CASE OF REZNIK v. RUSSIA - [Turkish Translation] by Serkan Cengiz Legal & Consultancy Services

İngilizce Orijinalinden Çeviren:

Serkan Cengiz / Avukat

Translated by Serkan Cengiz / Advocate[1], . All rights reserved. No part of this translation may be reproduced without the prior permission in writing of the translator.

BİRİNCİ BÖLÜM

REZNİK / RUSYA[2]

(Başvuru no: 4977/05)

KARAR

STRAZBURG

4 Nisan 2013

KESİNLEŞME

09/09/2013

İşbu karar Sözleşme m.4/2 uyarınca kesin olmakla birlikte editöryel düzeltiye tabi tutulabilir.

Reznik / Rusya davasında;

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi;

Isabelle Berro-Lefèvre, Başkan,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Julia Laffranque,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Erik Møse,
Ksenija Turković,
Dmitry Dedov, yargıçlar,

ve Søren Nielsen, Bölüm Yazı İşleri Müdürü’nden müteşekkil heyet olarak 12 Mart 2013 tarihinde kapalı oturumda müzakerede bulunmuş olup, müzakere tarihinde kabul etmiş olduğu aşağıdaki kararı vermiştir.

USUL

1. Bu dava, Rus vatandaşı olan Sayın Genri Markovich Reznik (başvurucu) tarafından 5 Şubat 2005 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34.maddesi uyarınca, Rusya aleyhine yapılmış olan başvurudan (no.4977/05) kaynaklanmaktadır

2. Başvurucu, Moskova’da avukatlık yapan Sayın A. Makarov tarafından temsil edilmiştir. Rusya Hükümeti ise (Hükümet), Rusya Federasyonu’nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ndeki önceki temsilcileri Bay P. Laptev ve Bayan V. Milinchuk tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu, öncelikle ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

4. 15 Eylül 2006 tarihinde başvuru Hükümet’e iletilmiştir. Aynı zamanda başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir (Madde 29/1).

I. DAVAYA İLİŞKİN OLAYLAR

5. Başvurucu 1938 doğumlu olup Moskova’da yaşamaktadır. Başvurucu avukat olup Moskova Barosu Başkanlığı görevini yürütmektedir.

 Bay Khodorkovskiy’nin avukatının dahil olduğu olay

6. Ekim 2013 tarihinde, Yukos Şirketinin ortaklarından birisi olan Bay Khodorkovskiy, bir takım suç isnatlarına maruz kalmış ve gözaltına alınmıştır. 27 Ekim 2003 tarihinde Rusya Federasyonu Adalet Bakanlığı yetkisi kapsamında faaliyet gösteren, Moskova’da bulunan 12-99/1 sayılı özel amaçlı tutukevine transfer edilmiştir (Tutukevi olarak atıfta bulunulacaktır).

7. 30 Ekim 2003 tarihinde avukat olan Bayan A., ceza yargılamasında Khodorkovskiy’i temsil etmeyi kabul etmiştir.

8.11 Kasım 2013 tarihinde Bayan A., müvekkilini tutukevinde ziyaret etmiştir. Tutukevinden ayrıldığı sırada avukat, cezaevi müfettişi tarafından durdurulmuştur. Bay B, Avukat A.’yı, Khodorkovskiy tarafından kendisine verilen izinsiz bir maddeyi taşıdığı iddiasıyla itham etmiştir.

9. Aynı tarihli kişisel denetim/inceleme tutanağından anlaşıldığı kadarıyla Bay B, “Avukata ait olan eşyaları ve avukatın kıyafetlerini” aramış ve bazı belgelere el koymuştur: Bay Khodorkovskiy’nin yargılandığı davadaki bir diğer sanığa ait bilgisayar çıktısı bir belge ve el yazısıyla yazılmış bir not içeren yıpranmış bir kağıt. Tutanak, Avukat A., Müfettiş B ve arama sırasında huzurda bulunan iki cezaevi görevlisi tarafından imzalanmıştır. Taraflar bu iki görevliden birisinin erkek olduğu hususunda mutabakata varmışlardır. (Bay F) ikinci resmi görevlinin kimliği ve cinsiyeti hususunda ise bir anlaşmazlık mevcuttur. Hükümet bu kişinin bir kadın olduğunu iddia etmiştir (L-va). Başvurucu, bu kişinin erkek olduğunu iddia etmiştir “L-vich”.

10. Soruşturma görevlileri notun, tanıklar üzerinde baskı kurulmasına, soruşturmaya müdahale edilmesine dair talimatlar içerdiğini iddia etmiştir. 22 Aralık 2003 tarihinde, Adalet Bakanlığına başvurarak Avukat A.’nın barodan kaydının silinmesini talep etmiştir (Avukatlık Kanununu ve Meslek Kurallarını ihlal ettiği gerekçesiyle). Başvurucu, Moskova Şehir Barosu Başkanı olarak Adalet Bakanlığının bu talebini kamuoyu önünde eleştirmiştir.

B.Meseleye dair televizyon tartışması

11. 25 Aralık 2003 tarihinde, NTV isimli televizyon kanalı tarafından, başvurucu ve Adalet Bakanlığı Moskova Bölümü Yöneticisi Bay Burksman, Avukat A.’nın karışmış olduğu olayı tartışmak amacıyla “Ülke ve Dünya” isimli tartışma programına davet edilmiştir. Tartışma gece saat 10 civarında canlı olarak televizyondan yayınlanmıştır.

12. Programın ilk dakikalarında başvurucu, Bay Burksman’a olaylar hakkındaki görüşlerini ve avukatın barodan kaydının silinmesi talebine ilişkin gerekçelerini sormuştur. Bay Burksman meselenin yetkisi dahilinde olmadığını belirterek belirli bir cevap vermemiştir.

13. Sonrasında sunucu, aradaki bariz gerginliği ima ederek, Moskova Şehir Barosu ile Adalet Bakanlığı arasındaki ilişkiyi sormuştur. Başvurucu gerginliği reddederek, şu hususu belirtmiştir:

“Şunu söylemek zorundayım ki, biz halihazırda Avukat A. meselesini inceledik. Khodorkovskiy’nin tutukevinin dışına herhangi bir yazı/bilgi notu çıkarma teşebbüsü olmamıştır. Kadın avukatın bedenen taciz edilmesine neden olacak erkek cezaevi görevlileri tarafından gerçekleştirilen arama için hiçbir gerekçe mevcut değildir. Suç işleyerek veya hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin yasal bir değeri bulunmamaktadır. Gerçekten de Bayan A.’nın barodan kaydının silinmesini gerektirecek hiçbir ama hiçbir gerekçe bulunmamaktadır.”

14. Sonrasında, sunucu, sözü Bay Burksman’a vermiştir. Burksman ise Moskova Şehir Barosu ile Adalet Bakanlığı arasında normal resmi bir ilişki olduğunu ifade etmiştir.

