Perinçek / İsviçre - 27510/08 - 15.10.2015 tarihli karar [BD]
Olaylar – Başvuran, hukuk alanında doktora sahibi ve Türkiye İşçi Partisi Genel Başkanı’dır. 2005 yılında çeşitli konferanslara katılmış; bu konferanslarda 1915 yılı ve bunu müteakip yıllarda Osmanlı İmparatorluğu’nca Ermeni Halkı’na karşı gerçekleştirilmiş herhangi bir soykırım olduğunu açık bir biçimde reddetmiştir. Bilhassa, bir Ermeni soykırımı olduğu düşüncesini "uluslararası bir yalan" olarak tanımlamıştır. İsviçre-Ermenistan Derneği, yorumları nedeniyle başvuran hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Başvuran, iki yıl ertelemeli olarak doksan günlük para cezası karşılığı 100 İsviçre frankı (CHF), otuz günlük hapis cezasına çevrilebilecek şekilde 3.000 CHF ve İsviçre-Ermenistan Derneği’nin manevi zararını tazmin için 1.000 CHF ödemeye mahkûm edilmiştir.
Mahkemenin bir Dairesi, 17 Aralık 2013 tarihli bir kararda (bk. 169 sayılı Bilgi Notu), ikiye karşı beş oyla Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edildiğine karar vermiştir. Dava, Hükümetin talebi üzerine 02 Haziran 2014 tarihinde Büyük Daire’ye gönderilmiştir.
Hukukî değerlendirme - Davanın kapsamı: Mahkemenin, Ermeni Halkı’nın 1915 ve sonrası yıllarda Osmanlı İmparatorluğu’nun elinde yaşadığı katliamlar ve toplu sınırdışı işlemlerinin, terimin uluslararası hukuktaki anlamıyla soykırım olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunda hükümde bulunması gerekmediği gibi, bu hususta o veya bu yönde hukuki açıdan bağlayıcı kararlar bildirmeye hiçbir yetkisi de bulunmamaktaydı.
Madde 17: Başvuranın açıklamalarının nefret veya şiddet uyandırmayı amaçlayıp amaçlamadığı ve başvuranın, bu açıklamaları yapmak suretiyle, Sözleşme’ye dayanarak Sözleşme’de öngörülen hak ve özgürlüklerin yok edilmesine yönelik bir faaliyette veya eylemlerde bulunmaya teşebbüs edip etmediği şeklindeki belirleyici nokta, derhâl çözülebilecek nitelikte değildi ve başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığı sorusu ile çakışmaktaydı.Dolayısıyla, 17. maddenin uygulanması hususunun, başvuranın 10. madde kapsamındaki şikâyetinin esasına ilişkin olarak yürütülecek incelemeyle birleştirilmesi gerekmekteydi.
Sonuç: 17. maddenin uygulanması hususu, esasa ilişkin incelemeyle birleştirilmiştir (üçe karşı on dört oyla).
Madde 10: Başvuranın para cezası ödemeye mahkûm edilmesi, İsviçre-Ermenistan Derneği’ne tazminat ödenmesi kararı ile birlikte, başvuranın ifade özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahale teşkil etmiştir. Bununla birlikte, Mahkeme öncelikle Sözleşme’nin 16. maddesinin mevcut davada uygulanabilir olup olmadığını incelemeye karar vermiştir.
