხმობილი საქმეები). ისტორიულ საკითხებზე განცადებანი, გაკეთებული მიტინგზე თუ მედიაში, წიგნებში, გაზეთებსა თუ რადიო ან სატელევიზიო პროგორამით როგორც წესი მიიჩნევა საჯარო ინტერესის მომცველ საკითხებად (Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden, §§ 79, 85 და 97 (მიტინგზე განცხადებანი); Chauvy and Others, §§ 68 და 71, დაOrban and Others, § 45 (წიგნები); Lehideux and Isorni, §§ 10-11 (საგაზეთო სტატიები); Radio France and Others, §§ 34-35 (რადიო გადაცემა); დაMonnat, § 56 (სატელევიზიო პროგორამა)).პალატამ მიიჩნია, რომ მომჩივნის განცხადებანი იყო ისტორიული, სამართლებრივი და პოლიტიკური ბუნების. შვეიცარიის მთავრობა და რიგი მესამე მხარეები არ დაეთანხმნენ პალატის მოსაზრებას, დიდწილად იმის გამო, რომ მომჩივანი არ მოქმედებდა მეცნიერულად და არაემოციურად და არ იცავდა ისტორიული დებატებისათვის მახასიათებელ სათანადო ღიაობის სულისვეთებას. დიდი პალატა ვერ გაიზიარებს ამ არგუმენტს. მიუხედავად იმისა, რომ მომჩივნის განცხადებანი ეხებოდა ისტორიულ და სამართლებრივ საკითხებს, ის კონტექსტი, რომლის ფარგლებშიც მოხდა მისი გაჟღერება - საჯარო ღონისძიება, სადაც მომჩივანი საუბრობდა თანამოაზრეების წრეში - აჩვენებს, რომ იგი საუბრობდა როგორც პოლიტიკოსი და არა როგორც ისტორიკოსი ან სამართლის მეცნიერი. მან მონაწილეობა მიიღო ხანგრძლივ საკამათო საკითხში რომელიც სასამართლოს, თურქეთის წინააღმდეგ განხილულ არაერთ საქმეში, უკვე მიჩნეული აქვს საჯარო ინტერესის საგნად (იხ. პარაგრაფები 221 და 223 ზემოთ) და დაახასიათა როგორც „მწვავე დებატი არა მხოლოდ თურქეთში, არამედ საერთაშორისო ასპარეზზეც“ (იხ. პარაგრაფი 224 ზემოთ). მართლაც, საკითხი განიხილებოდა შვეიცარიის პარლამენტის მიერ 2002-2003 წლებში, მომჩივნის განცხადებებამდე არცთუ დიდი ხნით ადრე... ის ფაქტი, რომ იგი არ ეხებოდა შვეიცარიის პოლიტიკის მთავარ საკითხებს არ ართმევს მას საჯარო ინტერესის სტატუსს. არც ის ფაქტი, რომ მომჩივანმა აზრი გამოხატა ხისტი ფორმით (იხ.Morice v. France [GC], no. 29369/10, § 125 in fine, 23 აპრილი 2015). პოლიტიკური გამოსვლის მახასიათებელია მისი საკამათო და ხშირად ავი ხასიათი (შეადარეთErbakan v. Turkey, no. 59405/00, § 59, 6 ივლისი 2006; Faruk Temel v. Turkey, no. 16853/05, §§ 8 და 60, 1 თებერვალი 2011; დაOtegi Mondragon v. Spain, no. 2034/07, §§ 10 და 53-54, ECHR 2011). ეს არ აკნინებს მის საჯარო ინტერესს, იმ პირობით, რომ იგი არ კვეთს დადგენილ ზღვარს და არ გარდაიქმნება ძალადობის, ზიზღის ან შეუწყნარებლობის მოწოდებად,სწორედ რასაც ახლა განიხილავს სასამართლო.შვეიცარიის სასამართლოებმა დაადგინეს, რომ მომჩივანი საუბრობდა რასისტული მოტივებით. სასამართლოებმა აღნიშნული დასკვნა იმის გამო გამოიტანეს, რომ მომჩივანი აცხადებდა რომ სომხები იყვნენ აგრესორები თურქების მიმართ და რომ მანვე აღიარა კავშირი ტალაატ ფაშასთან, 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების დროს მოქმედ ოტომანთა შინაგან საქმეთა მინისტრთან და ასევე იმის გამო, რომ იგი უბრალოდ, თუმცა ჯიუტად უარყოფდა, რომ მოვლენები წარმოადგენდა გენოციდს (იხ. პარაგრაფები 22, 24 და 26 ზემოთ). პალატა არ დაეთანხმა ამ მოსაზრებას, აღნიშნა რა, რომ მომჩივნის დევნა არ განხორციელებულა ზიზღისადმი მოწოდების გამო, რაც განსხვავებული დანაშაული გახლდათ შვეიცარიის კანონმდებლობით; და რომ მას არ გამოუხატავს მსხვერპლთა მიმართ უპატივცემულობა (იხ. [პარაგრაფი] ... 119, პალატის გადაწყვეტილება).სასამართლო სრულად ითვალისწინებს იმ მწვავე მგრძნობელობას რომელიც გააჩნია სომხურ სათვისტომოს მომჩივნის მიერ გამოთქმულ თემებთან მიმართებაში, თუმცა, მისი გამოსვლების ზოგადი მამოძრავებელი მიზნის გათვალსიწინებით, სასამართლო არ მიიჩნევს მათ ზიზღისა თუ შეუწყნარებლობისადმი მოწოდების ფორმად. მომჩივანს არ გამოუხატავს უპატივცემულობა ან ზიზღი 1915 და მომდევლო წლების მსხვერპლთა მიმართ, აღნიშნა რა, რომ თურქები და სომხები თანაცხოვრობდნენ საუკუნეების განმავლობაში, და შემოგვთავაზა - ის თუ რამდენად რეალობაა ეს არ არის მნიშნველოვანი მოცემულ კონტექსტში - რომ ორივე მხარე აღმოჩნდა „იმპერიალისტთა“ მაქინაციების მსხვერპლი. მას სომხებისთვის მატყუარები არ უწოდებია, არ გამოუყენებია მათ მისამართით უხეში ტერმინები და არ უცდია მათ მიმართ სტერეოტიპების გამოყენებას (განსხვავება იხილეთ საქმეებში Seurot; Soulas and Others, § 40; Balsytė-Lideikienė, § 79; Féret, §§ 12-16 და 69-71; დაLe Pen, ყველა ციტირებული ზემოთ). მან ხისტად ჩამოაყალიბა ბრალდებები, რომელიც მიმართული იყო „იმპერიალისტების“ მისამართით და ეხებოდა მათ სავარაუდოდ ფარსაგული გეგმებს ოტომანთა იმპერიისა და თურქეთის მიმართ (შეადარეთ,mutatis mutandis, with Giniewski, ციტირებული ზემოთ, §§ 45-49, სადაც სასამართლომ გადაუხვია ეროვნული სასამართლოების დასკვნას და დაადგინა, რომ რომის პაპის ენციკლიკისა და შედეგად პაპის პოზიციის გმობით, ჟურნალისტი არ ცდილობდა მთელი ქრისტიანობის კრიტიკას, და საქმე Klein v. Slovakia, no. 72208/01, § 51, 31 ოქტომბერი 2006, სადაც სასამართლომ ასევე არ გაიზიარა ეროვნული სასამართლოს დასკვნა, რომლის მიხედვითაც მკაცრად ჩამოყალიბებული მოსაზრებანი ჟურნალისტის მიერ სლოვაკეთში რომის კათოლიკე ეპისკოპოსის მისამართით ვერ მიიჩნეოდა მოცემულ ქვეყანაში კათოლიკური ეკლესიის მიმდევრების უპატივცემულობად).შემდეგი საკითხი არის ის, თუ რამდენად შეიძლება მიჩნეულ იქნას მოცემული განცხადებანი სომხების მიმართ ზიზღისა თუ შეუწყნარებლობისაკენ მოწოდების ფორმად მომჩივნის პოზიციისა და გამოსვლების ფართო კონტექსტის გათვალისწინებით. ჰოლოკოსტთან დაკავშირებული გამოსვლების საქმეებში, ყოფილმა კომისიამ და სასამართლომ ისტორიული და კონტექსტუალური მიზეზების გათვალისწინებით, ეს ყოველივე განუხრელად მოისაზრა (იხ. ზემოთ პარაგრაფები 209 და 211). თუმცა სასამართლო არ მიიჩნევს, რომ წინამდებარე საქმეშიც იგივეს აქვს ადგილი, კერძოდ მაშინ, როდესაც მომჩივანი საუბრობდა შვეიცარიაში იმ მოვლენებზე, რომელსაც ადგილი ჰქონდა ოტომანთა იმპერიაში ოთხმოცდაათი წლის წინ. მართალია გამორიცხული არ არის, რომ მოცემულ მოვლენებთან დაკავშირებულმა განცხადებებმაც შეიძლება შეუწყოს რასიზმსა და ანტიდემოკრატიულ დღის წესრიგს, და ეს გააკეთოს შეფარვით და არა პირდაპირ, მაგრამ კონტექსტი არ საჭიროებს ამგვარი ქვენა დინების ავტომატურ მოსაზრებას, რადგან არ არსებობს საკმარისი მტკიცებულება, რომ სწორედ ასეთ შემთხვევასთან გვაქვს საქმე. ერთადერთი ელემენტი, რომელიც მიუთითებს განხილულ გეგმაზე შესაძლოა გახლდეთ მომჩივნის მიერ თავად აღიარებული კავშირი ტალაატ ფაშასთან. თუმცა, შვეიცარიის სასამართლოებს ეს საკითხი არ განუხილავთ და არ არსებობს მტკიცებულება, რომ მოჩივნის წევრობა ე.წ. ტალაატ ფაშას კომიტეტში განპირობებულია სომხების ძაგების სურვილითა და ზიზღის გავრცელებით და არა მომჩივნის სურვილით სადავო გახადოს იდეა, რომლის მიხედვითაც 1915 და შემდგომი წლების მოვლენები წარმოადგენენ გენოციდს (იხ.mutatis mutandis, Lehideux and Isorni, ციტირებული ზემოთ, § 53).ცდილობდა რა დაემტკიცებინა, რომ სწორედ ასეთ შემთხვევასთან გვქონდა საქმე თურქეთის ადამიანის უფლებათა ასოციაციამ, სიმართლის მართლმსაჯულების მემორიალურმა ცენტრმა და გენოციდისა და ადამიანის უფლებების შემსწავლელმა საერთაშორისო ინსტიტუტმა მოიხმეს ე.წ. ერგენეკონის სამართალწარმოების ფარგლებში არსებული მასალები (იხ. პარაგრაფები 186 და 187 ზემოთ). თუმცა, მათ არ წარმოუდგენიათ მისი ორიგინალები ან მათი სრული თარგმანი, არამედ მოახდინეს მისი სელექციური ციტირება. რაც მთავარია, მოცემული სამართალწარმოება ჯერ ისევ განხილვის ეტაპზეა და აპელაციის განხილვას აწარმოებს თურქეთის საკასაციო სასამართლო (იხ. პარაგრაფი 27 ზემოთ); ამასთანავე ხსენებული სამართალწარმოების შედეგად წარმოდგენილია არაერთი საჩივარი მისი სამართლიანობის გამო, თუმცა მოხდა მათი დაუშვებლად ცნობა ნაადრევად წარმოდგენის გამო (იხ.Özkan v. Turkey (dec.), no. 15869/09, 13 დეკემბერი 2011; Göktaş v. Turkey (dec.), no. 59374/10, 13 დეკემბერი 2011; Kireçtepe and Others v. Turkey (dec.), no. 59194/10, 7 თებერვალი 2012; Güder v. Turkey (dec.), no. 24695/09, §§ 64-65, 30 აპრილი 2013; Karabulut v. Turkey (dec.), no. 32197/09, §§ 64-65, 17 სექტემბერი 2013, Tekin, ციტირებული ზემოთ, §§ 64-65; დაYıldırım, ციტირებული ზემოთ, §§ 43-44). შესაბამისად, წარმოდგენილი მასალა ვერ იქნება გათვალისწინებული წინამდებარე საქმეში.მომჩივნის ანტისომხური დამოკიდებულება არ იკვეთება არც იმ ორი საგაზეთო სტატიიდან, რომელიც მოიხმო მესამე მხარემ (იხ. პარაგრაფი 187 ზემოთ). პირველი, ყოველდღიური გაზეთიდან Vatan, აღნიშნავს, რომ ჰრანტ დინკის 2007 წელს მკვლელობის შემდეგ მომჩივანმა დაგმო მკვლელობა და მიმართა თხოვნით ისტანბულში სომეხთა პატრიარქს აღენიშნა, რომ იგი გახლდათ ამერიკის შეერთებული შტატების ვერაგული გეგმის შედეგი. მეორე, დაბეჭდილი ყოველდღიურ გაზეთში Milliyet, ეხებოდა ისტანბულში სომხური სკოლების მიმართ ანონიმურ მუქარებს და საერთოდ არ ახსენებდა მომჩივანს (იხ. პარაგრაფი 28 ზემოთ).უფრო ზოგადად, შვეიცარიის მთავრობა და რამდენიმე მესამე მხარე ცდილობდა მომჩივანი გამოეყვანა ექსტრემისტად, რომელიც გამოხატვის თავისუფლების უფლებით სარგებლობს უპასუხისმგებლოდ და სახიფათო ფორმით. ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს აზრით, რთულია მოცემული მოსაზრების თანხვედრა იმ ფაქტთან, რომ მომჩივნის მიერ უფლებით სარგებლობაში ჩარევის ორ საქმეში იქნა დადგენილი დარღვევა თურქეთის მიერ. ამ გადაწყვეტილებებიდან პირველი, რომელიც გამოტანილ იქნა მომჩივნის მიერ 1992 წელს წარმოდგენილი საჩივრის საფუძველზე მიღებული გახლავთ საქმეში Socialist Party and Others v. Turkey (25 მაისი 1998, Reports 1998-III). ამ საქმეში, სასამართლომ დაადგინა კონვენციის მე-11 მუხლის დარღვევა იმ პოლიტიკური პარტიის დაშლის გამო, რომლის თავმჯდომარეც მაშინ მომჩივანი გახლდათ. სასამართლომ დაადგინა, რომ მომჩივნის განცხადებანი, რომლებმაც გამოიწვიეს დაშლა, შეიცავდა ქურთი წარმოშობის ხალხისადმი მოწოდებას ერთად მოეწყოთ მიტინგი და წამოეყენებინათ რიგი პოლიტიკური მოთხოვნები, თუმცა არ ყოფილა ძალადობის, აჯანყების ან დემოკრატიული პრინციპების სხვაგვარად უარყოფის რაიმე მოწოდება. შესაბამისად, დაშლა არ იყო გამართლებული. მეორე გადაწყვეტილება, რომელიც სასამართლომ გამოიტანა მომჩივნის მიერ 1999 წელს წარმოდგენილი საჩივრის საფუძველზე გახლდათ საქმე Perinçek v. Turkey (no. 46669/99, 21 ივნისი 2005). ამ საქმეში სასამართლომ დაადგინა, რომ თურქეთში მომჩივნის სისხლისსამართლებრივი მსჯავრდება მსგავსი განცხადებების გამო, რომელიც არ კვალიფიცრდებოდა ზიზღის ენად, არ იყო აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში და, შესაბამისად იწვევდა კონვენციის მე-10 მუხლის დარღვევას.ის ფაქტი, რომ მომჩივნის გამოსვლები ეხებოდა სომხებს როგორც ჯგუფს, თავისთავად არ გვიბიძგებს მივიჩნიოთ, რომ ადგილი ჰქონდა რასისტულ დამოკიდებულებას, რადგან საერთაშორისო სამართლით „გენოციდის“ განმარტებით..., ნებისმიერი განცხადება რომელიც ეხება ისტორიული მოვლენების ჯეროვან კლასიფიკაციას იგულისხმება, რომ შეეხება ცალკეულ ეროვნულ, ეთნიკურ, რასობრივ ან რელიგიურ ჯგუფს.სასამართლოსათვის მომჩივნის განცხადებანი, მთლიანობაში, მათი უშუალო და ფართო კონტექსტის გათვალისწინებით ვერ იქნება მიჩნეული სომხებისადმი ზიზღის, ძალადობის ან შეუწყნარებლობის მოწოდებად. მართალია, ხსენებული განცხადებანი ნეგატიური ენით გამოთქმული და მისი პოზიცია კი შეურიგებელი იყო, მაგრამ ისიც უნდა აღინიშნოს, რომ გამოსვლები როგორც ჩანს მოიცავდა გადაჭარბების ელემენტს, სურდა რა ყურადღების მიპყრობა (იხ.mutatis mutandis, Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden, ციტირებული ზემოთ, § 102, რომელიც ეხებოდა „მძვინვარე ანტიბულგარულ განცხადებებს“ რომელიც გაჟღერდა ასოციაციის წევრებისა და მხარდამჭერების მიერ, მათ მიერვე ორგანიზებული მიტინგების ფარგლებში).პალატამ დაადგინა, რომ მომჩივნის დევნა ან მსჯავრდება არ განხოციელებულა გენოციდის გამართლების მცდელობისათვის, არამედ მისი უარყოფის გამო. შვეიცარიის მთავრობამ განიხილა საკითხი და მიუთითა, რომ შვეიცარიის ფედერალურ სასამართლოს, გადაწყვეტილების მე-7 პუნქტში, აღნიშნული ჰქონდა, რომ სომხების მასიური მკვლელობები და დეპორტაცია 1915 და შემდგომ წლებში წარმოადგენდა ადამიანურობის წინააღმდეგ დანაშაულს, რის გამართლებაც ხვდება შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის მოქმედებაში. სასამართლო ითვალისწინებს რა საკუთარ გადაწყვეტილებას საქმეზე Varela Geis v. Spain (no. 61005/09, §§ 45-53, 5 მარტი 2013) - რომელიც ეხება საქმეს, რომელიც იქცა ესპანეთის საკონსტიტუციო სასამართლოს გადაწყვეტილების საფუძვლად ... - რომ ეს ორი ბრალდება სრულიად განსხვავებულია ურთიერთოსაგან. თუმცა, როგორც უკვე აღინიშნა, მთავარი საკითხი ამ შემთქვევაში ის კი არ გახლავთ თუ როგორია მომჩივნის განცხადებების სამართლებრივი კვალიფიკაცია შვეიცარიის სასამართლოების მიერ, არამედ ის, თუ რამდენად შეიძლება მივიჩნიოთ, მთლიანობაში გააზრებითა და კონტექსტის გათვალისწინებთ, ძალადობის, ზიზღის ან შეუწყნარებლობისადმი მოწოდებად. სასამართლომ უკვე მიიჩნია, რომ ამგვარი დასკვნის გამოტანა განხილული განცხადებებიდან შეუძლებელია. აქვე სასამართლო დასძენს, რომ, როგორც ეს განმარტა კიდეც ესპანეთის საკონსტიტუციო სასამართლომ, გენოციდის გამართლება არ მოიცავს მტკიცებას, რომ კონკრეტული მოვლენა არ წარმოადგენდა გენოციდს, არამედ გულისხმობს არგუმენტებს, რომელიც ღირებულებითი შეფასების ფორმით ცდილობს მისი სიმძიმის შემსუბუქებას ან წარმოადგენს მას არსებულ უფლებად ... ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო არ მიჩნევს, რომ მომჩივნის განცხადებანი ამ მნიშვნელობას ატარებდა; და ვერც სხვა ადამიანურობის წინააღმდეგ დანაშაულის გამამართლებლად გამოდგება.შესაბამისად, გამომდინარეობს, რომ მომჩივნის განცხადებანი, რომელიც ეხებოდა საჯარო ინტერესის მომცველ თემას, სარგებლობდა კონვენციის მე-10 მუხლის გაზრდილი დაცვით და რომ შვეიცარიის ხელისუფლებას ჰქონდა მხოლოდ შეზღუდული შეფასების ზღვარი მასში ჩარევის განსახორციელებლად.

