CASE OF SABUNCU AND OTHERS v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

SABUNCU VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE

(Başvuru no. 23199/17)

KARAR

15. madde • Askıya alma • Sınırlar

5 § 1 (c) maddesi • Makul şüphenin bulunmaması • Gazeteci/yayımcıların, basın özgürlüğünün kapsamına giren editoryal duruşlarının, terör örgütleri lehine yapılan propagandayla makul olmayan denkliğinden dolayı tutukluluk sürelerinin uzatılması• Sözleşme özgürlüklerinin kullanılmasının ve meşru siyasi muhalefetin kapsamına giren iddia konusu suçlar• Ceza hukukunun, yetkili makamlar tarafından savunulan görüşlere karşı bir görüş ifade eden kişilerin terörist veya teröristlere yardım eden kişi olarak nitelendirilmesine sebebiyet verecek şekilde yorumlanması• Kovuşturma mercilerinin, benzer bir risk teşkil eden “asimetrik savaş” kavramına yaptığı atıf

5 § 4 Maddesi • “İvedilik” • Olağanüstü hâl ilan edilmesinin ardından, Anayasa Mahkemesinin aşırı iş yüküyle gerekçelendirilen yedi ila sekiz aylık süreler

10. madde • İfade özgürlüğü • Müdahalenin kanuna uygunluğunu etkileyen tutukluluğun hukuka aykırı niteliği

18. madde (+ 5 ve 10) • Gösterilmeyen gizli bir amacın varlığı

STRAZBURG

10 Kasım 2020

Kesinleşme Tarihi

19 Nisan 2021

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Sabuncu ve Diğerleri/Türkiye davasında,

Başkan
Jon Fridrik Kjølbro,
Hâkimler
Marko Bošnjak,
Egidijus Kūris,
Ivana Jelić,
Arnfinn Bårdsen,
Saadet Yüksel,
Peeter Roosma,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),

29 Eylül 2020 tarihinde yapılan kapalı müzakerelerin ardından,

Aynı tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1.  Davanın temelinde, 1969 doğumlu Mehmet Murat Sabuncu, 1963 doğumlu Akın Atalay,1956 doğumlu Önder Çelik, 1946 doğumlu Turhan Günay, 1959 doğumlu Mustafa Kemal Güngör, 1961 doğumlu Ahmet Kadri Gürsel, 1963 doğumlu Hakan Karasinir, 1954 doğumlu Hacı Musa Kart, 1949 doğumlu Güray Tekin Öz ve 1955 doğumlu Bülent Utku (“başvuranlar”) adlı on Türk vatandaşı tarafından, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine uygun olarak, 2 Mart 2017 tarihinde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine Mahkemeye yapılmış olan bir başvuru (no. 23199/17) bulunmaktadır.

2.  Başvuranlar, İstanbul Barosuna kayıtlı Avukat F. İlkiz tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3.  8 Haziran 2017 tarihinde, başvuru, Hükümete tebliğ edilmiştir.

4.  Başvuranlar ve Hükümet, başvurunun kabul edilebilirliği ve esasına ilişkin yazılı görüşlerini sunmuşlardır.

5.   Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri (“İnsan Hakları Komiseri”) yargılamalara müdahil olma hakkını kullanmış ve yazılı görüşlerini sunmuştur (Sözleşme’nin 36 § 3 maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 44 § 2 maddesi).

6.  İlâveten, yazılı görüşler, düşünce ve ifade özgürlüğü hakkının desteklenmesi ve korunmasına ilişkin BM Özel Raportörü (“Özel Raportör”) ve ortaklaşa hareket eden, aşağıdaki sivil toplum kuruluşları tarafından Mahkemeye sunulmuştur:

19. MADDE, Avrupa Gazeteciler Derneği, Gazetecileri Koruma Komitesi, Avrupa Basın ve Medya Özgürlüğü Merkezi, Avrupa Gazeteciler Federasyonu, İnsan Hakları İzleme Örgütü, Sansür Endeksi, Uluslararası Gazeteciler Federasyonu, Uluslararası Basın Enstitüsü, Uluslararası Kıdemli Avukatlar Projesi, Media Defence, Uluslararası PEN ve Sınır Tanımayan Gazeteciler (“müdahil sivil toplum kuruluşları”). Bölüm Başkanı, Özel Raportörün ve söz konusu kuruluşların Sözleşme’nin 36 § 2 maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 44 § 3 maddesi kapsamında müdahil olması için izni vermiştir.

7.  Hükümet, müdahil tarafların yorumlarına yanıt vermiştir.

8.  11 Temmuz 2019 tarihli yazışmada, Hükümet, Anayasa Mahkemesinin başvuranların bireysel başvurularına ilişkin kararını verdiği hususunda Mahkemeyi bilgilendirmiştir. Başvuranlar, söz konusu karara ilişkin görüşlerini sunmuştur.

OLAY VE OLGULARDAVANIN KOŞULLARI

9.  Başvuranlar, günlük yerel bir gazete olan Cumhuriyet için çalışan gazeteciler veya söz konusu gazeteyi yayımlayan şirketin ana hissedarı olan Cumhuriyet Vakfının yöneticileridir.

10.  1924 yılında kurulan Cumhuriyet Gazetesi, Türkiye'nin en eski gazetelerinden biridir. Söz konusu gazete, mevcut Hükümete karşı eleştirel çizgisiyle ve laiklik ilkesine özel bağlılığıyla bilinmektedir. Merkez solun önemli bir gazetesi olarak kabul edilmektedir.Başvuranların tutuklanmasıPolis gözetimi

11.  Söz konusu zamanda yurt dışında bulunan Akın Atalay hariç olmak üzere, başvuranlar, İstanbul Polis Teşkilatına bağlı memurlar tarafından 31 Ekim 2016 tarihinde gözaltına alınmışlardır. Başvuranlardan, Hükümetin terör örgütü olarak kabul ettiği, özellikle, PKK/KCK (Kürdistan İşçi Partisi /Kürdistan Topluluklar Birliği) ve Türk yetkili makamları tarafından “FETÖ/PDY” (“Fethullahçı Terör Örgütü / Paralel Devlet Yapılanması”) olarak bahsedilen bir örgüt dâhil olmak üzere, terör örgütleri adına suç işleme ve bu örgütler lehine propaganda yapma suçlarını işledikleri hususunda şüphelenilmiştir.

12.  Aynı gün, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talimatları üzerine, İstanbul Polis Teşkilatına bağlı memurlar tarafından başvuranların evlerinde aramalar yapılmış ve ilgililere ait bilgisayarlara ve diğer bilişim araçlarına el konulmuştur.

13.  Polis tarafından gözaltında tutulan başvuranlar, yine aynı gün, alıkonulmalarına itiraz ederek, serbest bırakılmalarını talep etmişlerdir.  İstanbul 4. Sulh Ceza Mahkemesi, 2 Kasım 2016 tarihli kararıyla, söz konusu itirazı reddetmiştir.

14.  Söz konusu başvuranlar, iddia konusu eylemleri hakkında polis merkezinde sorgulanmışlardır. Başvuranlar, yasa dışı herhangi bir örgüte üye olmaya veya yardım etmeye ilişkin suçlamaları reddetmişlerdir.

15.  Polis tarafından gözaltında tutulan dokuz başvuran, 4 Kasım 2016 tarihinde, İstanbul Cumhuriyet Savcısının (''Cumhuriyet Savcısı'') huzuruna çıkarılarak, iddia konusu eylemleri hakkında yeniden sorgulanmışlardır. Cumhuriyet Savcısı, başvuranlara, özellikle Cumhuriyet Gazetesinde yayımlanan yazılar ve gazetenin editoryal çizgisiyle ilgili sorular yöneltmiştir. Cumhuriyet Savcısı, başvuranlara, gazetenin editoryal çizgisini, FETÖ/PDY üyesi oldukları iddia edilen kişilerin siyasi yetkililere yönelik eleştirileriyle uyumlu hâle getirmeleri hususunda, yasa dışı örgüt liderleri ve özellikle FETÖ/PDY liderleri tarafından talimat alıp almadıklarını sormuştur. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gazetenin finansal kaynakları ve reklam gelirleri hakkında başvuranlara sorular yöneltmiştir.

16.  Sorgulama sırasında, söz konusu başvuranlar, gazetede yazı yayımlarken dış kaynaklarla birlikte hareket ettiklerine ve yasa dışı herhangi bir örgüte ait olduklarına ilişkin iddiaları reddetmişlerdir. Başvuranlar, bu ceza soruşturmasının -başvuranlara göre, bu soruşturma, Cumhuriyet’in gazetecileri tarafından gerçekleştirilen kamu özgürlüklerinin savunulmasının ve siyasi olayların değerlendirilmesinin yerindeliğini sorgulamıştır-, ifade özgürlüğüne ve basın özgürlüğüne ihlal teşkil ettiğini ileri sürmüşlerdir.

17.  Bu sorgulamanın ardından, Cumhuriyet Savcısı, başvuranlardan, ahlaki ve olgusal açıdan, örgütle tamamen bağlantılı olarak hareket etmelerine karşın örgüte üye olmamakla birlikte suç örgütüne yardım ettikleri ve örgüt lehine propaganda yaptıkları (Ceza Kanunu’nun (“CK”) 220  §§  7  ve  8 maddesi kapsamındaki suçlar) hususlarında şüphelenildiğinden dolayı, yetkili hâkimden, Akın Atalay hariç olmak üzere başvuranları tutuklaması hususunda talepte bulunmuştur

18.  Başvuran Akın Atalay, 11 Kasım 2016 tarihinde Türkiye’ye dönmüştür. Akın Atalay, Türkiye'ye girmesinin üzerine gözaltına alınmıştır.  Akın Atalay, ertesi gün, yani 12 Kasım 2016 tarihinde, İstanbul Sulh Ceza Hâkimi karşısına çıkarılmıştır.Başvuranların tutuklanması

(a)   Tüm başvuranlar hakkında

19.  Akın Atalay hariç olmak üzere başvuranlar, 4 Kasım 2016'yı 5 Kasım'a bağlayan gece, İstanbul 9. Sulh Ceza Mahkemesi nezdinde, iddia konusu eylemlerine ve haklarındaki şüphelere ilişkin olarak sorgulanmışlardır.  Duruşmanın sonunda, 5 Kasım 2016 tarihinde, Sulh Ceza Hâkimi, Cumhuriyet savcısının görüşlerinden elde edilen ve savcının iddialarına dayanan yaklaşımı tekrarlayarak ve Cumhuriyet Gazetesinde yayımlanan birçok yazının içeriğini, sosyal medyada yapılan bazı yorumları göz önünde bulundurarak ilgili başvuranların tutuklanmasına karar vermiştir.

Başvuran Akın Atalay, 12 Kasım 2016 tarihinde gerçekleştirilen duruşmanın sonunda, aynı gerekçelerle tutuklanmıştır.

Tüm başvuranlara ilişkin olarak, Sulh Ceza Hâkimi, silahlı terör örgütleri olan FETÖ ve PKK lehine zımni propaganda içeren söz konusu yazıların Cumhuriyet adlı günlük gazetede yayımlandığı ve gazetenin bu terör örgütleri adına propaganda yapmaya ve propagandaya teşvik etmeye dayanan süregelen faaliyetlerinden söz konusu şüphelilerin sorumlu olduklarına ilişkin güçlü şüphelerin bulunduğu kanaatine varmıştır. Sulh Ceza Hâkimi, bu bağlamda, başvuranların, yasa dışı örgütlere yardım etme (CK’nın 220 § 7 maddesi) ve bu örgütler lehine propaganda yapma (CK’nın 220 § 8 maddesi) ve üye olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunma (CK’nın 220 § 6 maddesi) suçu kapsamına girebilen eylemler dâhil olmak üzere bazı suçlardan dolayı soruşturma altında oldukları kanaatine varmıştır. Sulh Ceza Hâkimi, söz konusu suçun, Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun (“CMK”) 100 § 3 maddesinde belirtilen suçlar arasında (işlendiğine dair kuvvetli şüphelerin mevcut olması hâlinde, şüpheli kişinin tutuklanmasının meşru olduğu "katalog suçlar”) yer aldığı gerçeğine atıfta bulunmuştur.

20.  Sulh Ceza Hâkimi ayrıca, başvuranların tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmaları hâlinde kaçma risklerinin bulunduğu kanaatine varmıştır. Bu bağlamda, Sulh Ceza Hâkimi, Cumhuriyet gazetecilerine ilişkin önceki soruşturmalarda, şüphelilerin, imkân doğar doğmaz kanuni veya kanun dışı yollarla kaçtıklarını gözlemlemiştir. Ayrıca, başvuranların tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmaları hâlinde, delillerin bozulması riskine ve tutukluluğa alternatif tedbirlerin, şüphelilerin, ceza yargılamalarına katılımlarını sağlamada yetersiz olabileceğine ilişkin riske atıfta bulunmuştur.

(b)   Önder Çelik, Mustafa Kemal Güngör, Hakan Karasinir, Hacı Musa Kart, Güray Tekin Öz, Bülent Utku, Ahmet Kadri Gürsel ve Turhan Günay

21.  Bu sekiz başvurana ilişkin olarak, İstanbul Sulh Ceza Hâkimi, Cumhuriyet savcısının da değerlendirdiği gibi, başvuranların tutukluluklarının, söz konusu suçları işlediklerine dair güçlü şüphelerin varlığıyla meşru kılındığını değerlendirmektedir.

Sulh Ceza Hâkimi, ilk olarak, başvuranlar Güray Tekin Öz, Hakan Karasinir, Hacı Musa Kart ve Mustafa Kemal Güngör’ün Cumhuriyet Vakfının yönetim kurulu üyeleri olduklarını; Bülent Utku’nun yönetim kurulu üyesi olduğunu ve medya şirketi Yenigün’de ikinci derece imza yetkisine sahip olduğunu; Önder Çelik’in Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu üyesi ve Yenigün yönetim kurulu üyesi olduğunu; Ahmet Kadri Gürsel’in Cumhuriyet Gazetesi yayın danışmanı olduğunu ve Turhan Günay’ın Yenigün’ün yönetim kurulu üyesi olduğunu kaydetmiştir. Sulh Ceza Hâkimi, başvuran Önder Çelik’in ifadelerine göre, Yenigün medya şirketinin, Cumhuriyet’i yayımlamaktan sorumlu şirket olduğunu ve Cumhuriyet Vakfının kurumsal hiyerarşide, Yenigün şirketi ve Cumhuriyet Gazetesinin üzerinde yer aldığını gözlemlemiştir. Diğer bir deyişle, söz konusu vakıf, gazeteye ilişkin marka ve yayın haklarına sahip olan kurumdu ve medya şirketi Yenigün’e Cumhuriyet ismini kullanma hakkını kiralamıştı. Bu gözlemler ışığında, Sulh Ceza Hâkimi, günlük gazete olan Cumhuriyet’te yayımlanan yazı ve haberlerin, Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu üyeleri, Yenigün medya şirketi yönetim kurulu üyeleri ve dolayısıyla söz konusu başvuranların sorumluluğunda olduğu kanaatine varmıştır.

22.  Sulh Ceza Hâkimi ayrıca, sekiz şüpheli, 2013 yılındaki ve 2014 yılının başlarındaki seçimlerin ardından vakfın ve medya şirketinin yönetim kuruluna katıldıklarında, Cumhuriyet’in editoryal çizgisinin kaydadeğer şekilde değiştiğini kaydetmiştir. Vakfın amaçlarının aksine söz konusu gazete, Devlete karşı manipülasyonda bulunmuş; kamuoyunu, olağan okuyucuların dünya görüşüyle bağdaşmayan bir şekilde etkilemeye çalışmış; yıkıcı, bölücü hareketlerin entrikalarından ve terör örgütlerinin liderlerinin, şiddet çağrısı içeren beyanlarından kaynaklanan gerçek dışı bilgileri yayımlamış; terör örgütlerini meşru olarak tanımlamaya çalışmış; ve Devletin, terör örgütleriyle bağlantıları olduğunu iddia etmiştir.

23.  Başvuranlardan hiçbirini belirli bir yazıyı yazmakla suçlamaksızın, Sulh Ceza Hâkimi (Cumhuriyet savcısının atıfta bulunduğu gibi), başvuranların etkisi altında, diğer gazeteciler tarafından yazıldığı iddia edilen ve başvuranların, Cumhuriyet Vakfında yöneticilik mevkiinde bulundukları esnada yayımlanan bazı yazılara atıfta bulunmuştur. Atıfta bulunulan yazılar aşağıdaki gibidir:

(i) PKK liderlerinden biriyle yapılan bir röportajı içeren, militanlarını “gerilla savaşçıları” olarak tanımlayarak örgüt lehine propaganda teşkil ettiği iddia edilen ve PKK liderlerinin, bazı güncel meselelere ilişkin yorumlarını (ve özellikle, PKK’nın silah bırakma şartları) haber yapan 14 Mart 2015 tarihli bir yazı.

(ii) “Öldürülmeden (polis memurları tarafından) yarım saat önce eylemcilerden çarpıcı açıklamalar” ve “Bu eylem [adam kaçırma], mecbur bırakıldığımız bir yöntem” başlıklı, 1 Nisan 2015 tarihinde yayımlanan yazılar. Yazılar yalnızca, bir göstericiyi öldüren kolluk görevlilerinin ifşa edilmesini talep ederek Cumhuriyet Savcısını makamında esir alan solcu radikal gruplardan biri ile yapılan röportajı içermektedir. Militanların, gösterici B.’yi öldürdüğü iddia edilen polis memurlarının kimliğinin canlı televizyon yayınında ifşa edilmesi ve söz konusu memurların yargılanması ve cezadan muaf olmamalarına ilişkin taleplerinin dinlemesinin ardından, Gazeteci A.S., röportaj yapılan kişiye, militanlar tarafından gösterilen şiddetin sorunu çözüp çözemeyeceği sorusunu yöneltmiştir. Olayın hemen ardından, söz konusu militanlar ve militanların rehin aldıkları savcı, güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirilen kurtarma operasyonu sırasında hayatlarını kaybetmişlerdir. Söz konusu yazıların, teröristlerin büyük bir fotoğrafını (teröristlerin, rehin aldıkları kişinin başına silah dayadıkları esnada çekilen) basarak ve adam kaçırma eyleminde yer alan militanlardan biriyle yapılan röportajın ardından teröristlerden birini tanımlamak için “genç ve kararlı” sıfatlarını kullanarak halka teröristlerin mesajını ilettiği iddia edilmiştir.

(iii) PKK’nın çevre ve cinsiyet eşitliği konularını önemsediğini belirten, Selahattin Demirtaş’a ilişkin olarak 2 Haziran 2015 tarihinde yayımlanan bir yazı.

(iv) Emniyet güçlerinin terör örgütleriyle mücadele kapsamında yaptığı operasyonları “savaş” olarak tanımlayan, “Yurtta savaş, dünyada savaş” başlığıyla 25 Temmuz 2015 tarihinde yayımlanan bir yazı.

(v) Cumhurbaşkanının tatil yaptığı yere ilişkin detayları veren, “1 haftadır yoktu... Erdoğan’ın nerede olduğu ortaya çıktı” başlığıyla 15 Temmuz 2016 tarihli askeri darbe teşebbüsünün gerçekleştiği gün  yayımlanan bir yazı.

(vi) PKK liderlerinden biri olan M. Karayılan’ın, PKK’nın terör eylemlerini “direniş” olarak, Devletin terör karşıtı eylemlerini ise, “Devletin kazanamayacağı bir iç savaş” olarak tanımladığını belirten, “Özerkliği kabul etmezlerse biz de ayrılmayı düşünürüz" başlıklı, 21 Aralık 2015 tarihinde yayımlanan M. Karayılan ile yapılan bir röportaj.

(vii) Darbe teşebbüsünü protesto eden kişiler arasındaki radikal grupların varlığına atıfta bulunan ve darbe teşebbüsüne karşı yapılan gösteriler esnasında, bazı göstericilerin, azınlıklara yönelik şiddetin mağdurlarının anısına yapılan anıtlara zarar verdiklerini veya Alevi azınlıkların üyelerine saldırdıklarını belirten “Sokaktaki tehlike” başlıklı, 18 Temmuz 2016 tarihli bir yazı. Söz konusu yazının, göstericilere karşı güvensizlik uyandırarak, toplumu bölmeye çalıştığı iddia edilmiştir.

(viii) Ana Muhalefet Partisi CHP’nin (Cumhuriyet Halk Partisi) eleştiri ve önerilerini haber yapan “Cadı avı başladı” başlıklı ve 19 Temmuz 2016 tarihli bir yazı. CHP, darbenin olası destekçilerine karşı herhangi bir işlemin, hukukun üstünlüğüne uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi gerektiğini, dini bir cemaatin, Devlet aygıtına nasıl bu derecede sızabildiğini anlamak için tüm siyasi partilerin, kendi tutumlarına eleştirel bir şekilde bakmaları gerektiğini ve siyasi liderlerin, toplumda düşmanlık uyandırmaktan kaçınmaları gerektiğini belirtmiştir. Yazı ayrıca, Gülen hareketine ait olduğundan şüphelenilen çok sayıda kamu personelinin ihraç edilmesini eleştirmiştir. Yazının, darbe teşebbüsünün azmettiricilerine karşı gerçekleştirilen işlemin kapsamı ve meşruluğunu sorguladığı iddia edilmiştir.

(ix) Göstericilerin demokrasi karşıtı taleplerini haber yapan “Meydanlarda demokrasiden söz eden yok” başlıklı, 19 Temmuz 2016 tarihli bir yazı. Yazının, darbe teşebbüsüne tepkilerini dile getiren vatandaşları kötülediği iddia edilmektedir.

(x) MİT’in (Milli İstihbarat Teşkilatı), Reyhanlı saldırısını yargı makamlarından gizlediğini iddia eden Cumhuriyet Savcısı Ö.Ş. tarafından yapılan açıklamaları haber yapan “Bizimki gazetecilik sizinki ihanet” başlıklı ve 8 Temmuz 2015 tarihli bir yazı. Bu açıklama aşağıdaki gibidir: “MİT, Reyhanlı katliamını biliyordu ama polis ile paylaşmadı.” Savcı Ö.Ş., daha sonra, bazı hâkimlere ve FETÖ’nün militanları olduğu iddia edilen güvenlik güçlerinin üyelerine ilişkin ve “MİT tırları” olarak bilinen olaya ilişkin bir ceza soruşturması kapsamında yakalanmıştır.

(xi) Suriye’deki Türkmen kuvvetlerinin liderleri arasındaki telefon konuşma kayıtlarına atıfta bulunarak, Türkiye’den Suriye’ye MİT tırları ile yapılan silah ve cephane sevkiyatının Türkmen milis kuvvetlerine değil cihatçı Ansar al-Islam örgütüne gittiğini belirten “Tır’daki sır aydınlandı” başlıklı ve 13 Şubat 2015 tarihli bir yazı.