C. Hakarete ilişkin yargılama süreci

15. 8 Ocak 2004 tarihinde, 12-99/1 nolu Tutukevi İdaresi ve gardiyanlar Bay B ve F, başvurucu ve NTV televizyonu şirketi aleyhinde Cheremushkinskiy Bölge Mahkemesi’nde kendilerine hakaret edildiği gerekçesiyle dava açmışlardır. Şikayetçiler, avukat bayanın sadece belgelerini incelemelerine rağmen başvurucunun gerçeğe aykırı bir şekilde gardiyanların Avukat Bayan A.’nın vücudunu aradığını iddia ettiğini belirtmişlerdir. Ulusal mevzuatın arama ile inceleme arasında bir ayrım yapmış olması dolayısıyla başvurucunun bu ifadesi ilgili Rus Hukuku’nun ihlal edildiği iddiası mahiyetindedir ve böylesi bir iddia gerçek dışıdır ve tutukevinin resmi saygınlığına, görevlilerinin onuruna ve vakarına zarar vermiştir. Davacılar bir düzeltme kararı verilmesinin yanı sıra manevi zararlarına karşılık tazminat ödenmesini talep etmişlerdir.

16. Hakarete ilişkin bu davada Bölge Mahkemesi, öncelikle Avukat A.’nın dahil olduğu olayda görev alan gardiyanlar dahil olmak üzere pek çok tanık dinlemiştir. Bu tanıklardan birisi olan Bay L-vich aşağıdaki şekilde ifade vermiştir:

“Bana telefon geldi ve tutanağın tanzim edilmesi işleminde görev aldım. Olay yerine intikal ettiğimde Bayan A, Bay B ve Bay F odadaydı. B tutanağı tutuyordu. A bir kağıt parçasını birden aldı ve onu yırtmaya başladı. Biz bu belgeyi ondan aldık ve tutanağı imzaladım ve odadan ayrıldım. ”

17. Bayan A., belgelerin kendisinden alınmasının aşağıdaki şekilde yapıldığını ifade etmiştir:

“Bir kadın ve avukat olarak aşağılayıcı bir muameleye tabi tutuldum. Gardiyanlar savunma evraklarını zor kullanarak benden aldılar. Ben o evrakları tutarken o evrakların bana dokunmadan alınması nasıl mümkün olabilir? Söz konusu belgeleri evrakları kucağımda sarılı olarak tuttuğum bir durumda, cezaevi görevlilerinin o evrakları benden almaları için fiziksel temasın dışında bir temas mümkün olabilir mi? Onlar sadece kollarıma değil üstüme giydiğim kıyafetlere de dokunmuşlardır.”

18. Bu arada, 3 Şubat 2004 tarihinde Moskova Şehir Barosu Yönetim Kurulu, Adalet Bakanlığı’nın, Bayan A.’nın levhadan silinmesi talebini resmen reddetmiştir. Baro Yönetim Kurulu, öncelikle, başvurucunun vücudu üzerinde 11 Kasım 2003 tarihinde bir inceleme gerçekleştirildiğini ve avukatın belgelerine el konulmasının hukuka aykırı olduğunu tespit etmiştir.

19. 10 Haziran 2004 tarihinde Bölge Mahkemesi, hakaret iddiası hakkındaki aşağıdaki kararını açıklamıştır:

“Mahkemede yapılan duruşmada 25 Aralık 2003 tarihinde televizyon aracılığıyla canlı olarak yayınlanan programda, Bay Burksman ile Avukat Bay Reznik arasında bir tartışma olduğu tespit edilmiştir. Bay Burksman sunucuyla doğrudan irtibatlı bir link kanalıyla irtibat kurmuş, Bay Reznik ise bizzat stüdyoda bulunmuştur. Mahkemenin incelemiş olduğu video kaydından görüleceği üzere Bay Burksman ve sanık tartışma mahiyetinde beyanatlarda bulunmuşlardır. Katılanlar birbirlerine sorular yöneltmişler ve sunucu tarafından sorulan sorulara cevaplar vermişlerdir.

Mahkeme, sanık Reznik’in ifadelerinin, kamuoyunun ilgisini çeken bir mesele hakkında onun düşünce açıklamaları olduğu kanaatindedir. “Ülke ve Dünya” isimli televizyon programı sırasında bir avukat ile bir kamu görevlisi aynı hadiseye ilişkin farklı görüşler ifade ettikleri bir tartışma yürütmüşlerdir. Davalı avukatın ifadeleri suç mahiyetinde değildir ve davacıların onuruna, itibarına ve mesleki saygınlığına zarar vermemiştir.

Davalı, sunucu tarafından yöneltilen soruya ilişkin verdiği cevapta 1 nolu Tutukevi’nden veya davacılar F ve B’den bahsetmemiştir.

Davacı 1 nolu Tutukevi’nden ziyade gerçek kişilerin haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Görülmekte olan işbu davada davalı Bay Reznik’in beyanları davalı 1 nolu Tutukevi hakkında herhangi bir iddia içermediği gibi, 1 nolu Tutukevi’nin itibarına zarar vermemiştir. Dolayısıyla 1 nolu Tutukevi’nin, çalışanlarına ilişkin iddiaların düzeltilmesini talep etmiş olması hukuka aykırı ve haksızdır.

Keza davacılar F. ve B.’nin talepleri de, davalının davacıların yanı sıra hiçbir ismi telaffuz etmemesi nedeniyle haksızdır. Davacıların işyeri ikametgahı veya nasıl göründükleri, belirgin özellikleri, rütbeleri ve kurumları hususunda hiçbir ifade mevcut değildir. Tartışma sırasından davacılara ait hiçbir fotoğraf ve video kaydı kullanılmamıştır. Davacıların sesleri yayınlanmamıştır. Dolayısıyla Bay F. ve Bay B.’nin onur ve itibarına zarar verebilecek hiçbir bilgi davalının beyanlarında mevcut değildir.

Mahkeme, televizyon izleyicilerinin, Matrosskaya Tishina Tutukevi’ni tanıyabilmelerine imkan verecek şekilde, posta adresiyle birlikte, program öncesinde televizyon kanalıyla yayınlanmasına rağmen gerek Bay Reznik’in gerekse de Bay Burksman’ın cevaplarında 1 nolu Tutukevi’nden bahsetmemiş olmaları nedeniyle 1 nolu Tutukevi’nin taleplerini dayanaksız bulmuştur. Dahası söz konusu tutukevi binasının, posta adresiyle birlikte yayınlanmasına karar veren bizzat NTV kanalıdır ve davacıların NTV kanalına karşı herhangi bir talepleri bulunmamaktadır.

Yukarıdaki gerekçeleri dikkate alarak, Mahkeme, davacıların taleplerinin haksız olduğunu tespit eder ve reddedilmelerinin zorunlu olduğuna karar verir.”

20. Tutukevi, Bay B ve Bay F kararı temyiz ederler.

21. 10 Ağustos 2004 tarihinde Moskova Şehir Mahkemesi kararı bozar ve davacının taleplerini aşağıdaki gerekçeyle kabul eder:

 “...Bölge Mahkemesi’nin, davalının canlı televizyon programında dile getirdiği beyanlarının, davacıların şan ve şöhretine zarar vermediği şeklindeki sonucu doğru değildir. İfadeler, cezaevi görevlileri Bay F. ve B.’nin mesleki, 1 nolu Tutukevi’nin ise kurumsal itibarına zarar vermiştir. Çünkü, söz konusu ifadeler kadın avukatın erkek cezaevi görevlisi tarafından küçültücü şekilde arandığı suçlamasını içermektedir.