(a) 16. maddenin uygulanabilirliği - Mevcut davada başvuran her ne kadar bir yabancı ise de, Mahkeme 16. maddenin söz konusu müdahale için bir gerekçe sağlayabileceğine kanaat getirmemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, bu maddenin uluslararası hukuk konusunda güncelliğini yitirmiş bir anlayışı yansıttığını kaydederken; Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, söz konusu maddenin iptali için çağrıda bulunmuştur. İlgili madde önceki Komisyon veya Mahkeme tarafından hiçbir zaman uygulanmamıştır ve yabancıların ifade özgürlüğü haklarını kullanmalarını kısıtlamak amacıyla bu maddeye ölçüsüzce isnat edilmesi, ifade özgürlüğü hakkının 16. maddeden hareketle sınırlanabileceğine dair hiçbir telkin olmadan yabancıların bu hakkı kullanma hakkına sahip olduğuna hükmedilen davalarda, Mahkemenin kararlarına aykırı olacaktır. Nitekim Mahkeme, ifade özgürlüğü hakkının Sözleşme’nin 10. maddesinin 1. fıkrası tarafından "ülke sınırları gözetilmeksizin" güvence altına alınmış olduğundan, söz konusu hakkın vatandaşlar ve yabancılar tarafından kullanılması arasında hiçbir ayrım yapılamayacağını özellikle belirtmiştir.[1]
Mahkeme, Sözleşme haklarına müdahale edilmesine müsaade eden hükümlerin sınırlayıcı bir şekilde yorumlanması gerektiğini göz önünde bulundurarak, 16. maddenin yalnızca, siyasi süreci doğrudan etkileyen "faaliyetlere" yönelik kısıtlamalara izin verdiği şeklinde yorumlanması gerektiği kanaatine varmıştır. Mevcut davada söz konusu durum bu olmadığı için, İsviçre Hükümeti’nin görüşünü desteklemek üzere 16. maddeyi ileri sürmesi mümkün değildi.
Sonuç olarak, Sözleşme’nin 16. maddesi mevcut davada İsviçre makamlarının başvuranın ifade özgürlüğü hakkını kullanmasını kısıtlamasına izin vermemekteydi.
(b) “Yasayla öngörülmüş” – Başvuranın - gerektiğinde doğru tavsiyelerle - 1915 ve sonrası yıllarda yaşanan olaylara ilişkin açıklamalarının, Ceza Kanunu’nun mükerrer 261. maddesinin 4. fıkrası uyarınca cezai sorumluluk doğurabileceğini öngörmesi mantıken mümkündü.
Benzer açıklamalarla ilgili olarak daha önce yürütülen bir kovuşturmanın beraat ile sonuçlanması bu tespiti değiştirmemekteydi. Bu olayların mükerrer 261. maddenin 4. fıkrası uyarınca "bir soykırım" anlamına gelip gelmediğinin tespiti hususunda daha etraflı içtihatların bulunmayışından İsviçre mahkemelerinin sorumlu tutulması mümkün değildi. Bilhassa, İsviçre Ulusal Konseyi’nin bu arada söz konusu olayları soykırım olarak tanıyan bir kanun önerisini kabul etmiş olduğu göz önünde bulundurulduğunda, İsviçre mahkemelerinin başvuranın davasındaki yaklaşımı mantıken öngörülebilirdi. Bu yaklaşım, içtihatlarda ani ve öngörülemez bir değişim ya da bir ceza kanunun kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi anlamına gelmiyordu.
Başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahale, bu nedenle, yeterince öngörülebilir ve dolayısıyla Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında "yasayla öngörülmüştü".
(c) Meşru amaçlar
(i) "Kargaşanın önlenmesi" - Mahkeme, 10. maddenin 2. fıkrasının İngilizce ve Fransızca metinlerinde yer alan "the prevention of disorder" ve "la défense de l’ordre" ifadelerinin en iyi, söz konusu ifadeleri en dar anlamlarıyla yorumlamak suretiyle bağdaştırılabileceğine kanaat getirmiştir; zira İngilizce metinde kullanılan sözcüklerin ancak dar bir anlamda anlaşılabildiği görülmekteydi. Dolayısıyla, Hükümetin diğerleri yanı sıra mükerrer 261. madde tarafından güvence altına alınan yasal menfaatlere ilişkin iddiaları en geniş yorumla ilgili olduğundan, söz konusu iddiaların konuyla çok az ilgisi bulunmaktaydı.