(c)   Mehmet Murat Sabuncu

24.  Başvuran Mehmet Murat Sabuncu davasında, Sulh Ceza Hâkimi, Sabuncu’nun Cumhuriyet adlı günlük gazetenin genel yayın yönetmeni olduğunu kaydetmiştir. Sulh Ceza Hâkimi, Cumhuriyet Savcılığı gibi, başvuranın tutukluluğunun, iddia konusu suçları işlediğine ilişkin kuvvetli şüphelere dayanarak gerekçelendirildiği kanaatine varmıştır.

25.  Sulh Ceza Hâkimi, özellikle, diğer başvuranların, 2013 yılında ve 2014 yılının başlarında Cumhuriyet Vakfının yönetim kuruluna ve Yenigün medya şirketinin yönetim kuruluna seçilmelerinin ardından, Cumhuriyet Gazetesinin editoryal çizgisinin değişmesine ilişkin bulgularına atıfta bulunmuştur. Sulh Ceza Hâkimine göre, başvuran Mehmet Murat Sabuncu, gazetenin yayın yönetmeni sıfatıyla, Cumhuriyet Gazetesinde yayımlanan yazı ve başlıklardan sorumlu tutulmalıdır. (Yayın yönetmeni, Cumhuriyet Vakfının yönetim kurulu tarafından belirlenmiştir.) Örnek olarak, Sulh Ceza Hâkimi, diğer başvuranlara ilişkin olarak dayandığı aynı yazılara atıfta bulunmuştur (bk. yukarıda 23. paragraf). Sulh Ceza Hâkimine göre, bu yazılar, Devletin, PKK ve FETÖ/PDY ile mücadele çabalarını devamlı olarak zayıflatmayı amaçlamış; eleştiri ve habercilik amacını aşmış; yıkıcı, bölücü hareketlerin entrikalarından ve terör örgütlerinin liderlerinin, şiddet çağrısı içeren beyanlarından kaynaklanan gerçek dışı bilgileri aktarmış; terör örgütlerini meşru, masum ve kamu gücünün eylemlerinin mağduru olarak tanımlamaya çalışmış; ve Devletin, terör örgütleriyle bağlantıları olduğunu iddia etmiştir.

(d)   Akın Atalay

26.  Türkiye’ye dönüşünün ardından, 12 Kasım 2016 tarihinde, Akın Atalay, İstanbul 9. Sulh Ceza Mahkemesi huzuruna çıkarılmıştır. Sulh Ceza Hâkimi, diğer başvuranların davasında atıfta bulunulanlarla aynı sebeplerden dolayı başvuranın tutuklanmasına karar vermiştir. Cumhuriyet Savcısı gibi, Sulh Ceza Hâkimi de, Akın Atalay’ın tutukluluğunun, Cumhuriyet Savcısı tarafından iddia edilen suçları işlediğine dair güçlü şüphelerin mevcudiyetiyle gerekçelendirildiği kanaatine varmıştır. Sulh Ceza Hâkimi, başvuranlar Önder Çelik, Mustafa Kemal Güngör, Hakan Karasinir, Hacı Musa Kart, Güray Tekin Öz, Bülent Utku, Ahmet Kadri Gürsel, Turhan Günay ve Mehmet Murat Sabuncu hakkında verdiği tutuklama kararında ana hatlarıyla belirtilen değerlendirmeleri tekrarlayarak (bk. yukarıda 21. ve 25. paragraflar), Akın Atalay’ın İcra Kurulu Başkanı olarak görevlendirilmesi dâhil olmak üzere, Cumhuriyet Vakfının yönetim kurulu oluşumundaki değişikliklerin ardından, Cumhuriyet Gazetesinin, Devlet kurumlarını hedef almaya başladığına ve terör örgütleri lehine propaganda olarak görülebilecek ve halka, söz konusu örgütlere ilişkin olumlu izlenim vermeye açık birçok yazı yayımladığına karar vermiştir. Sulh Ceza Hâkimine göre, soruşturma, Akın Atalay’ın yazdığı yazılardan hiçbirine ilişkin olmasa dahi, başvuran dâhil olmak üzere vakfın yönetim kurulunun üst düzey üyelerinin söz konusu yazılar üzerindeki etkilerinden dolayı suçlu olduklarına ilişkin güçlü bir şüphe vardı. Sulh Ceza Hâkimi, bu bağlamda, başvuranlar Önder Çelik, Mustafa Kemal Güngör, Hakan Karasinir, Hacı Musa Kart, Güray Tekin Öz, Bülent Utku, Ahmet Kadri Gürsel ve Turhan Günay’ın tutukluluklarına ilişkin verdiği kararda da benzer şekilde bahsedilen, Cumhuriyet Gazetesinde yayımlanan yazılara atıfta bulunmuştur (bk. yukarıda 23. paragraf).

(e)   Başvuranların itirazı

27.  Başvuranlar, 14 Kasım 2016 tarihinde, tutukluluklarına ilişkin kararlara toplu olarak itiraz etmişlerdir.

28.  İstanbul 10. Sulh Ceza Mahkemesi, 18 Kasım 2016 tarihli kararında, söz konusu itirazı reddetmiştir. Sulh Ceza Hâkimi, şüphelilerin, terör örgütlerine amaçlarına ulaşması hususunda yardım ettikleri iddia edildiğinden dolayı, terör örgütleri lehine gerçekleştirilen propaganda eylemlerinden sorumlu tutulmaları gerektiği kanısındaydı. Tutukluluğun uzatılması

29.  Akın Atalay hariç olmak üzere başvuranlar, 2 Aralık 2016 tarihinde tutuksuz olarak yargılanmak için başvuruda bulunmuşlardır. İstanbul 7. Sulh Ceza Mahkemesi, aynı gün verilen kararla, söz konusu başvuruyu reddetmiştir. Söz konusu başvuranlar, 12 Aralık 2016 tarihinde, bu karara karşı itirazda bulunmuşlardır ve bu itiraz İstanbul 8. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 16 Aralık 2016 tarihinde reddedilmiştir.

30.  Bu süre zarfında, 12 Aralık 2016 tarihinde, başvuran Akın Atalay, tutuksuz yargılanmak için başvuruda bulunmuştur. İstanbul 6. Sulh Ceza Mahkemesi, aynı gün, söz konusu başvuruyu reddetmiştir. Başvuran, 19 Aralık 2016 tarihinde, bu karara karşı itirazda bulunmuş ve bu itiraz, İstanbul 7. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 21 Aralık 2016 tarihinde reddedilmiştir.

31.  İstanbul 12. Sulh Ceza Mahkemesi, 30 Aralık 2016 ve 30 Ocak 2017 tarihlerinde, dosyanın incelenmesine dayanarak (olağanüstü hâl esnasında izin verilen bir usul) başvuranların tümünün tutukluluk hâllerinin devamına karar vermiştir. Sulh Ceza Hâkimi, dava dosyasının, başvuranların iddia konusu suçları işlediklerime dair güçlü şüphelerin varlığını gösteren belirli delilleri içerdiği kanaatine varmıştır. Sulh Ceza Hâkimi, delillerin tümünün henüz toplanmadığını ve başvuranlara isnat edilen suçların, CMK’nın 100 § 3 maddesinde belirtilen suçlar arasında olduğunu (“katalog suçlar”) kaydetmiştir. Sulh Ceza Hâkimi ayrıca, iddia konusu suçların ciddiyeti göz önünde bulundurulduğunda, başvuranların tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmaları hâlinde kaçacaklarına ilişkin bir riskin mevcut olduğu kanısındaydı. İlâveten, Sulh Ceza Hâkimi, davacılar ve söz konusu olayların mağdurlarının hepsinin henüz teşhis edilmediklerini ve/veya ifadelerinin henüz alınmadığını kaydederek, delillerin bozulması riskini göz önünde bulundurmuştur.

32.  Başvuranlar, tutukluluk hâllerinin devamı için verilen 30 Aralık 2016 ve 30 Ocak 2017 tarihli kararlara karşı 11 Ocak ve 1 Şubat 2017 tarihlerinde temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Temyiz başvuruları, İstanbul 13. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından, sırasıyla 17 Ocak ve 3 Şubat 2017 tarihlerinde reddedilmiştir. Sulh Ceza Hâkimi, söz konusu kararların usul ve kanuna uygun olduğu, kararlara ilişkin gerekçelerin geçerli olmaya devam ettiği ve başvuranların tutukluluk hâllerinin devamını yeniden değerlendirmeye yol açabilecek nitelikte hiçbir delilin, dosyaya eklenmediği sonucuna varmıştır.

33.  Cumhuriyet Savcılığının, 3 Nisan 2017 tarihinde, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesine iddianame sunmasının ardından, başvuranlar, 6 Nisan 2017 tarihinde, söz konusu mahkemeye, tutuksuz yargılanmak için başvuruda bulunmuşlardır. Ceza Mahkemesi, 19 Nisan 2017 tarihinde, başvuranların başvurusunu reddetmiş ve başvuranların tutukluluk hâllerinin devamına karar vermiştir. Ceza Mahkemesi, dava dosyasının, başvuranların iddia konusu suçları işlediğine dair güçlü şüphelerin varlığını gösteren bazı deliller içerdiği ve söz konusu şüphelerin, daha fazla delille güçlendirilebileceği kanaatine varmıştır. Ceza Mahkemesi, başvuranların serbest bırakılmaları hâlinde kaçabileceklerini, devam eden tutukluluk hâllerinin, Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin olarak Mahkeme tarafından ortaya konulan kriterlere uygun olduğu, başvuranların tutukluluğunun makul olduğu ve devam eden tutukluluk hâllerini yeniden gözden geçirmeye sebebiyet verebilecek nitelikte herhangi bir delilin dosyaya eklenmediği kanısındaydı.

Başvuranlar, 25 Nisan 2017 tarihinde, söz konusu karara karşı itirazda bulunmuş ve tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmak için başvuruda bulunmuşlardır. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, 19 Nisan 2017 tarihli kararın herhangi bir usulsüzlük içermemesi ve usul ve yasaya uygun olmasından dolayı, başvuranların söz konusu başvurularını, 28 Nisan 2017 tarihinde reddetmiştir. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, itirazı, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesine yönlendirmiştir. Söz konusu mahkeme, 4 Mayıs 2017 tarihli kararında, dava dosyasının, başvuranların suçlu olduğuna, kaçma risklerinin bulunduğuna ilişkin belirli deliller içerdiğine ve tutukluluklarına ilişkin mevcut sürenin, maruz kalabilecekleri hapis cezaları ile orantısız olmadığına karar vererek başvuranların itirazını reddetmiştir.

34.  Başvuranlar, 25 Nisan ve 17 Mayıs 2017 tarihlerinde, tutuksuz olarak yargılanmak için, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesine başvuruda bulunmuşlardır. Başvuranlara isnat edilen suçlamaların mahiyeti ve içeriğini ve başvuranlar aleyhindeki delillerin durumunu göz önünde bulundurarak, Ağır Ceza Mahkemesi, 18 Mayıs 2017 tarihli kararla, başvuranların tutukluluk hâllerinin devamına karar vermiş ve başvuranların 25 Nisan ve 17 Mayıs 2017 tarihli başvurularını reddetmiştir.

35.  İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, 24-28 Temmuz 2017 tarihleri arasında gerçekleştirilen ilk duruşmanın sonunda, 28 Temmuz 2017 tarihinde, başvuranlar Önder Çelik, Turhan Günay, Mustafa Kemal Güngör, Hakan Karasinir, Hacı Musa Kart, Güray Tekin Öz ve Bülent Utku’nun, Cumhuriyet Savcılığı tarafından 3 Nisan 2017 tarihinde yapılan suçlamalara karşı savunmaları alındıktan sonra, tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmalarına karar vermiştir. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, dava dosyasında, söz konusu başvuranların, Cumhuriyet Vakfı ve Yenigün medya şirketinin yönetim kurulu üyesi sıfatlarıyla sahip oldukları sorumluluklarına ilişkin yeterli bilginin bulunduğu ve bu sanıkların, duruşmaya çağrılan fakat duruşmada hazır bulunmayan diğer sanıklarla bağlantıları olmadığı kanaatine varmıştır. Dolayısıyla, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, bu başvuranlara ilişkin davadaki ilgili delillerin tümünün toplandığı ve başvuranlara verilebilecek cezalar göz önünde bulundurulduğunda, kaçma risklerinin artık, konu ile alakalı olmadığı kanısındaydı.

36.  İlâveten, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, 28 Temmuz 2017 tarihinde, başvuranlar Mehmet Murat Sabuncu ve Akın Atalay’ın tutukluluk hâllerinin devamına karar vermiştir. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranların, duruşmada hazır bulunmayan sanıklarla (Cumhuriyet’in eski yayın yönetmeni C.D. dâhil olmak üzere, duruşmaya çağrılan fakat duruşmada hazır bulunmayanlar) iş birliği içerisinde gerçekleştirdikleri faaliyetlerinin, Cumhuriyet Vakfı senedinde belirlenen değerlere uymadığını göz önünde bulundurarak, iddianamede başvuranlara isnat edilen suçun, diğer bir deyişle, silahlı bir örgüte yardım etme suçunun, çeşitli şekiller alabileceğine ve dava dosyasındaki delillerin, bir bütün olarak incelenmesi gerektiğine karar vermiştir. Başvuranlar Mehmet Murat Sabuncu ve Akın Atalay tarafından, 28 Temmuz 2017 tarihli karara karşı yapılan itirazlar, İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, 23 Ağustos 2017 tarihli nihai kararla reddedilmiştir. İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesi, “söz konusu kararın, usul ve kanuna uygun olduğuna” hükmetmiştir.

37.  İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, 11 Eylül 2017 tarihli ikinci duruşmanın, 25 Eylül 2017 tarihli üçüncü duruşmanın, 31 Ekim 2017 tarihli dördüncü duruşmanın ve 25 Aralık 2017 tarihli beşinci duruşmanın sonunda, 28 Temmuz 2017 tarihli kararında belirtilen aynı gerekçelerden dolayı, başvuranlar Mehmet Murat Sabuncu ve Akın Atalay’ın tutukluluk hâllerinin devamına karar vermiştir (bk. yukarıda 36. paragraf). İki başvuran da, 11 Eylül, 25 Eylül ve 31 Ekim 2017 tarihli kararlara karşı itirazda bulunmuşlardır. İki başvuranın itirazları, İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, 12 Ekim ve 17 Kasım 2017 tarihli nihai kararlarda reddedilmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, “suça dair güçlü şüphelerin varlığını gösteren delillere, söz konusu suçların mahiyeti ve içeriğine, delillerin durumuna ve delillerin durumunda bir değişiklik olmadığı hususuna” atıfta bulunmuştur.

38.  Bu süre zarfında, 25 Eylül 2017 tarihindeki üçüncü duruşmanın sonunda, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuran Ahmet Kadri Gürsel’in tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmasına karar vermiştir. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, söz konusu başvurana ilişkin delillerin toplandığı ve başvuranın, hazır bulunmayan sanıklara veya ifadeleri henüz dinlenmemiş olan tanıklara baskı yapacağından şüphelenilmesi için hiçbir gerekçenin bulunmadığı kanaatine varmıştır.

39.  İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, 9 Mart 2018 tarihinde gerçekleştirilen duruşmanın sonunda, başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmasına karar vermiştir. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, sanığa ilişkin delillerin toplandığı; başvuranın delil karartma riskinin artık olmadığı; başvuranın, hazır hâlde bulunmayan sanıklara veya henüz savunması dinlenmemiş tanıklara baskı yapacağına ilişkin güçlü bir şüphenin artık olmadığı; başvuranın tutukluluk hâlinin devamının, sanık için orantısız bir tedbir olacağı; ve aynı faydaların, başvuranı ülkeden ayrılma hususunda kısıtlayan bir karar şeklinde adli denetimle sağlanabileceği kanısındaydı.

40.  İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, 24 ve 25 Nisan 2018 tarihli duruşmanın sonunda, başvuran Akın Atalay’ı, diğerlerinin yanı sıra, silahlı bir terör örgütlerine yardım etme suçundan CK’nın 220 § 7 kapsamında mahkûm etmeye karar vermesinin ardından, başvuranın, mahkûmiyetinin kesinleştiği tarihe kadar serbest bırakılması kararına varmış ve başvuranın ülkeden ayrılmasını yasaklayan bir karar vermiştir. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, önceki kararlarda atıfta bulunulan, başvuranın tutukluluk hâlinin devamına ilişkin gerekçelerin artık geçerli olmadığı ve başvurana verilen ceza göz önünde bulundurulduğunda, kaçma riskinin artık konu ile alakalı olmadığı kanaatine varmıştır.3 Nisan 2017 tarihli iddianameTüm sanıklar hakkında

41.  3 Nisan 2017 tarihinde, İstanbul Cumhuriyet Savcılığı, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesine, başvuranlar dâhil olmak üzere on dokuz birey aleyhinde bir iddianame sunmuştur. Söz konusu bireyler, esas olarak, terör örgütlerine üye olmamakla birlikte örgütlere yardım etmekten suçlanmışlardır (CK’nın  220 § 7 maddesi kapsamındaki suç). Başvuranlar hususunda, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar geçen üç yıldan uzun bir süre boyunca, Cumhuriyet’in editoryal çizgisinin, söz konusu gazetenin doksan yıldır bağlı olduğu editoryal ilkelere aykırı hareket eden başvuranların etkisiyle değiştiği iddia edilmiştir.

42.  Cumhuriyet savcısı, gazetenin, okuyucularının dünya görüşüyle açık bir şekilde uymayan yazılar yayımlayarak, Devlet hakkında manipülatif ve yıkıcı bilgiler verdiği kanaatine varmıştır. Cumhuriyet savcısı, söz konusu gazetenin, terör örgütlerinin liderleri ve önde gelen kişilerinin beyanlarını yayımladığını ve özellikle, Hükümetin uluslararası terör örgütleri ile bağlantıları olduğunu ve Milli İstihbarat Teşkilatının (MİT) Suriye’de bulunan radikal gruplara silah sağladığını iddia ederek Türkiye’nin güvenilirliğini uluslararası alanda zedelemeye çalıştığını ileri sürmüştür.  Savcılığa göre, 2013 yılından itibaren ve Cumhuriyet’in eski genel yayın yönetmeni C.D.’nin idaresinde olduğu dönemde söz konusu gazete, FETÖ/PDY, PKK ve DHKP/C (Devrimci Halk Kurtuluş Partisi-Cephesi) gibi terör örgütlerinin savunucusu hâline gelmiştir. Cumhuriyet savcısı, gazete yöneticilerinin ''asimetrik savaş'' yöntemleriyle, Hükümeti ve Cumhurbaşkanını karalamak amacıyla kamuoyunu manipüle etmeye çalıştıklarından dolayı, gazetenin ifade özgürlüğü sınırları içerisinde hareket etmediği kanaatine varmıştır. Savcı, gazetenin, gerçekleri manipüle ederek ve saklayarak, terör örgütlerinin amaçlarına uygun hareket ettiğini ve dolayısıyla, ülkeyi yönetilemez hâle getirmek amacıyla iç karışıklık çıkarmaya çalıştığını ileri sürmüştür.

43.  Cumhuriyet Savcılığı, söz konusu yazılar ve başlıkların yayımlanmasının, yukarıda bahsedilen yasa dışı örgütlerle yakın bağlantı içinde olan grupların gazetenin editoryal politikasının kontrolünü eline almasından kaynaklandığını göstermek için, başvuranlara karşı topladığı tanık ifadelerine atıfta bulunmuştur. İddianamede atıfta bulunulan olayların ardından gerçekleşen yönetim değişikliğinin akabinde söz konusu gazeteden ayrılan Cumhuriyet’in eski gazetecileri tarafından veya hâlâ orada çalışan fakat son zamanlarda yönetim pozisyonlarında yer almayan gazeteciler tarafından sunulan deliller, genel olarak, yayın yönetmeni I.S.’nin (sosyalist eğilimleri olan) 2010 yılındaki vefatının ardından, gazetenin yönetiminin, Vakıf tarafından kademeli olarak değiştirildiğini, Kemalist ve milliyetçi gazetecilerin yerine Gülen hareketinin ve ABD’nin vizyonunu paylaşan gazetecilerin getirildiğini, yeni yönetimin, FETÖ ve PKK gibi örgütler tarafından savunulanlara benzer ögeler içeren yazılar yayımlamakta tereddüt etmediğini ve yönetimin, bazen, yazarlar tarafından önerilen başlıkları değiştirerek, yazıların başlıkları üzerinde son söz hakkına sahip olduğunu göstermektedir. Söz konusu tanıkların birçoğu, başvuranların tutukluluklarının ardından Cumhuriyet Gazetesinin yönetimini devralmışlardır.

Başvuranlar aleyhindeki esas tanık ifadelerinin ilgili kısımları aşağıdaki gibi özetlenebilir:

(i)  A.K.  (Cumhuriyet Gazetesi haber koordinatörü): Söz konusu tanık, 1994 yılından beri Cumhuriyet’in haber koordinatörü olarak çalışmıştır. Sanık, Cumhuriyet Savcısına verdiği ifadesinde, Cumhuriyet Vakfı’nın yönetim kurulunun, yayın yönetmenini belirlediğini ve yayın yönetmeninin de yazı işleri müdürünü belirlediğini belirtmiştir. Vakfın kurucu senedinde yer almayan, icra kurulu olarak bilinen organ, yeni yönetim kurulu tarafından oluşturulmuştur. [Başvuran] Akın Atalay, bu kurulun başkanı olarak belirlenmiştir. Yayın yönetmeni, gazetede yayımlanacak bir yazıya müdahale edebilecek yetkili tek kişiydi ve yazı başlıklarını seçmekten sorumluydu. Kural olarak, gazeteciler, başlıklardan sorumlu değildi. “Eksik demokrasi” başlığı, o dönemki yayın yönetmeni tarafından eklenmiştir. A.K., PKK’nın silahlı terör örgütlerinin liderlerine ait açıklamaların yayımlanmasının, yayın yönetmeninin tercihini yansıttığını açıklamıştır. A.K.’nın kendisi, bu durumdan hoşnut değildi. A.K., eski yayın yönetmeni C.D. adı altında, “MİT tırları” ve “eski savcı C.K.”’ya ilişkin olarak yayımlanan yazıların, “Cemaat’in” (Gülen Cemaati), yayım yönetmeni C.D.’nin yönetimindeki Cumhuriyet’i, kendi basın yayın organlarının kapatılması veya güven kaybetmesinin ardından, görüşlerini ifade edebilecekleri en uygun gazete olarak kabul ettiklerini göstermiş olabileceği kanısındaydı.

