İKİNCİ BÖLÜM
POLAT VE TALİ / TÜRKİYE DAVASI
(Başvuru no. 5782/10)
İHLAL KARARI
STRAZBURG
25 Eylül 2018
İşbu karar kesinleşmiş olup; bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.
POLAT VE TALİ/Türkiye davasında,
Başkan,
Paul Lemmens,
Hakimler,
Valeriu Griţco,
Stéphanie Mourou-Vikström,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla, Komite halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 4 Eylül 2018 tarihinde gerçekleştirilen kapalı müzakereler sonrasında, aynı tarihte aşağıdaki kararı vermiştir.
USUL
1. Davanın temelinde, Eylem Dilan Polat ve Mehmet Tali (“başvuranlar”) adlı iki Türk vatandaşı tarafından, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine uygun olarak, 27 Ocak 2010 Çarşamba tarihinde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine Mahkemeye yapılmış olan bir başvuru (no. 5782/10) bulunmaktadır.
2. Başvuranlar, İstanbul Barosu’na kayıtlı avukatlar G. Altay ve H. Karakuş tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuranlar, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7(2) maddesi kapsamında aleyhlerinde açılan ceza yargılamalarının ve daha sonra mahkûm edilmelerinin, ifade özgürlüğü hakkına ihlal teşkil ettiğinden şikâyetçi olmuşlardır.
4. Başvuranların ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin şikâyeti, 26 Ağustos 2016 tarihinde Hükümete bildirilmiş ve başvurunun geriye kalan kısmının, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 54 § 3 maddesi uyarınca kabul edilemez olduğu beyan edilmiştir.
5. Hükümet’e 20 Mart 2018 tarihinde Mahkeme’nin başvuruyu Komiteye tahsis etmeyi amaçladığı konusunda bilgi verilmiştir. 10 Nisan 2018 tarihli yazısıyla, Hükümet, başvurunun Komite tarafından incelenmesine itiraz etmiştir. Mahkeme, Hükümet’in itirazını değerlendirdikten sonra reddetmiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
6. Başvuranlar, sırasıyla 1973 ve 1976 doğumlu olup; İsviçre’de ikamet etmektedirler. Söz konusu dönemde başvuranlar Doğu Bilimsel Araştırmalar Kooperatifi’nin (“Kooperatif”) üyeleridir.
7. Kooperatif 30 Mayıs ve 1 Haziran 2005 tarihleri arasında Diyarbakır’da “Savaşı, Tanıkları Anlatıyor” isimli 5. Diyarbakır Kültür ve Sanat Festivali kapsamında bir sergi organize etmiştir. Sergi kapsamında Türkiye’nin güneydoğusunda PKK’nın (yasa dışı bir silahlı örgüt) ölen üyelerinin, güvenlik operasyonları sırasında hayatını kaybeden güvenlik güçlerinin, hapiste hayatlarını kaybeden kimselerin, zorla kaybetme ve kimliği belirsiz suikastçılar tarafından gerçekleştirilen suikastlardaki mağdurların fotoğrafları kamuya açık bir şekilde sergilenmiştir. Sergide, ölenlerin ve kaybolan kimselerin aile üyelerinin akrabalarına ve Türkiye’nin güneydoğusunda yaşanan olaylara ilişkin olarak görüşlerini içeren ifadelerine ve kalıcı barışa yönelik dileklerine yer verilmiştir.
8. Başvuranlar ve onların dışında beş kişi hakkında, PKK’nın propagandasını yaptıkları gerekçesiyle belirtilmemiş bir tarihte ceza soruşturması başlatılmıştır. Başvuran 31 Mayıs 2005 tarihinde nöbetçi hakime ifade vermiştir. Başvuranlardan her ikisi de serginin tamamen sosyolojik amaçlara yönelik olduğunu, ölenlerin aileleriyle görüşme gerçekleştirdiklerini ve bunların da sergiye dahil edildiğini belirtmiştir. PKK lehine propaganda yapmak gibi bir niyetlerinin olmadığını ileri sürmüşlerdir. Nöbetçi hâkim, Cumhuriyet savcısının sanıklar hakkındaki tutuklama talebini reddetmiştir.