Tanıklar Bay L-vich ve Bay İ’nin beyanlarından, arama tutanağından, Moskova Şehir Barosu Mesleki Komisyonu’nun vardığı sonuçtan görülebileceği üzere cezaevi görevlileri Bayan A üzerinde herhangi bir arama gerçekleştirmemişlerdir. Buna karşın, Bölge Mahkemesi bu gerçeği dikkate almamıştır. Konuyla ilgili yasa “arama” ile “kişisel inceleme” arasında bir ayrım yapmamıştır ve kendisi de serbest avukat olan davalı Bay Reznik’in bu ayrımın farkında olmaması mümkün değildir. Her ne kadar Bay Reznik’in uhdesinde cezaevi görevlilerinin, Bayan A.’nın belgelerini kişisel inceleme ile incelediği, vücudu üzerinde herhangi bir arama gerçekleştirmedikleri hususunda güvenilir bilgiler mevcut olsa da, Bay Reznik, canlı bir televizyon programında gerçek olmayan açıklamalarda bulunmuştur.

Ayrıca, Şehir Mahkemesi, Bölge Mahkemesi’nin Bay Reznik’in davacılardan herhangi birisine ismiyle atıfta bulunmadığı yönlü kanaatini de paylaşmamaktadır. Bu sonuç ilgili mahkeme kararının hüküm kısmıyla çelişmektedir. Söz konusu bu hükümde Bölge Mahkemesi olayın 1 nolu Tutukevi binasında gerçekleştiğini ve Bayan A.’dan belirli bir notun alınmasından ibaret olduğunu tespit etmiştir. NTV Kanalı, 28 Matrosskaya Tishina Caddesi’nde bulunan binayı yayında göstermiş ve sonrasında davalı Bay Reznik bu tartışmalı açıklamaları yapmıştır. Bu koşullar altında 1 nolu Tutukevi’nin kurumsal saygınlığı zarar görmüş ve dolayısıyla tutukevi yargısal bir koruma talep etme hakkına sahip olmuştur. Tutukevi’nin görevlileri olan ve Bayan A.’nın evraklarının incelenmesinde rolü olan davacılar F. ve B.’nin de küçük düşürüldükleri gerekçesiyle dava açma hakları mevcuttur.

22. Mahkemesi, manevi zararlarına karşılık tazminat olarak 20’şer Ruble’nin başvurucu tarafından Bay F. ve B.’ye ödemesine karar vermiştir. NTV Kanalı’nın da bir tekzip yayınlamasına karar verilmiştir.

II. KONUYLA İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMARusya Federasyonu Anayasası

23. Anayasanın 29.maddesi medya özgürlüğü ile birlikte düşünce ve ifade özgürlüğünü garanti altına alır.Medeni Kanun

24. Medeni Kanunun 152.maddesi, onuruna, vakarına, mesleki şöhretine zarar veren ifadeler beyan edilmesi ve bu ifadeleri beyan eden kişinin bunların doğruluğunu ispat edememesi durumunda bu ifadelerin tekzip edilmesi amacıyla mahkemeye başvurulabilmesine imkan vermektedir. Mağdur olan kişi ayrıca böylesi ifadelerin beyan edilmesi dolayısıyla maruz kaldığı zararlarını ve manevi kayıpları için tazminat talep edebilir.Kişisel inceleme ve vücut araması

25. Kişisel inceleme veya şahsi eşyaların incelenmesi, idari bir suça ilişkin enstrümanların veya nesnelerin ortaya çıkarılması amacıyla gerçekleştirilebilir (İdari Suçlar Yasası m.27.1/1). Kişisel incelemenin aynı cinsiyetten biri tarafından ve yine aynı cinsiyetten iki tanığın veya bir uzmanın huzurunda gerçekleştirilmesi zorunludur (m.27.7/3).

26. Bir ceza yargılamasındaki sanık, vücut aramasına tabi tutulabilir (Ceza Muhakemesi Kanunu m.93). Vücut aramasının aynı cinsiyetten biri tarafından ve yine aynı cinsiyete mensup iki tanığın veya bir uzmanın huzurunda gerçekleştirilmesi zorunludur (m.184/3).

27. Tutuklamaya İlişkin Yasa uyarınca (Kanun No:103-F2,15 Temmuz 1995) ziyaretçilerin, yasaklı nesneleri, maddeleri veya yiyecekleri temin etikleri şüphesini ortaya koyan gerekçelerin mevcut olması durumunda, cezaevi görevlileri, şüpheli kişilerin kıyafetlerini ve şahsi eşyalarını cezaevine girişinde veya çıkışında inceleme hakkına sahiptirler (m.34/6).

HUKUKSÖZLEŞME’NİN 10.MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

28. Başvurucu, aşağıda aktarılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10.maddesi tarafından korunan ifade özgürlüğü hakkının orantısız olarak kısıtlandığı yakınmasında bulunmuştur.

1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”
Tarafların İddiaları

1. Hükümet

29. Hükümet, başvurucunun iddialarının bir değerlendirme/kanaatten ziyade olaylara ilişkin bir iddia olarak ele alınması gerektiği hususunda çok sayıda gerekçe ileri sürmüştür. Hükümete göre, başvurucunun söz konusu tartışma programında resmi sıfatıyla (Moskova Barosu Başkanı olarak) konuşması önem arz etmektedir. İzleyiciler, başvurucuyu iddia edilen avukat haklarına ilişkin ihlalleri değerlendirebilecek ve aynı zamanda gereken tedbirleri almak üzere harekete geçebilecek, konu hakkında bilgili bir kişi olarak değerlendirmişlerdir. Rus halkının resmi makam ve onların temsilcilerine geleneksel olarak güvenmediği olgusunu dikkate alarak, Rus halkı, Adalet Bakanlığı İlgili Bölüm Başkanının sözlerinden ziyade tanınmış bir avukatın sözlerine daha fazla inanma eğilimindedirler. Başvurucu, sözleri açısından bir gazeteciye uygulanacak standartlara tabi tutulamaz. Çünkü başvurucu resmi bilgileri doğrulayan ve bu bilgileri veren resmi görevli bir kişi olarak görülmektedir.

30. Başvurucunun ifadesinin içeriğine dönersek; Bayan A.’nın meselesine ilişkin soruşturmayla ilgili açılış cümlesi, başvurucunun bu soruşturmanın sonuçları hakkında bilgi vermek üzere olduğu izlenimini vermiştir. Sonuç olarak takip eden cümleler soruşturma bulgularının, ki bunlar konuyla ilgili tespit edilen olaylar ve hukuki nitelendirmeleridir, ana hatlarıyla ortaya konulması olarak yorumlanabilir. Bunlar başvurucunun kişisel görüşü olmaktan ibaret değildir. Başvurucu, Bayan A.’nın durumunu, resmi makamlar tarafından gerçekleştirilen özel bir ihlal olarak arz etmiştir.