(ii) Tanık A.A. (Cumhuriyet Gazetesinde bir gazeteci): Bu tanık, gazeteye 2006 yılında katıldığını ve yaklaşık 10 yıl boyunca, gazetenin toplumsal olaylar ve siyaset muhabiri olarak çalıştığını belirtmiştir. Söz konusu tanık, bir yazının metni, bir gazeteci tarafından yazılsa bile başlığın editörler tarafından değiştirilebildiğini açıklamıştır. “Eksik demokrasi” başlığıyla, gazete tarafından yayımlanan yazısında, başlıca siyasi erklerin, Yenikapı’da düzenlenen demokrasi yanlısı mitingde hazır bulunduklarını ve miting boyunca, askeri darbeye karşı olan erklere katılmaya ilişkin çağrıda bulunulduğunu vurgulamıştır. Yazı işleri, Halkların Demokratik Partisi (“HDP”, Kürt yanlısı bir parti) bu mitinge davet edilmediğinden dolayı, yazının başlığını “Eksik demokrasi” koymuştur. Tanık, başlığın, insanları rencide edebileceğini ve yasal sorumluluk doğurabileceğini değerlendirmiş ve bu hususu, yayın müdürüne bildirmiştir. A.A., örneğin siyasi parti olan HDP’ye ilişkin haber sayısındaki artış ve bu durumun okuyucuların keyfini kaçırdığına dair okuyuculardan zaman zaman eleştiri aldığını eklemiştir. Kemalist bir birey olarak, A.A., PKK’ya ilişkin olarak gazete tarafından yayımlanan haberlerden rahatsız olmuştur. A.A., yayın politikasının, Vakfın yönetim kurulu ve gazetenin yayın kurulu tarafından belirlendiğini açıklamıştır. Özellikle, Vakfın yönetim kurulunun, gazetenin editoryal çizgisinin “muhalif” mahiyetini belirleme yetkisi bulunmaktaydı.

(iii)  M.İ. (Cumhuriyet Gazetesinde bir gazeteci): Söz konusu tanık, 1993 yılından beri, Cumhuriyet Gazetesinde gazeteci olarak çalıştığını belirtmiştir. Tanık, Cumhuriyet Vakfının icra kurulunun, gazetecilerin işine doğrudan müdahale etmediğini fakat yayın yönetmeni yoluyla müdahalede bulunulabildiğini belirtmiştir. Söz konusu tanık, I.T. gazetede çalışmaya başladığında onun “cemaat” ile yakın ilişki içerisinde olduğunu yazılarından anlamıştı. Tanık, I.T. ile çalışmayı şahsen tercih etmezdi fakat o dönemki yönetimin tercihi bu yöndeydi. Gazeteciler tarafından yazılan hassas yazılar, editörler tarafından değerlendirildikten sonra gazetede yayımlanmıştır. “MİT tırları” ve “eski savcı C.K.” ile ilgili yazılar, FETÖ/PDY’nin kendi gazetelerinin artık iyi bir üne sahip olmamasından dolayı, Cumhuriyet  Gazetesinde yayımlanmıştır.

(iv)  R.Z. (gazeteci ve yazar) : Söz konusu tanık, İ.S.’nin 2010 yılından vefat etmesinin ardından, Cumhuriyet Gazetesinin, Vakfın yönetim kurulunun yapısındaki değişiklikler sonucunda yön değiştirdiğini belirtmiştir. Kemalist ve milliyetçi gazeteciler görevden alınmış ve yerlerine Fethullahçı bağlantıları olan ve Amerika etkisine açık kişiler getirilmiştir.

(v)  M.F. (gazeteci ve yazar) : Söz konusu tanık, gazetenin editoryal çizgisindeki değişime ilişkin kırılma noktasının, İ.S.’nin 2010 yılındaki vefatı olduğunu belirtmiştir. Son zamanlarda, Fethullah Gülen’e ve Kandil’e ilişkin habere yer verilmesi, söz konusu değişimin bir sonucuydu.

(vi)  İ.Y. (Cumhuriyet’in eski yazı işleri müdürü ve eski genel yayın yönetmeni) : Bu tanık, 1992 yılından 2000 yılına kadar, gazetenin yazı işleri müdürü olduğunu açıklamıştır. 2000 yılında istifa etmiş ve 2014 yılına kadar genel yayın yönetmeni olarak çalışmıştır. Tanığa göre, C.D.’nin yayın yönetmeni olarak görevlendirilmesinin ardından yayımlanan yazılar, Vakıf Senedinde belirtilen yayın ilkelerine uymamıştır. C.D.’yi yayın yönetmeni olarak öneren kişinin Akın Atalay olduğunu belirtmiştir. Vakıf, gazetecileri, yazı işleri müdürüne danışıldıktan sonra göreve getirmekten sorumluydu.

(vii) A.C. (Vakıf eski yönetim kurulu üyesi): Bu tanık, Gazetenin ilk sayfasında, Cumhuriyet logosunun üzerinde FETÖ terör örgütünün lideri Fethullah Gülen’in fotoğrafı ile birlikte sözlerinin (“Fakirhaneme [bunlar] malikane diyor”) yayımlanmasıyla gazetenin ilkelerinden birinin ihlal edildiğini belirtmiştir.

(viii)  T.A. (gazeteci ve yazar) : Bu tanık, FETÖ/PDY ile bağlantılı gazetelerin kullandıkları başlıklarla Cumhuriyet ‘in atmış olduğu başlıklar karşılaştırıldığında, bu başlıkların, birbiriyle koordinasyon hâlinde yazıldıklarına ilişkin bir izlenim yaratabileceğini belirtmiştir.

(ix)  L.E. (gazeteci ve yazar) : Tanık, H.Ç.’nin (Cumhuriyet gazetesinde gazeteci) Zaman Gazetesine verdiği, “Gülen cemaatine terör örgütü diyemem” başlıklı röportajın, Cumhuriyet Gazetesinin söz konusu örgüt tarafından ele geçirildiğinin en somut delillerinden biri olduğunu belirtmiştir. Zaman ve Cumhuriyet Gazetelerinin bir gün arayla “Azez düğümü” ve “Devletin kalbine bomba” başlıklarıyla basılmış olması, tamamıyla Fethullah Gülen tarafından ayarlanmıştır. Fethullah Gülen tarafından uygun görülmeyen kişiler, Abant toplantılarına davet edilmemiştir. “[Yurtta] Sulh Komitesi” ismi, Fethullah Gülen tarafından belirlenmiş ve Cumhuriyet Gazetesine sunulmuştur.Belirli bireysel suçlamalar

(a)   Başvuran Mehmet Murat Sabuncu

44.  Savcılık, Mehmet Murat Sabuncu’yu, yakalanan eski bir hâkim ve yirmi üç diğer şüpheli (on üç tanesi şifreli mesajlaşma uygulaması olan ByLock’u kullanan ve ardından, FETÖ/PDY örgütlerine üye olma şüphesiyle soruşturma altına alınan) dâhil olmak üzere belirli kişilerle iletişim hâlinde olmakla suçlamıştır.

45.  Savcılık, 1 Eylül 2016 tarihinden başlamak üzere, başvuranın Cumhuriyet’in Yayın Yönetmeni olduğu süre boyunca, hem yazı seçimleri hem de halkın beynini yıkamak için yazılarda kullanılan abartılı üslup yönünden Savcı tarafından “manipülatif” olarak tanımlanan yazılardan sorumlu olduğunu ileri sürmüştür. Savcılık, bu husustaki suçlamalarını, 22 Ekim 2016 tarihinde yayımlanan bir yazının, iddia konusu provokatif içeriğine dayandırmıştır. Söz konusu yazıya göre, iktidar partisi AKP, silah taşıyan bireylerin barışçıl siyasi gösteriler esnasında müdahalede bulunabileceklerine dair eşlik eden riskle birlikte, olası bir darbe teşebbüsünü bastırmak için, Devlet yetkilileri veya parti taraftarları tarafından silah taşınmasına ilişkin kısıtlamaların hafifletilmesini talep etmiştir.

46.  Savcılık ayrıca, başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun yayından sorumlu tek kişi olmadığı fakat Cumhuriyet’in yazı işleri müdürü ile birlikte çalıştığı iki aylık süre boyunca yayımlanan aşağıdaki yazılara da atıfta bulunmuştur:

(i) Darbe girişiminden iki gün önce yani 13 Temmuz 2016 tarihinde, Gazeteci Aydın Engin tarafından, “Cihanda sulh, peki yurtta ne?” başlığıyla kaleme alınan ve yayımlanan yazı. Söz konusu yazı, Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın, Kürt kökenli vatandaşlara ve özellikle iktidar partisinin önceki liderlerine karşı yerel düzeyde ve komşu ülkelerin liderlerine veya politik olarak müttefik Devletlerin liderlerine karşı uluslararası düzeyde yöneltilen iddia konusu gerilim ve düşmanlık politikasını eleştirmiş ve “Yurtta Sulh Konseyi” olarak bilinen, darbe teşebbüsünün azmettiricileri tarafından oluşturulan konseye atıfta bulunmuştur. Bazı muhbirlere göre, söz konusu yazı, planlı darbenin tarihini bildirmiştir.

(ii) Cumhurbaşkanının, darbe teşebbüsünden önceki gün nerede olduğuna ilişkin iddia konusu detayları veren, “1 haftadır yoktu... Erdoğan’ın nerede olduğu ortaya çıktı” başlığıyla, askeri darbe teşebbüsünün gerçekleştiği gün yani 15 Temmuz 2016 tarihinde yayımlanan bir yazı.

(iii) Darbe teşebbüsünü protesto eden kişiler arasındaki bazı radikal grupların varlığına atıfta bulunan ve göstericiler arasında anlaşmazlık yaratmaya çalıştığı iddia edilen “Sokaktaki tehlike” başlığıyla 18 Temmuz 2016 tarihinde yayımlanan bir yazı.

(iv) FETÖ/PDY’nin ve Devlet aygıtının içerisine sızan diğer terör örgütlerinin şüphelenilen üyelerine karşı yapılan işlemlerin meşruluğuna ilişkin şüpheleri arttırdığı iddia edilen 19 Temmuz 2016 tarih ve “Cadı avı başladı” başlıklı yazı.

(v) 19 Temmuz 2016 tarihinde, “Meydanlarda demokrasiden söz eden yok” başlığıyla yayımlanan başka bir yazı. Söz konusu yazı, iktidar partisi AKP tarafından organize edilen mitinglerde, darbe karşıtı göstericilerin, demokrasi çağrısında bulunmak yerine birçok dini veya Osmanlı yanlısı slogan attıkları veya zikrettiklerini (zikir, İslam’da Allah’a verilen ismin ritmik bir şekilde tekrar edilmesi) belirtmiştir. Yazının, “eksik demokrasi” ifadesini kullanarak, darbe girişimine tepkilerini dile getiren vatandaşları küçük düşürmeye çalıştığı ve Yenikapı’daki mitingde (Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından düzenlenen ve davet edilmeyen Kürt yanlısı HDP hariç olmak üzere diğer siyasi partilerin liderlerinin katıldığı bir miting) ifade edilen birlik ve beraberlik duygusuna zarar verdiği iddia edilmiştir.

(vi) Kürt yanlısı bir parti olan DBP’nin (Demokratik Bölgeler Partisi ) il yöneticisi Hurşit Külter’in gözaltında bulunduğu sırada kaybolduğu iddiasıyla bir dizi haber ve röportajın yayımlanması. Akabinde, Hurşit Külter Suriye’de ortaya çıkmasına rağmen, söz konusu haberlerin yayımlanmasının, PKK’nın bunu propaganda unsuru olarak kullanmasına olanak verdiği iddia edilmiştir.

47.  Savcılık ayrıca, başvuran Mehmet Murat Sabuncu’yu, Kürt yanlısı bir gazete olan Özgür Gündem veya Gülen yanlısı bir gazete olan Zaman’da çalıştığı için kovuşturma geçiren veya işine son verilen gazetecilere desteğini ifade eden tweetler atmakla ve darbe teşebbüsünün ardından siyasi makamlar tarafından Gülen’e iftira atıldığını iddia eden Gülen’in ailesi ile yapılan bir röportajdan alıntılar içeren tweetler atmakla suçlamıştır. Başvuran ayrıca, Gülen’in, Kürt problemini çözmek amacıyla Öcalan ve PKK ile diyalog ve müzakerede bulunmaya ilişkin bir sürece karşı olmadığını belirttiği, BBC’ye verdiği bir röportajından alıntılar içeren tweetler atmakla suçlanmıştır. Savcılık, söz konusu tweetlerin, güvenlik güçleri tarafından FETÖ/PDY ve PKK’ya karşı yürütülen operasyonları karalamaya hizmet ettiği kanaatine varmıştır.

@muratsabuncum Twitter hesabından atılan ve somut davaya ilişkin incelemesinde Anayasa Mahkemesi tarafından göz önünde bulundurulan tweetler aşağıdaki gibidir:

(i) “Özgür Gündem'deki meslektaşlarımızın yanındayız” (20 Haziran 2016).

(ii) “Dün de bugün de gazeteciliğe yapılan tüm baskılara karşı çıkmak namus borcudur.  Dün Radikal 'in kapısındakiler bugün Zaman'da. Kabul edilemez” (14 Aralık 2014).

(iii) "Reddediyoruz... Cumhuriyet 17 Aralık yayın yasağı kararına uymayacak” (Dört eski bakan aleyhinde bulunulan yolsuzluk iddialarının yayımlanmasına, FETÖ mensubu olduğu iddia edilen bazı Cumhuriyet Savcıları tarafından getirilen yasak) (26 Kasım 2014).

(iv) “Karşı gazeteye polis baskını kabul edilemez” (30 Ekim 2014).

(v) "İlk kez bir devlet adamının bir bankayı batırmak için bağımsız kurula (BDDK) çağrı yaptığını görüyorum. Dünyada benzeri yok.. Yeni Türkiye”

(BDDK, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumudur.) (15 Ekim 2014).

(vi)  “Ayıp ...@evrenselgzt: M.B. ve Taraf  Gazetesi Yazı İşleri Müdürü M.Ş.Ç. için 28-52 yıl hapis istemi” (22 Mayıs 2014).

(vii)  “M.A. [M.H.A.], H.Ş.T. ... Başbakan'ın aramasıyla Star Gazetesindeki işlerini kaybettiler. Demokrasi buraya hala çok ama çok uzak” (18 Mart 2014).

(viii) ‘’Gülen’in ailesinin açıklamasından: bir lokma bir hırka yaşamak nedir bilmeyenler O’na iftira attı’’ (9 Mart 2014).

(ix) ‘’Gülen’in BBC’ye verdiği röportajın en önemli yerlerinden biri kürt sorunu çözümü için Öcalan ve Kandil’le görüşme-müzakereye karşı olmaması’’ (27 Ocak 2014).

(b)   Başvuran Akın Atalay

48.  Başvuran Akın Atalay aleyhindeki suçlamaları desteklemek üzere, Savcılık, diğer materyallerin yanı sıra, aşağıda belirtilen, yayımlanmış yazılara (Anayasa Mahkemesi tarafından göz önünde bulundurulmayan suçlamalardan burada bahsedilmemektedir) atıfta bulunmuştur.

(i) PKK liderlerinden biriyle yapılan bir röportajı içeren, militanlarını “gerilla savaşçıları” olarak tanımlayarak örgüt lehine propaganda teşkil ettiği iddia edilen ve bazı güncel meselelere ilişkin olarak PKK liderleri tarafından yapılan yorumları haber yapan 14 Mart 2015 tarihli yazı.

(ii) Bir savcının, aşırı solcular tarafından, kendi ofisinde rehin tutulduğu olaya ilişkin 1 Nisan 2015 tarihli yazılar. Söz konusu yazıların, teröristlerin büyük bir fotoğrafını basarak (teröristlerin, silahı, rehin tuttukları kişinin başına dayadıkları sırada çekilen) ve militanlardan birini tanımlarken “genç ve kararlı" sıfatlarını kullanarak, halka teröristlerin mesajını ilettiği iddia edilmiştir.

(iii) PKK’nın çevre ve cinsiyet eşitliği konularını önemsediğini belirten, Selahattin Demirtaş’a ilişkin 2 Haziran 2015 tarihli yazı.

(iv) Emniyet güçlerinin terör örgütleriyle mücadele kapsamında yaptığı operasyonları “savaş” olarak tanımlayan, “Yurtta savaş, dünyada savaş” başlığıyla 25 Temmuz 2015 tarihinde yayımlanan yazı.

(v) Ahmet Kadri Gürsel tarafından kaleme alınan ve darbe girişiminden üç gün önce, yani 12 Temmuz 2016 tarihinde yayımlanan, “Erdoğan babamız olmak istiyor” başlıklı bir yazı. Söz konusu yazı, Cumhurbaşkanının, karşılaştığı kişilere sigarayı bıraktırmaya çalışmasına ilişkin alışkanlığını eleştirmiş ve bu alışkanlığın, Cumhurbaşkanının totaliter görüşlerini topluma empoze etme eğiliminin bir parçası olduğunu iddia etmiştir. İnsanların, sigaralarını söndürmeyerek bunu reddetmeleri gerektiğini ileri sürmüştür. Yazının, Türkiye’de karışıklık çıkmasına sebebiyet vermek üzere tasarlanan bir mesajı ilettiği ve darbe teşebbüsünü öngördüğü iddia edilmektedir.

(vi) Cumhurbaşkanının tatil yaptığı yere ilişkin detaylar veren, “1 haftadır yoktu... Erdoğan’ın nerede olduğu ortaya çıktı” başlığıyla 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsünün gerçekleştiği gün yayımlanan başka bir yazı.

(vii) Darbe teşebbüsünü protesto eden kişiler arasındaki bazı radikal grupların varlığına atıfta bulunan ve göstericilere karşı güvensizlik yaratarak toplumu bölmeye çalıştığı iddia edilen “Sokaktaki tehlike” başlığıyla 18 Temmuz 2016 tarihinde yayımlanan bir yazı.

(viii) PKK’nın terör eylemlerini “direniş” olarak, Devletin terör karşıtı eylemlerini ise, Devletin kazanamayacağı bir “iç savaş” olarak tanımlayan PKK liderlerinden biri olan M. Karayılan’ın görüşlerini haber hâline getiren, “Özerkliği kabul etmezlerse biz de ayrılmayı düşünürüz" başlıklı ve 21 Aralık 2015 tarihinde yayımlanan, M. Karayılan ile yapılan röportaj.

(ix) Darbe teşebbüsünün azmettiricilerine karşı yapılan işlemin meşruluğuna ilişkin şüpheleri arttıran 19 Temmuz 2016 tarih ve “Cadı avı başladı” başlıklı yazı.

(x) Darbe girişimine tepkilerini gösteren vatandaşları küçük düşürmeye çalıştığı iddia edilen “Meydanlarda demokrasiden söz eden yok” başlıklı yazı.

(xi) MİT tırlarına ilişkin yazı ve Reyhanlı’daki bombalı saldırıya ilişkin yazı. Söz konusu yazıların, kamu görevlilerinin cezai suç işlemiş olabileceklerini ve belirli terörist gruplara yardım sağlamış olabileceklerini belirterek, Türkiye’nin yurt dışındaki imajını sarstığı iddia edilmiştir.

Başvuran Akın Atalay’ın @av_akinatalay hesabıyla Twitter’da paylaştığı ve FETÖ/PDY örgütlerine ait olduğu iddia edilen televizyon kanalları ve gazetelerin yayınına son vermekle ilgili olduğu kadarıyla Anayasa Mahkemesinin somut davaya ilişkin değerlendirmesinde göz önünde bulundurduğu tweetler aşağıdaki gibidir:

14 Aralık 2014:

(i) ‘‘Şimdi susarsak, sonra konuşmaya hakkımız ve fırsatımız olmaz. Zaman ve Samanyolu yayın grubuna yönelik baskın ve gözaltıyı kınıyoruz’’.

(ii) "Bazıları, Cemaatin yayın organlarının sicilini gündeme getirip, 'Şimdi ne hakla dayanışma istiyorsunuz?' diyorlar”.

(iii) “Kişilerin, grupların siciline, geçmişine ya da bugününe bakarak hak ve özgürlüklere layık olup olmadığı değerlendirmesini yapanlardan değiliz.”

(iv) Kimsenin değil, basın özgürlüğünün yanındayız. Şu kişiye ya da bu gruba değil özgürlüğe sahip çıkıyoruz.  Evet yine bir imtihan günündeyiz.”

(v) “Sizin gibi düşünenlerin, size yakın olanların değil tersine sizden farklı düşünenlerin, hatta size yapılan haksızlığa bulaşmış ya da destek vermiş olanların başına geldiğinde de duraksamadan sahip çıktığınızda [özgürlükçüyüm, demokratım] deme hakkınız olur.”

(vi) "Bugünün mağdurlarının dün destek verdikleri hukuksuzluklar nedeniyle öz eleştiri yapmayacaklarını bilseydik de tavrımız değişmezdi...”

(vii) "Hrant öldürüldüğünde 'Ermeniydik', dün 'Ergenekoncu'. Bugün 'Cemaatçi', yarın gerekirse ‘AKP yalakası’ da oluruz. Aslında sadece demokratız...”

27 Ekim 2015:

(i) "Bize soruyor ya da eleştiriyorlar: 'bu Cemaatçiler en büyük kötülüğü, haksızlığı, size yaptı.  Neden şimdi onları savunuyorsunuz?' “.

(ii) “Evet, bu gazeteye  [Cumhuriyet] çok büyük haksızlık yapıldı, çok ağır mağduriyet yaşatıldı. Bugünkü iktidarla elele verilerek yapılan bu hukuksuzlukta cemaate yakın medya organları da rol üstlendi.  Bu olgunun, bizim bugün hakkın, hukukun, özgürlüklerin yanında saf tutmamızı daha değerli ve anlamlı kıldığını düşünüyoruz.”

(iii) “Bunu yaparken, kimseden bir hakşinaslık beklentisi içinde değiliz.  Zira biz bugün hukuksuzluğa uğrayanın, mağdurun kimliğinden, sicilinden yola çıkarak bir tavır belirlemiyoruz.”

(iv) “Kaldı ki, insan hakları, hukuk, haklar ve özgürlükler yalnızca masumlar, belli bir görüşte olanlar için değil herkes içindir.”

(v) “Mecdelli Meryem’in 'ilk taşı masum olan atsın’ sözünü anımsamanın zamanı."

28 Ekim 2015:

(i) “Tarihe not düşelim:  Bugün TV yayını, bugün saat 16:33 itibariyle polis tarafından kapatılmıştır.”

(ii) "Arada kaynamasın: polis, Kanaltürk ve Bugün TV'nin yayınını, savcılık ya da mahkeme kararıyla değil, kayyımım talimatıyla kapattı.”

(iii)  "Şirketin işlerini yönetmek üzere atanan kişinin işe, işin yürütülüşüne dair talimatını polis değil şirket çalışanları yerine getirir."

(iv) "Madem ki polis, şirket yöneticilerinin iş hukukuna dair iç işlerinde de görev yapıyor, emirlerini uyguluyor, bu yöntem nereye gider?"