9. Cumhuriyet savcısı, 6 Ekim 2005 tarihinde, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesine bir iddianame sunmuştur. Söz konusu iddianame kapsamında, başvuranlar ve diğer beş şüpheli, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2 maddesi kapsamında PKK’nın propagandasını yapmakla suçlanmışlardır.
10. Başvuranlar, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde yürütülen yargılama sürecinde, daha önce verdikleri ifadeleri tekrarlamışlar ve sergide, ölen PKK üyelerinin yanı sıra ölen güvenlik güçlerinin de fotoğraflarının yer aldığını ileri sürmüşlerdir.
11. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi, 18 Mayıs 2006 tarihinde, başvuranların her ikisini de, 3713 sayılı Kanun’un 7/2 maddesi uyarınca yasadışı örgüt lehine propaganda yaptıkları gerekçesiyle mahkûm ederek, birinci başvuranın iki yıl, ikinci başvuranın ise bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, kararında, sergi davetiyelerinde, güvenlik güçleri ile PKK arasında devam eden silahlı mücadelenin “savaş” olarak değerlendirildiğini, PKK üyelerinin “gerilla” olarak nitelendirildiğini ve böylece ölen teröristlerin yüceltilerek gençlerin PKK’ya üye olmaya teşvik edildiğini belirtmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca “savaş” kelimesinin iki ülke arasında gerçekleşen silahlı bir mücadeleyi ifade ettiğini ve “gerilla” kelimesinin ise haksız bir işgal karşısında mücadele veren silahlı kimseler anlamına geldiğini not etmiştir. Ayrıca, sanıkların gençleri PKK’ya katılmaya teşvik etme amaçlarını gizlemek maksadıyla ölen askerlerin birkaç fotoğrafının da sergilendiği kanaatine varmıştır.
12. Yargıtay, 9 Haziran 2009 tarihinde söz konusu kararı ikinci başvuran yönünden bozmuş ve davanın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunu düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi ışığında incelenmesi gerektiğine karar vermiştir. Ancak, ilk derece mahkemesinin 18 Mayıs 2006 tarihli kararı birinci başvuran yönünden kesinleşmiştir. Yargıtay kararı, 3 Ağustos 2009 tarihinde ilk derece mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne tebliğ edilmiştir.
13. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi, 22 Ekim 2009 tarihinde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi uyarınca, beş yıl süreyle kasten başka bir suç işlememesi kaydıyla, ikinci başvuran hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir.
14. Birinci başvuran hakkında 18 Mayıs 2006 tarihli kararla hükmolunan ceza ise infaz edilmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
A. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı Kanun)
15. Özellikle, somut başvuruya konu olayların meydana geldiği zamanda yürürlükte olan 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi aşağıdaki gibidir:
“Terör örgütü mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş milyon liradan bir milyar liraya kadar adli para cezası verilir ...”
B. Türk Ceza Kanunu (5271 sayılı Kanun)
16. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde düzenlenmiştir ve söz konusu tarihte ilgili fıkraları aşağıdaki gibidir:
“...
(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıldan daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir... Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir.
...
(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur.
...
(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.
(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
17. Başvuranlar, 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi kapsamında aleyhlerinde açılan ceza yargılamalarının ve daha sonra mahkûm edilmelerinin, ifade özgürlüğü hakkına ihlal teşkil ettiğinden şikâyetçi olmuşlardır. Başvuranların dayandığı Sözleşme’nin 10. maddesi aşağıdaki gibidir:
“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu Madde, Devletlerin yayın, televizyon veya sinema işletmelerine lisans yükümlülüğü getirmesinin önüne geçmez.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”