Ayrıca Hükümet, İsviçre makamlarının, başvuranın açıklamalarını cezalandırmak üzere hareket ederken, söz konusu açıklamaların kargaşaya yol açmış olduğu görüşünde olduğunu göstermemiştir. Bahsi geçen ve başvuranın konuşmacı olarak bulunduğu ve başvuranın mahkûm edilmesine yol açan olaylardan yaklaşık bir yıl önce gerçekleşen iki toplantıda gerçekte herhangi bir çatışma olduğuna dair hiçbir delil bulunmamaktaydı. En önemlisi, başvuran hakkında yürütülen ceza davasındaki kararlarında İsviçre mahkemeleri bu hususlardan hiçbirine değinmemişti. Son olarak, başvuranın açıklamalarını yaptığı toplumsal olaylar esnasında İsviçre makamlarının söz konusu olayları toplumda rahatsızlıklara yol açabilecek nitelikteki olaylar olarak algıladığına ve buna dayanarak söz konusu olayları düzenlemeye teşebbüs ettiğine ya da bu tür açıklamaların ciddi gerilimler açığa çıkarma ve çatışmalara yol açma riski taşıyabileceğine dair hiçbir delil bulunmamaktaydı.
Sonuç olarak, başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahale, "kargaşayı önleme" amacını gütmemiştir.
(ii) “Başkalarının haklarının ... korunması” - Mahkeme; başta Ermeni diasporasındakiler olmak üzere, söz konusu olaylarda mağdur olan ve sağ kalanların soyundan gelen pek çok kişinin kimliğini, topluluklarının soykırım kurbanı olduğu algısı etrafında oluşturmuş olduğunu göz önünde bulundurarak; başvuranın Ermenilerin soykırıma uğradığını inkâr eden ifadelerine müdahalenin, söz konusu kimliği ve dolayısıyla günümüz Ermenilerinin onurunu korumaya yönelik olduğunu kabul etmiştir. Aynı zamanda, başvuranın, olayların hukuki açıdan nitelendirilmesine itiraz ederek, kurbanları aşağılamış, haysiyetlerinden yoksun bırakmış veya insanlıklarını önemsizleştirmiş olduğunun söylenmesi güçtür. Ermeni soykırımı düşüncesinin "uluslararası bir yalan" olduğu şeklindeki iddiasını mağdurlara veya soylarından gelen kişilere yönelttiği de anlaşılmamaktaydı. Bununla birlikte Mahkeme, başvuranın konuşma yaptığı olaylardan birinde, başvuranın olaylara dâhil olan Ermenilerden "emperyalist güçlerin araçları" olarak bahsetmiş ve söz konusu Ermenileri "Türkleri ve Müslümanları katletmekle" itham ettiği gerçeğini göz ardı edemezdi. Haliyle söz konusu müdahale aynı zamanda bu kişilerin ve dolayısıyla soylarından gelen kişilerin haysiyetini korumaya yönelikti.
Başvuranın ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahalenin, bu nedenle, "başkalarının haklarının ... korunmasını" amaçladığı düşünülebilirdi.
(d) Söz konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği - Mahkemenin, soykırımların veya diğer tarihi gerçeklerin reddedilmesinin suç sayılmasının ilke olarak gerekçelendirilip gerekçelendirilemeyeceğine karar vermesi gerekmemiştir. Mevcut davanın gerçekleriyle sınırlandırıldığı için, Ceza Kanunu’nun mükerrer 261. maddesinin 4. fıkrasının başvuranın davasında uygulanmasının, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını incelemekle yetinmiştir.
Cezai nitelikteki önlemler yoluyla, bahse konu "başkalarının haklarının" korunmasının gerekli olup olmadığının belirlenmesi gerekmekteydi. Bu, topluluklarının soykırıma uğradığı anlayışı etrafında inşa edilen kimliklerine saygı gösterilmesini isteme hakkı dâhil olmak üzere Ermenilerin kendi ve atalarının kimliklerine saygı gösterilmesini isteme haklarını ilgilendirmekteydi. Mahkemenin, Sözleşme’nin 8. maddesinin "özel hayat" başlığı altında gerek etnik kimliğe gerekse ataların itibarına uygulanabilir olduğunu kabul ettiği içtihatları ışığında, Mahkeme bunların söz konusu madde kapsamında koruma altına alındığını kabul etmiştir.