(v) "@cumhuriyetgzt deki arkadaşlar, sizi uyarıyoruz! Yönetim olarak talimatımızı yerine getirmezseniz, derhal emrimizdeki polisi çağıracağız!”

28 Ekim 2015:

(i) “İpek Medya grubuna atanan kayyumların, yaptıkları ilk iş, iki televizyon kanalının yayınına son vermek ve iki gazetenin yayınını durdurmak olmuş."

(ii)  “CMK 133'e göre atanan kayyumlarm yetki ve sorumluluklarını düzenleyen bir yasal düzenleme yok mu? Keyfekeder yönetebilir mi?”

(iii) “CMK 133, ceza yargılamasında kayyum atanmasını düzenlemiştir.”

(iv) “Kayyumun yetki ve sorumluluklarının ne olduğu, görevini nasıl yapacağı ise ayrıntılı olarak Türk Medeni Kanununda düzenlenmiştir.

Bu maddeleri alt alta sıralayıp okursanız, yoruma gerek olmadan durumu anlarsınız.”

(v) “Medeni Kanun'un 403. maddesi uyarınca: ‘Kayyım, belirli işleri görmek veya malvarlığını yönetmek için atanır.  Bu kanunun vasi hakkındaki hükümleri aksi belirtilmiş olmadıkça kayyım hakkında da uygulanır’. 458. madde: ‘Bir kimseye kayyım atanması onun fiil ehliyetini engellemez’.”

(vi) “ 460. madde: ‘Kayyım bir malvarlığının yönetimi ve gözetimi ile görevlendirilmiş ise, yalnız o malvarlığının yönetim ve korunması için gerekli olan işleri yapabilir.”

(vii) Kayyımın, bunun dışındaki işleri yapabilmesi, temsil olunanın vereceği özel yetkiye bağlıdır.”

(viii) “467. madde: ‘Kayyım, görevini yerine getirirken kusurlu davranışıyla temsil ettiği kişiye verdiği zarardan sorumludur”.

(ix) “@medetdersim, ya biz anlatamadık ya da siz anlamamakta ısrar ediyorsunuz; biz Cemaati değil, basın özgürlüğünü, hukuku, kendimizi savunuyoruz...”.

5 Mart 2016:

(i) “Zaman Gazetesinin yönetiminin kayyuma devredilmesi hukuksuzdur. Amasız, fakatsız, kesinkes karşıyız...”

(ii) “Siyaseten tam karşı kampta olduğumuz, hatta siyasi görüşleri doğrultusunda hukuku araçsallaştırarak birçok muhalifine ağır haksızlık yapmış”
    (iii) “ bir dini cemaatin, grubun gazetesine siyasi iktidar hukuksuz olarak el koyuyor, tasfiye edecek. Bize ne diyorsunuz diye soruyorlar”.

(iv) “Eğer “oh olsun, eden bulur veya yesinler birbirlerini vb. bir söylem tutum bekleyen varsa bizi tanımamış demektir.”

(v) “Kendi hak ve hukukumuz için rakiplerimizin, muarızlarımızın ve hatta düşmanlarımızın hak ve hukukuna da sahip çıkmak gerektiğini biliyoruz.  Nokta.”

(vi) “Velev ki, yarın eski güçlü konumlarına ulaştıklarında onların [Gülen yapılanması] yine hukuksuzluk yapacaklarına dair kuvvetli şüphe duyuyoruz; bugün sessiz kalınmasını mazur göstermez.”

(viii) “Hukuksuzluğa suskun kalmanın mazereti olmaz.  Mağdurun geçmişi, sicili, öz eleştiri yapıp yapmaması vs. ikincildir.”

(c)   Başvuranlar Önder Çelik, Mustafa Kemal Güngör, Hakan Karasinir, Hacı Musa Kart, Güray Tekin Öz, Bülent Utku, Ahmet Kadri Gürsel ve Turhan Günay

49.  Savcılık tarafından düzenlenen iddianameye göre, Cumhuriyet Gazetesindeki pozisyonlarından dolayı söz konusu sekiz başvuranın, tutukluluklarına ilişkin kararlarda atıfta bulunulanların yanı sıra aşağıdaki eylemlerden cezai olarak sorumlu oldukları değerlendirilmiştir.

(i) Fethullah Gülen ile yapılan bir röportajın, “Damat Efendi fakirhaneme malikane dedi” başlığı ile 23 Mayıs 2015 tarihinde yayımlanması. Bunun, bir terör örgütü lehine propaganda teşkil ettiği iddia edilmektedir.

(ii)  Cumhuriyet tarafından iki defa, günlük gazete olan Zaman’daki (FETÖ örgütü ile yakın bağlantıları olduğu kabul edilen gazete) başlıkla aynı başlığın kullanılması. 16 Şubat 2016 tarihinde, “Azez düğümü” başlığıyla yayımlanan, Rusya tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen, Suriye’nin Azez şehrindeki sivilleri hedef alan füze saldırısından bahseden ilk yazı; Şubat 2016’da, “Devletin kalbine bomba” başlığıyla yayımlanan, Ankara’nın merkezinde, silahlı kuvvetler komutanlığına ait binalara yakın bir yerde bombalı araçla saldırı gerçekleştirildiğinden bahseden ikinci yazı.

(iii) Fethullah Gülen tarafından onaylanan bireylerin seminerlere davet edildiğine ilişkin beyanın yanı sıra, Cumhuriyet Gazetesinde çalışan bazı gazetecilerin “Abant toplantılarına” katılım sağlaması.

(iv) Gazeteci Aydın Engin tarafından kaleme alınan, aşağıdaki başlığa sahip yazının darbe teşebbüsünden iki gün önce, 13 Temmuz 2016 tarihinde yayımlanması: "Yurtta Sulh Konseyi” olarak bilinen, darbe teşebbüsünün azmettiricileri tarafından oluşturulan bir komiteye atıfta bulunan “Cihanda Sulh Peki Yurtta Ne?” başlıklı yazılı. Aynı muhbirlere göre, söz konusu yazı, planlı darbe teşebbüsünün tarihini bildirmiştir.

(v) Cumhuriyet ‘in gazetecilerinden biri olan H.Ç.’nin günlük gazete olan Zaman’da yayımlanan bir röportajında, “Gülen cemaatine terör örgütü diyemem” şeklindeki ifadesi.

(vi) Başvuran Ahmet Kadri Gürsel tarafından kaleme alınan, darbe teşebbüsünden üç gün önce yani 12 Temmuz 2016 tarihli ve "Erdoğan Babamız Olmak İstiyor" başlıklı, Türkiye’de karışıklık çıkarmak için tasarlanan bir mesajı ilettiği ve darbe teşebbüsünü öngördüğü iddia edilen yazının yayımlanması.
    (vii) haberdar.com sitesinin ABD muhabirinin iki yıldır Cumhuriyet’in de ABD muhabiri olması ve FETÖ/PDY örgütünün bazı görüşlerini içeren yazılar yayımladığının iddia edilmesi.

(viii) @fuatavni ve @jeansbiri (FETÖ üyelerinin katkıda bulundukları iddia edilen, Hükümeti eleştiren muhbirlerin Twitter zaman akışları) adlı Twitter hesaplarından atılan, gerçek dışı ve manipülatif olduğu iddia edilen bilgilerin, Cumhuriyet Gazetesinin özel bir bölümünde basıldığı ve bunun da söz konusu bilginin, halk arasında geniş çapta yayılmasına neden olduğu gerçeği. Başvuranlar aleyhindeki suçlamaların esasına ilişkin yargı kararları

50.  Başvuranlar, savcılığın suçlamalarına karşı savunmalarını İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine sunmuşlardır. İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, Savcılığın, gazetenin editoryal çizgisinin FETÖ/PDY örgüt üyelerinin görüşleriyle uyumlu olduğuna ilişkin çıkarımlarını doğrulayan özellikle Cumhuriyet’in gazetecileri veya eski gazetecilerinin başvuranlar aleyhinde tanık olarak verdikleri ifadelerini dinlemiştir.

51.  İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi, 25 Nisan 2018 tarihli kararında, başvuranların iddianamede suçlanmalarına neden olan eylemlerini sabit bulmuş ve başvuranları, CK.’nın 220 § 7 sayılı maddesi kapsamında, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüte yardım etmekten suçlu bulmuştur. Dolayısıyla, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi, başvuran Mehmet Murat Sabuncu’yu yedi yıl altı ay hapis cezasına, başvuran Akın Atalay’ı sekiz yıl bir ay on beş gün hapis cezasına, başvuran Bülent Utku’yu dört yıl altı ay hapis cezasına, başvuran Ahmet Kadri Gürsel’i iki yıl altı ay hapis cezasına, başvuranlar Güray Tekin Öz, Önder Çelik, Hacı Musa Kart, Hakan Karasinir ve Mustafa Kemal Güngör’ün her birini üç yıl dokuz ay hapis cezasına mahkûm etmiştir.

52.  Ağır Ceza Mahkemesi, başvuran Turhan Günay’ı yukarıda belirtilen suçlamalardan beraat ettirmiştir.

53.  Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, başvuranlar Turhan Günay, Akın Atalay, Bülent Utku, Güray Tekin Öz, Önder Çelik, Hacı Musa Kart, Hakan Karasinir ve Mustafa Kemal Güngör’ü, CK.’nın 155 § 2 maddesi kapsamındaki güveni kötüye kullanma suçundan beraat ettirmiştir.

54.  Başvuranlar ve savcılık, 25 Nisan 2018 tarihli karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.

55.  İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi (3. Ceza Dairesi) 18 Şubat 2019 tarihli kararında, esasa ilişkin incelemenin ardından temyiz başvurularını reddetmiştir. İlgili mahkeme, aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur:

“... mahkemenin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır. Elde edilen deliller veya ilk derece mahkemesi tarafından soruşturma sırasında atılan diğer adımlarda herhangi bir eksiklik yoktur. Eylemler, doğru olarak nitelendirilmiş ve Kanun’da öngörülen suç tiplerine uymuştur. Mahkûmiyet hükümleri yönünden cezalar kanuni bağlamda uygulanmıştır. Dolayısıyla, istinaf başvurusunda bulunan Cumhuriyet Savcılığı ve hükümlülerin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiştir.  ...”Yargıtay nezdindeki temyiz başvurularıCumhuriyet Başsavcısının mütalaaları

56.  Taraflar, temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.

57.  16 Temmuz 2019 tarihinde, Yargıtaya bağlı Cumhuriyet Başsavcısı, beyanlarında, başvuranların mahkûmiyetine ilişkin kararı bozmaya çalışmıştır. Cumhuriyet Başsavcısı, bir dizi temyiz gerekçesine dayanmıştır.

58.  Cumhuriyet Başsavcısı, suç örgütlerine veya silahlı terör örgütlerine yardım etmenin, doğrudan kast gerektirdiğini özellikle belirtmiştir.  Cumhuriyet Başsavcısı, bu bağlamda, cezai bir suçun işlendiğine ilişkin bulgunun yalnızca, sanıkların durum ile ilgili değerlendirmelerinin kamu makamlarının ve toplumun geniş bir kesiminin değerlendirmelerine uymaması temelinde, sadece, sanıkların siyasi görüşlerini ifade ederken izledikleri varsayılan bir amaca dayandırılamayacağını gözlemlemiştir. İddia konusu suçun işlendiğine dair bulgu, öncelikli olarak, somut gerçeklere dayanmalıdır. İddiaları desteklemek üzere ileri sürülen deliller, sanıkların, terör örgütlerinin yasa dışı amaçlarına ulaşmalarına yardımcı olmak maksadıyla faaliyet gösterdiklerini ortaya çıkarmak için olay ve olguları tespit etmeyi mümkün kılmalıdır. Diğer bir deyişle, gazetelerde yayımlanan yazılar veya sosyal medyada paylaşılan ögeler, yalnızca, kamu makamlarının eylemlerini eleştiren yorumlar içerdiğinden dolayı, terör örgütlerine yardım etme suçunu teşkil edemez.

59.  Cumhuriyet Başsavcısı, Cumhuriyet bünyesinde yönetim mevkiinde bulunan, başvuranlar Mehmet Murat Sabuncu ve Akın Atalay dâhil olmak üzere üç sanık aleyhindeki suçlamalar hususunda, ilgili kişilerin, söz konusu yazıları yazmaya dâhil olduklarını gösteren delil veya bilgi olmadığından dolayı bu yazılardan sorumlu tutulamayacakları kanaatine varmıştır. Cumhuriyet Başsavcısı ayrıca, iddia makamı ve savunmanın da bu hususa katıldıklarını kaydetmiştir. Cumhuriyet Başsavcısı, bu yazıların bilinen ve teşhis edilen yazarlarının bu durumla ilgili bireysel sorumluluklarının olabileceğini fakat Cumhuriyet yönetiminin bu hususta cezai sorumluluğunun olamayacağını belirtmiştir.

60.  Cumhuriyet Başsavcısı, başvuranların, terör örgütlerine sağladıkları iddia edilen yardım hakkında suçlanmalarına ilişkin olarak aşağıdaki hususları belirtmiştir:

(i) Haklarında FETÖ’ye üye olmaktan ceza soruşturması yürütülen kişiler ve sanıklar arasındaki telefon görüşmeleri, silahlı bir terör örgütüne yardım etme suçuna ilişkin delil teşkil edemez.

(ii) 2013-2016 yılları arasındaki müzakere ve seçimlerin ardından Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulundaki değişikliklerin, Cumhuriyet’in editoryal çizgisini, terör örgütlerine yardım sağlamak amacıyla farklılaştırdığına ilişkin suçlama, herhangi bir olgusal delile dayanmamıştır.

(iii) Sanıklar tarafından, “Abant toplantılarda” sunulan notlar, bir suçun temel unsurlarından hiçbirini içermemesinden dolayı, söz konusu toplantılara salt katılım sağlanması, sanıkların terör örgütüne yardım etmeleri suçuna ilişkin delil teşkil edemez.

(iv) Terör örgütlerine yardım ettiğine dair aleyhinde herhangi bir şüphe veya suçlama bulunmayan Gazeteciler ve Yazarlar Vakfının kahvaltı organizasyonuna katılım sağlayarak söz konusu organizasyonda FETÖ’nün şüphelenilen üyeleriyle fotoğraf çektirilmesi, kendiliğinden, bir terör örgütüne yardım etme suçuna ilişkin delil teşkil edemez.

(v) Abant toplantılarına kimin davet edileceği meselesine ilişkin olarak, mesajlaşma uygulaması ByLock aracılığıyla üçüncü taraflar (diğer ceza yargılamalarında, FETÖ mensubu olduklarından şüphelenilenler) arasında gerçekleşen mesajlaşmalar, tarafların, terör örgütlerine yardıma ilişkin olay ve olgulardan bahsetmemeleri hâlinde, bu tür örgütlere yardım etme suçuna dair delil olarak görülemez.

(vi) PKK ve FETÖ mensupları tarafından rutin olarak organize edilen faaliyetlere dair iddia konusu olguların, somut davada, sanıklarla hiçbir şekilde bağlantısı bulunmamaktadır.

(vii) Herhangi bir suç unsuru taşımayan, yalnızca siyasi mahiyete ilişkin eleştiri veya yorum teşkil eden sosyal medya paylaşımları, silahlı terör örgütlerine yardım suçuna ilişkin delil olarak kabul edilemez.

61.  Sonuç olarak, Cumhuriyet Başsavcısı, sanıkları mahkûm etmeye ilişkin kararı bozma hususunda Yargıtaya talepte bulunmuştur. Cumhuriyet Başsavcısı, Sözleşme tarafından düzenlenen ilkeler, standartlar ve kısıtlamalar ve Strazburg Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesinin içtihadı göz önünde bulundurulduğunda ve şikâyete konu yazı ve diğer yazılı paylaşımların, bilgi, eleştiri veya yorumları basit bir şekilde ilettiği ve demokratik bir toplumda düzeni korumak veya suç işlemesini önlemek amacıyla, gerekli herhangi bir kısıtlamanın uygulanmasını haklı kılmadığı dikkate alındığında, başvuranların, haklarındaki suçlamalardan beraat etmeleri gerektiği görüşündedir.Yargıtay kararı

62.  12 Eylül 2019 tarihli kararda, Yargıtay, kararını Cumhuriyet Başsavcısı tarafından ileri sürülen gerekçelere dayandırarak, başvuranları mahkûm etmeye ilişkin temyiz kararını bozmuştur.  Yargıtay, 27 Eylül 2019 tarihli gerekçeli kararında, ilk olarak, basın ve araştırmacı gazeteciliğin, siyasi karar ve eylemleri ve Hükümetin olası ihmalkârlığını yakın incelemeye tabi tutarak ve vatandaşların karar alma sürecine katılımını kolaylaştırarak, demokrasinin düzgün bir şekilde işlemesini sağladığını gözlemlemiştir. Yargıtay, basının, vatandaşların siyasi liderlere karşı fikir ve yaklaşım edinebildikleri en uygun yollardan birini teşkil ettiği gerçeğini vurgulamıştır.

63.  Yargıtay, kamu hak ve özgürlüklerinin uygulanmasına ilişkin faaliyetlerin, hukuka uygun olacağının varsayılması gerektiğini ve kanunla belirlenen kısıtlamalar dâhilinde uygulandığında, basın özgürlüğünün söz konusu ilkenin bir istisnası olmadığını belirtmiştir. Yargıtay, Basın Kanunu’na göre, basının özgür olduğunu ve bu özgürlüğün, bilgi alma ve yayma hakkı, eleştirme hakkı, gerçekleri ve fikirleri yorumlama ve her türlü eserin yaratılması hakkını kapsadığını vurgulamıştır.

64.  Yargıtay ayrıca, Strazburg Mahkemesinin, basının rolünü, demokratik bir toplumun işleyişi için hayati önem taşıyan “kamu gözlemcisi” olarak tanımlayan içtihadına atıfta bulunmuştur.

65.  Yargıtay, terör örgütüne yardım etme suçunun bazı özelliklerine dikkat çekmiş ve bu suçu işleyen kişilerin genel bir kasıtlı hata diğer bir deyişle ceza hukuku kapsamında ceza gerektiren eylemlerde bulunma niyetlerinin olmasının yanı sıra, özel bir amaç gütmekten ibaret olan belirli bir kasıtlı hata işlemiş olmaları gerektiğini vurgulamıştır. Yargıtay, bir terör örgütüne yardım etme suçunun sabit olabilmesi için, failin, ceza gerektiren suçları işleme amacı taşıdığının farkındayken, bu tür bir örgüte kasıtlı olarak yardım etmiş olması gerektiğine karar vermiştir. Yargıtay, “farkındayken” ifadesinin, fail açısından doğrudan kast gerektirdiğini belirtmiştir. Dolayısıyla, Yargıtaya göre, ilgili kişinin, söz konusu örgütün yasa dışı amaçlarını yerine getirmesine yardım etme niyetiyle hareket edip etmediğini de değerlendirmek gereklidir.

66.  Yargıtay, yardımın, doğrudan yasa dışı örgütün kendisine değil de örgüt üyelerine yapılması hâlinde, yardımı yapan kişinin, yardımda bulunduğu örgüt üyelerinin bahsi geçen suç veya cezaları işleme amacıyla kurulan bir örgütün üyeleri olarak eylemde bulunduklarının farkında olduğu tespit edilmedikçe, bu cezai suçtan sorumlu tutulamayacağını eklemiştir.

67.  Sanık lehindeki ve aleyhindeki delillere dayanan olay ve olguların tespiti hususunda, Yargıtay, sanıkların şüpheden faydalanmış olmalarının gerektiği genel içtihat ilkesine atıfta bulunmuştur. Yargıtay, mahkûm edilecek herhangi bir birey açısından, işlenen suçun şüphenin ötesinde ispat edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Şüpheli olan veya tam anlamıyla açıklığa kavuşturulmayan olguların veya iddiaların sanıkların aleyhine yorumlanmasıyla mahkûmiyet kararına varılamaz.

68.  Dolayısıyla Yargıtay, alt dereceli mahkemelerin, söz konusu suçlamaları, “bir terör örgütüne yardım etme” olarak hatalı bir şekilde nitelendirdiği sonucuna varmıştır. Dava, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine geri gönderilmiştir.Yargıtay kararını müteakip gelişmeler

69.  İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, 21 Kasım 2019 tarihli kararında, Ahmet Kadri Gürsel’in Cumhuriyet bünyesinde yönetim kurulu üyesi olmadığına ve kendisine ait yazıların ifade özgürlüğü hakkı kapsamında yapılmış eleştiriler olarak nitelendirilebileceğine hükmederek, başvuran Ahmet Kadri Gürsel’in beraatine karar vermiştir.  Ağır Ceza Mahkemesi, diğer başvuranlara ilişkin olarak, 18 Eylül 2019 tarihli Yargıtay kararından farklı bir sonuca varmış ve başvuranları hapis cezasına mahkum eden 18 Şubat 2019 tarihli kararını desteklemiştir. Söz konusu mahkeme, başvuran Mehmet Murat Sabuncu’yu yedi yıl altı ay, başvuran Akın Atalay’ı sekiz yıl bir ay on beş gün, başvuran Bülent Utku’yu dört yıl altı ay, başvuran Önder Çelik’i üç yıl dokuz ay, başvuran Hacı Musa Kart’ı üç yıl dokuz ay, başvuran Hakan Karasinir’i üç yıl dokuz ay, başvuran Mustafa Kemal Güngör’ü üç yıl dokuz ay ve başvuran Güray Tekin Öz’ü üç yıl dokuz ay hapis cezasına mahkum etmiştir.

Dava halen Yargıtay Ceza Genel Kurulu önünde derdesttir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvurularTüm başvuranlara ilişkin olarak

70.  Her bir başvuran, 26 Aralık 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuranlar, özgürlük ve güvenlik haklarının ve ifade ve basın özgürlüğü haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.  Ayrıca, başvuranlar, Anayasa ve Sözleşme’de öngörülmeyen gerekçelerle yakalanıp tutuklandıklarını ileri sürmüşlerdir.