18. Hükümet, bu iddiaya itiraz etmiştir.
A. Kabul Edilebilirlik Hakkında
1. İkinci başvuran
19. Hükümet, ikinci başvuranın yargılamanın sonunda mahkûm edilmemesinden dolayı Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında mağdur statüsü taşımadığını iddia etmiştir. Ayrıca ikinci başvuranın 22 Ekim 2009 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz etmediği için iç hukuk yollarını tüketmediğini savunmuştur. İkinci başvuranın Sözleşme’ye ilişkin şikâyetlerini söz konusu hukuk yolunu kullanarak ileri sürebileceğini bildirmiştir. Bunu desteklemek üzere Hükümet, Yargıtay Genel Kurulu’nun 22 Ocak 2013 tarihli kararının bir nüshasını sunmuştur (karar no. 2013/15). Bu kararda Yargıtay, sanığın yasaklı madde kullanımından mahkûm edilerek ilk derece mahkemesi tarafından sanığın tedavisine ve sonrasında adli kontrol kararı verilen bir davada savcının sanığın eylemlerinin sınıflandırılmasına yönelik olan ve mahkemenin söz konusu kararlarına itiraz eden savcı itirazının esastan ve çekişmeli yargılamalar açısından incelenmesi gerektiğini belirtmiştir.
20. İkinci başvuran, Hükümetin yukarıdaki‑ argümanlarına yanıt vermemiştir.
21. Mahkeme, aşağıdaki gerekçelerle ikinci başvuran tarafından yapılan başvurunun kabul edilemez olduğu değerlendirmesiyle Hükümet itirazlarının ilk kısmını inceleme yapmaya gerek görmemiştir.
22. Mahkeme, Hükümetin üstüne düşenin Mahkemeyi söz konusu iç hukuk yolunun ilgili dönemde etkili olduğuna ve teoride ve pratikte mevcut olduğuna ikna etmek olduğunu tekrarlamıştır. Bu ispat yükünün karşılanmasının ardından, Hükümet tarafından ileri sürülen iç hukuk yolunun, tüketildiğini veya davanın kendine özgü koşullarında yetersiz ve etkinlikten yoksun olduğunu ya da kendisini bu gereklilikten muaf tutan özel koşullar bulunduğunu kanıtlamak başvurana düşmektedir (bk. Mocanu ve Diğerleri / Romanya [BD], no. 10865/09 ve 2 diğer başvuru, § 225, AİHS 2014 (alıntılar) ve orada anılan davalar).
23. Bu bağlamda Mahkeme, Hükümetin ikinci başvuranın Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231 § 12 maddesinde öngörülen hukuk yolunu tüketmediğini beyan ettiğini ve bu görüşü desteklemek üzere Yargıtay Genel Kurulu’nun 22 Ocak 2013 tarihli kararının bir nüshasını sunduğunu gözlemlemiştir. Mahkeme, söz konusu kararda Yargıtay’ın görüşlerinin özellikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılacak itirazlara yönelik usule ilişkin olmayıp Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında genel itiraz işlemlerine yönelik usule ilişkin olduğunu belirtmiştir. Ancak Mahkeme ikinci başvuranın Hükümetin itirazına yönelik olarak bir beyanda bulunmadığını gözlemlemiştir. Başvuran Mahkeme önünde iç hukuk yollarını tükettiğine yönelik bir beyanda bulunmadığı gibi Hükümet tarafından öne sürülen hukuk yolunun yetersiz veya etkisiz olduğunu da iddia etmemiştir. Bu koşullar altında Mahkeme ikinci başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediği sonucuna varmıştır (bk. Bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Czernuszewicz / Polonya (k.k.) [Komite], no. 2891/12, 19 Ocak 2016).
24. Bu nedenle, ikinci başvuran hakkındaki başvuru, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle Sözleşme’nin 35 §§ 1 ve 4 maddesi uyarınca reddedilmesi gerekmektedir.
2. Birinci Başvuran
25. Mahkeme, birinci başvuran hakkındaki başvurunun, Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesi kapsamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ifade etmiştir. Ayrıca kabul edilemezliğe ilişkin başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, şikâyetin kabul edilebilir olduğu beyan edilmelidir.