 (b)   ჩარევის კონტექსტი

გეოგრაფიული და ისტორიული გარემოებანიიმის შეფასებისას თუ რამდენად არსებობდა კონვენციით დაცულ უფლებებში ჩარევისათვის აუცილებელი მწველი სოციალური საჭიროება, სასამართლო ყოველთვის სიფრთხილით უდგება კონკრეტული მაღალი ხელშემკვრელი მხარის ისტორიულ კონტექსტს. მაგალითად, საქმეში Vogt (ციტირებული ზემოთ, §§ 51 და 59) სასამართლომ გაითვალისწინა „გერმანიის ვეიმარის რესპუბლიკის დროის გამოცდილება და ამ რეჟიმის კოლაფსის შემდგომი მძიმე პერიოდი, მანამდე, სანამ მოხდებოდა 1949 წლის საბაზისო კანონის მიღება“ და მისი შემდგომი სურვილი „თავიდან აეცილებინა მსგავსი გამოცდილების განმეორება ახალი სახელმწიფოს შემდეგ იდეაზე დაფუძნებით „დემოკრატიას უნდა შეეძლოს საკუთარი თავის დაცვა“. შესაბამისი სახელმწიფოს ისტორიული გამოცდილება მნიშვნელოვან გარემოებას წარმოადგენდა სხვა მრავალ საქმეშიც იმის შეფასებისას არსებობდა თუ არა მწველი სოციალური საჭიროება (იხ.Rekvényi, ციტირებული ზემოთ, §§ 41 და 47; Refah Partisi (the Welfare Party) and Others, ციტირებული ზემოთ, §§ 124-25; Jahn and Others v. Germany [GC], nos. 46720/99, 72203/01 და 72552/01, § 116, ECHR 2005-VI; Leyla Şahin, ციტირებული ზემოთ, § 115; Ždanoka, ციტირებული ზემოთ, § 119-21; Fáber, ციტირებული ზემოთ, § 58; დაVona, ციტირებული ზემოთ, § 66).აღნიშნული მომენტი განსაკუთრებით აქტუალურია ჰოლოკოსტთან მიმართებაში. სასამართლო მიიჩნევს, რომ უარყოფის დასჯადობა მნიშვნელოვანია არა მხოლოდ იმის გამო, რომ იგი ეხება ნათლად დადგენილ ისტორიულ ფაქტს, არამედ მოცემული სახელმწიფოს ისტორიული კონტექსტის გათვალისწინებით - ყოფილი კომისიისა და სასამართლოს  მიერ განხილული საქმეები ამ დრომდე ეხებოდა ავსტრიას, ბელგიას, გერმანიასა და საფრანგეთს (იხ. პარაგრაფები 209-210 ზემოთ, და განსხვავებისათვის კი იხ. Varela Geis, ციტირებული ზემოთ, § 59, სადაც სასამართლომ არ განიხილა საჩივარი კონვენციის მე-10 მუხლით) - უარყოფა, მიუხედავად იმისა, რომ შესაძლოა განხორციელდეს ისტორიული კვლევის ფარგლებში უდავოდ იქნება აღქმული ანტიდემოკრატიულ იდეოლოგიასა და ანტისემიტიზმე მითითებად. შესაბამისად, ჰოლოკოსტის უარყოფა ორმაგად სახიფათოა, განსაკუთრებით იმ სახელმწიფოებში, რომლებმაც გამოსცადეს ნაცისტური საშინელებანი და რომლებიც მიიჩნევიან სპეციალური მორალური ვალდებულების წინაშე მოახდინონ საკუთარი თავის დისტანცირება ჩადენილი თუ ხელშეწყობილი მასიური მკვლელობებისაგან, მათ შორის, უაყროფის საკანონმდებლო დონეზე აკრძალვის ფორმითაც.აღსანიშნავია, რომ არ არსებობს მითითება იმაზე, რომ შვეიცარიას აქვს პირდაპირი კავშირი ოტომანთა იმპერიის მიერ 1915 და მომდევნო წლებში ჩადენილ მოვლენებთან. ერთადერთ ამგვარ კავშირად შესაძლოა მივიჩნიოთ სომხური სათვისტომოს ცხოვრება შვეიცარიაში, მაგრამ ეს კავშირიც ძალიან სუსტია. შვეიცარიის მთავრობის მიერ წარმოდგენილ არგუმენტებში ნათლად გახლდათ აღნიშნული, რომ მომჩივნის მიერ წამოწეული საკამათო საკითხები არ წარმოადგენდა შვეიცარიის პოლიტიკური ცხოვრების ნაწილს, ლოზანას საოლქო პოლიციის სასამართლომ, როდესაც იხილავდა მომჩივნის სასჯელის შეჩერებას, ასევე აღნიშნა, რომ იგი გახლდათ უცხოელი, რომელიც დაბრუნდებოდა საკუთარ ქვეყანაში (იხ. პარაგრაფი 22 ზემოთ). ამასთანავე, არ არსებობს მტკიცებულება, რომ მომჩივნის მიერ განცხადებების გაკეთებისას შვეიცარიაში იყო დაძაბული გარემო, რომელსაც შეეძლო გამოეწვია სერიოზული დაპირისპირება იქ მცხოვრებ თურქებსა და სომხებს შორის (განსხვავება ნახეთ საქმეებში Zana, §§ 57-60, დაSürek (no. 1), § 62, ორივე ციტირებული ზემოთ, რომელიც ეხებოდა დაძაბულ სიტუაციას სამხრეთ-აღმოსავლეთ თურქეთში 1980-1990იან წლებში, ისევე როგორც საქმეები Falakaoğlu and Saygılı, § 33, დაSaygılı and Falakaoğlu(no. 2), § 28 in fine, ორივე ციტირებული ზემოთ, რომლებიც ეხებოდა ხისტი ენით ჩამოყალიბებული განცხადებების გამოქვეყნებას მაშინ, როდესაც შეტაკებები ხორციელდებოდა თურქეთის რამდენიმე ციხეში უშიშროების ძალებსა და პატიმრებს შორის, რასაც შედეგად მოჰყვა რამდენიმე გარდაცვალება და დაზიანებანი ორივე მხარეზე). აღსანიშნავია, რომ ამ საქმემდე არსებული სხვა სისხლისამართლებრივი დევნა შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის საფუძველზე, რომელიც ეხებოდა ამგვარ გამოსვლებს მიუთითებს, რომ მაშინ როდესაც სომეხი და თურქი სათვისტომოები შვეიცარიაში გამოხატავდნენ ძლიერ უკმაყოფილებას 1915 და მომდევნო წლების მოვლენების სამართლებრივი კვალიფიკაციის შესახებ, ამას არ გამოუწვევია სხვა არანაირი შედეგი გარდა სამართლებრივი დავისა... ასევე, მომჩივნის მსჯავრდებაზე უარი რეალურად ვერ იქნებოდა მიჩნეული მისი მოსაზრეების ლეგიტიმაციად შვეიცარიის ხელისუფლების ორგანოების მიერ (განსხვავება იხ. mutatis mutandis, Vona, ციტირებული ზემოთ, § 71).ამ ვითარებაში დასადგენია თუ რამდენად არის მომჩივნის მსჯავრდება შვეიცარიაში გამართლებული თურქეთში არსებული ვითარებით, რომლის სომეხი უმცირესობაც, სავარაუდოდ განიცდის დაპირისპირებასა და დისკრიმინაციას (იხ. პარაგრაფე 186 და 188 ზემოთ). სასამართლო ამ შეკითხვაზე უარყოფითად პასუხობს. მომჩივნის მსჯავრდებისას, შვეიცარიის სასამართლოებს არ მოუხმიათ თურქეთის კონტექსტი, ეს არც შვეიცარიის მთავრობას გაუკეთებია არგუმენტების წარმოდგენისას. პირუკუ, კონვენციის მე-16 მუხლით ჩარევის გამართლების მცდელობა მიუთითებს, რომ ისინი დიდწილად მოქმედებდნენ საკუთარი შოდა პოლიტიკური კონტექსტის საფუძველზე.მართალია, რომ ამჟამად, განსაკუთრებით კომუნიკაციის ელექტრონული საშუალებების გამოყენების ფონზე, არცერთი გზავნილი აღარ არის მხოლო ადგილობრივი ხასიათის. ასევე შესაძლებელია, რომ ადამიანის უფლებათა უნივერსალური დაცვის სულისკვეთების თანახმად, შვეიცარია ეცადა დაეცვა მასობრივი მკვლელობების მსხვერპლთა უფლებები მიუხედავად ჩადენის ადგილისა. თუმცა, ფრაზაში „აუცილებელი დემოკრატიული საზოგადოებისათვის“ ნაგულისხმები პროპორციულობის ფართო გაგება მოითხოვს რაციონალურ კავშირს ხელისუფლების მიერ გამოყენებულ ზომებსა და ამ ზომებით მისაღწევ მიზნებს შორის, რაც გულისხმობს იმას, რომ ზომებს გონივრულობის ფარგლებში უნდა შეეძლოს დასახული შედეგების მიღება (იხ.mutatis mutandis, Weber v. Switzerland, 22 მაისი 1990, § 51, Series A no. 177, და Observer and Guardian v. the United Kingdom, 26 ნოემბერი 1991, § 68, Series A no. 216). რთულია ვამტკიცოთ, რომ ნებისმიერი დაპირისპირება, რომელიც არსებობს თურქეთში მყოფ სომხურ უმცირესობასთან მიმართებაში მომჩივნის მიერ შვეიცარიაში გამოთქმული განცხადებების შედეგია (იხ.mutatis mutandis, Incal, ციტირებული ზემოთ, § 58) ან რომ მომჩივნის სისხლისსამართლებრივი მსჯავრდება შვეიცარიაში რეალურად იცავდა უმცირესობის უფლებებს ან უფრო უსაფრთხო გარემოს შეგრძნებას ქმნიდა. ამასთანავე, არ არსებობს არანაირი მტკიცებულება იმისა, რომ მომჩივნის განცხადებებმა უშუალოდ ხელი შეუწყვეს თურქეთში სომხებისადმი ზიზღს ან რომ იგი რომელიმე სხვა დროს ეცადა სომხების მიმართ ზიზღის გაღვივებას. როგორც უკვე აღინიშნა, მესამე მხარეების - თურქეთის ადამიანის უფლებათა ასოციაცია, სიმართლის მართლმსაჯულების მემორალური ცეტრი და გენოციდისა და ადამიანის უფლებების შემსწავლელი საერთაშორისო ინსტიტუტი- მოხმობილი ორი საგაზეთო სტატია, რომლითაც ამტკიცებდნენ მომჩივნის ამგვარ დამოკიდებულებას, როგორც ჩანს არ ამყარებდა ამ ვარაუდს. მესამე მხარის მიერ მოხმობილი სხვა მასალა ამოღებული იყო ე.წ. ერგენეკონის სამართალწარმოებიდან, და როგორც უკვე აღინიშნა, ვერ იქნება გათვალისწინებული ამ სასამართლოს მიერ.მართალია რიგი ულტრანაციონალური წრეების მტრული დამოკიდებულება თურქეთში სომხების მიმართ სადავო არ არის, განსაკუთრებით 2007 წლის იანვარში ჰრანტ დინკის, თურქი-სომეხი მწერლისა და ჟურნალისტის მკვლელობის გათვალისწინებით, რაც შესაძლოა რომ სწორედ 1915 და შემდგომი წლების მოვლენების შესახებ მისი მოსაზრებების გამო მოხდა (იხ. Dink, ციტირებული ზემოთ, § 66 in fine), მაინც ნაკლებსავარაუდოა მივიჩნიოთ, რომ მომჩივნის მიერ შვეიცარიაში გაკეთებული განცხადებების შედეგია ეს ყოველივე.სასამართლო საჭიროდ არ მიიჩნევს სხვა შიდასახელმწიფოებრივი კონტექსტების გათვალისწინებას, მაგალითად საფრანგეთისას, როგორც ეს მესამე მხარე CCAF-მა შემოგვთავაზე. მართალია საფრანგეთი გახლავთ სიდიდით მესამე ყველაზე დიდი სომხური დიასპორის სამშობლო და 1915 და შემდგომი წლის მოვლენები იქ განხილვის საგანია წლების განმავლობაში... მაგრამ არ არსებობს მტკიცებულება მასზედ, რომ მომჩივნის განცხადებებს ჰქონდა პირდაპირი გავლენა ამ ქვეყანაზე ან რომ შვეიცარიის ხელისუფლებამ სწორედ მისი კონტექსტი გაითვალისწინა მომჩივნის წინააღმდეგ გადაწყვეტილების მიღებისას.