71.  Anayasa Mahkemesi, başvuranların başvurularına ilişkin olarak (Turhan Günay hakkında) 11 Ocak 2018 tarihinde ve (geri kalan başvuranlar hakkında) 2 ve 3 Mayıs 2019 tarihlerinde karar vermiştir.   Başvuranlar Mehmet Murat Sabuncu, Akın Atalay, Önder Çelik, Mustafa Kemal Güngör, Hakan Karasinir, Hacı Musa Kart, Güray Tekin Öz ve Bülent Utku hakkında, mahkeme, oy çokluğu ile, başvuranların dayandıkları Anayasa’nın 19 (özgürlük ve güvenlik hakkı) ve 26 ve 28 (ifade ve basın özgürlüğü hakkı) maddelerinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

72.  Başvuranlar Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel hakkında, Anayasa Mahkemesi, ilk davada oy birliğiyle ve ikinci davada oy çokluğuyla, yukarıda anılan madde hükümlerinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Başvuranlar  Önder Çelik, Mustafa Kemal Güngör, Hakan Karasinir, Hacı Musa Kart, Güray Tekin Öz ve Bülent Utku hakkında

73.  Anayasa Mahkemesi, 2 Mayıs 2019 tarihli kararında, söz konusu altı başvuran hakkında verilen tutuklama kararlarını verirken yetkililerin, Cumhuriyet Vakfı yönetim kuruluna atanmalarının ardından, Cumhuriyet Gazetesi’nin bir çok Devlet organının faaliyetlerini eleştirdiğini ve terör örgütleri lehine propaganda olarak değerlendirilebilecek birçok yazı yayınladığını, bu yazıların vatandaşlar arasında söz konusu örgütler hakkında olumlu bir algı oluşturma eğiliminde olduğuna hükmettiklerini gözlemlemiştir.  Ayrıca, mahkeme, başvuranların tutuklanmasına karar veren yetkililerin ilgili kişilerin bulundukları yüksek pozisyonları ve hizmet sürelerini göz önüne alarak gazetenin yayın politikasını etkilediklerini ve gazete yayınlanan yazılardan cezai olarak sorumlu tutulmaları gerektiğine hükmettiklerini belirtmiştir.  Bu noktada, Anayasa Mahkemesi’nin gözlemi aşağıdaki gibidir:

“Genel yayın yönetmeninin Vakıf Yönetim Kurulunun belirlediği, genel yayın yönetmeninin de yazı işleri müdürünü ve çalışacağı diğer kişileri seçtiği şüphesizdir.  Bu bağlamda, başvuranlardan bazıları ve [başvuran] Akın Atalay, performansından memnun kalınmaması durumunda Yönetim Kurulunun genel yayın yönetmenini her zaman değiştirebileceğini ifade etmiştir. Benzer olarak, vakıfın yönetim kurulu başkan vekili Akın Atalay, iki ayda bir gazete ile ilgili değerlendirme toplantısının yapıldığını da belirtmiştir. Başvuran, özellikle sorulması üzerine MİT tırlarıyla ilgili haberin yayımlanmasından önce aralarında kendisinin de bulunduğu gazete hukukçularının toplanarak değerlendirme yaptıklarını ve haberin yayımlandığını söylemiştir  Gazeteciler ve gazetenin önceki yayın yönetmenleri dahil olmak üzere bir kısım tanık ise gazetenin yayın politikasının Vakıf Yönetim Kurulunca belirlendiğini, Vakıf Yönetim Kurulu başkan vekili ve aynı zamanda İcra Kurulu başkanı olan başvurucunun bu konuda en üst düzeyde yetkili olduğunu, suçlamaya konu haber ve yazıların yayımlandığı dönemde genel yayın yönetmeni olan C.D.nin de Yönetim Kuruluna başvuran tarafından önerildiğini ifade etmiştir. Mahkeme, soruşturma makamlarınca tüm bu hususların, başvuranın Vakıf ve Şirketteki konumu, uzun zamandır gazetede görev alması birlikte dikkate alınarak başvuranın gazetenin yayın politikasının belirlenmesinde etkili olduğu ve gazetede yayımlanan haber ve yazılar nedeniyle sorumlu tutulabileceği sonucuna varıldığını belirtmektedir.”

74.  Anayasa Mahkemesi, soruşturma makamlarının yazılarda ve sosyal medya mesajlarında kullanılan dil ve yayımlandıkları tarihlerde toplum üzerindeki etkisi göz önüne alındığında, başvuranın suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunduğu yönündeki değerlendirmelerinin keyfi ve temelsiz olduğunun söylenemeyeceği görüşündedir.

75.  Anayasa Mahkemesi, özellikle, başvuranlara ilişkin olarak verilen tutuklama kararlarında (bk. yukarıda 23. paragrafta verilen söz konusu olayların özeti) ve başvuranlar hakkında hazırlanan iddianamede (bk. yukarıda 40. paragrafta verilen söz konusu olayların özeti) belirtilen eylemlere atıfta bulunmuştur.

76.  Söz konusu suçlamaların temelinde, Anayasa Mahkemesi, isnat edilen suçlar için kanunda öngörülen cezaların ağırlığı dikkate alındığında tüm başvuranlar hakkında kaçma şüphesi bulunduğu görüşündedir.  Ceza mahkemelerine benzer olarak, Anayasa Mahkemesi, başvuranların yalnızca ifade ve basın özgürlüğü hakkı kapsamında kalan eylemlerine dayanılarak haklarında soruşturma başlatıldığı ve tutuklandıkları iddiasını reddetmiştir.

77.  Anayasa Mahkemesi’nde (başkan dahil on beş hakim arasından) altı hakim, ayrık muhalif görüşlerini sunmuşlardır.  Söz konusu hakimler, başvuranların yakalanmalarını ve tutuklanmalarını gerekçelendirmeye yeterli makul veya güçlü şüphe olmadığını belirtmişlerdir.  Hakimlere göre, başvuranların ilk tutuklulukları ve tutukluluklarının devamı kararlarında savcılık tarafından ortaya konulan ve yetkili makamlar tarafından alıntılanan başvuranların Cumhuriyet Vakfının yönetim kurulu üyesi olarak ellerinde bulundurdukları yetkiyle kararda atıfta bulunulan yazıların içeriğini etkilemiş olduklarına dair şüpheler, belirli bir delille desteklenmemiştir.  Muhalif görüş bildiren hakimler, benzer olarak başvuranların kararda atıfta bulunulan suç örgütlerine yardım etme niyetiyle hareket ettiklerine dair herhangi bir işaret olmadığı görüşündedir. Hakimlere göre, başka gazeteciler tarafından yazılan ve gazetenin yayım yönetmeninin sorumluluğu altında yayımlanan yazıları nedeniyle yönetim kurulu üyeleri hakkında kovuşturma yapılması, cezai sorumluluğun bireysel oluşu ilkesine aykırıdır. Ayrıca, söz konusu suçlamalara yanıt olarak başvuranların savunmasına gölge düşürecek herhangi bir delil öne sürülmemiştir; zira söz konusu savunma hayatın olağan akışıyla uyuşmaktadır. Başvuranların aleyhindeki şüphelerin ifade ve basın özgürlüğü hakkı kapsamındaki yazılara dayandığı dikkate alındığında, muhalif görüş bildiren hakimler, söz konusu yetkililerin özgürlükten mahrum bırakma tedbirini uygularken özel bir dikkat göstermeleri gerektiği görüşündedir.  Gazetenin yayın politikasındaki değişiklik tek başına cezai bir suç konusu teşkil edemez. Hakimler,  gazetenin yayın politikasının sistematik olarak şiddet kullanımını ve terör örgütlerinin kullandıkları yöntemleri desteklemedikçe ve terör örgütlerini meşrulaştırmaya çalışmadıkça gazetenin üst yönetimi hakkında kovuşturma yapılamayacağına işaret etmişlerdir.  Genel bir kural olarak, belirli bir dönemde gazete tarafından yayınlanan başlıklar, yazılar ve görüşler sıralanarak genellemek suretiyle gazeteciler aleyhinde suçlama yapılamaz. Her bir yazının Ceza Kanunu’nu nasıl ihlal ettiği açıklanmaksızın benimsenen söz konusu genel yaklaşım, gazetecilik faaliyetinin alanını daraltacak ve basın özgürlüğü üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olacaktır. Muhalif görüş bildiren hakimler, bir gazetede zaman zaman terör örgütü faaliyetlerini desteklemeye meyilli bazı yazılar yayınlanmış olsa bile, bu yazıların yalnızca yazarlarının ceza sorumluluğuna gireceği, gazetenin bir bütün olarak yayın politikasındaki herhangi bir değişikliği göstermeye yeterli olmadığı görüşündedir.

78.  Muhalif görüş bildiren hakimler, kararını cezai sorumluluğun bireysel oluşuna dayandırırken Anayasa Mahkemesinin gazete sahiplerinin gazetede yayımlanan yazılardan sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin olarak Terörle Mücadele Kanunu hükümlerini göz ardı ettiğine işaret etmiştir.  Hakimlere göre, ceza soruşturmasını yürüten yetkililer, mevcut davada, durumları gazete sahiplerinin içinde bulunduğu duruma benzetilebilecek olan başvuranların sorumluluklarının ne şekilde söz konusu olduğunu hiçbir şekilde göstermemişlerdir.

79.  Hakimler, ayrıca, Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca tutuklama önkoşulu olan güçlü şüphenin mevcut olması gerekliliğinin olağanüstü halde bile uygulanmaya devam edeceğini öngören Anayasa Mahkemesi içtihadına işaret etmiştir.

80.  Ayrıca, gazetenin yayın politikası ifade ve basın özgürlüğü ile korunmaktadır.  Kamunun olayların farklı versiyonları hakkında bilgilendirilmesini ve güncel olay ve hükümet meselelerine ilişkin eleştirel fikirleri okumasını sağlayan söz konusu özgürlükler, demokratik çoğulcu bir rejimin işlemesinde hayati role sahiptir.  İlgili özgürlükler, ayrıca toplumdaki azınlık görüşlerine de hitap etmektedir.  Muhalif görüş bildiren hakimlere göre, yayımlanan bazı yazılar veya yayın politikası terör örgütlerinin sözde amaçlarıyla belirli benzerlikler göstermesine rağmen, söz konusu benzerlikler tek başına terör örgütüne yardım etme olarak görülemez. Başvuran Mehmet Murat Sabuncu’ya ilişkin olarak

81.  Anayasa Mahkemesi, 2 Mayıs 2019 tarihli kararında, başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun 1 Eylül 2016 tarihinde yani darbe teşebbüsünden sonra Cumhuriyet Gazetesi’nin genel yayın yönetmeni olarak atandığını; daha sonra gazetede yayımlanan yazılardan sorumlu olmakla suçlandığını ve FETÖ/PDY örgütü tarafından kontrol edilen medya kuruluşlarına karşı güvenlik güçleri tarafından yürütülen operasyonlara karşı olmakla, sosyal medyada yayınlanan paylaşımlarla örgüt üyelerinin mağdur oldukları izlenimini vermekle, Cumhuriyet Gazetesi’nin örgüt mesajlarını aktararak PKK lehine propaganda yaymasına izin vermekle ve böylece söz konusu iki terör örgütüne yardım etmekle suçlandığını gözlemlemiştir.

Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi’nin bulguları aşağıdaki gibidir:

“53.   Tutuklama kararında Şirketin (Yenigün) gazeteyi çıkaran firma olduğu, gazetenin isim ve yayın hakkını elinde bulunduran Vakfın ise gazete ve Şirket üzerinde üst bir kurum olduğu, dolayısıyla Vakıf, Şirket ve gazete arasında organik bağ bulunduğu ve gazetenin yayınlarından Vakıf ve Şirket yönetiminin sorumlu olduğu, FETÖ/PDY ile bağlantısı olan kişilerin yönetimde yer almaları için Vakfın Yönetim Kurulu Üyeliği Seçimlerinde usulsüzlük yapıldığı, Vakıf Yönetim Kurulundaki değişiklikler sonrasında gazetenin devletçi, laik ve ulusalcı çizgisini değiştirip devleti hedef aldığı, bu kapsamda gazetede FETÖ/PDY ve PKK terör örgütlerinin propagandası sayılabilecek ve bu örgütler lehine algı oluşturabilecek birçok manşet, haber ve yazıya yer verildiği, gazetenin terör örgütlerinin amaçları doğrultusunda gerçekleri perdelediği (manipülasyon yaptığı), böylece ülkeyi yönetilemez hâle getirmeye çalıştığı belirtilerek gazetenin bu yayınlarından genel yayın yönetmeni olması nedeniyle sorumlu olduğu ifade edilen başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Anılan kararda, suçlamaya dayanak olmak üzere gazetenin 2013 yılı sonrası yayınlarına yer verilmiştir. İddianamede ise 2013 yılı ve sonrasında Vakıf Yönetim Kurulunda yapılan değişikliler ile gazetede yayımlanan ve suçlamaya konu yapılan haber ve yazılara yer verilmiştir. . . .

54.  Buna göre başvurucu, gazetede yayımlanan bir haber veya yazısı nedeniyle suçlanmamıştır. Başvurucuya isnat edilen suçlamanın temelinde gazetede yayımlanan manşet, haber ve yazılardan genel yayın yönetmeni olması nedeniyle kendisinin sorumlu olması gösterilmiştir. Ayrıca başvurucunun soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY’nin yayın organlarına yapılan operasyonlara karşı çıkarak sosyal medya hesabından yaptığı paylaşımlarla FETÖ/PDY mensuplarını mağdur gibi göstermeye çalıştığı, aynı şekilde paylaştığı mesajlarla PKK’nın propagandasını yapan yayın organına sahip çıktığı böylece anılan terör örgütlerine yardım ettiği iddia olunmuştur. . .

55.  Öte yandan iddianamede başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar nedeniyle hakkında soruşturma yürütülen veya Bylock kullanıcısı olan kişilerle telefon görüşmeleri yaptığı ileri sürülmüştür. Anılan hususlar ayrı bir suçlamaya konu edilmemiş, başvurucuya yöneltilen yukarıdaki temel suçlamayla bağlantılı olarak ileri sürülmüştür. “

82.  Anayasa Mahkemesi, Mehmet Murat Sabuncu’nun tutukluluğuna karar veren  yargı makamlarının bahsettiği (bk. Yukarıda 23. Paragrafa atıfla 25. Paragraf) ve özellikle (alıntılayarak) 3 Nisan 2017 tarihli iddianamede bahsedilen (bk. Yukarıda 45-47. Paragraflar) gazete yazılarına atıfta bulunmuştur.  Anayasa Mahkemesi, başvuranın tutuklanmasını gerektiren cezai bir suç işlediğine dair güçlü bir şüphe olmadığının söylenemeyeceği sonucuna varmıştır.  Söz konusu suçlamaların temelinde, mahkeme, öngörülen yasal cezaların ağırlığı dikkate alındığında başvuranın olayların gerçekleştiği zamanda kaçma riskinin olduğu görüşündedir.  Ceza mahkemelerine benzer şekilde, mahkeme ayrıca başvuranın hakkında başlatılan soruşturmanın ve tutuklanmasının ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan davranışları cezalandırma amacı taşıdığına dair iddiasını reddetmiştir.

83.  Anayasa Mahkemesi, oy çokluğuyla, Mehmet Murat Sabuncu hakkında verilen ilk tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararlarının sağlam bir temele dayandığına ve keyfi olmadığına karar vermiştir.

84.  Anayasa Mahkemesi üyelerinin azınlığı (başkan dahil olmak üzere on beş hakimden altısı), Mehmet Murat Sabuncu davasında ayrık muhalif görüşlerini bildirmişlerdir.  Hakimler, Önder Çelik ve Diğerleri davasında ifade özgürlüğüne ilişkin olarak, gazetenin yayın politikasının ifade ve basın özgürlüğü tarafından korunduğuna dair görüşlerine işaret etmişlerdir.  Kamunun olayların farklı versiyonları hakkında bilgilendirilmesini ve güncel olay ve hükümet meselelerine ilişkin eleştirel fikirleri okumasını sağlayan söz konusu özgürlükler, demokratik çoğulcu bir rejimin işlemesinde hayati role sahiptir. İlgili özgürlükler, ayrıca toplumdaki azınlık görüşlerine de hitap etmektedir.  Muhalif görüş bildiren hakimlere göre, yayımlanan bazı yazılar veya yayın politikası terör örgütlerinin sözde amaçlarıyla belirli benzerlikler göstermesine rağmen, söz konusu benzerlikler tek başına terör örgütüne yardım etme olarak görülemez.

85.  Terör örgütlerine yardım etme suçunun işlendiğine dair şüphelerin varlığına ilişkin olarak, muhalif görüş bildiren hakimler, savcılık tarafından atıfta bulunulan yazılardan hiçbirinin gerçekte başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun kendisi tarafından yazılmadığını vurgulamışlardır. Savcılık, atıfta bulunulan yazıların tek tek Ceza Kanunu’nu ne şekilde ihlal ettiklerini göstermeye bile çalışmamış, gazetenin yayın politikasının değişerek söz konusu terör örgütlerinin belirtilen hedefleriyle uyumlu hale geldiğini iddia etmeden önce yalnızca yazıları tek tek sıralamıştır.  Hakimlere göre, ifade özgürlüğü ve özellikle basın özgürlüğü, tüm muhalif görüşlerin halka yayılmasını ve halkın söz konusu görüşler konusunda bilgilendirilmesi hakkını korumaktadır.

86.  Muhalif görüş bildiren hakimlerden bazıları, ayrıca, tutuklama kararlarında atıfta bulunulan ilgili yazıların Mehmet Murat Sabuncu’nun yayın yönetmeni olduğu dönemde yayımlanmadığını, aslında ilgili pozisyona atandığı Eylül 2016 tarihinden önce yayımlandığını gözlemlemişlerdir. Diğer hakimlere göre, Mehmet Murat Sabuncu tarafından sosyal medyada paylaşılan FETÖ örgütüyle yakın bağlara sahip olmakla suçlanan medya kuruluşlarına karşı yürütülen yargılamaları eleştiren ve hükümete yakın olan vatandaşların silahlanma olasılığına ilişkin endişelerini ifade eden yazılar, ifade özgürlüğü tarafından korunmaktadır. Başvuran Akın Atalay’a ilişkin olarak

87.  Cumhuriyet Gazetesi’nde yayımlanan ve mavcut davada kovuşturma makamları ve sulh ceza hakimliği tarafından atıfta bulunulan haber ve yazılara ilişkin olarak başvuran Akın Atalay’ın sorumluluğuna ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi diğer başvuranlarla ilgili bulgularına benzer sonuçlara varmıştır. Söz konusu bulgular aşağıdaki gibidir:

“... 52.  Tutuklama kararında Şirketin gazeteyi çıkaran firma olduğu, gazetenin isim ve yayın hakkını elinde bulunduran Vakfın ise gazete ve Şirket (Yenigün) üzerinde üst bir kurum olduğu, dolayısıyla Vakıf, Şirket ve gazete arasında organik bağ bulunduğu ve gazetenin yayınlarından Vakıf ve Şirket yönetiminin sorumlu olduğu, FETÖ/PDY ile bağlantısı olan kişilerin yönetimde yer almaları için Vakfın Yönetim Kurulu Üyeliği Seçimlerinde usulsüzlük yapıldığı, Vakıf Yönetim Kurulundaki değişiklikler sonrasında gazetenin devletçi, laik ve ulusalcı çizgisini değiştirip devleti hedef aldığı, bu kapsamda gazetede FETÖ/PDY ve PKK terör örgütlerinin propagandası sayılabilecek ve bu örgütler lehine algı oluşturabilecek birçok manşet, haber ve yazıya yer verildiği, gazetenin terör örgütlerinin amaçları doğrultusunda gerçekleri perdelediği (manipülasyon yaptığı), böylece ülkeyi yönetilemez hâle getirmeye çalıştığı belirtilerek gazetenin bu yayınlarından genel yayın yönetmeni olması nedeniyle sorumlu olduğu ifade edilen başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Anılan kararda, suçlamaya dayanak olmak üzere gazetenin 2013 yılı sonrası yayınlarına yer verilmiştir. İddianamede ise 2013 yılı ve sonrasında Vakıf Yönetim Kurulunda yapılan değişikliler ile gazetede yayımlanan ve suçlamaya konu yapılan haber ve yazılara yer verilmiştir. . . .

53.  Buna göre başvurucu, gazetede yayımlanan bir haber veya yazısı nedeniyle suçlanmamıştır. Başvurucuya isnat edilen suçlamanın temelinde gazetede yayımlanan manşet, haber ve yazılardan genel yayın yönetmeni olması nedeniyle kendisinin sorumlu olması gösterilmiştir. Ayrıca başvurucunun soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY’nin yayın organlarına yapılan operasyonlara karşı çıkarak sosyal medya hesabından yaptığı paylaşımlarla FETÖ/PDY mensuplarını mağdur gibi göstermeye çalıştığı, aynı şekilde paylaştığı mesajlarla PKK’nın propagandasını yapan yayın organına sahip çıktığı böylece anılan terör örgütlerine yardım ettiği iddia olunmuştur. . .

54.  İddianamede, bir taraftan FETÖ/PDY ile bağlantılı kişi ve şirketler arasında ve diğer yandan da gazete ve başvuranın yönetim kuruluna başkan yardımcılığı yaptığı vakıfla bağlantılı  medya şirketi arasında para transferleri yapıldığı iddia edilmiştir. Ayrıca, iddianamede başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar nedeniyle hakkında soruşturma yürütülen veya Bylock kullanıcısı olan kişilerle telefon görüşmeleri yaptığı ileri sürülmüştür. Anılan hususlar ayrı bir suçlamaya konu edilmemiş, başvurucuya yöneltilen yukarıdaki temel suçlamayla bağlantılı olarak ileri sürülmüştür. “

88.  Akın Atalay’ın hakkında verilen ilk tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararlarında yetkililer tarafından (bk. Yukarıda 23. Paragrafa atıfla birlikte 26. Paragraf) ve 3 Nisan 2017 tarihli iddianamede savcılık tarafından ileri sürülen iddiaları hatırlattıktan sonra, Anayasa Mahkemesi, başvuranın FETÖ/PDY terör örgütü tarafından kontrol edilen medya kuruluşlarına karşı yürütülen operasyonlara karşı çıkarak ve sosyal medyada paylaştığı yazılarla söz konusu operasyonların meşruluğuna gölge düşürmeye çalışarak ve böylece terör örgütü üyelerinin gerçekte mağdur oldukları izlenimini vererek söz konusu terör örgütüne yardım ettiğine dair makul şüphe olmadığının söylenemeyeceği sonucuna varmıştır.

89.  Son olarak, Anayasa Mahkemesi, Cumhuriyet Gazetesi’nde yayımlanan yazılarda ve sosyal medyada paylaşılan ifadelerde kullanılan dil ve yayımlandıkları sırada kamu oyunda oluşturdukları etki göz önüne alındığında, ceza soruşturmasını yürüten yetkililerin başvuranın suç işlediğine dair güçlü bir gösterge olduğunu düşünmelerinin keyfi veya temelsiz olmadığı sonucuna varmıştır.

90.  Özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin şikayetler hakkındaki bu değerlendirmeler ışığında, Anayasa Mahkemesi, Akın Atalay’ın ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğü ile ilgili olanlar dahil olmak üzere geri kalan şikayetlerini reddetmiştir.