B. Esas hakkında
26. Birinci başvuran PKK lehine propaganda yapmak gibi bir niyetinin olmadığını belirtmiştir. Sergi, Türkiye’deki Kürt sorunu dolayısıyla yaşanan acıları resmetmeyi ve bu sorunu tartışmak amacıyla bir platform kurmayı amaçlamaktaydı. Birinci başvurana göre serginin içeriği şiddete teşvik edici değildi. Aynı zamanda şiddeti yüceltmiyordu ve kamu düzenine ilişkin bir risk taşımıyordu. Birinci başvuran Türkiye’deki silahlı mücadelenin “küçük-çaplı savaş”(low-intensity war) olarak tanımlanabileceği ve her halükarda devletin resmi tanımlarına bağlı olmadığı görüşündedir. Ek olarak ifade özgürlüğü başvuranın resmi askeri politikaları eleştirirken sert bir dil kullanmasına olanak tanımaktadır.
27. Hükümet, birinci başvuranın 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi uyarınca kovuşturulduğunu ve eğer bir müdahale varsa bu müdahalenin kanunca öngörüldüğünü kaydetmiştir. Yerel makamların ulusal güvenliğin ve kamu güvenliğinin korunmasının yanı sıra kamu düzeninin korunması gibi meşru amaçlarını izlediğini bildirmiştir. Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliğine ilişkin olarak, Hükümet serginin adında güvenlik güçlerinin terörizmle mücadelesini “savaş” olarak belirten birinci başvuranın PKK lehine propaganda yaptığını belirtmiştir. Ek olarak Hükümet, PKK ile bağlantısı olan kimselerin ya da PKK destekçilerinin PKK üyelerini “gerilla” olarak tanımladığını ve ölen PKK üyeleri için gerilla ifadesini kullanan başvuranın onları kahraman olarak değerlendirdiğini kaydetmiştir. Hükümet, birinci başvuranın fotoğrafları sergilenen kimseleri terör örgütü üyesi olarak tanımlamadığını beyan etmiştir. Ayrıca, serginin herhangi bir sosyolojik çalışmayı ortaya koymadığını ve ziyaretçi defterinin içeriğinin birinci başvuranın kamuyu terör örgütüne katılmaya teşvik ettiğini gösterdiğini ileri sürmüştür. Son olarak Hükümet, serginin yetkililerin şiddeti körükleyebilecek eylemlere karşı tetikte olması gereken Diyarbakır’da gerçekleştirildiğini beyan etmiştir
28. Mahkeme birinci başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesine dayandığı görüşündedir. Aşağıda varılan sonuçlar ışığında (bk. Aşağıdaki 35. paragraf) Mahkeme, müdahalenin “kanuna uygunluğunun” bir incelemesinin yapılmasının gerekli olmadığı kanaatindedir. Ek olarak Mahkeme, mevcut davada, ulusal makamların, ulusal güvenliğin korunması ve düzensizlik ve suçun önlenmesi gibi meşru amaçlarını yerine getirmiş sayılabileceğini kabul etmeye hazırdır. (Faruk Temel / Türkiye, no. 16853/05, § 52, 1 Şubat 2011).
29. Mahkeme, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususuyla ilgili olarak, benzer şikâyetleri hâlihazırda bazı davalarda incelemiş olduğunu ve Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği tespitinde bulunduğunu belirtir (bk. örneğin, Erdoğdu ve İnce / Türkiye [BD], no. 25067/94 ve 25068/94, §§ 32-55, AİHS 1999‑IV; Gerger / Türkiye [BD], no. 24919/94, §§ 34-52, 8 Temmuz 1999; Koç ve Tambaş / Türkiye, no. 50934/99, §§ 25-40, 21 Mart 2006; Ulusoy / Türkiye, no. 52709/99, §§ 31-49, 31 Temmuz 2007; Savgın / Türkiye, no. 13304/03, §§ 39-48, 2 Şubat 2010; Gül ve Diğerleri / Türkiye, no. 4870/02, §§ 32-45, 8 Haziran 2010; Menteş / Türkiye (no. 2), no. 33347/04, §§ 39-54, 25 Ocak 2011; Kılıç ve Eren / Türkiye, no. 43807/07, §§ 20-31, 29 Kasım 2011; Faruk Temel, yukarıda anılan, §§ 58-64; Yavuz ve Yaylalı / Türkiye, no. 12606/11, §§ 42-55, 17 Aralık 2013; Öner ve Türk, yukarıda anılan, §§ 19-27, 31 Mart 2015; ve Belge / Türkiye, no. 50171/09, §§ 24-38, 6 Aralık 2016). Mahkeme, somut davayı incelemiş ve somut davada farklı bir sonuca varmayı gerektirecek herhangi bir savın Hükümet tarafından öne sürülmediği kanaatine varmıştır.