დროის ფაქტორისაქმეში Lehideux and Isorni (ციტირებული ზემოთ, § 55), სასამართლომ აღნიშნა, რომ მართალია მტკივნეული ისტორიული მოვლენების შესახებ საკამათო განცხადებები თითქმის ყოველთვის ხელახლა ხსნიან სასაუბრო თემას და აბრუნებენ მოგონებებს წარსული ტანჯვის შესახებ, მაგრამ მოვლენიდან ორმოცი წლის გასვლის გამო არამართებულია ეს კომენტარები ისეთივე სიმკაცრით განვიხილოთ, როგორც ათი ან ოცი წლის წინ გავაკეთებდით ამას. სასამართლომ ამგვარი მიდგომა გამოამჟღავნა სხვა საქმეებშიც (იხ.Editions Plon v. France, no. 58148/00, § 53, ECHR 2004-IV; Monnat, ციტირებული ზემოთ, § 64; Vajnai v. Hungary, no. 33629/06, § 49, ECHR 2008; Orban and Others, ციტირებული ზემოთ, § 52; დაSmolorz v. Poland, no. 17446/07, § 38, 16 ოქტომბერი 2012; და აგრეთვე, mutatis mutandis, Hachette Filipacchi Associés v. France, no. 71111/01, § 47, 14 ივნისი 2007).წინამდებარე საქმეში განვლილი დრო მომჩივნის განცხადებებსა და მის მიერ მოხმობილ ტრაგიკულ მოვლენებს შორის მნიშვნელოვნად მეტი გახლდათ, დაახლოებით ოთხმოცდაათი წელი და მის მიერ განცხადებების გაკეთებისას არცერთი ან ცოტა მსხვერპლი თუ იყო დარჩენილი. მართალია წარმოდგენილ არგუმენტებში რამდენიმე მესამე მხარემ აღნიშნა, რომ თემა ჯერ კიდევ ცოცხალი გახლავთ მრავალი სომხისათვის, განსაკუთრებით დიასპორის შიგნით, მაგრამ განვლილი დროის უგულვებელყოფა შეუძლებელია. მაშინ როდესაც შედარებით ახლანდელი მოვლენების განხილვა შესაძლოა იმდენად მატრამვირებელი იყოს, რომ გარკვეული პერიოდის განმავლობაში საჭიროებდეს საკითხთან დაკავშირებული განცხდებების მომეტებულ რეგულირებას, დროის დინებასთან ერთად ამგვარი რეგულირების საჭიროება იკლებს.

 (c)   რამდენად იმოქმედა მომჩივნის განცხადებებმა სომხური სათვისტომოს წევრთა უფლებებზეიზიარებს რა, რომ მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა განხორციელდა „სხვათა უფლებების“ დაცვის მიზნით, რომელიც გახლავთ კონვენციის მე-8 მუხლით თანაბრად დაცული უფლება (იხ. პარაგრაფი 227 ზემოთ), სასამართლომ ახლა, უფლებათა შორის ბალანსის დაცვის გათვალისწინებით უნდა შეაფასოს თუ რამდენად იმოქმედეს მომჩივნის განცხადებებმა ამ უფლებებზე.სასამართლომ უწყის იმ უდიდესი მნიშვნელობის შესახებ, რომელსაც სომხური სათვისტომო ანიჭებს 1915 და მომდევლო წლების მოვლენების გენოციდად აღიარებას და რომ სომხური წრე განსაკუთრებით მგრძნობიარეა ამ თემებზე განცხადებების მიმართ. თუმცა, სასამართლო ვერ გაიზიარებს, რომ მომჩივნის განცხადებანი ამ თემაზე იმდენად ლახავდა სომეხთა ღირსებას, რომლებმაც გადაიტანეს და დაიღუპნენ ამ მოვლენების დროს ისევე როგორც მათი შთამომავლობის ღირსებასა და იდენტობას, რომ საჭიროებდეს შვეიცარიაში სისხლის სამართლის ზომების მიღებას. როგორც უკვე აღინიშნა, მომჩივნის განცხადებები არ იყო მიმართული ამ პირთა მიმართ, არამედ ეხებოდა „იმპერიალისტებს“ რომელსაც იგი მიიჩნევდა ამ ქმედებებში დამნაშავედ. განცხადების ნაწილი გარკვეულწილად შესაძლოა შეურაცმყოფელად აღქმულიყო სომხების მიერ, რადგან მომჩივანი მათ იხსენიებდა როგორც „ინსტრუმენტებს“ „იმპერიალისტი ძალების“ ხელში და ბრალად დებდა „თურქებისა და მუსლიმების მიმართ მასობრივ მკვლელობას“. თუმცა, როგორც იკვეთება მომჩივნის განცხადებების ზოგადი ტონიდან, იგი არ ასკვნიდა, რომ მათ დაიმსახურეს სიკვდილი ან ანიჰილაცია; პირიქით, მომჩივანი ბრალს დებდა „იმპერიალისტებს“ თურქებსა და სომხებს შორის ძალადობაში (იხ. პარაგრაფები 13 და 16 ზემოთ). ეს ფაქტი, იმასთან ერთად თუ რა დრო გავიდა მომჩივნის მიერ მოხმობილი მოვლენებიდან, სასამართლოს უბიძგებს დაასკვნას, რომ მოჩივნის განცხადებები ვერ მიიჩნევაინ მნიშვნელოვნად შეურაცმყოფელი გავლენის მქონედ, რასაც მას მიაკუთვნებენ (იხ.mutatis mutandis, Vajnai, § 57; Orban and Others, § 52, Putistin, § 38, დაJelševar and Others, § 39, ყველა ციტირებული ზემოთ, ასევეJohn Anthony Mizzi v. Malta, no. 17320/10, § 39, 22 ნოემბერი 2011).სასამართლო არც იმაშია დარწმუნებული, რომ მომჩივნის განცხადებებმა - სადაც იგი უარყოფდა 1915 და მომდევნო წლების მოვლენების გენოციდად კლასიფიკაციას, მაგრამ სადავოდ არ ხდიდა მკვლელობებისა და მასობრივი დეპორტაციების რეალურობას - შესაძლოა გავლენა იქონიოს სომხების, როგორც ჯგუფის, იდენტობაზე. სასამართლომ უკვე დაადგინა, თუმცა სხვა გარემოებებში, რომ განცხადებანი, რომლებიც კითხვის ნიშნის ქვეშ აყენებს, თუნდაც ცუდი ფორმით, ქვეყნისათვის განსაკუთრებული ღირებულების მატარებელი ისტორიული მოვლენების მნიშვნელობას, რომელიც ამასთანავე და ეხება მათ ეროვნულ იდენტობას, თავისთავად ვერ იქნება მიჩნეული სერიოზული გავლენის მქონედ ადრესატებზე (იხ.Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden, ციტირებული ზემოთ, §§ 104-07). სასამართლო იგივე დასკვნამდე მივიდა ეროვნული ჯფუფის იდენტობის კითხვის ნიშნის დამყენებელი განცხადებების მიმართაც (იხ. Association of Citizens Radko and Paunkovski, ციტირებული ზემოთ, §§ 70-75). სასამართლო არც იმას გამორიცხავს, რომ შესაძლოა არსებობდეს გარემოებანი, სადაც, კონტექსტის განსაკუთრებულობის გამო, მატრამვირებელი ისტირიული მოვლენების შესახებ განცხადებანი შესაძლოა მნიშვნელოვან ზიანს აყენებდეს იმ ჯგუფს, რომელმაც გადაიტანა აღნიშნული მოვლენები: მაგალითად, თუკი განსაკუთრებით ბოროტი ფორმითაა გამოთქმული და გავრცელებულია იმგვარად, რომ შეუძლებელია მისი უგულველყოფა. ამ მხრივ სასამართლო აღნიშნავს, რომ საქმეში Vejdeland and Others(ციტირებული ზემოთ, §§ 8, 56 და 57), სადაც ბოროტი ჰომოფობიური ბროშურები დატოვეს მოსწავლეთა კარადებში, დამამთავრებელ კლასებში, არ დადგინდა კონვენციის მე-10 მუხლის დარღვევა და სასამართლომ ყურადღება მიაპყრო იმ ფაქტს, რომ ბროშურები დარიგდა იმ პირებს შორის, რომლებიც იყვნენ „ შთაბეჭდილების მიმღებ და მგრძნობიარე ასაკის“ რომელთაც სხვა გზა არ დარჩენოდათ თუ არა მათი არ მიღება. თუმცა, წინამდებარე საქმეში გარემოებანი სხვა გახლავთ. საქმეები, სადაც ყოფილმა კომისიამ და სასამართლომ დაასკვნეს საპირისპირო კონკრეტული მტკიცებულების გარეშე გახლავთ ჰოლოკოსტის უარმყოფი საქმეები. თუმცა, როგორც უკვე აღინიშნა, ამგვარი მიდგომა გამომდინარეობს ამ საქმეთა განვითარების ერთობ სპეციფიური კონტექსტიდან, რომელმაც უბიძგა ყოფილ კომისიასა და სასამრთლოს ეღიარებინათ ჰოლოკოსტის უარყოფა, მიუხედავად იმისა, რომ იგი უფარებოდა მიუკერძოებელი ისტორიული კვლევის საბრუველით, როგორც აშკარად არადემოკრატიული იდეოლოგიისა და ანტისემიტიზმის ქვეტექსტის მატარებელი (იხ. პარაგრაფები 234 და 243 ზემოთ) და, შესაბამისად, იმ ეტაპზე მიჩნეულ იქნა განსაკუთრებით აღმაშფოთებელი მნიშვნელობის მქონედ ცაკლეულ პირთა მიმართ.დაბოლოს, სასამართლო აღნიშნავს, რომ მომჩივნის განცხადებანი გაკეთდა სამ საჯარო ღონისძიებაზე. მათი გავლენა შესაბამისად საკმაოდ შეზღუდული იყო (იხ.mutatis mutandis, Fáber, ციტირებული ზემოთ, §§ 44-45, და შეადარეFéret, ციტირებული ზემოთ, § 76, სადაც სასამართლომ განსაკუთრებული მნიშვნელობა მიანიჭა იმ ფაქტს, რომ გაკეთებული განცხადებანი შეიცავდა სტერეოტიპულ ფორმებს, რომელიც ნეგატიურად აშუქებდა მოსახლეობის ნაწილს და წარმოდგენილი იყო ბროშურებით, რომელიც ვრცელდებოდა საარჩევნო კამპანიის ფარგლებში, ანუ, სწვდებოდა ქვეყნის მთელ მოსახლეობას).