31. Hükümet başvurucunun olaylara ilişkin ifadesinin öneminin cezaevi görevlilerinin isminden veya bizzat cezaevinden bahsetmemesiyle azalmadığına dikkat çekmektedir. Bunun nedeni de tartışma programı öncesinde Tutukevi 12-99/1 Moskova’nın binası ve adresini gösteren bir yayının yapılmış olmasıdır. Cezaevi görevlilerinin isimleri, diğer medya iletişim araçlarıyla duyurulmuş olması nedeniyle halkın bilgisi dahilindedir. Hükümet’in savunmalarında hakaret davasının kabulü için en azından (avukatlar, cezaevi çalışanları, davacıların ebeveynleri, arkadaşları dahil olmak üzere) bir televizyon izleyicisinin başvurucunun cezaevi gardiyanlarına atfederek iddia ettiği hukuka aykırı eylem ile Bay F ve Bay B arasında bir bağlantıyı kurmasının yeterli olduğu belirtilmektedir. Başvurucu tarafından olaya ilişkin yapılan ayrıntılı izahat cezaevi gardiyanlarının teşhisini “basit ve aşikar” bir hale getirmiştir. Dahası, başvurucunun hadiseyi tanımlama şekli ve “didik didik etme” kelimesinin kullanılıp kullanılmamasının davacıların itibarına zarar verip vermediğinin konuyla ilgisi bulunmamaktadır. Davacılar, başvurucu tarafından kullanılan kelimelerin biçim ve mahiyetinden ari olarak başvurucunun hukuka aykırılık iddiası nedeniyle zarara maruz kalmışlardır.

32. Hükümet, Bayan A.’nın erkek gardiyanlar tarafından arandığına dair başvurucu iddialarının gerçek dışı olduğunu yinelemektedir. 11 Kasım 2013 tarihli inceleme tutanağı, incelemenin iki erkek (F. ve B.) ve bir kadın (L-va) tarafından yapıldığını ve Bayan A.’nın “aramadan” ziyade “kişisel incelemeye” tabi tutulduğunu ortaya koymaktadır. Yasaklı materyallerin gönüllü olarak teslim edilmesi durumunda veya şahsın kendisinden ziyade kendisine ait olan eşyaların aranmasının söz konusu olduğu durumda “kişisel inceleme” erkekler tarafından yapılabilir. Hükümet, başvurucunun arama yapılmasını gerektirecek herhangi bir gerekçenin bulunmadığını iddia ederek usta bir şekilde “kişisel inceleme” ve “arama” kavramlarını karıştırdığını belirtmektedir. Gerçekten de arama yapılmasını gerektirecek herhangi bir durum mevcut değildir ve Bayan A da aranmamıştır. Buna karşın, Bayan A.’nın Bay Khodorkovskiy’den bir takım yasaklı materyalleri aldığından şüphe duyulması nedeniyle Tutukluluğa İlişkin Yasa’nın 34.maddesi temelinde bir incelemeye gerek duyulmuştur. Söz konusu yasaklı “yazılı not” bulunmuş ve el konulmuştur.

33. Son olarak Hükümet, tecrübeli bir avukat olarak “arama” ile “kişisel inceleme” arasındaki farkı bilmesi gereken başvurucunun iddialarını bir televizyon kanalında dile getirdiğine, söz konusu televizyon kanalının sadece Rusya’da değil ayrıca Avrupa ülkelerinde de yayın yaptığına dikkat çekmektedir. Başvurucunun beyanları, Bay F. ve Bay B.’nin mesleki faaliyetlerinin değerlendirilmesi açısından olumsuz bir etki yaratmış, tutukevinin kurumsal itibarına da herhangi bir gerekçeye dayanmaksızın zarar vermiştir.

2. Başvurucu

34. Başvurucu, Hükümet’in savunmalarıyla hemfikir olmadığını belirtmiş, tartışma konusu ifadelerinin öznel değil olaylara dayanan iddia olarak değerlendirilmesinin gerekli olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, ilk olarak, söz konusu tartışmanın, kamunun yoğun ilgi gösterdiği bir mesele bağlamında gerçekleştiğine ve bir kamu görevlisi ile kendisi arasındaki açık bir tartışma program sırasında söz konusu beyanların ifade edildiğine dikkat çekmiştir. Sunucu, söz konusu yayın sırasında, kendisini, resmi sıfatı olan Moskova Baro Başkanı sıfatıyla takdim etmemiştir. Kendisinin programa katılımı avukat, insan hakları savunucusu ve Moskova Helsinki Grubu’nun Üyesi sıfatlarıyla sınırlı olmuştur.

35. Başvurucunun görüşüne göre, başvurucunun eleştirisi, tutukevine veya gardiyanlarına yöneltilmemiştir. Dolayısıyla başvurucu “bu adamlar” şeklindeki cinsiyet içermeyen ifadeyi olayı tarif etmek için kullanmıştır. Başvurucu tartışmanın hemen öncesindeki safahatta, söz konusu cezaevinin binasının gösterilmesinden kendisinin sorumlu tutulamayacağını belirtmiştir. Programın nasıl yapılacağına dair herhangi bir teklifte bulunmamış, programın yapılma şekline de herhangi bir onay vermemiştir. Tüm bunların yanı sıra, tutukevinin numarası verilmediği gibi sadece tutukevinin bulunduğu cadde ismi yayın sırasında gösterilmiştir. Söz konusu bu durum nedeniyle Moskova’da kaç cezaevi olduğu ve bunların hangi caddelerde bulunduğu hususunda herhangi bir fikri bulunmayan geniş bir izleyici kitlesi açısından cezaevi teşhis edilemez hale gelmiştir. Başvurucu, ayrıca yayının yapıldığı sırada Bay B. ve Bay F.’nin isimlerinin basında hiçbir şekilde yer almadığını, bu kişilerin izleyiciler tarafından bilinir olmadığını belirtmiştir.

36. Başvurucu, Hükümetin savunmalarının aksine hiçbir kadın gardiyanın Bayan A.’nın kişisel incelemesinde rol almadığını veya huzurda bulunmadığını ileri sürmüştür. Kişisel inceleme tutanağı Cezaevi Müdür Yardımcısı olan Binbaşı L-vich tarafından imzalanmış, aynı L-vich, Bölge Mahkemesi huzurunda tanık olarak dinlenmiştir. Kadın bir gardiyanın katılımından, tutukevinin hiçbir çalışanı veya savcılık bürosu, mahkemeler, Adalet Bakanlığı, Moskova Barosu Yeterlilik Bürosu da dahil olmak üzere hadiseye dair soruşturma yapan hiçbir resmi makamdan bahsetmemiştir.

37. Erkek görevlinin kadın avukatın vücuduna dokunduğu iddiası yeterli olay bulgularına dayanmaktadır. Bayan A, Bölge Mahkemesi huzurunda göğsüne doğru yaslamış olduğu materyallerin, cezaevi gardiyanları tarafından sert bir şekilde alındığını doğrulamıştır. 11 Kasım 2013 tarihli, Bay B.’nin tutanağı, Bayan A.’ya ait “eşyalar ve kıyafetler” üzerinde bir kişisel incelemenin gerçekleştirildiğinden ve Bayan A.’nın söz konusu materyallerin alınmasına direndiğinden bahsetmektedir. Bu durum ancak Bayan A ve erkek gardiyanlar arasında yakın bir fiziksel temasın belirtisi olarak anlaşılabilir.