91.  Anayasa Mahkemesi’nde hakimlerin azınlığı (on beş hakimden altısı), Akın Atalay davasında ayrık muhalif görüş bildirmiştir. Hakimlere göre, Cumhuriyet Gazetesi’nin yayın politikasını etkiledikleri iddiasıyla Cumhuriyet Vakfı üst yöneticilerine ilişkin kovuşturma ve tutuklama hakkında görülen Önder Çelik ve Diğerleri davasındaki gözlemleri Akın Atalay davasına da eşit oranda uymaktadır.  Muhalif görüş bildiren hakimlere göre, Akın Atalay hakkında kendi yazdığı yazılar nedeniyle değil, öncelikle Cumhuriyet Vakfı ve yayın şirketi Yenigün bünyesindeki yönetim pozisyonu nedeniyle diğer Cumhuriyet Gazetesi yazarlarının yazdığı yazıları etkilediği iddiası nedeniyle kovuşturma yapılmıştır.  Hakimlere göre, yalnızca başvuran hakkındaki iddialar sıralanarak şüphenin var olduğu sonucuna varmak mümkün değildir. Her bir delil, dava dosyasındaki olgu ve belgeler temelinde sırayla incelenmelidir.  Ne kovuşturma makamları ne de Anayasa Mahkemesi’nin çoğunluğu söz konusu incelemeyi gerçekleştirmemiştir.

92.  Muhalif görüş bildiren hakimler, ayrıca, başvuranın sosyal medyada yaptığı birkaç paylaşımda sadece FETÖ/PDY’ye yakın olduğu düşünülen örgütlere karşı alınan tedbirlerin kanuna aykırı olduğunu belirtmediğini, ayrıca söz konusu örgütün geçmişte gerçekleştirdiği yasadığı faaliyetlere atıfta bulunduğunu ve söz konusu faaliyetleri engellemediği için hükümeti ve hatta Anayasa Mahkemesi’ni eleştirdiğini gözlemlemiştir. Hakimler, soruşturmayı yürüten yetkililerin, sosyal medyada yapılan söz konusu paylaşımların ifade özgürlüğü tarafından korunmadığı kararını gerekçelendiremedikleri sonucuna varmıştır. Başvuranlar Turhan Günay ve Ahmet Kadir Gürsel hakkında

93.  Başvuran Turhan Günay’a ilişkin 11 Ocak 2018 tarihli kararında, Anayasa Mahkemesi, başvuranın işlediği iddia edilen suçlara dair tutukluluğunu gerekçelendirecek güçlü şüphe olmadığını göz önüne alarak başvuranın özgürlük hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Bu bağlamda, başvuranın kendi yazdığı bir yazı nedeniyle suçlanmadığı, iddiaların yönetim kurulu üyeliğine dayandığı ve yönetim kurulu üyesi olması diğer kurul üyeleriyle birlikte, yayın politikasındaki değişiklikten ve gazetede yayımlanan terör örgütlerinin amacını destekleyen manipülatif yazılardan sorumlu tutulmalarına neden olduğunu belirtmiştir.  Öte yandan, mahkeme, başvuranın 2013 yılında gazetenin üst düzey yönetim üyeliğinden ayrıldığını, isminin yönetim kurulu üyelerinin arasında bulunmadığını ve söz konusu olayların 2013 tarihinden sonra gerçekleştiğini belirtmiştir. Bu nedenle, mahkeme, gazetede yayımlanan yazılarda başvuranın olası etkisini gösteren herhangi bir olgu mevcut olmadığından, ifade özgürlüğü ihlaline ilişkin şikayetleri incelemeye gerek olmadığı görüşündedir. Anayasa Mahkemesi, ayrıca, başvurana masraf ve giderler için ödeme yapılmasına karar vermiştir.  Başvuran herhangi bir tazminat talebinde bulunmadığından, ihlal tespitinin başvuranın uğradığı zarar açısından yeterli tazmin teşkil ettiğini belirten Anayasa Mahkemesi, söz konusu davada başka bir işlem yapmaya gerek olmadığına hükmetmiştir.

94.  Başvuran Ahmet Kadri Gürsel’e ilişkin 2 Mayıs 2019 tarihli kararında, Anayasa Mahkemesi, başvuranın söz konusu cezai suçları işlediğine dair güçlü şüphe bulunmadığı görüşündedir. Bu bağlamda, mahkeme, soruşturmayı yürüten yetkililerin başvuranın yayın danışmanı olarak Cumhuriyet Gazetesi’nde yayımlanan haber ve yazılardan sorumlu olduğu ileri sürmelerine rağmen, başvuranın yalnızca yayın danışmanlığı yapmakla sınırlı rolünün gazetenin yayın politikasını nasıl etkilediği açıklamadıklarını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, başvuranın yazdığı yazının sert ve eleştirel bir üslupla kaleme alınmış olmasına rağmen, başvuranın açıkça şiddeti ve terör eylemlerini teşvik edecek bir dil kullanmadığına hükmetmiştir.  Ayrıca, Anayasa Mahkemesi, başvuranın terör örgütü ile bağlantılı suçlar nedeniyle hakkında soruşturma yapılan kişilerle görüşmüş olması tek başına suçlamaya konu edilebilecek bir husus olmadığı görüşündedir. Bu bağlamda, mahkeme, görüşmenin örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığının ortaya konulmuş olmasının gerektiğine işaret etmiştir.  Mevcut davada, başvuranın bu kişilerle görüşmesinin hangi amaçla yapıldığı soruşturma makamlarınca ortaya konulmadığı belirtilmiştir.  Anayasa Mahkemesi, özgürlük hakkının ve ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.  Ayrıca, başvurana yargılama masraf ve giderlerinin ödenmesine hükmetmiştir.  Başvuran herhangi bir tazminat talebinde bulunmadığından, ihlal tespitinin başvuranın uğradığı zarar açısından yeterli tazmin teşkil ettiğini belirten Anayasa Mahkemesi, söz konusu davada başka bir işlem yapmaya gerek olmadığına hükmetmiştir.İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMAAnayasa’nın ilgili hükümleri

95.  Anayasa’nın 19. maddesinin ilgili kısımları şu şekildedir:

Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

...

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz.  Bu süreler olağanüstü hal veya kuşatma veya ve savaş hallerinde uzatılabilir

...

Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır.  Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

...”Türk Ceza Kanunu’nun ilgili hükümleri

96.  Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin cezai bir suç işleme amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“...

(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır.  Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.

(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.  Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir

(8) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

97.  Türk Ceza Kanunu’nun silahlı bir örgüte ait olma suçuna ilişkin 314. maddesi aşağıdaki gibidir:

“1.  Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları [Devlet’e veya anayasal düzene karşı işlenen duçlar] işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir

3.  Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümleri

98.  Caza Muhakemesi Kanunu’nun (“CMK”) 100. ve devam eden maddeleri tutukluluğa ilişkin düzenlemeler içermektedir. 100. Maddeye göre, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve söz konusu maddede belirtilen bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, kişi hakkında tutuklama kararı verilebilir; örneğin, şüpheli veya sanığın kaçması veya kaçacağı şüphesinin veya delilleri gizleme veya değiştirme veya tanıkları etkileme tehlikesinin varlığı halinde. Özellikle Devletin güvenliğine ve anayasal düzene karşı işlenmiş suçlar başta olmak üzere belirli suçlar için, güçlü şüphenin varlığı tutuklama için yeterlidir.

99.  CMK’nın 101. maddesinde, soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verileceği düzenlenmiştir. Tutukluluk veya tutukluluğun devamı kararlarına karşı başka bir sulh ceza hakimliğine veya mahkemeye itirazda bulunulabilir. Söz konusu kararlarda hukuki ve fiili nedenlere yer verilir.

100.  Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 108. Maddesi uyarınca, soruşturma evresinde sulh ceza hakimi şüphelinin tutukluluğunu en geç otuzar günlük süreler itibarıyla inceler. Aynı süre içinde, tutuklu serbest bırakılması için başvuruda bulunabilir. Yargılama aşamasında, sanığın tutukluluk halinin gerekip gerekmeyeceği hususunda her duruşma sonunda veya şartlar her gerektirdiğinde yetkili mahkeme tarafından en çok otuzar günlük süreler itibarıyla inceleme yapar.

101.  Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141 § 1 (a) ve (d) maddesi şu şekildedir:

“(a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,:

...

(d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilir.

...”

102.  CMK’nın 142 § 1 maddesi aşağıdaki gibidir:

“Karar ve hükümlerinin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.”

103.  Yargıtay içtihadına göre, tutukluluk süresinin aşırı uzun olmasından dolayı CMK’nın 141. maddesi uyarınca bulunulan tazminat talebi hakkında hüküm verilmeden önce, davanın esası konusunda nihai kararın beklenmesine gerek duyulmamaktadır (16 Haziran 2015 tarihli kararlar, E. 2014/21585 – K. 2015/10868 ve E. 2014/6167 – K. 2015/10867).Anayasa Mahkemesi’nin İçtihadı

104.  Anayasa Mahkemesi’nin iki üyesinin meslekten çıkartılmasına ilişkin 4 Ağustos 2016 tarihli kararında (no. 2016/12) ve bir kişinin tutukluluğuna ilişkin 20 Haziran 2017 tarihli kararında (Aydın Yavuz ve Diğerleri, no. 2016/22169), Anayasa Mahkemesi, askeri darbe teşebbüsüne ve sonuçlarına ilişkin bilgi vermiş ve değerlendirmede bulunmuştur.  Anayasa Mahkemesi, olağanüstü hal ilan edilmesine neden olan olayları anayasal bir açıdan etraflıca incelemiştir.  Söz konusu inceleme sonunda, mahkeme, 15 Temmuz 2016 tarihli askeri darbe teşebbüsünün, yetkili organlar yoluyla kullanılan egemenliği şartsız ve koşulsuz millete veren ve hiçbir kişinin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan herhangi bir Devlet yetkisi kullanamayacağına dair anayasal ilkelere ve demokrasi, hukukun üstünlüğü ve insan hakları ilkelerine açık ve ciddi bir saldırı olduğuna karar vermiştir.  Anayasa Mahkemesi’ne göre, askeri darbe teşebbüsü demokratik anayasal düzene ve insan haklarına yöneltilmiş tehditlerin ağırlığının uygulamalı bir örneğidir. 15 Temmuz 2016’yı 16 Temmuz’a bağlayan gece gerçekleştirilen saldırıları özetledikten sonra, mahkeme, askeri darbe tarafından yöneltilen tehdidin ağırlığının ölçülmesi için darbe teşebbüsünün engellenmemesi halinde ortaya çıkabilecek riskleri değerlendirmenin de gerekli olduğunu vurgulamıştır.  Mahkeme, darbe teşebbüsünün Türkiye’nin çeşitli terör örgütleri tarafından saldırı altında olduğu bir dönemde meydana gelmiş olmasının, ülkeyi daha savunmasız hale getirdiğine ve ulusun hayatına ve varlığına yöneltilen tehdidin ağırlığını arttırdığına hükmetmiştir.  Anayasa Mahkemesi, bazı durumlarda, bir Devlet’in demokratik anayasal düzenine, temel haklara ve ulusal güvenliğe yöneltilen tehditleri olağan idari usullerle ortadan kaldırmasının mümkün olamayacağını belirtmiştir.  Bu nedenle, söz konusu tehditler ortadan kaldırılana kadar olağanüstü hal gibi olağan dışı idari usullerin uygulanması gerekebilir.  15 Temmuz 2016 tarihli askeri darbe teşebbüsünden kaynaklanan tehditler göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanının başkanlık ettiği Bakanlar Kurulunun olağanüstü hal durumunu gerektirecek konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkartma yetkisini kabul etmiştir.  Bu bağlamda, mahkeme, olağanüstü halin, temel haklara müdahalenin öngörülebilir olmak zorunda olduğu ve amacının temel hakların güvence altına alınması için olağan rejimin tekrar yerine konulması olan geçici yasal bir rejim olduğunu vurgulamıştır. Avrupa Konseyi Belgeleri

İnsan Hakları Komiseri, 15 Şubat 2017 tarihinde, Türkiye’de ifade özgürlüğüne ve medya özgürlüğüne memorandum yayınlamıştır.  Söz konusu memorandumun doğrudan mevcut dava ile ilgili bölümlerine, “Caydırıcı etkiye neden olan tutukluluk” başlığı altında 79-89 paragrafları arasında erişilebilir.

Ayrıca, gazeteciler dahil olmak üzere, insan hakları savunucularının korunması ve rolüne ilişkin Avrupa Konseyi belgeleri ile uluslararası metinler, Aliyev/Azerbaycan kararında (no. 68762/ 14 ve 71200/14, §§ 88-92, 20 Eylül 2018) ve Kavala/Türkiye kararında (28749/18, §§ 74-75, 10 Aralık 2019) ortaya konmuştur.TÜRKİYE’NİN DEROGASYON BİLDİRİMİ

105.  Avrupa Konseyi nezdinde Türkiye Daimi Temsilciği, 21 Temmuz 2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterine aşağıdaki derogasyon bildirimini göndermiştir:

“Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin aşağıdaki bildirimini iletiyorum.

Türkiye Cumhuriyetinde 15 Temmuz 2016 tarihinde demokratik olarak seçilen hükümeti ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak üzere büyük bir darbe teşebbüsü gerçekleştirilmiştir. Alçak girişim, birlik ve beraberlik içinde hareket eden Türk devleti ve vatandaşları tarafından engellenmiştir. Darbe teşebbüsü ve diğer terörist eylemlerle birlikte darbe sonrası, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında ulusun geleceğini tehdit eden, kamu düzenine ve güvenliğine ilişkin ciddi tehlikeler teşkil etmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti, ulusal mevzuat ve uluslararası yükümlülükleri çerçevesinde kanunca öngörülen tedbirleri almaktadır. Bu kapsamda, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti 20 Temmuz 2016 tarihinde Anayasa (120. madde)  ve 2935 Sayılı Olağanüstü Hal Kanunu (3. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi) uyarınca üç aylık süre boyunca Olağanüstü Hal ilan etmiştir. ...

Bu karar Resmi Gazete’de yayınlanmıştır ve 21 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmiştir. Bu itibarla söz konusu tarihten itibaren olağanüstü hal yürürlüğe girmiştir. Bu süreçte alınan önlemler kapsamında İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin 15. maddesinde öngörülen sözleşme kapsamındaki yükümlülükler askıya alınabilir.

Bu yüzden bu bildirinin Sözleşmenin 15. maddesi kapsamında bilgilendirme yaptığının altını çizerim. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti bu çerçevede alınan önlemler konusunda Genel Sekreteri eksiksiz bir şekilde bilgilendirecektir. Önlemler ortadan kaldırıldığında Hükümet bildirimde bulunacaktır.

...”

HUKUKİ DEĞERLENDİRMETÜRKİYE'NİN DEROGASYONU İLE İLGİLİ İLK SORUN

106.  Hükümet, tüm başvuranların tüm şikâyetlerinin, Sözleşme'nin 15. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi Genel Sekreterine 21 Temmuz 2016 tarihinde bildirilen derogasyona uygun olarak incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Hükümet, Sözleşme’de yer alan derogasyon hakkını kullanarak Türkiye’nin Sözleşme'nin hükümlerini ihlal etmediğini ifade etmiştir. Bu bağlamda, askeri darbe girişiminin sebep olduğu risklerin ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikeye neden olduğunu ve devlet yetkilileri tarafından tehlike karşısında alınan tedbirlerin, kesin olarak durumun sebep olduğu gereklilikler olduğunu belirtmiştir.

107.  Başvuranlar, Hükümetin argümanlarına itiraz etmişlerdir. Başvuranlar, Sözleşme’nin 15. Maddesinin uygulanmasının 5. Madde uyarınca tüm güvencelerin ortadan kalkmasıyla sonuçlanmayacağını belirtmişlerdir.  Başvuranlar, suç işlediklerine dair makul bir şüphe olmadığını, kendi rızalarıyla karakola ifade vermeye gittiklerini ve başvuran Akın Atalay’ın bu amaçla yurt dışından yurda dönüş bile yaptığını eklemişlerdir.

108.  Mahkeme, başvuranların olağanüstü hal sırasında tutuklandıklarını gözlemlemektedir. Ayrıca, Mahkeme, başvuranlar aleyhinde söz konusu dönemde başlatılan ceza yargılamalarının ilgili dönemin ötesinde uzadığını belirtmektedir.

109.  Bu noktada, Mahkeme, Mehmet Hasan Altan/Türkiye (no. 13237/17, § 93, 20 Mart 2018) kararında, askeri darbe girişiminin, Sözleşme anlamı dahilinde, "ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin" varlığını ortaya koyduğu kanaatine vardığını gözlemlemektedir. Koşulların mevcut davada alınan tedbirleri kesin olarak gerektirip gerektirmediği ve bu tedbirlerin uluslararası hukuk kapsamında yer alan diğer yükümlülüklerle uyumlu olup olmadığı hususunda ise, Mahkeme, başvuranın şikâyetlerinin esasını incelemenin gerekli olduğu kanaatindedir ve bu incelemeyi aşağıda yapmaktadır:HÜKÜMETİN İLK İTİRAZLARISözleşme’nin 35 § 2 (b) maddesi kapsamındaki itiraz

110.  Hükümet, Sözleşme’nin 35 § 2 (b) maddesinin anlamı dahilinde başvuranların şikâyetlerini uluslararası başka bir soruşturma veya çözüm mercii olan Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubuna (“Grup”) sunduğunu ileri sürmüştür. Hükümet’e göre, bir sivil toplum kuruluşu Grup nezdinde başvuran olarak adlandırılmasına rağmen, başvuranlardan bilgi almaksızın belirli detayları sağlayamaz. Ayrıca, başvuranlar Mahkeme’yi davayı daha önce uluslararası başka bir organa taşıdıkları konusunda bilgilendirmemiştir. Bu durum, Mahkeme’ye başvuru hakkının kötüye kullanılmasına yol açmıştır.  Sözleşme’nin 35. maddesinin ilgili kısımları şu şekildedir:

“...2. Mahkeme, 34. madde çerçevesinde sunulan herhangi bir bireysel başvuruyu aşağıdaki durumlarda ele almayacaktır:

...

(b) Mahkeme taraflarından önceden incelenmiş ya da uluslararası başka bir soruşturma veya çözüm mercisine sunulmuş bir dava ve esası bakımından aynı olan ve ilgili yeni bir bilgi içermeyen başvurular.

3. Mahkeme, 34. madde çerçevesinde sunulan herhangi bir bireysel başvuruyu aşağıdaki durumlarda kabuledilemez olarak nitelendirecektir:

(a) başvuru ... bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması niteliğinde olursa ..”

111.  Başvuranlar, Hükümetin argümanlarına itiraz etmişlerdir. Başvuranlar, Grup önündeki şikayetin, İsveç’te kurulu bir vakıf olan Doğru Yaşam Ödülü Vakfı (the Right Livelihood Award Foundation) adına üçüncü bir taraf olarak Bay Srinivas tarafından yapıldığını ve kendilerinin uluslararası bir organa bireysel başvuruda bulunmadıklarını belirtmişlerdir. Cumhuriyet Gazetesi ve yukarıda anılan vakıf arasındaki tek bağlantı, gazetenin bir önceki yıl Doğru Yaşam Ödülü almış olmasıdır. Hem başvuranlar hem de mevcut başvuruların konuları Grup önündeki usuldekilerden farklıdır.

112.  Mahkeme, Grup önündeki usulü daha önce incelediğini ve bu Çalışma Grubunun Sözleşme’nin 35 § 2 (b) maddesinin anlamı dahilinde hakikaten “uluslararası bir soruşturma veya çözüm mercii” olduğu sonucuna vardığını gözlemlemektedir (bk. Peraldi/Fransa (k.k.), no. 2096/05, 7 Nisan 2009).

113.  Mevcut davada, Mahkeme, başvuranların veya yakın akrabalarının Birleşmiş Milletler organlarına herhangi bir başvuru yapıp yapmadıklarının (bk. Aksine, yukarıda anılan, Peraldi) veya söz konusu organlar önündeki yargılamalarda aktif olarak yer alıp almadıklarının tespit edilmediğini gözlemlemektedir.  Bu bağlamda, Mahkeme, içtihadı kapsamında, iki kurum nezdinde şikâyette bulunan kişilerin farklı olması kaydıyla (bk. Folgerø ve Diğerleri/Norveç (k.k.), no. 15472/02, 14 Şubat 2006, ve Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası/Türkiye, no. 20641/05, §§ 37, AİHM 2012 (alıntılar)) Mahkemeye yapılan “başvurunun”, “esas bakımından aynı” olarak değerlendirilemeyeceğini hatırlatmaktadır.

114.  Mahkeme, ayrıca, gazetenin yayın politikası nedeniyle gazetecilerin ve gazete yöneticilerinin tutukluluğuna ilişkin davanın niteliği göz önüne alındığında, ifade özgürlüğü alanında çalışan sivil toplum örgütlerinin söz konusu olaylar karşısında endişelenmelerinin ve temelsiz olduklarını düşündükleri müdahaleye son vermek için inisiyatif almalarının hayatın normal akışına uygun olduğu görüşündedir.

115.  Hükümet’in, başvuranların Mahkeme’ye Grup önündeki usulden haberdar etmedikleri için bireysel başvuru hakkını kötüye kullandıkları iddiasına ilişkin olarak, Mahkeme, ilk olarak, söz konusu usulün başvuranların katılımı olmaksızın başlatıldığına ve yürütüldüğüne ilişkin bulgusuna işaret etmektedir. Mahkeme, ayrıca, mevcut davada yer alan yargı makamlarının Grup’un kararlarını dikkate almadıklarını ve yürüttükleri yargılamalara dahil etmediklerini belirtmektedir. Başvuranların tutukluluğunun kanuna aykırı olduğu sonucuna varılmasına rağmen, söz konusu kararlar iç hukukta başvuranlar için “ölü bir mektup” olarak kalmıştır. Bu nedenle, Mahkeme’ye göre, Grup önündeki usulü Mahkeme’ye öncelikle bildirmeyerek başvuranların başvuru hakkını kötüye kullandıkları söylenemez.Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurulara ilişkin itirazlar

116.  Temel olarak Mahkeme’nin Uzun/Türkiye ((k.k.), no. 10755/13, 30 Nisan 2013) ve Mercan/Türkiye ((k.k.), no. 56511/16, 8 Kasım 2016) kararlarındaki bulgulara atıfta bulunarak, Hükümet, başvuranların Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yolunu kullanmadıklarını ileri sürmüştür.

117.  Başvuranlar, Hükümetin argümanlarına itiraz etmişlerdir.

118.  Mahkeme ayrıca, iç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediğine ilişkin değerlendirmenin, normal şartlarda, Mahkemeye başvurunun yapıldığı tarih esas alınarak gerçekleştirildiğini hatırlatmaktadır (bk. Baumann/Fransa, no. 33592/96, § 47, AİHM 2001-V (alıntılar)). Ancak, Mahkeme, belirli bir hukuk yolunun son aşamasına, Mahkemeye başvuru yapıldıktan sonra ancak kabul edilebilirliğine yönelik yapılan değerlendirmeden önce varılabileceğini kabul etmektedir (bk. Karoussiotis/Portekiz, no. 23205/08, § 57, AİHM 2011 (alıntılar); Stanka Mirković ve Diğeleri/Karadağ, no. 33781/15 ve diğer 3 başvuru, § 48, 7 Mart 2017; ve Azzolina ve Diğerleri/İtalya, no. 28923/09 ve 67599/10, § 105, 26 Ekim 2017).