 (d)  მაღალ ხელშემკვრელ მხარეთა შორის კონსესუსის არსებობა ან არარსებობასასამართლოს ხელთ არსებული შედარებითი სამართლის მონაცემები ასახავს, რომ ბოლო რამდენიმე წლის განმავლობაში ამ საკითხზე მაღალ ხელშემკვრელ მხარეთა სამართლებრივ სისტემებში ვითარება ცვალებადია. რიგ ქვეყნებში - საფრანგეთი და ესპანეთი - გავლენა იქონია საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკამ... სხვა სახელმწიფოებში კი ბიძგი გახლდათ ევროკავშირის ჩარჩო გადაწყვეტილება N. 2008/913/JHA...არსებული მონაცემები მიუთითებენ ეროვნული პოზიციების სპექტრის არსებობას. რიგი მაღალი ხელშემკვრელი მხარე - მაგალითად დანია, ფინეთი, ესპანეთი (2007 წლის საკონსტიტუციო სასამართლოს გადაწვეტყილების შემდეგ), შვედეთი და გაერთიანებული სამეფო - დასჯადად არ აცხადებენ ისტორიული მოვლენის უარყოფას. სხვები - როგორიცაა ავსტრია, ბელგია, საფრანგეთი, გერმანია, ნიდერლანდები და რუმინეთი - ახდენენ მხოლო ჰოლოკოსტისა და ნაცისტური დანაშაულების უარყოფის კრიმინალიზაციას, ურთიერთგანსხვავებული მეთოდების გამოყენებით. ხოლო მესამე ჯგუფი - ჩეხეთი და პოლონეთი, მაგალითად - დასჯადად აცხადებენ ნაცისტური და კომუნისტური რეჟიმის უარყოფას. მეოთხე ჯგუფი - მათ შორის ანდორა, კვიპროსი, უნგრეთი, ლატვია, ლიხტენშტეინი, ლიტვა, ლუქსემბურგი, ყოფილი იუგოსლავიის მაკედონიის რესპუბლიკა, მალტა, სლოვაკია, სლოვენია და შვეიცარია - ახდენენ ნებისმიერი გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზებას. ... ევროკავშირის დონეზე, შესაბამის დებულებებს ფართო მასშტაბი გააჩნიათ, თუმცა ამავდროულად აკავშირებენ გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზაციის მოთხოვნას ხელშესახები ნეგატიური შედეგების გამოწვევის საჭიროებასთან...შვეიცარიის მთავრობამ და რიგმა მესამე მხარეებმა გამოხატეს ეჭვი შედარებითი პერსპექტივის მნიშვნელობასთან მიმართებაში ხაზი გაუსვეს რა, რომ ამ სფეროში არსებობდა განსხვავებული ეროვნული კონტექსტები და საკითხზე კანონშემოქმედების განსხვავებული საჭიროებანი. სასამართლო იაზრებს ამ განსხვავებებს. მიუხედავად ამისა, ნათელია, რომ ნებისმიერი გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზაცია, იმ მოთხოვნის გარეშე, რომ იგი ამასთანავე უნდა განხორციელდეს იმგვარად, რომ შესაძლოა მოუწოდებდეს ძალადობის ან ზიზღისაკენ, შვეიცარია დგას შედარებითი სპექტრის ერთ ბოლოში. ასეთ პირობებში, და იმ ფაქტის გათვალისწინებით, რომ წინამდებარე საქმეში არსებობს სხვა გარემოებანიც, რომელიც მნიშივნელოვანია შეფასების ზღვარის სიღრმის განსასაზღვრად (იხ. პარაგრაფები 241-54 ზემოთ და 274-78 ქვემოთ), შედარებითი სამართლის პოზიცია ვერ ითამაშებს მნიშვნელოვან როლს სასამართლოს მიერ საკითხზე დასკვნის გამოტანის პროცესში.(e)   შესაძლოა თუ არა მივიჩნიოთ ჩარევა შვეიცარიის საერთაშორისო სამართლებრივი ვალდებულებით დაწესებულ მოთხოვნად?შემდეგი განსახილველი საკითხი გახლავთ მესამე მხარის რამდენიმე არგუმენტი, რომლის მიხედვითაც ჩარევა გამართლებული იყო იმის გამო, რომ გამომდინარეობდა შვეიცარიის მიერ საერთაშორისო სამართლით ნაკისრი ვალდებულებებისაგან (იხ.mutatis mutandis, Jersild v. Denmark, 23 სექტემბერი 1994, §§ 28, 30 და 31 in fine, Series A no. 298, CERD მე-4 მუხლიდან გამომდინარე ჩარევასთან დაკავშირებით; Al-Adsani v. the United Kingdom [GC], no. 35763/97, §§ 56, 57 და 60-66, ECHR 2001-XI; Cudak v. Lithuania [GC], no. 15869/02, §§ 57 და 63-67, ECHR 2010; დაJones and Othersv. the United Kingdom, nos. 34356/06 და 40528/06, §§ 189, 196-98 და 201-15, ECHR 2014, უცხო სახელმწიფოს იმუნიტეტის გამო სასამართლო წვდომაზე უარი საერთაშორისო სამართლის საფუძველზე; დაBosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v. Ireland [GC], no. 45036/98, §§ 149-51, ECHR 2005-VI, სახელმწიფოს ევროკავშირის წევრობიდან გამომდიანრე ვალდებულებებთან დაკავშირებით). პრინციპები, რომელიც არეგულირებს სავარაუდო კონფლიქტს მაღალი ხელშემკვრელი მხარის მიერ კონვენციით ნაკისრ ვალდებულებებსა და საერთაშორისო სამართლით ნაკისრ ვალდებულებებს შორის დეტალურად არის განხილული საქმეში Nada v. Switzerland ([GC], no. 10593/08, §§ 168-72, ECHR 2012); ამჯერად არ არსებობს მათი გამეორების საჭიროება, თუმცა სასურველია ხაზი გავუსვათ, რომ აშკარა დაპირისპირების აცილება უნდა მოხდეს მაქსიმალურად თანადროულად გამოყენებადი დებულებების შექმნით, რომელიც ახდენს მათ მოქმედებათა კოორდინირებას და თავიდან იცილებს დაპირისპირებას.მოცემულ საქმეში სასამართლომ დაადგინა რა, რომ მომჩივნის განცხადებანი ვერ იქნება განხილული ზიზღის ან დისკრიმინაციისაკენ მოწოდებად, ახლა მხოლოდ ის უნდა განსაზღვრავროს თუ რამდენად მოეთხოვებოდა შვეიცარიას საერთაშორისო სამართლებრივი ვალდებულებების საფუძველზე გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზება როგორც ასეთი. სასამართლო არ არის დარწმუნებული, რომ ამგვარი ვალდებულება არსებობდა.კერძოდ, არ ჩანს, რომ ეს ვალდებულება გამომდინარეობდა შვეიცარიის მიერ CERD მიერთებით. მართალია შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis მუხლი ამოქმედდა ამ მიერთების ფარგლებში (იხ ... ამ საკითხზე განამრტებანი მოცემული შვეიცარიის ფედერალური სასამართლოს გადაწყვეტილების 3.2 პუნქტში, ციტირებული ზემოთ, 26-ე პარაგრაფში). თუმცა, მოცემული მუხლი კრძალავს გენოციდის უარყოფასთან ერთად დამატებით სხვა ქმედებებსაც და არ არსებობს მითითება, რომ მისი მე-4 პარაგრაფის მეორე წინადადება - ის, რომელიც ეხება გენოციდის უარყოფას და წარმოადგენს მომჩივნის მსჯავრდების საფუძველს - კონკრეტულად იყო მოთხოვნილი CERD მიერ. საკმარისია იმის აღნიშვნაც, რომ ამ მხრივ ვოდის კანტონის სასამართლომ გადაწყვეტილების მე-2 (ბ) პარაგრაფში in fine მიუთითა, რომ 261 bis § 4 მუხლი სცდებოდა შვეიცარიის მიერ CERD-ით ნაკისრ ვალდებულებებს (იხ. პარაგრაფი 24 ზემოტთ). იგივე მოსაზრება გამოხატა შვეიცარიამ რასობრივი დიკსიმინაციის აღმოფხვრის გაეროს კომიტეტის წინაშე წარდგენილ თავდაპირველ ანგარიშში...CERD მე-4 მუხლის ანალიზი ადასტურებს, რომ იგი პირდაპირ ან გადატანით არ მოითხოვს გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზაციას. იგი უბრალოდ აღნიშნავს, რომ წევრ სახელმწიფოები კისრულობენ ვალდებულებას დასჯადი გახადონ „ყველა იმ იდეის გავრცელება, რომელიც ავითარებს რასობრივ უპირატესობას ან ზიზღს, რასობრივი დისკრიმინაციისაკენ მოწოდებას, ისევე როგროც ყველა ძალადობრივი ან წამქეზებელი ქმედებას რასის ან სხვა ფერისა თუ ეთნიკური წარმოშობის პირთა ჯგუფის მიმართ“ და ამ დროს - როგორც აღნიშნა შვეიცარიის მთავრობამ იმის განხილვისას თუ რამდენად უნდა მოეხდინა შვეიცარიას CERD მიერთება... – „სათანადოდ უნდა იქნას გათვალისწინებული [CERD] მე-5 მუხლში გაწერილი უფლებები, რომელიც მოიცვს აზრისა და გამოხატვის თავისუფლებას“ (იხ. პარაგრაფი 62 ზემოთ). მეტიც, როდესაც უერთდებოდა CERD-ს შვეიცარიამ, მოქმედებდა რა ევროპის საბჭოს მინისტრთა კომიტეტის N. 68(30) რეზოლუციის რეკომენდაციების შესაბამისად..., დაიტოვა უფლება „გაითვალისწინოს აზრის თავისუფლება“ როდესაც მიიღებს მე-4 მუხლის იმპელემტაციისათვის საჭირო საკანონმდებლო ზომებს. საერთაშორისო ორგანო, რომელიც ახორციელებს CERD იმპლემენტაციის მონიტორინგს, გაეროს რასობრივი დისკრიმინაციის აღმოფხვრის კომიტეტი, რეკომენდაციას იძლევა, რომ „გენოციდისა და ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართული დანაშაულების საჯარო უარყოფა ან მათი გამართლების მცდელობა ... მიჩნეულ იქნას კანონით დასჯად დანაშაულად, იმ პირობით, რომ ისინი აშკარად წარმოადგენდნენ რასობრივი ძალადობის ან ზიზღისაკენ მოწოდებას“, თუმცა ამავდროულა აღნიშნა, რომ „ისტორიულ ფაქტებზე მოსაზრებების გამოხატვა არ უნდა აიკრძალოს ან დაისაჯოს“ (იხ. პარაგრაფი 66 ზემოთ).