38. Başvurucu “arama” ve “kişisel inceleme” kelimelerinin günlük yaşam içindeki kullanımının oldukça iç içe geçmiş olduğuna dikkat çekmektedir. Başvurucu eğitimli meslektaşlarının yararına böyle bir konuşma yapmadığını, dahası konuşmanın sıradan televizyon izleyicisine ulaşabilecek nitelikte olduğunu, onların anlayabileceği bir dilin kullanıldığını belirtmektedir. Hukukçu olmayan kişiler açısından “arama” ve “kişisel inceleme” kavramları arasındaki hukuksal farklar ayırt edilemez niteliktedir ve bu kavramlar eş anlamlı olarak kullanılabilir. Başvurucu, Rus Hukukunun dahi, bu kavramların ayırt edilmesine imkan verecek bir tanım ihtiva etmediğini belirtmektedir. Başvurucu, ayrıca, aynı olaya ilişkin yanlı basın tarafından “arama/arama yapıldı” kavramlarının kullanıldığını buna karşın, gerek tutukevi gerek gardiyanlar tarafından bu yayınlara karşı herhangi bir hakaret iddiasının ileri sürülmediğini belirtmiştir.

39. Özetle; başvurucu Moskova Barosu tarafından yürütülen soruşturmanın tespitlerine dayanan ve Bayan A.’yı içeren olaya ilişkin öznel değerlendirmenin dengeli bir biçimde paylaştığı kanaatindedir. Moskova Barosu’nun soruşturması, Bayan A.’nın kişisel incelemesinin yürürlükteki hukuka aykırı olarak gerçekleştiği sonucuna ulaşmıştır. Soruşturma, başvurucunun Khodorkovskiy’den aldığı notu dışarıya çıkarmaya teşebbüs ettiği iddiasını doğrulamamıştır. Bu iddia cezaevi görevlileri tarafından Bayan A.’nın eşyalarının ve elbiselerinin aranmasının gerekçesi olarak görülmüştür. Söz konusu işlemin “arama” veya “inceleme” olarak tanımlanmasından bağımsız olarak her iki durumda da kadın avukatın incelemesinin erkek gardiyanlar tarafından yapılmış olması nedeniyle söz konusu işlem hukuka aykırıdır. Başvurucu ayrıntılı ve iyi niyetli olarak ve herhangi bir abartmaya gitmeksizin veya ifade özgürlüğü sınırlarını aşmaksızın konuyla ilgili maddi vakaları bildiği şekliyle birbiriyle irtibatlandırmıştır. Müdahale demokratik bir toplumda gerekli değildir ve Moskova Şehir Mahkemesi’nin kararı sadece başvurucu üzerinde değil diğer hukukçular üzerinde de, onları kamunun menfaatine ilişkin güncel meselelere dair tartışmalara katkı koymaktan vazgeçirecek olması nedeniyle “caydırıcı bir” etkiye sahip olmuştur.

 Kabuledilebilirlik

40. Mahkeme, işbu şikayetin Sözleşme m.35/3(a) çerçevesinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı kanaatindedir. Mahkeme, başka herhangi bir gerekçeyle de işbu başvurunun kabuledilemez olamayacağı kanaatindedir. Mahkeme, bu nedenle başvuruyu kabuledilebilir olarak ilan eder.Davanın Esası

41. Taraflar arasında ortak olarak kabul edilen husus Şehir Mahkemesi Kararı’nın başvurucunun m.10/1 tarafından garanti altına alınan ifade özgürlüğü hakkına müdahale mahiyetinde olduğudur. Müdahale, zarar gören tarafa, itibarının hukuken korunmasına imkan veren manevi zararları açısından tazminat talebinde bulunmasını imkan sağlayan Medeni Kanunun 152.maddesi olarak belirteceğimiz yasal bir dayanağa sahiptir. Müdahale ayrıca madde 10/2 çerçevesinde başkalarının hakları veya itibarının korunması olarak ifade edilebilecek meşru bir amaca sahiptir. Yapılan işlemin “arama” veya “kişisel inceleme” olarak tanımlanmasından ari olarak, erkek gardiyanların bir kadın avukatı aramaları her iki durumda da hukuka aykırıdır. Bu nedenle başvurucu ayrıntılı ve iyi niyetli bir şekilde olaylara, bildiği şekliyle dayanmış, konuyla ilgili herhangi bir abartma yapmamış, ifade özgürlüğü sınırlarını aşmamıştır.

42. Tespit edilmesi gereken diğer husus müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı” hususudur: Gereklilik testi, Mahkeme’nin müdahalenin “zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğinin”, hedeflenen amaçla orantılı olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından verilen gerekçelerin yeterli ve konuyla ilgili olup olmadığının tespit edilmesini gerektirir (bkz. diğerleri arasından Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July / Fransa [BD], no: 21279/02 ve 36448/02, para. 45, ECHR 2007‑IV). Böylesi bir ihtiyacın mevcut olup olmadığının ve varsa hangi önlemlerin alınması gerektiğinin değerlendirilmesi açısından ulusal makamlara belirli bir takdir yetkisi bırakılmıştır. Denetim fonksiyonu ifade ederken Mahkeme’nin görevi, ulusal makamların yerini almaktan ziyade, 10.madde altında ve davanın bütünü çerçevesinde ulusal makamların takdir yetkisine uygun olarak vermiş oldukları kararları denetlemektir. Mahkeme, bu görevini icra ederken ulusal makamların 10.maddenin muhtevasında bulunan ilkelere uygunluk arz e                                                                                                                                                                          den standartları uyguladıkları hususunda (ve ulusal makamların kararlarını konuyla ilgili olayların kabuledilebilir bir değerlendirmesine dayandığı hususunda) önceden tatmin olmak mecburiyetindedir (bkz.Dichand ve Diğerleri / Avusturya, no: 29271/95, para. 38, 26 Şubat 2002).

43. Mahkeme, öncelikle işbu davanın özel mahiyetine dikkat çeker. Hakaret davasına neden olan ifade, başvurucu tarafından kendisinin ve Adalet Bakanlığı’nın Moskova Bölümü’nden resmi bir görevlinin katıldığı canlı bir televizyon programında söylenmiştir. Tartışma Bay Khodorkovskiy’nin savunmanı olan Bayan A.’nın Adalet Bakanlığı’nın talebiyle avukatlıktan men edilmesi gerektiği çevresinde dönmektedir. Eskiden Rusya’daki en zengin kişilerden birisi olan ve büyük bir petrol şirketinin hissedarı olan Bay Khodorkovskiy (bkz.Khodorkovskiy / Rusya, no: 5829/04, para. 7, 31 Mayıs 2011) bir dönem Moskova’da cezaevinde tutulmuştur. Bay Khodorkovskiy’nin aleyhindeki dava ve savunmasının stratejisi yoğun bir kamuoyu ve medya ilgisini çekmiştir. Savunma ekibinde bulunan bir avukatın, avukatlıktan men edilmesi talebinin var olan kamuoyu ilgisinin artmasına neden olması kuvvetle muhtemeldir. Hal böyle olmakla birlikte, Moskova Şehir Mahkemesi’nin kararında, Şehir Mahkemesi’nin davacıların itibarını koruma ile kamuoyunu ilgilendiren meselelere dair tartışmaların sınırlandırılmasını haklı kılan, oldukça güçlü gerekçelerin var olmasını gerektiren Sözleşme standartları arasında bir denge kurulmaya çalışıldığını ortaya koymak adına herhangi bir değerlendirme bulunmamaktadır (bkz. Godlevskiy / Rusya, no: 14888/03, para. 41, 23 Ekim 2008, ve Krasulya / Rusya, no: 12365/03, para. 38, 22 Şubat 2007). Mahkeme, işbu davanın ifade özgürlüğü ve itibarın korunması arasındaki bir çekişmeye ilişkin olduğu hususunun yerel mahkemelerce anlaşılamadığını tespit eder (bkz. Dyundin / Rusya, no: 37406/03, para.33, 14 Ekim 2008).