Dolayısıyla Mahkeme, 10. madde kapsamında ifade özgürlüğü hakkı ile 8. madde kapsamında özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkı olmak üzere Sözleşme’de yer alan iki hak arasında bir denge tutturma ihtiyacı ile karşı karşıya kalmıştır.
(i) Başvuranın açıklamalarının niteliği - Başvuranın açıklamaları, tarihi ve hukuki sorunlara değinmiştir; ancak söz konusu açıklamaların yapıldığı bağlam, yani başvuranın aynı düşünceye sahip destekçilere hitap ettiği toplumsal olaylar, başvuranın bir tarih ya da hukuk bilgini olarak değil, bir politikacı olarak konuşmakta olduğunu göstermiştir. Başvuran, Mahkemenin Türkiye aleyhindeki pek çok davada, kamuyu ilgilendiren ve "yalnızca Türkiye’de değil aynı zamanda uluslararası alanda da ateşli bir tartışma" olarak tanımlanan bir tartışma konusuna ilişkin olduğunu kabul ettiği uzun süren bir tartışmaya dâhil olmuştur.
Buna ek olarak, Ermeni topluluğunun başvuranın konuştuğu konuya gösterdiği aşırı hassasiyetin tamamen farkında olmakla birlikte, Mahkeme, başvuranın açıklamalarının genel iğneleyiciliğini göz önünde bulundurduğunda, söz konusu açıklamaları nefrete veya hoşgörüsüzlüğe teşvik biçiminde algılamamıştır. Türkler ile Ermenilerin yüzyıllar boyunca barış içerisinde yaşadığını belirten başvuran, söz konusu olayların mağdurlara yönelik küçümseme veya nefret dile getirmemiştir. Ermenilere yalancılar dememiş, haklarında kötü sözler kullanmamış veya basmakalıp yakıştırmalarda bulunmaya çalışmamıştır. Güçlü bir biçimde ifade bulan iddiaları, doğrudan "emperyalistlere" ve bunların Osmanlı İmparatorluğu ve Türkiye hakkındaki sözde gizli planlarına yönelikti.
Başvuranın durumu ve açıklamaların yapıldığı geniş bağlam nedeniyle, söz konusu açıklamaların yine de Ermenilere karşı nefret veya hoşgörüsüzlüğe bir tür teşvik olarak değerlendirilmesi mümkün müdür? Holokost ile ilgili açıklamalar konusunda önceki Komisyon ve Mahkeme önüne gelen davalarda, tarihi ve içeriksel gerekçelerden ötürü, devamlı olarak bu varsayımda bulunulmuştur. Bununla birlikte, Mahkeme başvuranın yaklaşık 90 yıl önce Osmanlı İmparatorluğu topraklarında vuku bulmuş olaylar hakkında İsviçre’de konuştuğu bu davada aynı varsayımda bulunulmasının mümkün olmadığına kanaat getirmiştir. Söz konusu olaylara ilişkin açıklamaların benzer şekilde ırkçı ve demokrasi karşıtı gündeme katkıda bulunabileceğine ve bunu doğrudansa üstü kapalı şekilde yapabileceğine hükmedilmesi mümkün olmadığı gibi, mevcut bağlam da otomatik olarak bu varsayımda bulunulmasını gerektirmemiştir ve mevcut davada durumun bu şekilde olduğuna dair yeterli delil bulunmamaktaydı.
İlâveten, Hükümetin ve bir kısım üçüncü tarafların başvuranı ifade özgürlüğü hakkını sorumsuz ve tehlikeli bir biçimde kullanmaya alışkın aşırı uç görüşlü bir kişi olarak gösterme çabalarının, başvuranın Türkiye aleyhinde açtığı iki davada Mahkemenin başvuranın söz konusu hakkı kullanmasına müdahalelerde bulunulması nedeniyle ihlâller olduğuna hükmetmiş olduğu gerçeği ile bağdaştırılması mümkün değildir.[2]
Başvuranın açıklamalarının bir grup olarak Ermenileri ilgilendiriyor olması gerçeğinin, bundan ırkçı bir gündem çıkarımında bulunulmasına dayanak teşkil etmesi mümkün değildi; zira "soykırım" teriminin uluslararası hukuktaki tanımı göz önünde bulundurulduğunda, tarihi bir olayın bu şekilde sınıflandırılmasının yerinde olup olmadığına ilişkin her tür açıklama, belli bir millet, etnik, ırksal veya dini grup hakkında olmak durumundaydı.