სასამართლო არ არის დარწმუნებული, რომ საერთაშორისო სამართლის ვალდებულებებით შვეიცარიას მოეთხოვებოდა გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზაცია როგროც ასეთი.ერთადერთი დებულება, რომელიც პირდაპირ ითხოვს ამგვარ კრიმინალიზაციას გახლავთ კიბერდანაშაულის კონვენციის დამატებითი ოქმის 6 § 1 მუხლი, რომლის ხელმოწერაც გაკეთებული აქვს შვეიცარიას, მაგრამ არ არის რატიფიცირებული და მისთვის შესაბამისად, ძალაში არ არის შესული...გენოციდის კონვენციის III (გ) მუხლი წევრ სახელმწიფობისაგან მოითხოვს „გენოციდის ჩადენის პირდაპირი და საჯარო მოწოდების“ დასჯადობას. ICTR პრაქტიკა ამ საკითხზე აჩვენებს, რომ მართალია განსხვავება, რომელიც დამოკიდებულია კონტექსტზე, შეიძლება არ იყოს აშკარა, მაინც არსებობს მნიშვნელოვანი განსხვავება გენოციდის პირდაპირ მოწოდებასა და „ზიზღის ენას“ შორის ... გენოციდის კონვენციის I მუხლით დადგენილი ვალდებულებიდან არც ის იკვეთება, რომ გენოციდის პრევენცია იმგვარად უნდა განიმარტოს, რომ გავრცელდეს, კვალიფიცირების გარეშე, „ზიზღის ენის“ კრიმინალიზაციაზეც. ნებისმიერ შემთხვევაში, სასამართლომ უკვე დაადგინა, რომ მომჩივნის განცადებანი ვერ იქნება მიჩნეული ზიზღის ან დისკრიმინაციისაკენ მოწოდებად. შესაბამისად, ვერც იმას დავადგენთ, რომ განხილული დებულებების საფუძველზე შვეიცარიას ეკისრებოდა კრიმინალიზაციის ვალდებულება.ICCPR 20 § 2 მუხლი, რომელიც შვეიცარიისათვის მოქმედებს 1992 წლიდან, არ მოითხოვს და არც პირდაპირ მოუწოდებს გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზაციისაკენ. იგი ადგენს, რომ კანონით უნდა აიკრძალოს „ყოველგვარი ეროვნული, რასობრივი ან რელიგიური შუღლის გაღვივებისაკენ მიმართული გამოსვლა, რაც წარმოადგენს დისკრიმინაციის, მტრობის ან ძალადობის წაქეზებას“ ... 2011 წელს ICCPR იმპლემენტაციაზე მონიტორინგის განმახორციელებელმა საერთაშორისო ორგანომ, გაეროს ადამიანის უფლებათა კომიტეტმა, აღნიშნა, რომ „კანონები, რომელიც დასჯადად მიიჩნევენ მოსაზრებების გამოხატვას ისტორიული ფაქტების შესახებ, შეუსაბამონი არიან წევრ სახელმწიფოებისადმი პაქტით განსაზღვრულ ვალდებულებასთან პატივი სცენ აზრისა და გამოხატვის თავისუფლებას“, რომ ICCPR „არ უშვებს შეცდომითი მოსაზრების ან წარსულ მოვლენათა არასწორი ინტერპრეტაციის გამოხატვის ზოგად აკრძალვას“, რომ „აზრის თავისუფლების უფლებაზე შეზღუდვა არასდროს უნდა დაწესდეს და გამოხატვის თავისუფლებასთან დაკავშირებით, იგი არ უნდა გასცდეს მე-19 მუხლის მე-3 პარაგრაფში დაშვებულ ან მე-20 მუხლით მოთხოვნილ ვალდებულებებს“ და რომ „შეზღუდვა რომელიც გამართლებულია მე-20 მუხლით ასევე უნდა შეესაბამებოდეს 19 § 3 მუხლს“...როგორც ჩანს არც ჩვეულებრითი საერთაშორისო სამართალი უწესებდა შვეიცარიას გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზაციის ვალდებულებას. სახელმწიფოთა პრაქტიკა ... შორს არის ზოგადი და თანმიმდევრული პოზიციისაგან (იხ.mutatis mutandis, North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. the Netherlands), Judgment, I.C.J. Reports 1969, p. 43, § 74). ზემოთხსენებული კიბერდანაშაულის კონვენციის პირველი დამატებითი ოქმის 6 § 1 მუხლი გამოიყენება მხოლოდ გენოციდის იმ უარყოფასთან, რომელიც განხორციელდა „კომპიუტერული სისტემის დახმარებით“ და ეხება გენოციდს „რომელიც აღიარებულია საბოლოო და სავალდებულო გადაწყვეტილებით“ და მიღებულია კომპეტენტური „საერთაშორისო სასამართლოს მიერ“...; ოქმის განმარტებითი ანგარიში მიუთითბს, რომ ეს ეხება „სხვა საერთაშორისო სასამართლოებს, რომელიც შეიქმნა 1945 წლის შემდეგ შესაბამისი საერთაშორისო სამართლებრივი ინსტრუმენტების საფუძველზე“, როგორიც გახლავთ ყოფილი იუგოსლავიის საერთაშორისო სისხლის სამართლის ტრიბუნალი, რუანდის საერთაშორისო სისხლის სამართლის ტრიბუნალი და საერთაშორისო სისხლის სასამართლო... ამასთანავე, მოცემული მუხლის მეორე პარაგრაფი ოქმის წევრ სახელმწიფოებს ანიჭებს უფლებას შეინარჩუნონ უფლება არ გამოიყენონ, მთლიანად ან ნაწილობრივ, მისი პირველი პარაგრაფი (იხ.mutatis mutandis, North Sea Continental Shelf Cases, ციტირებული ზემოთ, § 72). დღეისათვის ოქმი რატიფიცირებულია ევროპის საბჭოს ორმოცდაშვიდი წევრიდან ოცდაოთხის მიერ და მათ შორის სამმა თავი შეიკავა 6 § 1 მუხლის გამოყენებისაგან ... შესაბამისად, რთულია მივიჩნიოთ, რომ იგი წარმოადგენს საერთაშორისო ჩვეულებითი სამართლის სტატუსის მქონე ნორმას (იხ.mutatis mutandis, X and Others v. Austria [GC], no. 19010/07, § 150, ECHR 2013, და the North Sea Continental Shelf Cases, ციტირებული ზემოთ, § 73, და განსხვავებაVan Anraat v. the Netherlands (dec.), no. 65389/09, §§ 90-92, 6 ივლისი 2010, სადაც დადგინდა, რომ საერთაშორისო კონფლიქტში ომის იარაღად მდოგვის გაზის გამოყენების აკრძალვა პირველად დადგინდა 1925 წლის ხელშეკრულებით და მიაღწია ჩვეულებითი სამართლის სტატუსს). იგივე ვრცელდება ევროკავშირის ჩარჩო გადაწყვეტილებაში N. 2008/913/JHA ჩამოყალიბებულ ნორმებზეც, რომელიც ჯერ არ არის სრულად იმპლემენტირებული ევროპის კავშირის რიგი წევრების მიერ...ასევე აღსანიშნავია, რომ საერთაშორისო ორგანოთა უმრავლესობას, რომელიც მუშაობს ამ საკითხზე - გაეროს ადამიანის უფლებათა კომიტეტი, გაეროს რასობრივი დისკრიმინაციის აღმოფხვრის კომიტეტი, აზრისა და გამოხატვის თავისუფლების უფლების ხელშეწყობისა და დაცვის გაეროს სპეციალური მომხსენებელი და დემოკრატიული და სამართლიანი საერთაშორისო წესრიგის ხელშეწყობის შესახებ გაეროს დამოუკიდებელი ექსპერტი - ამ საკითხზე არაამომწურავ მოსაზრებებსა და რეკომენდაციებს იძლევიან... როგორც ჩანს ECRI გახლავთ ერთადერთი საერთაშორისო ორგანო, რომელიც აშკარად მოუწოდებს გენოციდის უარყოფის კრიმინალიზაციისაკენ: იგი რეკოემდაციას იძლევა, რომ კანონმა დასაჯოს განზრახი „გენოციდის დანაშაულების, ადამიანურობის წინააღმდეგ მიმართული დანაშაულების ან ომის დანაშაულების საჯარო უარყოფა, გაუფასურება, გამართლება ან შეწყნარება, ჩადენილი რასისტული მიზნით“ ... როგორც სახელიც მიუთითებს, ეს გახლდათ პოლიტიკის შესახებ რეკომენდაცია, რომელიც მიუხედავად მნიშვნელობისა, არ წარმოადგენს სავალდებულო საერთაშორისო სამართალს.დასკვნის სახით იკვეთება, რომ არ არსებობს შვეიცარიისათვის სავალდებულო არცერთი საერთაშორისო ხელშეკრულება, რომელიც ნათლად და აშკარად მოითხოვდა სისხლისსამართლებრივი სასჯელის დაკისრებას გენოციდის უარყოფის შემთხვევაზე. არც ის იკვეთება, რომ შვეიცარიას მოცემული ვალდებულება საერთაშორისო ჩვეულებითი სამართლით ეკისრებოდეს. ამიტომ ვერ ვიტყვით, რომ მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა მოთხოვნილი და შესაბამისად, გამართლებულიიყო შვეიცარიის მიერ საერთაშორისო სამართლით ნაკისრი ვალდებულებებით (იხ.mutatis mutandis, Al-Jedda v. the United Kingdom [GC], no. 27021/08, §§ 100-06, ECHR 2011, დაCapital Bank AD v. Bulgaria, no. 49429/99, § 110, 24 ნოემბერი 2005, და განსხვავებაNada, ციტირებული ზემოთ, § 172).