30. Bu kapsamda Mahkeme 30 Mayıs ve 1 Haziran 2005 tarihinde Kooperatif tarafından düzenlenen Sergi kapsamında Türkiye’nin güneydoğusunda PKK’nın ölen üyelerinin, güvenlik operasyonları sırasında hayatını kaybeden güvenlik güçlerinin, hapiste hayatlarını kaybeden kimselerin, zorla kaybetmelerdeki ve kimliği belirsiz suikastçılar tarafından gerçekleştirilen suikastlardaki mağdurların fotoğraflarının kamuya açık bir şekilde sergilendiğini gözlemlemiştir. Sergide, aynı zamanda ölenlerin ve kaybolan kimselerin aile üyelerinin akrabalarına ilişkin ifadelerine yer verilmiştir. Bu aile üyelerinin çoğu bu ifadelerinde barışa dair dileklerini dile getirmiştir. Mahkeme, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesinin ilk başvuranı mahkûm ederken sergiye davetiyelerde güvenlik güçleri ile PKK arasındaki silahlı mücadeleyi “savaş” olarak ve PKK üyelerini “gerilla” olarak ifade ettiğini gözlemlemektedir. Ağır Ceza Mahkemesinin görüşüne göre ilk başvuran böylelikle ölen teröristleri yüceltmiş ve gençleri PKK üyesi olmaya teşvik etmiştir. Ağır Ceza Mahkeme ayrıca “savaş” kelimesinin iki ülke arasında gerçekleşen silahlı bir mücadeleyi ifade ettiğini ve “gerilla” kelimesinin ise haksız bir işgal karşısında mücadele veren silahlı kimseler anlamına geldiğini not etmiştir. Ayrıca, sanıkların gençleri PKK’ya katılmaya teşvik etme amaçlarını gizlemek maksadıyla ölen askerlerin birkaç fotoğrafının da sergilendiği kanaatine varmıştır.
31. Mahkeme “savaş” ve “gerilla” ifadelerinin kendi başına şiddete teşvik etmediği görüşündedir (bk. özellikle Erdoğdu ve İnce, yukarıda anılan, § 52, bu davada Mahkeme bir dergide yayınlanan röportajda PKK üyelerinin gerilla olarak ifade edilmesinin şiddete teşvik etmediğine ve şiddete teşvik ettiği yönünde sorumluluk yüklenemeyeceğine karar vermiştir; Gerger yukarıda anılan, § 50, ve Belge yukarıda anılan § 34, Mahkeme PKK üyelerinin gerilla olarak ifade edildiği başvuranların konuşmalarının Türk yetkililerine yönelik politik bir eleştiri olduğu ve şiddete, silahlı direnişe veya ayaklanmaya teşvik etmediği görüşündedir; Koç ve Tambaş, yukarıda anılan § 38, ve Ulusoy, yukarıda anılan, § 48, Mahkeme, devletin güvenlik güçlerinin PKK’ya yönelik eylemlerinin “kirli savaş” olarak tanımlandığı ve başvuranlar tarafından yazılan ve yayımlanan makalenin Türkiye’nin Kürt sorununa yönelik politikalarına ilişkin eleştirel bir değerlendirme olduğuna ve şiddete, silahlı direnişe ya da isyana teşvik etmediğine ve nefret söylemi olmadığına karar vermiştir). Ek olarak Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi serginin içeriğinin bütününe yönelik bir araştırma gerçekleştirmemiştir. İki ifadenin kullanımına odaklanarak bunların kullanımını terör örgütü lehine propaganda yapmak olarak değerlendirmiştir.