Mahkemenin nazarında, bir bütün olarak okunduğunda ve birincil ve daha geniş olarak ele alındığında başvuranın açıklamalarının, Ermenilere yönelik nefret, şiddet veya hoşgörüsüzlük çağrısı olarak anlaşılması mümkün değildi. Söz konusu açıklamaların nefret içerikli olduğu ve başvuran tarafında uzlaşmaz bir yaklaşım yansıttığı kabul edilmelidir; ancak dikkat çekmeyi amaçladıkları için, açıklamaların abartı unsuru içerdiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Başvuranın kamuyu ilgilendiren bir konudaki açıklamalarının, Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında yüksek koruma hak ettiği ve İsviçre makamlarının bu açıklamalara müdahale etme konusunda yalnızca sınırlı takdir payına sahip olduğu anlaşılmıştır.
(ii) Müdahalenin içeriği
(α) Coğrafi ve tarihi faktörler
Mahkeme içtihatları, ilgili devletlerdeki tarihsel bağlam göz önünde bulundurulduğunda, Holokost’un inkâr edilmesinin, tarafsız bir tarihi araştırma gibi gösterilse dahi, değişmez bir biçimde demokrasi ve Yahudi karşıtı bir ideoloji anlamında geldiğini göstermiştir.
Buna karşın, İsviçre ve 1915 ve sonrası yıllarda Osmanlı İmparatorluğu’nda gerçekleşen olaylar arasında doğrudan bir bağlantı bulunduğu ileri sürülmemiştir. Bu tür tek bağlantı, İsviçre topraklarında bir Ermeni topluluğunun bulunması olabilirdi; ancak bu sağlıklı temeli olmayan bir bağlantıydı. Yabancı olduğu ve kendi ülkesine geri döneceği düşünülecek olursa, başvuranın ateşlediği tartışma, İsviçre siyasal hayatının dışındaydı. Dahası, başvuranın açıklamalarını yaptığı sırada İsviçre’deki atmosferin gergin olduğuna ve ülkedeki Türkler ile Ermeniler arasında ciddi sürtüşmelere yol açabileceğine dair hiçbir delil bulunmamaktaydı.
Başvuran hakkındaki mahkûmiyet kararının da, Ermeni azınlığının düşmanlığa ve ayrımcılığa uğradığı iddia edilen Türkiye’deki durumla desteklenmesi mümkün değildi. Ne İsviçre mahkemeleri ne de Hükümet, Türkiye’deki genel duruma atıfta bulunmuştur. Hükümetin, söz konusu müdahaleyi Sözleşme’nin 16. maddesine atıfta bulunmak suretiyle gerekçelendirme gayreti, Hükümetin esasen ülke içindeki siyasal durumla ilgilendiğini göstermekteydi.
Bilhassa elektronik iletişim araçlarının kullanımı ile birlikte günümüzde hiçbir mesajın sadece yerel olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı doğrudur. İsviçre’nin kitlesel vahşet olaylarında mağdur olan kişilerin haklarını, söz konusu olaylar her nerede gerçekleşmiş olursa olsun savunmaya çalışması aynı zamanda takdire şayan ve insan haklarının evrensel olarak korunması amacıyla uyumluydu. Bununla birlikte, "demokratik bir toplumda gerekli" ifadesinin özünde yer alan orantılılık kavramı daha geniş anlamda yetkililer tarafından alınan tedbirler ile bu tedbirler vasıtasıyla gerçekleştirmeyi istedikleri amaç arasında makul bir bağlantı olmasını gerektirmekteydi; diğer bir deyişle, söz konusu tedbirlerin, mantıken, istenen sonucu verebilmesi gerekmekteydi. Türkiye’de Ermeni azınlığa yönelik herhangi bir düşmanlığın başvuranın İsviçre’deki açıklamalarının ürünü olduğunu veya İsviçre’de başvuran hakkında verilen mahkûmiyet kararının söz konusu azınlığın haklarını gerçek anlamda koruduğunu ya da bu azınlığın kendisini daha güvende hissetmesini sağladığını söyleyebilmek güçtü. Ayrıca başvuranın açıklamalarının kendi içerisinde Türkiye’deki Ermenilere yönelik nefret uyandırdığına veya başvuranın başka vesilelerle Türkiye’deki Ermenilere karşı nefret uyandırmaya teşebbüs ettiğine dair hiçbir delil bulunmamaktaydı.