44. Başvurucu avukattır ve Moskova Barosu’nun başkanıdır. Kabul edildiği üzere avukatların özel konumları, adaletin işleyişinde halk ve mahkemeler arasında arabulucu olarak onlara merkezi bir konum bahşeder ve bu pozisyon Baro üyelerinin tutumlarına dair olağan sınırlamaları da açıklar mahiyettedir. Hal böyle olmakla birlikte, Mahkeme’nin pek çok kez vurguladığı üzere, avukatlar da ifade özgürlüğü hakkına sahiptir ve belirli sınırları aşmaması kaydıyla adaletin işleyişine dair kamuoyuna yönelik yorumlarda bulunma hakkına sahiptirler (bkz Kyprianou / Kıbrıs [BD], no. 73797/01, para.173-174, ECHR 2005‑XIII; Amihalachioaie / Moldova, no. 60115/00, para.27, ECHR 2004‑III; ve Nikula / Finlandiya, no. 31611/96, § 45, ECHR 2002‑II). Mahkeme, başvurucunun hukuki konumu ve sahip olduğu makam dolayısıyla kelimeleri seçerken ayrı bir özen gösterme yükümlülüğü içersinde olduğu şeklindeki Hükümet savunmalarını ikna edici bulmamıştır. İlk olarak başvurucu bir hukuki forma yönelik olmaktan ziyade hukukçu olmayan televizyon izleyicilerinin yararına konuşmaktadır. “Arama” kelimesi Bayan A.’nın Maruz kaldığı işlemin özünü gerektiği şekilde açıklamak için günlük yaşamda kullanılan ortak ve kabuledilebilir bir kelimedir. Bu şartlar altında başvurucudan bir mahkeme huzurunda beyanda bulunurken veya mahkemeye yazılı beyanda bulunurken kendisinden beklenen aynı hassaslık standardı temelinde, televizyon programındaki konuşması sırasında seçmiş olduğu kelimeler nedeniyle sorumlu tutulamaz. İkinci olarak, başvurucu ve Devlet görevlisi arasındaki tartışma formatı, fikir alışverişini ve hatta bir tartışmayı (ifade edilen fikirlerin birbirlerini dengeleyecek ve tartışmanın izleyicilerin dikkatini çekecek bir biçimde) teşvik etmeyi amaçlamıştır. Sunucu katılımcılara sorular yöneltmiştir. Sorulardan bir kısmı Adalet Bakanlığı ile Moskova Barosu arasındaki mevcut gergin ilişkiyi ima eder mahiyettedir. Tartışmanın canlı yayınlanıyor olması dolayısıyla, başvurucu sözlerini kamuoyuna ulaşma öncesinde tekrar formüle etme veya tekrar gözden geçirme imkanına sahip değildir. Dahası tartışmanın diğer katılanı Adalet Bakanlığı’nın temsilcisidir. Başvurucudan sonra söz verilmiş olması nedeniyle (bkz. Yukarıda para.14) Hükümet temsilcisi, gerçek olmadığını düşündüğü her türlü iddiaya ilişkin şüpheleri dağıtabilir, olaya ilişkin kendi görüşünü ortaya koyabilirdi. Buna karşın Hükümet temsilcisi bu tür bir tutum içerisinde olmamıştır (karşılaştırma için bkz. Filatenko / Rusya, no: 73219/01, para.41, 6 Aralık 2007 ve Gündüz / Türkiye, no: 35071/97, para.49, ECHR 2003-XI).

45. Mahkeme, ayrıca diğerlerinin itibarını korumaya ilişkin meşru amacın ifade özgürlüğü hakkına yönelik orantılı müdahale açısından, çekişme konusu ifade ile hakaret davasında davacı olan kişi arasında nesnel bir ilişkinin mevcudiyetinin zorunlu bir gereklilik olduğunu yineler. Bir yayının hakaret içerdiğine ilişkin salt kişisel bir varsayım veya öznel bir algı, kişinin söz konusu yayından doğrudan etkilendiğinin tespiti hususunda yeterli değildir. Belirli bir davaya ilişkin olaylarda, olağan bir okuyucuda, söz konusu ifadenin davacı bireye yönelik olduğuna veya eleştirinin hedefi olduğuna dair hissiyat yaratacak bir şeyin bulunması zaruridir. Bu prensipler ayrıca televizyon ve radyo yayını alanında da geçerlidir (bkz Godlevskiy, yukarıda atıfta bulunulan, para.44; Filatenko, yukarıda atıfta bulunulan, para. 45, ve Dyuldin ve Kislov / Rusya, no: 25968/02, para.44, 31 Temmuz 2007). İşbu davada gerek davacı bireyler (iki cezaevi gardiyanı) gerekse de davacı kurum (Moskova Tutukevi Merkezi) başvurucunun konuşmasında ismen zikredilmemiştir. Hal böyle olmakla birlikte, Şehir Mahkemesi, başvurucunun konuşması öncesinde Tutukevi Merkezi Binası’nın görüntülerinin yayınlanmış olması nedeniyle, bahsi geçen kişilerin tamamının hakaret nedeniyle dava açmaya hak sahibi olduklarını kabul etmiştir. Hükümet ayrıca, isimlerinin diğer medya kuruluşları tarafından yayınlanmış olması nedeniyle, gardiyanların teşhis edilebilir olduğunu da eklemiştir. Bu gerekçeler Mahkeme için yeterli değildir. Tartışma programı canlı yayınlanmıştır ve başvurucu, programda editör tarafından tartışmanın tanıtımı amacıyla oluşturulan görüntüler hususunda haberdar olamaz. Hükümet’in, Bay B. ve Bay F.’nin isimlerinin kamuoyu tarafından bilinir olduğu yönlü iddiası yazılı veya görsel bir delille ispatlanmamıştır. Oysaki başvurucu çok sayıda gazete makalesi sunmuş ve bunların hepsinde söz konusu kişilere, isimleri veya rütbeleri verilmeksizin “cezaevi görevlileri” olarak atıfta bulunulmuştur. Her halükarda, hakarete dair başvurucunun mesuliyeti kendi kelimelerinin ötesine gidemez ve başvurucu ister televizyon editörü ister gazeteci olsun diğerlerinin ifadelerinden veya iddialarından sorumlu tutulamaz. Başvurucunun ifadesinde ki bu ifade de başvurucu söz konusu kişilerin isimlerini ve işverenlerini zikretmeksizin onlardan “adamlar” olarak bahsetmiştir, davacıların teşhis edilmesine neden olabilecek herhangi bir ibarenin mevcut olmadığı hususunda herhangi bir değişiklik mevcut değildir. Bu koşullar altında Mahkeme yerel mahkemelerin mesele konusu ifade ile hakaret davasındaki bireysel iddialar arasında nesnel bir bağlantıyı tespit etmeye elverişli yeterli gerekçenin ortaya konulmamış olduğu kanaatindedir.     