32. Mahkeme, serginin içeriğini bir bütün olarak incelemiştir ve serginin içeriğinin bir bütün olarak şiddete, silahlı direnişe ya da isyana teşvik ettiği sonucuna varılamayacağı görüşündedir (bk. Belge, yukarıda anılan, § 34). Aksine, ölenlerin ve kaybolan kimselerin aile üyelerinin çoğu Türkiye’de barıştan yana ve Kürt meselesine bir çözüm bulmaya yönelik ifadelerde bulunmuştur. Mahkeme ayrıca ilk derece mahkemesinin serginin içeriğinin kamu düzeni açısından olumsuz etkilere sahip olup olmadığını incelemediğini gözlemlemiştir. Bu bağlamda Mahkeme, dava dosyasında sergiyi ziyaret edenlerin sergi sonrasında şiddet eylemlerine başvurduğunu gösteren bir işaret olmadığını not etmiştir (bk. Kılıç ve Eren / Türkiye, no. 43807/07, § 27, 29 Kasım 2011).
33. Yukarıdakiler göz önünde bulundurulduğunda Mahkeme, birinci başvuranın cezai anlamdaki mahkûmiyetini gerekçelendirmek için ulusal mahkemeler tarafından 3713 sayılı Kanun’un 7 § 2 maddesinin kapsamında sunulan gerekçelerin Sözleşme’nin 10. maddesinin amaçları doğrultusunda “alakasız ve yetersiz” olduğu görüşündedir.
34. Son olarak Mahkeme müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesinde verilen cezanın yapısının ve ciddiyetinin dikkate alınması gereken hususlar arasında yer aldığını tekrarlamıştır. Bu kapsamda Mahkeme, başvuranın çektiği 2 yıl olarak verilen hapis cezanın ağırlığına dikkat çekmiştir (bk. Karataş / Türkiye [BD], no. 23168/94, § 53, AİHS 1999‑IV).
35. Yukarıdakiler ışığında, ulusal mahkemelerin 3713 Sayılı Kanun’un 7(2) maddesinin yorumlamasını göz önünde bulundurarak Mahkeme, söz konusu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı sonucuna varmıştır (bk. Faruk Temel, yukarıda anılan, § 64).
Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlâl edilmiştir.
II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
36. Birinci başvuran, 50.000 avro manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvuran ayrıca, Mahkeme önünde oluşan masraf ve giderleri karşılığında 2.200 avro talep etmiştir.
37. Hükümet, bu miktarın aşırı olduğunu ve belgelenmediğini belirterek başvuranın talebine itiraz etmiştir.
38. Hakkaniyet temelinde karar veren Mahkeme, manevi tazminat olarak birinci başvurana 5.000 avro vermektedir. Mahkeme, başvuran tarafından hiçbir belge sunulmadığından bu başlık altındaki talebi reddetmiştir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,
1. Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamındaki birinci başvuranın şikâyetini kabul edilebilir, başvurunun geriye kalan kısmının kabul edilemez olduğunun beyan edilmesine;
2. Birinci başvurana ilişkin olarak Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine;
3.
(a) Davalı Devlet tarafından, birinci başvurana, üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere, yansıtılabilecek tüm vergiler hariç olmak üzere, manevi tazminat olarak 5.000 avro (beş bin) ödenmesine;
(b) Yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren, ödeme gününe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranda, yukarıda bahsedilen meblağlara basit faiz uygulanmasına;
4. Birinci başvuranın adil tazmine ilişkin diğer taleplerinin reddedilmesine karar vermiştir.
İşbu karar, İngilizce olarak tanzim edilmiş ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3. maddesi uyarınca 25 Eylül 2018 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
Hasan BakırcıPaul Lemmens
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Başkan
Full & Egal Universal Law Academy