Son olarak, başvuranın açıklamalarının, Türkiye’deki bazı aşırı milliyetçi kesimlerin ülkedeki Ermenilere yönelik inkâr edilemez düşmanlığı üzerinde veya Ermeni diasporasının üçüncü en büyük topluluğuna ev sahipliği yapan Fransa gibi diğer uluslararası çevrelere doğrudan bir etkisi bulunduğuna dair hiçbir delil bulunmamaktaydı.
(β) Zaman faktörü
Başvuranın açıklamaları ile atıfta bulunduğu trajik olaylar arasında yaklaşık 90 yıl gibi önemli bir zaman geçmiştir ve başvuranın söz konusu açıklamalarda bulunduğu sırada bu olaylardan sağ kalan kesinlikle çok az sayıda insan bulunmaktaydı. Bu konu her ne kadar başta diasporadakiler olmak üzere pek çok Ermeni açısından canlılığını koruyan bir tartışma konusu idiyse de, zaman unsurunun göz ardı edilmesi mümkün değildir. Nispeten daha yakın zamana ait olaylar, bir süre için, bu olaylarla ilgili açıklamaları daha fazla düzenlenmesini gerektirmekle birlikte, bu tür düzenleme ihtiyacı, zaman içerisinde azalmak durumundadır.
(iii) Başvuranın açıklamalarının Ermeni topluluğunun üyelerinin haklarını ne derece etkilediği - Mahkeme, Ermeni topluluğunun 1915 ve sonrası yıllarda yaşanan trajik olayların soykırım olarak kabul edilip edilmemesi gerektiği sorununa büyük önem atfettiğinin ve söz konusu topluluğun bu hususa ilişkin her tür açıklama karşısındaki aşırı hassasiyetinin farkındadır. Ancak, başvuranın mevcut davada söz konusu açıklamalarının, bu olaylarda mağdur olan ve hayatını kaybeden Ermenilerin haysiyetini ve bu kişilerin soyundan gelenlerin kimlik ve haysiyetini, İsviçre’de cezai tedbirler alınmasını gerektirecek derecede yaralayıcı olduğunu kabul etmesi mümkün değildir. Başvuranın açıklamalarının ucu, bu kişilere değil, başvuranın söz konusu vahşet olaylarının sorumlusu olarak kabul ettiği "emperyalistlere" yönelikti. Bu durum, başvuranın atıfta bulunduğu olaylardan bu yana geçen zamanla birlikte, Mahkemeyi başvuranın açıklamalarının söz konusu açıklamalara atfedilmeye çalışılan ciddi derecede üzüntü verici etkide bulunduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna götürmüştür.
Mahkeme, başvuranın - içerisinde 1915 ve sonrası yıllarda yaşanan olayların soykırım olarak sınıflandırılabileceğini reddettiği, bununla birlikte katliamlar ve toplu sınırdışı işlemlerinin gerçekte vuku bulduğuna itirazda bulunmadığı - açıklamalarının, bir grup olarak Ermenilerin kimliği üzerinde ağır bir etkisinin olabileceğine de ikna olmamıştır. Kötü ifadelerle dahi, bir ülke açısından özel hassasiyet taşıyan ve söz konusu ülkenin ulusal kimliğine dokunan tarihi olayların önemini reddeden açıklamaların kendisinin muhatap aldığı kişileri ciddi bir biçimde etkilediği kabul edilemez. Mahkeme, bahse konu özel durum göz önünde bulundurulduğunda, travmatik tarihi olaylara ilişkin açıklamaların, örneğin özellikle düşmanca olması ve göz ardı edilmesi mümkün olmayan bir biçimde yayılması halinde, bu tür olaylardan etkilenen grupların haysiyetine ciddi zarar gelmesiyle sonuçlanabileceği durumlar olabileceğini reddetmemiştir. Önceki Komisyon ve Mahkemenin, özel deliller olmaksızın bu tür durumların var olabileceğini kabul ettiği tek davalar, Holokost’un inkârına ilişkin davalardı. Bununla birlikte, daha önce belirtildiği üzere, bunun, söz konusu davaların geliştiği oldukça özel durumlardan kaynaklandığı kabul edilebilirdi.