119.  Mahkeme, başvuranların 26 Aralık 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunduğunu ve Anayasa Mahkemesi’nin davanın esasına dair kararlarını 11 Ocak 2018 ve 2 ve 3 Mayıs 2019 tarihlerinde verdiğini gözlemlemektedir.

120.  Buna göre, Mahkeme, Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel dışındaki başvuranlara ilişkin olarak Hükümet tarafından ortaya konan bu itirazı reddetmektedir.

121.  Söz konusu işi başvurana ilişkin olarak (Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel), Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin 11 Ocak 2018 ve 2 Mayıs 2019 tarihlerinde sırasıyla aldığı kararlarda, Anayasa’nın 19. Maddesinin (özgürlük ve güvenlik hakkı) ihlal edildiğine; tek başına Ahmet Kadri Gürsel’in davasında ise Anayasa’nın 26 ve 28 maddelerinin (ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğü) ihlal edildiğine karar verdiğinden, ayrıca herhangi bir maddi tazminat talebinde bulunmayan söz konusu iki başvuranın Anayasa Mahkemesi’nin incelediği olaylar kapsamında mevcut davada artık mağdur statüsü iddiasında bulunamayacakları görüşündedir.

Bu nedenle, başvuru, söz konusu iki başvurana ilişkin olarak (Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel) tutukluluklarının hukukiliğine itiraz ederek Anayasa Mahkemesi önünde yaptıkları başvuruların incelemesinin uzun sürdüğüne dair şikayetleriyle ilgili olan kısım hariç olmak üzere (Sözleşme’nin 5 § 4. maddesi) kabul edilemez olarak nitelendirilmelidir.Tazminat davası açılmamasına ilişkin olarak iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazı

122.  Başvuranların tutukluluklarına dair şikayetleri hakkında, Hükümet, başvuranların CMK’nın 141 § 1 (a) ve (d) maddesi uyarınca tazminat talebinde bulunabileceğini belirtmiştir. Hükümet, başvuranların söz konusu hükümlere dayanarak tazminat talebinde bulunma haklarının olduğunu ve bu talepte bulunmuş olmaları gerektiğini ileri sürmüştür.

123.  Başvuranlar, Hükümetin argümanlarına itiraz etmişlerdir. Başvuranlar, özellikle, tazminat talebinde bulunmanın tutukluluklarının hukuka aykırılığını telafi edecek veya serbest bırakılmalarını güvence altına alacak makul bir başarı şansı sunmadığını ileri sürmüşlerdir.

124.  Başvuranların tutuklu bulunduğu döneme ilişkin olarak, Mahkeme, devam eden tutukluluğun hukuka uygunluğuna ilişkin bir başvuru yolunun etkili olması için serbest bırakılma olanağı sunması gerektiğini hatırlatmaktadır (bk. Gavril Yosifov/Bulgaristan, no. 74012/01, § 40, 6 Kasım 2008, ve Mustafa Avci/Türkiye, no. 39322/12, § 60, 23 Mayıs 2017). Mahkeme, CMK’nın 141 maddesinde öngörülen hukuk yolunun bir başvuranın tutukluluğunu sonlandıramayacağını belirtmektedir.

125.  Başvuranların tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldıkları döneme ilişkin olarak, Mahkeme, başvuranların Anayasa Mahkemesi’ne yaptıkları başvuruları kapsamında Sözleşme’nin 5 maddesi uyarınca şikayetlerini halihazırda dile getirmiş olduklarını belirtmiştir.  Anayasa Mahkemesi, 2 ve 3 Mayıs 2019 tarihli kararlarında söz konusu şikayetleri esastan incelemiş ve reddetmiştir.

126.  Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin Türk yargı sisteminde yüksek mahkeme oluşu ve yetkisi ile birlikte söz konusu şikayetlere ilişkin olarak eriştiği sonuç dikkate alındığında, CMK’nun 141 maddesi uyarınca tazminat talebinde bulunmanın başarı şansı sunmadığını değerlendirmektedir (bk. benzer olarak, Pressos Compania Naviera S.A. Ve Diğerleri/Belçika, 20 Kasım 1995, § 27, A Serisi no. 332, ve Carson ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], no. 42184/05, § 58, AİHM 2010). Buna göre, Mahkeme, başvuranların serbest bırakıldıktan sonra bile, söz konusu tazminat talebi yoluna başvurmalarının gerekmediği görüşündedir.

127.  Bu nedenle, Hükümet’in bu kapsamda dile getirdiği itirazının reddedilmesi gerekmektedir.SÖZLEŞME’NİN 5 §§ 1 VE 3 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

128.  Başvuranlar (Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel dışında) haklarında verilen ilk tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararlarının keyfi olduğu konusunda şikayetçi olmuşlardır.  Başvuranlar, özellikle, tutukluluk ve tutukluluğun devamına ilişkin yargı kararlarının cezai bir suç işlediklerine dair makul şüpheye dayanan somut delillere dayandırılmadığını ileri sürmüşlerdir.  Başvuranlara göre, haklarındaki şüphelerin dayandırıldığı olaylar yalnızca gazeteci olarak yaptıkları faaliyetler ve dolayısıyla ifade özgürlüğü kapsamındaki olaylara ilişkindir.

129.  Başvuranlar, bu hususta, ilgili kısımları aşağıda verilen Sözleşme’nin 5 §§ 1 ve 3 maddesinin ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuştur:

“1.  Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;;

...

3.  İşbu maddenin 1 (c) fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkes … makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Serbest bırakma, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir.”Kabul edilebilirlik hakkında

130.  Mahkeme, başvuranlar Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel’in kabul edilemez olarak nitelendirilen şikayetleri dışındakilerin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesinin anlamı çerçevesinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka herhangi bir kabuledilemezlik gerekçesiyle de bağdaşmadığını belirtmektedir. Dolayısıyla, şikâyetlerin kabul edilebilir olduğu beyan edilmelidir.Esas HakkındaTarafların Beyanları

(a)   Başvuranlar

131.  Başvuranlar, isnat edilen suçları işledikleri konusunda tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek herhangi bir olgu veya bilginin var olmadığını ileri sürmüşlerdir. Haklarındaki şüphelerin dayandırıldığı olaylar temel olarak, bünyesinde çalıştıkları Cumhuriyet Gazetesi’nin gazetecilik faaliyetleri kapsamındaki fiillere ilişkindir.  Cumhuriyet savcılığı tarafından ortaya konan iddiaların geri kalanının gerçekte herhangi bir dayanağı bulunmamaktadır. Örneğin, bu durum, FETÖ örgütüyle yakın ilişkileri olan şirketlerin reklam alanı satın alarak Cumhuriyet Gazetesi’ne para sağladığı iddiası için geçerlidir; zira, söz konusu para aktarımları ilgili şirketlerin reklam harcamalarının yüzde birinden fazlasına tekabül etmemektedir.

132.  Başvuranlar, ayrıca, iç hukuk hükümlerini ihlal ettiğini ve böylece hukuka aykırı olduğunu düşündükleri ilk tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararlarının bazı yönlerine işaret etmişlerdir. İlk olarak, terör örgütü üyesi olmaksızın söz konusu terör örgütleri adına faaliyet yürütme şüphesiyle yakalanmalarına rağmen, tutukluluk kararlarında gösterilen gerekçelerde terör örgütleri lehine propaganda yapmaya atıfta bulunulmuş (Türk Ceza Kanunu’nun 220 § 8 maddesinde belirtilen suç) ve haklarındaki asıl şüpheler hiçbir şekilde gerekçelendirilmemiştir. İkinci olarak, haklarındaki şüpheler CMK’na aykırı olarak bireyselleştirilmemiştir. Her bir başvuranın adına ayrı ayrı tutukluluk kararları verilmiş olmasına rağmen, hepsi genelleyici bir yaklaşımla gazetedeki yönetici pozisyonları nedeniyle gazetenin yayın politikasından sorumlu olmakla suçlanmışlardır. Üçüncü olarak, Basın Kanunu’na göre, gazetenin sahipleri ve genel yayın yönetmenleri, yazıların sahipleri tespit edildiği sürece cezai suç teşkil eden yazılar nedeniyle sorumlu değillerdir. Bu nedenle, tutukluluk kararlarında ve iddianamede atıfta bulunulan yazılara ilişkin olarak cezai sorumluluklarının söz konusu olmaması gerekmektedir.  Başvuranlar, başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun 1 Eylül 2016 tarihinde gazetenin yayın yönetmeni olarak atandığını, başvuran Kadri Gürsel’in 20 Eylül 2016 tarihinde yayın danışmanı olduğunu ve şikayet konusu yazıların söz konusu tarihlerden önce yazıldığını eklemişlerdir.

Başvuranlar, ayrıca, tutukluluklarının devamı kararları kapsamında yargı makamlarının gösterdiği gerekçelere itiraz etmişlerdir.

(b)   b.  Hükümet

133.  Bu bağlamda Mahkeme’nin içtihadında bulunan yerleşik ilkelere atıfta bulunan Hükümet (Hükümet’in alıntıladığı kararlar; Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A Serisi no.182, ve İpek ve Diğerleri/Türkiye, no. 17019/02 ve 30070/02, 3 Şubat 2009), ilk olarak, başvuranların terör örgütleriyle mücadele etmek için atılan adımlar kapsamında başlatılan bir ceza soruşturması süresinde yakalanıp tutuklandığını belirtmiştir.

134.  Soruşturma dosyasındaki bilgilere göre, başvuranlara ilişkin olarak yürütülen soruşturmanın dayanağı çalıştıkları gazetenin iç savaş çıkartmak ve 15 Temmuz 2016 öncesinde ve sonrasında ülkeyi yönetilemez kılmak amacıyla FETÖ/PDY, PKK ve DHKP/C gibi terör örgütlerinin hedefleri doğrultusunda hareket ettiği şüphesidir.

135.  Hükümet, FETÖ/PDY örgütünün tamamen yeni alışılmamış bir terör örgütü çeşidi olduğunu vurgulamıştır.  İlk olarak, söz konusu örgüt tüm Devlet kurum ve kuruluşlarına, diğer bir deyişle, yargı sistemine, kolluk kuvvetleri birimlerine ve silahlı kuvvetlere, görünürde hukuki bir şekilde, üyelerini yerleştirmiştir. Ayrıca, söz konusu örgüt, kitle iletişim araçları, işçi sendikaları, finans sektörü ve eğitim dahil olmak üzere tüm alanlarda kendi örgütünü kurarak paralel bir yapı oluşturmuştur. İkinci olarak, FETÖ/PDY örgütü üyelerini medyanın kendi örgütünün parçası olmayan kısımlarına sinsice yerleştirerek halka bilinçaltı mesajlar vermek ve kamuoyunu kendi hedefleri doğrultusunda manipüle etmek için yayınlanan materyalleri kontrol etmeye teşebbüs etmiştir.

136.  Hükümet’e göre, PKK terör örgütünün temel hedefi örgüt Abdullah Öcalan ve arkadaşları tarafından 1978 yılında kurulduğunda belirlenmişti. Söz konusu hedef, Türkiye’nin doğusunda ve güneydoğusunda, Suriye, İran ve Irak topraklarının bir kısmında Marksist-Leninist ilkelere dayalı bağımsız bir Kürdistan devleti kurmaktı.  KCK, PKK’nın temel amacına uygun olarak, idari ve yargı yapılanmalarıyla Kürt toplumunu yeniden şekillendirecek siyasi bir modeldir. Hükümet’e göre, PKK ve alt grupları, Türkiye’nin birçok bölgesinde, yaşam hakkını (darbe teşebbüsünden önceki dönemde siviller ve güvenlik güçleri üyeleri dahil olmak üzere on binlerce kişi öldürülmüş ve yaralanmıştır), özgürlük ve güvenlik hakkını, konuta saygı hakkını ve mülkiyet hakkını ihlal eden terör faaliyetlerinde bulunmuşlardır.  Özellikle, söz konusu örgütler, Türkiye’nin güney-doğusunda belirli illerde sözde bağımsızlık ilan etme ve ilgili bölgede (köylerin ve şehirlerin giriş çıkış noktalarına hendek kazarak, barikat kurarak ve bomba yerleştirerek) serbest dolaşımı önleyerek ve askeri silah kullanarak halkın üzerinde baskı kurma amacıyla gerçekleştirdiği terör saldırılarını arttırmıştır.

137.  Hükümet, ayrıca, ceza soruşturması sırasında elde edilen deliller ışığında, başvuranların kendilerine isnat edilen suçu işlediklerine dair makul şüphe bulunduğu sonucuna varmanın objektif olarak mümkün olduğunu belirtmiştir. Soruşturma kapsamında elde edilen delillerin kuvvetli oluşu nedeniyle, başvuranlar aleyhinde başlatılan ceza yargılamaları yerel mahkemeler önünde devam etmekteydi.Üçüncü taraf müdahiller

(a)   İnsan Hakları Komiseri

138.  İnsan Hakları Komiseri, tutuklama yönteminin oldukça fazla kullanılması Türkiye’de süregelen bir sorun olduğuna işaret etmiştir. Bu bağlamda, Komiser, yakalanan ve ifadesi alındıktan sonra serbest bırakılanlar hariç olmak üzere 210 gazetecinin olağanüstü hal sırasında tutuklandığını belirtmiştir.  Tutuklanan gazetecilerin sayısının yüksek olmasının altında yatan nedenlerden biri, tutuklamanın istisnai olarak yalnızca diğer seçeneklerin yetersiz gelmesi durumunda uygulanması gereken en son tedbir olma özelliğini gözardı etmeye genellikle eğilimli olan hakimlerin uygulamasıdır.  Gazetecilerin tutuklandığı davaların büyük çoğunluğunda, ilgili gazeteciler terör faaliyetlerine katıldıklarını destekleyen herhangi bir delil olmaksızın terörle ilgili suçlarla suçlanmışlardır.  İnsan Hakları Komiseri, söz konusu davalarda suçlamaların zayıflığı ve tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararlarının siyasi mahiyeti karşısında şaşkınlığını dile getirmiştir.

(b)   Özel Raportör

139.  Özel Raportör, olağanüstü hal ilanından sonra, çok sayıda gazetecinin yeterli delil olmaksızın muğlak ifadelerle dile getirilmiş suçlamalara dayanılarak tutuklandığını belirtmiştir.

140.  Özel Raportör’e göre, gazeteciler hakkında yapılan kovuşturmayı çerçeveleyen olayların kombinasyonu, terörle mücadele bahanesi altında, yerel makamların, ceza mevzuatını ve soruşturma dosyalarını geniş ve öngörülemez bir biçimde yorumladıklarını ve böylece kovuşturma ve tutuklama ile ifade özgürlüğünü keyfi olarak bastırdıklarını göstermektedir.  Örneğin, söz konusu gazeteciler, diğer suçlar arasında, kendilerinin daha önce hiç ByLock uygulaması kullanmamış olmaları göz önüne alınmaksızın, söz konusu uygulamayı kullandığı iddia edilen kişilerle telefon görüşmeleri yapmakla suçlanmışlardır.

(c)   Müdahil sivil toplum kuruluşları

141.  Müdahil sivil toplum kuruluşları, askeri darbe teşebbüsünün ardından 150’den fazla gazetecinin tutuklandığını belirtmiştir.  Demokratik bir toplumda medyanın oynadığı hayati role vurgu yaparak, gazetecilerin özgürlüklerinden mahrum bırakılması tedbirlerinin kullanılmasını eleştirmişlerdir.Mahkemenin değerlendirmesi

(a)   İlgili ilkeler

142.  Mahkeme, ilk olarak, Sözleşme’nin 5. Maddesinin, Sözleşme’nin anlamı dahilinde “demokratik bir toplumda” başlıca öneme sahip bir hak olan özgürlük ve güvenlik temel hakkını güvence altına aldığını hatırlatmaktadır (bk. Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 169, AİHM 2004‑II).

143.  Herkes, Sözleşme’nin 5 maddesinin 1 paragrafında belirtilen şartların oluştuğu durumlar hariç olmak üzere, özgürlüğünden mahrum bırakılmama veya mahrum bırakılmaya devam edilmeme hakkına sahiptir (bk. Weeks/Birleşik Krallık, 2 Mart 1987, § 40, A Serisi no. 114). Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinde belirtilen istisnalar listesi ayrıntılıdır (bk. Labita/İtalya [BD], no. 26772/95, § 170, AİHM 2000‑IV) ve yalnızca söz konusu istisnaların dar yorumlanması, ilgili hükmün kimsenin özgürlüğünden keyfi olarak mahrum bırakılmamasının sağlanmasına yönelik hedefine uygundur (bk. yukarıda anılan, Assanidze, § 170; Al-Jedda/Birleşik Krallık [BD], no. 27021/08, § 99, AİHM 2011; ve Buzadji/Moldova Cumhuriyeti [BD], no. 23755/07, § 84, AİHM 2016 (alıntılar)).

144.  Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesine göre, soruşturma makamlarının yakalama sırasında yeterli ölçüde delil elde etmiş olmasına gerek yoktur. Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi kapsamında, tutukluluk sırasında sorgunun yapılmasının amacı dayanağını oluşturan şüpheleri doğrulamak veya ortadan kaldırmak suretiyle cezai soruşturmayı ilerletmektir (bk. Brogan ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, § 53, A Serisi no.145‑B). Ancak, şüphe yaratan olguların, mahkûmiyetin haklı olması veya bir suçlamanın yapılabilmesi için gerekenlerle aynı seviyede olması gerekli değildir. Bu durum cezai soruşturmanın sonraki aşamasında geçerlidir (bk. Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55, Seri no. 300-A; Metin/Türkiye (k.k.), no. 77479/11, § 57, 3 Mart 2015; ve Yüksel ve Diğerleri/Türkiye, no. 55835/09 ve diğer 2 başvuru, § 52, 31 Mayıs 2016).

145.  Ancak, yakalamanın dayandırılması gereken şüphenin “makullüğü”, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde belirtilen keyfi tutuklama yasağı güvencesinin önemli bir parçasını teşkil etmektedir. Bu nedenle, İyi niyetli bir şekilde şüphe duyulması kendi içinde yeterli değildir. “Makul şüphe” gerekliliğinin gerçekte ayrı ancak örtüşen iki yönü bulunmaktadır: olaylara ilişkin yönü ve suç teşkil eden davranış olarak nitelendirilmeye ilişkin yönü.

146.  İlk olarak, olaylara ilişkin yönü hakkında, “makul şüphe” ifadesi, objektif bir gözlemciyi ilgili kişinin suç işlemiş olabileceği konusunda ikna edecek olgu veya bilgilerin bulunmasını öngörmektedir. Neyin “makul” olarak nitelendirilebileceği bütün koşullara bağlıdır (bk. diğerleri arasında, Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A Serisi no. 182, ve Merabishvili/GÜrcistan [BD], no. 72508/13, § 184, 28 Kasım 2017), ancak Mahkemenin, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) tarafından sağlanan güvencenin esasının koruma altına alınıp alınmadığını değerlendirebilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, olaylar yönünün değerlendirirken, Mahkeme, yakalama ve tutuklamanın, mevzu bahis olguların hakikaten gerçekleştiğine yönelik “makul bir şüphenin” gerekçelendirilmesi için yeterli seviyede ve tarafsız unsurlara dayanıp dayanmadığını belirlemelidir (bk. Yukarıda anılan, Fox, Campbell ve Hartley, §§ 32-34, ve yukarıda anılan, Murray, §§ 50-63). Sonuç olarak, davalı Devlet, yakalanmış kişi hakkında iddia edilen suçu işlediğine dair makul bir şüphenin bulunduğu hususunda Mahkemeyi tatmin edecek olgular ve bilgileri sunmalıdır.

147.  İkinci olarak, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin anlamı dahilinde, “makul bir şüphenin” varlığı diğer bir yönü olan suç teşkil eden davranış olarak nitelendirilmeye ilişkin yönü, dayanılan olayların, makul bir şekilde, Türk Ceza Kanunu’nda ceza gerektiren davranışı tanımlayan bölümlerden birinin kapsamında olarak değerlendirilebilmesini gerektirmektedir. Dolayısıyla, tutuklu bulunan bir kişiye isnat edilen eylemler veya olaylar, gerçekleştikleri dönemde suç teşkil etmiyorsa, “makul şüphe” söz konusu olamaz (bk. Kandjov/Bulgaristan, no. 68294/01, § 57, 6 Kasım 2008).

148.  Ayrıca, işlendiği iddia edilen suçların, başvuranın Sözleşme kapsamındaki haklarının kullanılmasına ilişkin olduğu görülmemelidir (bk., gerekli değişikliklerin uygulanması koşuluyla, yukarıda anılan, Merabishvili/Gürcistan, § 187). Bu bağlamda, Mahkeme, Sözleşme’nin teorik veya hayli haklardan ziyade, uygulanabilir ve etkin hakları güvence altına almayı amaçlamasından dolayı (bk. diğerleri arasında, N.D. ve N.T./İspanya [BD], no. 8675/15 ve 8697/15, § 171, 13 Şubat 2020), bir şüphenin Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin kullanılmasının “suç teşkil eden bir hareket olarak nitelendirilmesi” yaklaşımına dayalı olması halinde makul olarak düşünülemeyeceğini vurgulamıştır.  Aksi takdirde, “makul şüphe” kavramının ilgili kişileri fiziksel olarak özgürlüklerinden mahrum bırakılması için kullanılması, bu kişilerin Sözleşme uyarınca hak ve özgürlüklerini kullanmalarını imkansız hale getirebilir.

149.  Bu bağlamda, Mahkeme herhangi bir şekilde özgürlükten yoksun bırakma, Sözleşme’nin 5 maddesinin amacına –bireyi keyfilikten korumaya– uygun olması gerektiğini hatırlatmaktadır. Keyfi hiçbir tutukluluğun Sözleşme’nin 5 § 1 maddesiyle uyumlu olamayacağı temel bir ilkedir ve söz konusu maddede yer alan “keyfilik” kavramı, ulusal hukukla bağdaşmama durumunun ötesinde değerlendirilmelidir; zira keyfi ve Sözleşme’ye aykırı bir biçimde özgürlükten yoksun bırakma, ulusal hukuka göre yasaya uygun olarak kabul edilebilmektedir (bk. diğerleri arasında, A. Ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, §§ 162-64, AİHM 2009, ve Creangă/Romanya [BD], no. 29226/03, § 84, 23 Şubat 2012).