 (f)    მომჩივნის მსჯავრდების გასამართლებლად შვეიცარიის სასამართლოების მიერ გამოყენებული მეთოდისასამართლო არ მიიჩნევს, რომ მან დეტალურად უნდა განიხილოს ის, თუ როგორ მივიდნენ შვეიცარიის სასამართლოები იმ დასკვნამდე, რომ 1915 და შემდგომი წლების მოვლენები წარმოადგენდა „გენოციდს“ შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 261 bis § 4 მუხლის თანახმად. როგორც უკვე აღინიშნა, ეს გახლავთ შვეიცარიის სამართლის განმარტებისა და გამოყენების საკითხი.თუმცა, სასამართლო უფლებამოსილია განიხილოს შვეიცარიის სასამართლოების გადაწყვეტილებების გავლენა კონვენციით დაცულ მომჩივნის უფლებებზე.ამ მხრივ სასამართლო აღნიშნავს, - დასკვნის გამოტანისას რომ 1915 და შემდგომი წლის მოვლენები წარმოადგენდა „გენოციდს“ ლოზანას საოლქო პოლიციის სასამართლოს საკითხი არ გაგანუხილავს ტერმინის განმარტავი შვეიცარიის კანონებისა თუ საერთაშორისო სამართლის მოხმობით, მათ შორის შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 264-ე მუხლი, გენოციდის კონვენციის II მუხლი და რომის სტატუტის მე-6 მუხლი ... მან უბრალოდ მოიხმო შვეიცარიის, უცხო ქვეყნებისა და საერთაშორისო ორგანოების, ექსპერტთა ანგარიშების, სამართლებრივი ნაშრომებისა და სახელმძღვანელოების (იხ. პარაგრაფი 22 ზემოთ) მიერ ოფიციალური აღიარების რიგი აქტები. ამ მხრივ ვოდის კანტონის სასამართლომ მოიხმო ის სამართლებრივი დებულებანი, რომელიც განმარტავენ გენოციდს და დაადგინა, რომ მისი გადაწყვეტილების 2 (გ) in fine და (დ) პუნქტები, რომელთა მიხედვითაც შვეიცარიის პარლამენტის შეხედულება მასზედ, თუ რამდენად წარმოადგენდა 1915 და შემდგომი წლების მოვლენები გენოციდს, სარწმუნო გახლდათ (იხ. პარაგრაფი 24 ზემოთ). შვეიცარიის ფედერალურმა სასამართლომ განსხვავებული მიდგომა აირჩია, რაც ასახულია კიდევაც გადაწყვეტილების 3.4 პუნქტში, როდესაც მე-4 ნაწილში გაიზიარა ლოზანას საოლქო პოლიციის სასამართლოს მიდგომა და დაადგინა, რომ მომჩივნის არგუმენტები მოვლენების გენოციდად კლასიფიკაციის ჯეროვანებაზე შვეიცარიის სისხლის სამართლის კოდექსის 264-ე მუხლით არ იყო რელევანტური (იხ. პარაგრაფი 26 ზემოთ). შედეგად, ნათელი არ არის რისთვის მოხდა მომჩივნის დასჯა, 1915 და შემდგომი წლების მოვლენებისათვის მინიჭებული სამართლებრივ კვალიფიკაციაზე დაუთანხმებლობის თუ შვეიცარიაში ამ საკითხზე უმეტესობის შეხედულებების გაუზიარებლობის გამო. ამ უკანასკნელის შემთხვევაში, მომჩივნის მსჯავრდება ეწინააღმდეგება „დემოკრატიულ საზოგადოებაში“ იმ მოსაზრებების გამოხატვის საშუალებას, რომელიც განსხვავდება ხელისუფლების ან მოსახლეობის სხვა ნაწილის შეხედულებებისაგან.