46. Başvurucunun konuşmasının mahiyetine dönersek Mahkeme, söz konusu ifadeye ilişkin bu ifadenin bir “değer yargısı” veya “olay aktarımı” olup olmadığı hususunda taraflar arasında mevcut olan çekişmeye dair herhangi bir hüküm kurma ihtiyacı duymamaktadır. Mahkeme sürekli olarak olaylara dayanmayan herhangi bir “değer yargısının” aşırı olabileceğine ve ayrıca iddianın mahiyeti ve seviyesiyle orantılı, yeterli doğrulukta ve dayanak teşkil eder mahiyette olup olmadığının tespiti hususunun konuyla ilgili bir test olduğuna hükmetmektedir (bkz Pedersen ve Baadsgaard / Danimarka [BD], no: 49017/99, para. 78, ECHR 2004‑XI; Jerusalem / Avusturya, no: 26958/95, para. 43, ECHR 2001‑II, ve De Haes ve Gijsels / Belçika, 24 Şubat 1997, § 47, Reports of Judgments and Decisions 1997‑I). Başvurucu, Avukat A.’nın müvekkilinden aldığı bir şeyi dışarı çıkarmaya teşebbüs etmediğini ve dolayısıyla da onun aramaya tabi tutulması için herhangi bir nedenin bulunmadığını ifade etmiştir. Başvurucu devamında aramanın erkekler tarafından gerçekleştirildiğini, söz konusu bu kişilerin Avukat A.’nın vücudunu didik didik ettiklerini ifade etmiştir. Moskova Şehir Mahkemesi kararında ve müteakiben Hükümet tarafından Mahkeme’ye sunulan savunmalarda başvurucu tarafından kullanılan “didik didik etme” kelimesiyle ifade edilen meseleye değinmemişler, buna karşın ifadenin cezaevi gardiyanları tarafından yasanın ihlal edildiğini ima etmesi nedeniyle hakaret mahiyetinde olduğu hususunda ısrar etmişlerdir.

47. Mahkeme, Bayan A.’ya ilişkin meseleyi, müvekkili Bay Khodorkovskiy tarafından Mahkeme’ye sunulan başvuru nedeniyle hali hazırda incelemiştir. Mahkeme, özellikle Rusya mevzuatının, müvekkiliyle yapmış olduğu görüşme esnasında avukatın not almasını yasaklayan herhangi bir açık hüküm içermediğini ve yasak materyaller taşıyan ziyaretçilerin kontrol edilmesine dair Tutuklama Yasası’nın 34.maddesinin sanık ve avukat arasındaki görüşmelere uygulanabilir görünmediğini tespit etmiştir. Bu arka plan ışığında Mahkeme, Bayan A.’nın notlarının her türlü amaç ve kasıt içersinde ayrıcalıklı belge olduğunu ve resmi makamların avukat-müvekkil imtiyazının kötüye kullanıldığına kanaat getirme hususunda herhangi bir makul gerekçeye sahip olmadıklarını ve söz konusu notun Bayan A.’dan kasden ve keyfi bir şekilde elde edildiğini tespit etmiştir (bkz. Khodorkovskiy, yukarıda atıfta bulunulan, para.199-201). Benzer tespitler, Adalet Bakanlığı’nın Bayan A.’nın, Baro’dan kaydının silinmesi talebini reddeden Moskova Barosu’nun kararında da bulunmaktadır (bkz yukarıda para.18). Bu tespitler başvurucunun Bayan A.’nın aranmasının yasal dayanaktan yoksun olduğuna dair beyanı açısından yeterli maddi vakanın mevcut olduğunu ortaya koymaktadır.

48. Başvurucunun belirttiği, Bayan A.’ya cezaevi görevlileri tarafından yapılan muamele hususunda Hükümet “arama” ve “kişisel inceleme” arasındaki ayrıma dikkat çekmiş ve “kişisel incelemenin” “aramadan” farklı olarak erkekler tarafından da gerçekleştirilebileceğini ve ek olarak bir kadın gardiyanın söz konusu “kişisel inceleme” sırasında huzurda bulunduğunu iddia etmiştir. Mahkeme, öncelikle bir kadının varlığının kişisel inceleme raporunda bulunan bir imzadan kaynaklı bir varsayım olarak gözüktüğünü, söz konusu imzanın hem erkek (“L-vich”) hem de kadının (“L-va”) soy ismi olarak okunabileceğini belirtmektedir. Gerçekten de L-va veya başka bir isimde herhangi bir kadından ulusal yargılamalar sırasında bahsedilmemiştir. Hal böyle olmakla birlikte L-vich isimli erkek cezaevi gardiyanı ifadeye çağrılmış ve Bölge Mahkemesi huzurunda ifade vermiştir. Bay L-vich tanık olarak verdiği ifadede bayan A.’nın ve cezaevi gardiyanları B. ve F.’nin huzurda odada bulunduğunu ve kendisinin Bayan A.’dan belgeyi aldığını ve kişisel inceleme tutanağını imzaladığını doğrulamıştır (bkz. yukarıda para.16).

49. Mahkeme, başvurucunun söz konusu usulü “kişisel incelemeden” ziyade “arama” olarak tarif etmesinin belirleyici olmadığı kanaatindedir. İlk olarak yukarıda gözlemlenmiş olduğu üzere, hukuki terminolojiye dair ince ayrımlar, hukuk nosyonu olmayan televizyon izleyicisi açısından önem arz etmeyecektir. İkinci olarak başvurucunun aşağılamasının büyük bir kısmı kadın avukatın kıyafetlerinin aranmasını gerçekleştiren erkek gardiyanlara yöneltilmiştir. Bu durum, gerek kişisel incelemenin gerekse de vücut aramasının aynı cinsiyetten kişiler tarafından, iki tanığın huzurunda yapılmasını açıkça şart koşan ulusal mevzuat gereklerine aykırılık arz etmektedir (bkz. yukarıda para.25 ve 26). Son olarak, Mahkeme, kişisel inceleme tutanağında sadece Bayan A.’nın eşyalarının değil ayrıca kıyafetlerinin de cezaevi gardiyanları tarafından arandığının yazıldığını belirtmektedir. Bayan A., hakarete ilişkin yargılama sırasında, göğsüne dayalı olarak tuttuğu basılı bir takım medya belgelerinin kendisinden alındığını tespit etmiştir. Her ne kadar “didik didik etme” bir derece abartı gibi görünse de Mahkeme, erkek cezaevi gardiyanlarının eylemine yönelik kızgınlığını aktarmak isteyen başvurucunun, kabuledilebilir eleştirinin ötesine gitmediğini gözlemlemiştir. Yukarıdakiler ışığında, Mahkeme başvurucunun beyanlarının yeterli maddi vakalara dayandığını ve Moskova Şehir Mahkemesi’nin kararının konuyla ilgili olayların kabuledilebilir değerlendirmesine dayanmadığını tespit etmektedir.   