Son olarak, başvuranın açıklamaları üç toplumsal olay esnasında yapılmıştır. Dolayısıyla etkileri ister istemez sınırlı kalmıştır.
(iv) Yüksek Sözleşmeci Taraflar arasında mutabakat olup olmadığı - Son birkaç yıl içerisinde Yüksek Sözleşmeci Tarafların hukuk sistemlerinde bu alanda istikrarsız gelişmeler yaşanmıştır.
Bazı Yüksek Sözleşmeci Taraflar, tarihi olayların inkâr edilmesini suç saymamıştır. Diğerleri ise, çeşitli yöntemler kullanmak suretiyle, yalnızca Holokost ve Nazi suçlarının inkârını suç saymıştır. Üçüncü bir grup, Nazi ve komünist suçlarını yasalaştırmıştır.. Dördüncü bir grup, her tür soykırımın inkârını suç saymıştır. Avrupa Birliği seviyesinde benimsenen kurallar geniş bir kapsama sahipti; ancak bununla birlikte soykırım reddinin suç sayılması gerekliliğini soykırımın reddedilmesinin somut olumsuz neticeler doğurabilecek olmasıyla ilişkilendirmekteydi.
Mahkeme, bu farklılığı kabul etmiştir. Bununla birlikte, İsviçre’nin, her tür soykırımın inkârını, bu tür inkârın şiddete veya nefrete kışkırtabilecek nitelikte olmasını şart koşmaksızın suç saymak suretiyle, göreceli yelpazenin bir ucunda durmuş olduğu açıkça görülmekteydi. Bu koşullar altında ve mevcut davada geçerli takdir payının genişliği üzerinde önemli etkisi olan başka faktörlerin bulunduğu düşünüldüğünde, karşılaştırmalı hukuktaki durumun, Mahkemenin bu konuyla ilgili varacağı sonuç üzerinde büyük ağırlığı olamazdı.
(v) Müdahalenin, İsviçre’nin uluslararası hukukta sahip olduğu yükümlülükler uyarınca gerekli olduğu düşünülebilir mi? - Başvuranın açıklamalarının nefret veya ayrımcılığa teşvikin bir şekli olarak görülemeyeceğini tespit ettikten sonra, Mahkemenin yalnızca İsviçre’nin uluslararası hukukta sahip olduğu yükümlülükler gereğince soykırım reddinin bu şekliyle suç saymasının gerekip gerekmediğini karara bağlaması gerekmekteydi.
Yürürlükte İsviçre hakkında, bu şekliyle soykırım reddinin açık ve kesin bir dille cezalandırmasını gerektiren hiçbir antlaşma bulunmamaktadır. Bunun, uluslararası teamül hukuku uyarınca da gerekmediği görülmektedir. Bu nedenle, İsviçre’nin uluslararası hukukta sahip olduğu yükümlülüklerin, başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahaleyi haklı kılmak bir yana gerektirdiğinin söylenmesi mümkün değildir.
(vi) İsviçre mahkemelerinin başvuran hakkındaki mahkûmiyet kararını gerekçelendirmek için kullandığı yöntemler - Yerel mahkemelerce yürütülen incelemeden, başvuranın 1915 ve sonrası yıllarda gerçekleşen olaylara atfedilen hukuki nitelendirmeyle veya bu hususta İsviçre toplumundaki yaygın görüşlerle hemfikir olmaması nedeniyle cezalandırılmış olup olmadığı anlaşılmamaktadır. İkinci durumda, başvuranın mahkûm edilmesinin, "demokratik bir toplumda" yetkililer veya nüfusun herhangi bir kesiminin görüşlerinden farklı düşünceler ifade etme olanağına ters düştüğü şeklinde kabul edilmesi gerekmektedir.