 (g)   ჩარევის სიმკაცრეკონვენციის მე-10 მუხლით განხილულ ბოლო ორ საქმეში, სასამართლომ მხარი დაუჭირა ჩარევის პროპორციულობას რომელიც მოიცავდა მარეგულირებელ სქემებს, რომელიც ზღუდავდა საჯარო სფეროში გამოხატვის თავისუფლებით სარგებლობის ტექნიკურ საშუალებებს (იხ.Mouvement raëlien suisse, §§ 49-77, დაAnimal Defenders International, §§ 106-25, ორივე ციტირებული ზემოთ). განსხვავებით ხსენებული საქმეებისა, მოცემულ საქმეში ჩარევის ფორმა - სისხლისსამართლებრივი მსჯავრდება, რომელსაც შესაძლოა მოყვეს პატიმრობაც კი -  მრავალგზის უფრო სერიოზული გახლდათ მომჩივნისათვის შედეგების სერიოზულობის გათვალისწინებით და შესაბამისად საჭიროებს უფრო მკაცრ შეფასებას.საქმეში Lehideux and Isorni (ციტირებული ზემოთ, § 57), სასამართლომ აღნიშნა, რაც მას არაერთგზის გაუკეთებია კონვენციის მე-10 მუხლით განხილულ სხვა საქმეებშიც, რომ სისხლისსამართლებრივი მსჯავრდება სერიოზულ სანქციას წარმოადგენდა, განსაკუთრებით უფლებაში ჩარევისა და გაბათილების სხვა, მათ შორის სამოქალაქო სამართლებრივი მექანიზმების არსებობის პირობებში. იგივე არგუმენტი ვრცელდება წინამდებარე საქმეზეც: მთავარი არის არა მომჩივნის სასჯელის სიმკაცრე, არამედ ის ფაქტი, რომ მოხდა მისი სისხლისსამართლებრივი მსჯავრდება, რაც წარმოადაგენს გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევის ერთ-ერთ ყველაზე სერიოზულ ფორმას.(h)  მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლებასა და სომხების პირადი ცხოვრების პატივისცემის უფლებას შორის ბალანსისასამართლომ უნდა დაადგინოს, ყველა ზემორე გარემოების გათვალისწინებით, დაიცვეს თუ არა შვეიცარიის ხელისუფლების ორგანოებმა სათანადო ბალანსი მომჩივნის გამოხატვის თავისუფლების უფლებასა და სომხების ღირსების დაცვის უფლებას შორის. როგორც აღინიშნა პარაგრაფებში 198 და 199 ზემოთ, მაღალ ხელშემკვრელ მხარეებს ენიჭებათ შეფასების ზღვარი ამ საკითხის განსაზღვრისას, თუმცა მხოლოდ იმ შემთხვევაში, თუკი ორგანოები ახორციელებენ ბალანსის დამდგენ ქმედებებს სასამართლოს პრაქტიკით განსაზღვრული კრიტერიუმების შესაბამისად და თუკი მათ სათანადოდ შეაფასეს განსახილველი უფლებების მნიშვნელობა და მასშტაბი.შვეიცარიის მთავრობამ როდესაც წარმოადგინა წინადადება სისხლის სამართლის კოდექსის შემდგომში 261 bis § 4 მუხლის მისაღებად, აღნიშნა პოტენციური კონფლიქიტი ერთის მხრივ შემოთავაზებული დებულებით აკრძალული ქმედებისათვის სისხლისსამართლებრივი სასჯელის დაწესებასა და, მეორეს მხრივ შვეიცარიის 1874 წლის კონსტიტუციით დაცული და იმ დროს მოქმედი აზრისა და გაერთიანების თავისუფლების უფლებას შორის. მთავრობამ განმარტა, რომ ხსენებული ორი უფლება საჭიროებდა ყოველ ინდივიდუალურ ვითარებაში იმგვარ დაბალანსებას, რომ მხოლოდ მართლაც დასაგმობი საქმეები დასრულებულიყო სასჯელით ... მოცემული წუხილი გულისხმობს, რომ ინდივიდუალურ საქმეებში მოცემული დებულების მოხმობისას, შვეიცარიის სასამართლოებმა გულდასმით უნდა შეაფასონ საპირწონე ინტერესები. მართლაც, გამოხატვის თავისუფლების უფლებაში ჩარევა, რომელიც ხორციელდება სისხლისსამართლებრივი მსჯავრდების ფორმით, უდავოდ საჭიროებს დასასჯელი მოქმედების დეტალურ სასამართლო შეფასებას. ამ ტიპის საქმეში, ზოგადად არ არის საკმარისი ჩარევა იმის გამო, რომ განსახილველი საქმე ხვდება გარკვეულ კატეგორიაში ან რომ მასზე ვრცელდება ზოგადი ფორმულირებით ჩამოყალიბებული სამართლებრივი წესი; ასეთ დროს საჭიროა კონკრეტულ გარემოებებში ჩარევის აუცილებლობის დადგენა (იხ.mutatis mutandis, The Sunday Times, ციტირებული ზემოთ, § 65 in fine).თუმცა, შვეიცარიის სასამართლოების მიერ მოჩივნის საქმეზე გამოტანილ გადაწყვეტილებებში მოხმობილი არგუმენტები არ ქმნის შთაბეჭდილებას, რომ მათ განსაკუთრებული მნიშვნელობა მიანიჭეს განხილული ბალანსის დაცვას.ვოდის კანტონის სასამართლოს არც კი უხსენებია, რომ არაფერი ვთქვათ დეტალურ განხილვაზე, ის გავლენა, რასაც მომჩივნის მსჯავრდება იქონიებდა კონვენციის მე-10 მუხლით ან მისი ეროვნული ექვივალენტით, შვეიცარიის კონფედერაციის 1999 წლის კონსტიტუციის მე-16 და 36-ე მუხლით დაცულ უფლებებზე...თავის მხრივ, შვეიცარიის ფედერალური სასამართლო დაკმაყოფილდა გადაწყვეტილების 5.1 პუნქტში (ციტირებული ზემორე პარაგრაფში 26) იმის აღნიშვნით, რომ ფედერალური სასამართლოს შესახებ კანონის 106(2) მუხლით მას არ ევალებოდა იმის განიხილვა თუ რამდენად დაარღვიეს ქვედა ინსტანციის სასამართლოებმა შვეიცარიის კონსტიტუციითა თუ კონვენციით დაცული მომჩივნის უფლებები, რადგან მომჩივანს ამ საკითხზე საკმარისად დეტალურად არ უდავია. ამგვარი მიდგომის მისადაგება გადაწყვეტილების მე-6 მუხლთან რთულია, რადგან ამ უკანასკნელში სასამართლომ დაადგინა, რომ მომჩივანი დაეფუძნა კონვენციის მე-10 მუხლით დაცული მისი გამოხატვის თავისუფლების უფლებას და განაგრძო იმის განხილვა, თუ რამდენად შეესაბამებოდა მისი მსჯავრდება ხსენებულ მუხლს. თუმცა ამ საკითხის განხილვისას, სასამართლომ გაანალიზა მხოლოდ მსჯავრდების განჭვრეტადობა და მიზანი: სომეხთა უფლებების დაცვა. მას არაფერი უთქვამს დემოკრატიულ საზოგადოებაში მსჯავრდების აუცილებლობაზე და არ განუხილავს საკითხზე სხვადასხვა გარემოებების არსებობა.ყოველივე აღნიშნულის გათვალისწინებით სასამართლო მიიჩნევს, რომ მან თავად უნდა შეაფასოს რამდენად იყო ბალანსი დაცული.განხილული ყველა ელემენტის გათვალისწინებით - კერძოდ, რომ მომჩივნის განცხადებანი ეხებოდა საჯარო ინტერესის საგანს და არ წარმოადგენდა ზიზღისა თუ შეუწყნარებლობისაკენ მოწოდებას; რომ კონტექსტი, სადაც მოხდა განცხადებების გაჟღერება არ ხასიათდებოდა მომეტებული დაძაბულობითა თუ შვეიცარიაში ისტორიულად არსებული ქვედინებებით; რომ განცხადებანი ვერ იქნება მიჩნეული სომეხი სათვისტომოს წევრთა ღირსებაზე იმგვარი გავლენის მქონედ, რომ საჭიროებდეს შვეიცარიაში სისხლისსამართლებრივ პასუხს; რომ შვეიცარიას არ ეკისრებოდა არანაირი საერთაშორისო სამართლებრივი ვალდებულება დასჯადი ყოფილიყო მსგავსი განცხადებანი; რომ როგორც ჩანს შვეიცარიის სასამართლოებმა მომჩივანს ჩაუხშეს შვეიცარიაში გავრცელებული მოსაზრებისაგან განსხვავებული შეხედულების გამოთქმის საშუალება და რომ ჩარევას ჰქონდა სერიოზული, სისხლისსამართლებრივი მსჯავრდების ფორმა - ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო ასკვნის, რომ დემოკრატიულ საზოგადოებაში აუცილებელი არ გახლდათ მომჩივნისადმი სისხლისსამართლებრივი სასჯელის შეფარდება წინამდებარე საქმეში სომეხი სათვისტმოს უფლებების დასაცავდ.შესაბამისად, ადგილი არ ჰქონია კონვენციის მე-10 მუხლის დარღვევას.აღნიშნულიდანვე გამომდინარეობს, რომ არ არსებობს კონვენცის მე-17 მუხლის გამოყენების საფუძველი (იხ.mutatis mutandis, United Communist Party of Turkey and Others, § 60; Soulas and Others, § 48; დაFéret, § 82, ყველა ციტირებული ზემოთ).