50. Başvurucunun maruz kaldığı yaptırım açısından Mahkeme, yaptırım korkusunun ifade özgürlüğünün kullanılması üzerindeki “caydırıcı etkisini” hatırlatmaktadır (bkz, diğerleri arasında, yukarıda atıfta bulunulan Nikula, para. 54, ve Cumpǎnǎ ve Mazǎre / Romanya [BD], no: 33348/96, para.114, ECHR 2004‑XI). Bir bütün olarak toplumun zararına fonksiyon gösteren bu etki, Mahkeme’nin de kabul ettiği üzere meseleyi kamuoyunun dikkatine sunma hakkına sahip başvurucuya uygulanan yaptırımın oranlılığı ve dolayısıyla da haklılığıyla ilgilidir. Her ne kadar 20 Rus Rublesi tutarındaki ceza maddi tazminat kavramı açısından göz ardı edilebilir olsa da, işbu dava kapsamında Moskova Baro Başkanı aleyhinde hakaret nedeniyle dava açılması onun ifade özgürlüğü açısından “caydırıcı etki” yaratmak açısından yeterlidir. Her halükarda, söz konusu yaptırım yukarıda bahsedilen ölçütler ışığında haklı değildir (karşılaştırma için bkz. Axel Springer AG / Almanya [BD], no: 39954/08, para.109, 7 Şubat 2012).  

51. Özet olarak, Mahkeme, başvurucunun kamuoyunu ilgilendiren bir mesele hakkında kamuya açık bir tartışma programında kanaatini ifade etme hakkına sahip olduğunu ve ayrıca ifadelerinin de maddi dayanaklarının mevcut olduğu kanaatindedir. Diğer yandan, Moskova Şehir Mahkemesi, işbu davaya ilişkin yargılamanın ifade özgürlüğü ile itibarın korunması hakları arasındaki bir çatışmayı ihtiva ettiğini görmemiştir. Bu eksiklikler ulusal makamların hakaret iddiasını incelerken başvurucu aleyhine başvurdukları standartların 10.maddeyi oluşturan prensiplerle uygunluk içinde olmadığı sonucuna varılmasına neden olmuştur.

52. Sonuç olarak Sözleşme’nin 10.maddesi ihlal edilmiştir.

II. DİĞER İDDİA EDİLEN SÖZLEŞME İHLALLERİ

53. Son olarak başvurucu, Sözleşme’nin 6.maddesi kapsamında Moskova Şehir Mahkemesi önündeki yargılama dolayısıyla adil yargılama hakkının ihlal edildiğini ve yine Sözleşme’nin 13.maddesi kapsamında gerekli etkili iç hukuk yolunun mevcut olmadığı yakınmasında bulunmuştur.

54. Mahkeme, sahip olduğu bilgi ve belgeler ışığında ve şikayet edilen meselelerin yetki alanına girdiği ölçüde yukarıda incelenen meselelerden ayrık olarak bu şikayetlerin Sözleşme ve Protokollerin ihtiva ettiği hakları ve temel özgürlükleri ihlal ettiğine dair herhangi bir görüntünün mevcut olmadığı tespit eder.

55. Devamında Mahkeme, başvurunun bu kısmının Sözleşme’nin 35.maddesinin 3. ve 4.paragrafına uygun olarak reddedilmesinin zorunlu olduğuna hükmeder.

III. SÖZLEŞMENİN 41.MADDESİNİN UYGULANMASI

56. Sözleşmenin 41.maddesi şöyledir:

“Mahkeme, işbu sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku, bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder .”

A. Zarar

57. Başvurucu maddi ve manevi zararlarına dair herhangi bir talepte bulunmamıştır. Dolayısıyla bu başlık altında herhangi bir hüküm kurulmasına gerek bulunmamaktadır.

B. Ücretler ve Harcamalar

58. Başvurucu Mahkeme önündeki yargılamadan kaynaklı meydana gelen çeviri masrafları için EUR4,903.84 ve posta masrafları için EUR270.88 talep etmiştir. Başvurucu ek olarak çeviriye ilişkin sözleşmeyi ve posta gönderi kağıtlarını sunmuştur.

59. Hükümet bazı çeviri masraflarının ulusal yargılamayla ilgili olmayan belgelere ilişkin olduğunu ve ulusal mahkeme kararlarının çevrilmesinin Mahkeme tarafından talep edilmemiş olması nedeniyle gerekli olmadığını belirtmiştir.

60. Mahkeme içtihatlarına göre, bir başvurucu, gerçekten ve zaruri olarak meydana geldiğini ve miktar olarak makul olduğunu ortaya koyması koşuluyla masraf ve ücretleri talep etme hakkına sahiptir. Mahkeme, Hükümet tarafından dile getirilen çeviri masraflarının bir kısmının başvurucunun davasından ziyade Bay Khodorkovskiy’nin davasıyla ilgili belgelere ilişkin olduğunu ve dolayısıyla da zorunlu olarak meydana gelmediklerini kabul eder. Dosya kapsamındaki belgeler ve yukarıda dile getirilen ölçütler ışığında Mahkeme, başvurucu lehine Mahkeme önündeki yargılama kaynaklı masraf ve ücretlerine karşılık olarak EUR4.000 ve ilave olarak bu meblağa işletilecek her türlü verginin ödenmesine karar verilmesinin makul olduğuna hükmeder.

C. Gecikme Faizi

61. Mahkeme, gecikme faizinin, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizi oranına dayandırılması ve ayrıca bu orana % 3’lük bir eklenti yapılması gereğini uygun bulmuştur.

BU NEDENLERLE MAHKEME OYBİRLİĞİ İLE

1. Başvurucunun ifade özgürlüğüne ilişkin yakınmasının kabuledilebilir olduğuna diğer şikayetlerinin kabuledilemez olduğuna;

2. Sözleşme’nin 10.maddesinin ihlal edildiğine;

3. 

(a) Sorumlu Devlet’in başvurucuya, kararın Sözleşme’nin 44/2. maddesine göre kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde; ödeme tarihindeki rayiç oran üzerinden Rus Rublesine çevrilmek üzere; tahakkuk ettirilebilecek her türlü vergiyle birlikte, aşağıdaki bedelleri ödemesine:

(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden itibaren; ödeme gününe dek Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal borç verme faizine %3’lük bir eklenti yapılarak ayrıca gecikme faizi ödemesi yapılmasına;

4. Geri kalan adil tatmin taleplerinin reddine;

Hükmeder.

İngilizce hazırlanan bu karar; 4 Nisan 2013 tarihinde, Mahkeme İçtüzüğü’nün 77.maddesinin 2. ve 3. paragrafları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

Søren NielsenIsabelle Berro-Lefèvre
              Yazı İşleri Müdürü Başkan

[1] İzmir Barosu üyesi,

[2] İzmir Barosu Dergisi’nin Mayıs 2014 (2014/2) sayısında yayımlanmıştır

Full & Egal Universal Law Academy