(vii) Müdahalenin ağırlığı - Söz konusu müdahale biçimi - yani hapis cezası ile dahi sonuçlanması muhtemel bir mahkûmiyet kararı -, başta hukuk yolları aracılığıyla olmak üzere, başka müdahale ve aksini ispat araçlarının var olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ciddi bir müeyyide idi. Aynı durum burada geçerliydi; önemli olan başvurana verilen cezanın ağırlığı değil, başvuran hakkında cezai hüküm verilmiş olmasıydı ki bu da ifade özgürlüğüne müdahalenin en ciddi biçimlerinden biridir.
(vii) Başvuranın ifade özgürlüğü hakkının Ermenilerin özel hayatlarına saygı gösterilmesini isteme hakkı karşısında dengelenmesi - İfade özgürlüğü hakkına yönelik ve bir cezai hüküm biçimini alan bir müdahale, kaçınılmaz surette, cezalandırılmak istenen belli davranışın hukuki açıdan ayrıntılı bir biçimde değerlendirilmesini gerektirmektedir. Benzer durumda, müdahalenin, konusu belli bir kategoriye girdiği ya da genel hatlarıyla ifade edilmiş bir hukuk kuralının kapsamında yer aldığı için gerçekleştirilmiş olması yeterli değildi; bunun yerine asıl gerekli olan söz konusu müdahalenin davanın özel koşullarında gerekli olmasıydı. Bununla birlikte, İsviçre mahkemelerinin başvuranın davasında verdiği kararların gerekçeleri dikkatle incelendiğinde, İsviçre mahkemelerinin bu dengeye özel önem vermemiş olduğu görülmekteydi. Bu nedenle, dengelemeyi Mahkemenin yapması gerekmiştir.
Yukarıda incelenen tüm unsurlar - yani başvuranın açıklamalarının kamuoyunu ilgilendiren bir hususa ilişkin olması ve nefret veya hoşgörüsüzlüğe yönelik bir çağrı teşkil etmemesi, söz konusu açıklamaların yapıldığı durumun İsviçre’de yüksek gerilimler veya özel bir tarihi arka plan ile öne çıkmaması, açıklamaların Ermeni topluluğunun haysiyetini İsviçre’de cezai bir yanıt verilmesini gerektirecek derecede etkilediğinin düşünülmesinin mümkün olmaması, İsviçre’nin bu tür açıklamaları suç saymasını gerektirecek hiçbir uluslararası hukuk yükümlülüğünün bulunmaması, İsviçre mahkemelerinin başvuranın İsviçre’deki yerleşik görüşlerden farklı bir görüşü seslendirmesine sansür uygulamış olduğunun anlaşılması ve müdahalenin ciddi bir cezai hüküm biçimini almış olması - göz önünde bulundurulduğunda, Mahkeme, Ermeni topluluğunun mevcut davada söz konusu haklarını korumak amacıyla başvuranın mahkûm edilmesinin demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.
Sonuçlar: 10. madde ihlâli (yediye karşı on oyla), 17. madde uygulanabilir değil (dörde karşı on üç oyla)
Madde 41: ihlâl tespiti tek başına manevi tazminat teşkil etmiştir; maddi tazminat talebi reddedilmiştir.
(17. madde ile ilgili olarak bk. Leroy/Fransa, 36109/03, 02 Ekim 2010, 112 sayılı Bilgi Notu; 16. madde ile ilgili olarak bk. Piermont/Fransa, 15773/89 ve 15774/89, 27 Nisan 1985)
[1] Cox/Türkiye, 2933/03, 20 Mayıs 2010, 130 sayılı Bilgi Notu.
[2] Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye, 21237/93, 25 Mayıs 1998 ve Perinçek/Türkiye, 46669/99, 21 Haziran 2005.
Full & Egal Universal Law Academy