...

ყოველივე აღნიშნულის საფუძველზე, სასამართლოაერთიანებს, თოთხმეტი ხმით სამის წინააღმდეგ, საკითხს თუ რამდენად უნდა მოხდეს კონვენციის მე-17 მუხლის გამოყენება კონვენციის მე-10 მუხლით წარმოდგენილი საჩივრის არსებით ნაწილთან;ადგენს, ათი ხმით შვიდის წინააღმდეგ, რომ ადგილი არ ჰქონია კონვენციის მე-10 მუხლის დარღვევას;ადგენს, ცამეტი ხმით ოთხის წინააღმდეგ, რომ არ არსებობს კონვენციის მე-17 მუხლის გამოყენების საფუძვლები;

...

შესრულებულია ინგლისურ და ფრანგულ ენებზე და გაცხადებულია საჯარო მოსმენაზე ადამიანის უფლებათა შენობაში, სტრასბურგში, 2015 წლის 15 ოქტომბერს.

იოან ქოლვორთიდინ სპილმანი

განმწესრიგებლის მოადგილეპრეზიდენტი

კონვენციის 45 § 2 მუხლისა და სასამართლოს რეგლამენტის 74 § 2 მუხლის თანახმად, წინამდებარე გადაწყვეტილებას თან ახლავს შემდეგი ცალკეული მოსაზრებანი:

(ა) მოსამართლე ნიურბერგერის თანმხვედრი და ნაწილობრივ განსხვავებული მოსაზრება;

(ბ) მოსამართლეების სპილმანი, კასადევალი, ბერო, დე გაეტანო, სიცილიანოსი, სილვისი და კურისის განსხვავებული მოსაზრებანი.

(გ) მოსამართლე სილვისის დამატებითი განსხვავებული მოსაზრება, გაზიარებული მოსამართლეების კასადევალი, ბერო და კურისი მიერ.

დ.ს.

ი.ქ.

"მოცემულ თარგმანს არ ერთვის განსხვავებული მოსაზრებანი, თუმცა იგი თან ახლავს ოფიციალურ, ინგლისურ და/ან ფრანგულ ენაზე წარმოდგენილ გადაწყვეტილებას და ხელმისაწვდომია სასამართლოს პრაქტიკის მონაცემთა ბაზაში - HUDOC."

© ევროპის საბჭო/ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო, 2016

ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს ოფიციალური ენებია ინგლისური და ფრანგული. წინამდებარე თარგმანი გაკეთდა ევროპის საბჭოს ადამიანის უფლებების სატრასტო ფონდის მხარდაჭერით (/humanrightstrustfund). თარგმანი სასამართლოსთვის სავალდებულო იურიდიული ძალის მქონე არაა და სასამართლო მის ხარისხზე პასუხს არ აგებს. თარგმანის ჩამოტვირთვა შესაძლებელია ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს პრეცედენტული სამართლის მონაცემთა ბაზიდან (), ან ნებისმიერი სხვა მონაცემთა ბაზიდან, რომელსაც სასამართლომ წინამდებარე თარგმანი გადასცა. თარგმანის გამოყენება არაკომერციული მიზნებისთვის ნებადართულია იმ პირობით, რომ მოხდება საქმის სრული დასახელების ციტირება, ზემოთ მოცემული საავტორო უფლებებისა და ადამიანის უფლებების ნდობის ფონდის შესახებ შენიშნვის მითითებით. წინამდებარე თარგმანის, ან მისი ნაწილის, კომერციული მიზნებით გამოყენების სურვილის შემთხვევაში, გთხოვთ, მიმართოთpublishing@.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2016

The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2016

Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.

Full & Egal Universal Law Academy