150.  Mahkeme, ayrıca, yakalama sırasında kişi hakkındaki şüphelerin “makul” olması gerektiğini ve tutukluluğun devamı halinde, söz konusu şüphelerin “makul” olmaya devam etmesi gerektiğini gözlemlemektedir (bk. diğerleri arasında, Stögmüller/Avusturya, 10 Kasım 1969, sf. 40, § 4, A Serisi no. 9; McKay/Birleşik Krallık [BD], no. 543/03, § 44, AİHM 2006-X; ve Ilgar Mammadov/Azerbaycan, no. 15172/13, § 90, 22 Mayıs 2014). Ayrıca, hâkim veya başka bir adli görevlinin –yakalanan şahsın bir suç işlediğine dair makul şüphenin devamının yanı sıra– tutukluluk için alakalı ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülüğünün, hâlihazırda tutuklamaya hükmeden ilk karar anında, yani yakalamadan sonra “derhal”, geçerli olduğu anlamına gelmektedir (bk. yukarıda anılan, Buzadji, § 102).

(b)   Bu ilkelerin somut davaya uygulanması

151.  Mahkeme, başvuranların, temel olarak, yayın politikasını yönetici olarak etkiledikleri iddia edilen gazetede yayınlanan yazılar ve bazı durumlarda sosyal medyada paylaşılan materyaller nedeniyle, terör örgütü oldukları düşünülen örgütlere yardım ettiklerinden veya söz konusu örgütlerin lehinde propaganda yaydıklarından şüphelenildiğini gözlemlemektedir.  Bunlar, Türk hukukunda hapis cezası ile cezalandırılabilen ciddi cezai suçlardır.

152.  Sözleşme’nin 5 maddesi uyarınca Mahkeme’nin görevi, başvuranların kendilerine isnat edilen suçları işlemiş olabileceği konusunda tarafsız bir gözlemciyi tatmin edecek objektif ve yeterli unsurlar olup olmadığını kesinleştirmektir. Söz konusu suçların ciddiliği ve olası cezanın ağırlığı dikkate alındığında, olayların büyük bir dikkatle incelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şüpheye yol açan olayların doğrulanabilir ve objektif kanıtlarla desteklenmesi ve Türk Ceza Kanunu’nda ceza gerektiren davranışı tanımlayan bölümlerden birinin kapsamında makul bir şekilde değerlendirilebilmesi önemlidir.

153.  Mahkeme, bu bağlamda, mevcut davada taraflar arasındaki ihtilafın, yargı makamlarının tutukluluk kararlarında atıfta bulunulan yazıların veya sosyal medya gönderilerinin dili veya başlıkları ile ilgili olmadığını belirtmektedir. Daha ziyade, söz konusu ihtilaf, ilgili materyalin başvuranlara atfedilebilirliği, işlendiği iddia edilen diğer fiillerin (olaylar yönü) makullüğü ve olayların suç teşkil eden hareket olarak nitelendirilmesi (ceza kanunu uyarınca nitelendirmeye ilişkin yönü) ile ilgilidir.

(i)  “Makul şüphenin” varlığının olaylar yönü: atfedilebilirlik ve makullük

(1)   Cumhuriyet Gazetesi’nin yayın politikasındaki değişikliğe işaret ettiği iddia edilen yazıların başvuranlara atfedilebilirliği

154.  Tutuklama kararlarında atıfta bulunulan ve sıralanan çok sayıdaki yazının başvuranlara atfedilebilir olup olmadığına ilişkin olarak, Mahkeme, başvuranların söz konusu yazıların yazarı olmadıklarını gözlemlemektedir. Mahkeme, başvuranlar hakkında tutukluluk kararı veren yargı makamlarının, başvuranların yasa dışı örgütlere yardım etmeye dair açığa vurulmamış amaç doğrultusunda söz konusu yazıların içeriğini, ele alınan olaylar veya açıklanan fikirler yönünden bu yazıların yazarlarına dayattıklarını gösteren herhangi bir somut veya belirli bir olgudan bahsedemediklerini belirtmektedir. Yetkililerin başvuranlar aleyhindeki suçlamaları yalnızca Cumhuriyet Gazetesi’ni yöneten ve finanse eden organlar içinde bulundukları pozisyondan kaynaklanan çıkarımlara dayanmıştır.

155.  Mahkeme, bu bağlamda, başvuranların tutukluluğuna karar verirken sulh ceza hakimliğinin ve bireysel başvuruları ele alırken Anayasa Mahkemesi’nin üç bölüme ayrılabilen bu konuda ayrıntılı bulgular saptadıklarını gözlemlemektedir. İlk olarak, ilgili makamlar, Cumhuriyet Vakfı’nın kurumsal hiyerarşide Yenigün şirketinin ve günlük Cumhuriyet Gazetesi’nin üzerinde olduğuna ve yönetim kurulunun gazetenin yayın politikasını yönetebilecek bir pozisyonda olduğuna hükmetmişlerdir. Bu bağlamda, vakfın yönetim kurulunun yayın yönetmeni atama veya görevden alma yetkisi olduğunu ve hangi gazetecilerin işe alınacağına veya işten çıkartılacağına karar verebildiğini göz önüne almışlardır. İkinci olarak, ilgili yargı makamları ve Anayasa Mahkemesi, büyük bir “haber atlatmadan” önceki gün, Cumhuriyet Gazetesi’nde yönetim kurulunun bazı üyelerinin katıldığı toplantıların yapıldığını belirtmişlerdir.  Üçüncü olarak, ilgili makamlar, başvuranların (Mehmet Murat Sabuncu hariç) Cumhuriyet Vakfı yönetim kuruluna atanmalarının ardından, Cumhuriyet Gazetesi’nin kamuda terör örgütleri lehine algı oluşturabilecek şekilde söz konusu örgütlere ilişkin propaganda ve yardım sayılabilecek birçok yazı yayımlandığı görüşündedirler.

Yerel yargı makamları, başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun, temel olarak vakfın, medya şirketinin ve gazetenin arasındaki ilişkiye dair yaptıkları değerlendirmeye dayanmaktan ziyade, yalnızca gazetenin yayın yönetmeni olması nedeniyle söz konusu yazılardan sorumlu olduğuna karar vermişlerdir.  Sulh ceza hakimine göre, yayın yönetmeni olarak Sabuncu, başvuranların hepsi hakkında verilen tutuklama kararlarında atıfta bulunulan bütün yazılardan sorumludur (bk. yukarıda 23. paragraf). Aynı zamanda, Anayasa Mahkemesi’ne göre, Sabuncu, yayımlanan materyali denetlediği dönemde yayımlanan yazılardan sorumludur (bk. yukarıda 43-45 paragraflar). Başvuranlar Mehmet Murat Sabuncu ve Akın Atalay’ın attıkları tweetler, özellikle ilgili yazıların Cumhuriyet Gazetesi’nde yayımlanmasına dayanan temel suçlamayı destekleyen ek deliller olarak dikkate alınmıştır.

156.  Mahkeme’nin şikayet edilen yazıların başvuranların hepsine atfedilebilir olup olmadığı konusunda ciddi şüpheleri olmasına rağmen, (Anayasa Mahkemesi dahil olmak üzere) yerel makamlar tarafından yapılan değerlendirmenin başvuranların söz konusu yazılardan gerçekten sorumlu olduğu yönünde olduğunu belirtmektedir. Bu koşullar altında, Mahkeme, söz konusu yazıların - tüm başvuranlara atfedilebilir oldukları düşünülse bile- ve haklarındaki diğer delillerin başvuranlara ilişkin makul bir şüphe ortaya koyup koymadığını belirlemeye karar vermektedir.

(1)   Söz konusu yasa dışı örgütlere ilişkin eylemlerin başvuranlara isnat edilebilirliği

157.  Mahkeme aynı şekilde ilgili makamların yukarıda adı geçen yasa dışı örgütlerin Cumhuriyet’in yöneticileri ve gazetecilerinden bir şiddet kampanyasına hazırlık yapmak ve gerçekleştirmek veya bu tür şiddeti meşrulaştırmak amacıyla özel yazılar kaleme almasını veya özel bir editoryal politika izlemesi için talep veya talimatta bulunduğunu göstermeye haiz herhangi bir olgu veya bilgiyi örnek gösteremediğini de not etmektedir.

158.  Kovuşturma makamları tarafından örnek gösterilen ve görevli olduğu makamlardan alınan Cumhuriyet’in eski gazetecileri tarafından verilen başvuranların aleyhindeki tanık ifadelerine ilişkin olarak Mahkeme, bunun adli makamların ileri sürdükleri şüpheleri geçersiz kılan eksiklikler giderilmeksizin gazetenin atıfta bulunan yasa dışı örgütlerle bağlantısı olduğu iddiasına ilişkin olarak yalnızca çok genel izlenimler içerdiğini not etmektedir.

(2)   Hükümet eleştirilerinin haricindeki belirli eylemlerin makullüğü

159.  Mahkeme aynı şekilde, Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan yazılar ve sosyal medyada yayımlanan bilgi ve belgeyi bir kenara bırakarak, başvuranların tutuklanmalarından sorumlu makamların yönelttikleri suçlamaların bir terör örgütüne yardım etme suçunu işlediklerine dair makul şüphenin varlığını ortaya koymada uygun olarak değerlendirilemeyeceğini not etmektedir. Herhangi bir suçlayıcı içeriğin tamamen yokluğu göz önüne alınırsa, haklarında daha sonra ceza yargılamaları başlatılan kamuya mal olmuş kişilerle Mehmet Murat Sabuncu ve Akın Atalay'ın yapmış olduğu telefon görüşmeleri, gazetecilik faaliyetinin olağan akışına uygun eylemler olup başvuranların suçlandıkları ceza suçlarını işlediklerine dair makul şüphe için gerekçe olarak nitelendirilemez.

160. Cumhuriyet gazetesinde FETÖ örgütüyle yakın bağları olan şirketlerin reklamlarının yer almasıyla bağlantılı mali işlemlerle ilgili olarak (başvuran Akın Atalay'a karşı delil olarak gösterilen), Mahkeme, söz konusu düşük miktarlar ışığında (ilgili şirketlerin reklam harcamasının yaklaşık % 1’i), bunların özel bir ticari ilişkinin varlığını göstermediği kanaatindedir.

161.  Benzer şekilde, Mahkeme’nin kanaatine göre, darbeyi azmettirenler “Yurtta Sulh Konseyi” adlı bir organ tarafından kontrol edildiğinden dolayı “Cihanda sulh, peki yurtta ne?” (çoğunlukla, Cumhurbaşkanı’nın siyasi yaklaşımının toplumun farklı kesimlerinde gerginlikler yaratma stratejisinin ülke içindeki barışı tehlikeye attığını iddia ederek eleştiri yapmakta) başlıklı bir makaleden yola çıkarak yazının sahibi yazarın darbe girişimi tarihini ilan ettiğine dair makul bir çıkarımda bulunulamaz.

162.  Mahkeme ilaveten günlük olarak basılan ulusal bir gazete olan Cumhuriyet’te yayımlanan bir yazının yaklaşık bir haftadır medyada görülmeyen ve tatilde olan Cumhurbaşkanı’nın yerini kamuya bildirmesinin aslında Cumhurbaşkanını etkisiz hale getirmeleri amacıyla tasarlanmış darbe girişiminin azmettiricilerinin eylemleri için nereye odaklanmaları gerektiğini gösterme niyetinde olduğunun da makul olarak iddia edilemeyeceğini değerlendirmektedir.

163.  “Abant toplantılarını” da kapsamak üzere gazetecilerin gündemdeki siyasi meselelere dair seminerlere katkısına ilişkin olarak, Mahkeme, toplantıları düzenleyenlerin siyasi eğilimlerinin, Cumhuriyet’in yazarlarının ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlamaları haklı göstermeye haiz katkılarının içeriğine ilişkin herhangi bir unsurun yokluğunda “makul şüphenin” niteliğini belirlerken makul olarak göz önünde bulundurulamayacağını değerlendirmektedir.

164.  Mahkeme dolayısıyla, bu faaliyetleri terör örgütüne yardım etmekle eşdeğer gören, somut davada başvuranların tutuklanmasından sorumlu olan makamların yürüttükleri mantığın olayların kabul edilebilir bir değerlendirilmesi olarak nitelendirilemeyeceğini değerlendirmektedir.

(ii)  “Makul şüphe” için gerekçe olarak gösterilen olguların suç oluşturan davranış olarak sınıflandırılmasına ilişkin yönü

165.  Mahkeme aynı şekilde, başvuranın aleyhindeki şüpheler için gerekçe olarak gösterilen materyallerin, yazıldığı esnada TCK’da öngörüldüğü üzere makul bir biçimde bir suç teşkil edip etmediğini de belirlemelidir.

(1)   İhtilaf konusu materyallerin amaçlarına göre sınıflandırılması

166.  Mahkeme, yargı makamları tarafından başvuranların tutuklanmalarına karar verilmesi ve bunun uzatılmasına atıfta bulunulan basılı materyalin, 2 ve 3 Mayıs 2019 tarihli kararlarında Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirildiği üzere, dört gruba ayrılabildiğini gözlemlemektedir.

167.  İlk grup, yani “Sokaktaki tehlike” başlıklı bir yazı (bk. yukarıda 23., 46. ve 48. paragraflar); “Meydanlarda demokrasiden söz eden yok” başlıklı yazı (bk. yukarıda 23., 46. ve 48. paragraflar); MİT tırları hakkındaki bir yazı (bk. yukarıda 23. ve 48. paragraflar); Reyhanlı ilçesinde yapılan bombalı saldırıya ilişkin bir yazı (bk. yukarıda 23. ve 48. paragraflar); “Cihanda sulh, peki yurtta ne?” başlıklı bir yazı (bk. yukarıda 46. ve 49. paragraflar); “Eksik demokrasi” başlıklı bir yazı (bk. yukarıda 43. ve 46. paragraflar); 23 Mayıs 2015 tarihinde yayımlanan “Damat Efendi fakirhaneme malikâne dedi” başlığı altında Fethullah Gülen ile yapılan bir röportaj (bk. yukarıda 49. paragraf); bir Cumhuriyet yazarıyla yapılan bir röportajda “Gülen cemaatini bir terör örgütü olarak tanımlamayacağını” bildiren ifade (bk. yukarıda 49. paragraf) ve @fuatavni and @jeansbiri adlı Twitter hesaplarında yayımlanan bilgilere ilişkin haberler (bk. yukarıda 49. paragraf) gibi siyasi makamların politikaları ve onların sempatizanlarının kamudaki davranışlarına yönelik eleştiri teşkil eden yazılar içermiştir.

168.  İkinci grup, yani PKK’nın liderlerinden biri olan M. Karayılanın görüşlerini haber eden “Özerkliği kabul etmezlerse biz de ayrılmayı düşünürüz” başlıklı bir röportaj (bk. yukarıda 23. ve 48. paragraflar); PKK’lı militanları “gerilla savaşçılar” olarak tanımlayan bir yazı ve gündeme dair belirli konulara ilişkin PKK’lı liderlerin söylemlerine yer verilmesi (bk. yukarıda 23. ve 48. paragraflar); Selahattin Demirtaş hakkında ve onun PKK’nın çevre ve cinsiyet eşitliği meselelerine önem verdiğini bildiren bir yazı (bk. yukarıda 23. ve 48. paragraflar); başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun Gülen ailesiyle yapılan bir röportaj ve BBC’nin Gülen’in kendisiyle yaptığı bir röportajdan alıntılar içeren tweetleri (bk. yukarıda 47. paragraf); Cumhuriyet gazetesinin günlük çıkan gazete olan Zaman ile iki kez aynı manşeti kullanması (bk. yukarıda 49. paragraf); Cumhuriyet’in ABD muhabirinin güncel gelişmelerle ilgili FETÖ/PDY’ye ait bazı görüşleri bildiren kimi yazıları (bk. yukarıda 49. paragraf) gibi yasa dışı örgütleri temsil ettiği iddia edilen kişilerin ifadelerini bildiren yazılar, mesajlar ve haberleri içermiştir.

169.  Üçüncü grup, yani “Yurtta savaş, dünyada savaş” başlıklı bir yazı (bk. yukarıda 23. ve 48. paragraflar); “Cadı avı başladı” başlıklı bir yazı (bk. yukarıda 23., 46. ve 48. paragraflar); gözaltında kaybolduğu iddia edilen Kürt kökenli yerel bir siyasetçi olan Hurşit Külter’e dair bir dizi haber ve röportajlar (bk. yukarıda 46. paragraf); başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun görevlerinden alınan ve haklarında kovuşturma başlatılan gazetecilere desteğini ifade eden bazı tweetler yayımlaması (bk. yukarıda 47. paragraf); başvuran Akın Atalay’ın belirli ana medya kuruluşlarına karşı hukuk dışı olduğu iddia edilen tedbirleri eleştirerek sosyal medya üzerinden yayımladığı materyal (bk. yukarıda 48. paragraf) gibi yasadışı örgütlerle mücadelede idari ve adli makamların eylemlerine ilişkin olarak Cumhuriyet yazarları tarafından yapılan değerlendirmeler ve eleştirileri içermiştir.

170.  Dördüncü grup, yani “1 haftadır yoktu...Erdoğan'ın nerede olduğu ortaya çıktı” başlıklı bir yazı ve bir savcının rehin alınmasına ve rehin alan kişilerle yapılan bir telefon görüşmesine ilişkin olayı fotoğraflar eşliğinde servis eden yazılar (bk. yukarıda 23. ve 48. paragraflar) gibi kamuoyunun ilgisini çekecek hassas bilgiyi içermiştir.

(2)   Dört grubun ortak özellikleri

171.  Mahkeme, yukarıda atıfta bulunulan ve başvuranların aleyhindeki şüphe için gerekçeler olarak gösterilen bu dört gruba ait yazılar ve mesajların bazı ortak özellikleri olduğunu kaydetmektedir.

172.  İlk olarak, söz konusu yazılar ve mesajlar, umumi çıkarla ilgili meselelere dair çeşitli toplumsal tartışmalara Cumhuriyet gazetesi yazarlarının katkılarını teşkil etmiştir. Gazetecilerin güncel siyasi gelişmelere ilişkin değerlendirmelerini, analizlerini, Hükümet tarafından atılan muhtelif adımların eleştirisini ve yasa dışı örgütlerin mensupları veya sempatizanları olduğu iddia edilen kişilere karşı alınan idari ve adli tedbirlerin yasallığı ve hukuka üstünlükle bağdaşmasına dair görüşlerini içermiştir. Bu mesajlarda ve yazılarda ele alınan konular - Fethullahçı hareketin 15 Temmuz 2016 darbe girişimindeki rolü, hükümete yakın olan kişilerin darbe girişimine tepkileri, yasaklı örgütlere karşı Hükümet tarafından alınan tedbirlerin gerekliliği ve orantılılığı, yasa dışı bölücü örgütleri de kapsamak üzere Hükümetin iç ve dış güvenlik politikasının uygun olup olmaması ve yasa dışı örgütlerin mensupları olduğu iddia edilen kişilerin kendilerine karşı yapılan suçlamalara ilişkin bildirdikleri görüşleri de kapsayan - siyasi partiler, basın, sivil toplum kuruluşları, sivil toplumu ve uluslararası kamu kuruluşlarını da içermek üzere Türkiye'de ve ötesinde hâlihazırda geniş çaplı olarak toplumsal tartışma konusu hâline gelmiştir.

173.  İkinci olarak, söz konusu yazılar ve mesajlar, terör suçu işlenmesi için herhangi bir teşvik edici durum içermemiş, şiddet kullanılmasını tasvip etmemiş ve meşru otoritelere karşı kalkışmaya cesaretlendirmemiştir. Yayımlanmış materyalin bazılarında yasaklanmış olan örgütlerin mensuplarının dile getirdiği görüşler bildirilse de halkı bir çatışma veya gerilimle ilgili durum hakkında farklı görüşlerle ilgili bilgilendirme hakkını gerektiren ifade özgürlüğünün sınırları dâhilinde kalmıştır (bk. Nedim Şener / Türkiye no. 38270/11, § 115, 8 Temmuz 2014; Şık / Türkiye, no. 53413/11, § 104, 8 Temmuz 2014 ve Gözel ve Özer / Türkiye, no.  43453/04 ve 31098/04, § 56, 6 Temmuz 2010). Savcıyı rehin alan kişilerle gazeteci A.S.’nin yaptığı röportajla ilgili olarak Mahkeme, bir terör operasyonun ortasında faillerden biriyle yürütülen röportajın haber ve bilgi niteliğinde olduğunu ve gazetecinin gerçekleştirdiği röportaj yönteminin -soruların düşmanca niteliğinde ortaya konulduğu üzere-  röportaj yaptığı kişiyle arasına açık bir şekilde mesafe koyduğunun yadsınamaz olduğu kanaatindedir. Genel olarak değerlendirildiğinde, üçüncü bir tarafın gerçekleştirdiği ifadelerin yayımlanmasından oluşan söz konusu röportaj, objektif olarak radikal sol görüşün fikirlerinin propagandasını yapma amaçlı olarak görülemez; aksine, genç militanları ve onların şiddet içeren davranışlarını açığa çıkarma arayışında olmuştur (bk., benzer manada, Jersild / Danimarka, 23 Eylül 1994, §§ 33-35, A Serisi no. 298).

174.  Üçüncü olarak, söz konusu yazılar ve mesajlarda takınılan tavır geniş ölçüde günümüz Hükümetinin politikalarına karşı bir muhalefet sergilemiştir. Bunlar muhalif siyasi partilerce ifade edilenlerle birlikte siyasi makamlarla ters düşen siyasi görüşlere sahip bireyler ve grupların görüşleri ve duruşlarını içermiştir. Yazılar ve mesajlarda dile getirilen eleştirilere bazı durumlarda Hükümetin izlediklerine alternatif politika önerileri ve Hükümet değişikliğinin veya Hükümet politikası değişikliğinin Türkiye için daha iyi olacağına dair öneriler eşlik etmiştir.

175.  Bu yüzden, ilk bakışta siyasi muhalefetin meşru faaliyetlerinden ayırt edilemeyen, başvuranların iddia edilen eylemlerinin detaylı incelemesi söz konusu eylemlerin, iç hukuk ve Sözleşme ile teminat altına alındığı üzere, başvuranların ifade özgürlükleri ve basın özgürlüklerinin gerçekleşmesi kapsamında olduğunu göstermektedir. Söz konusu özgürlüklere uygulanan meşru kısıtlamalara aykırı bir amaç izleyen genel bir planın parçası olduklarını gösteren bir durum yoktur. Mahkeme dolayısıyla söz konusu eylemlerin iç hukuk ve Sözleşme’ye uygunluk karinesinden yararlandığını ve genel olarak konuşmak gerekirse başvuranların cezai suçlar işlediğine dair “makul şüphe” için gerekçeye haiz olmadığını değerlendirmektedir.

(3)   İddia makamı tarafından öne sürülen “asimetrik savaş” kavramı

176.  Mahkeme aynı şekilde kovuşturma makamlarının başvuranları, “asimetrik savaş” taktiklerini kullanarak, kamuoyunu manipüle etme ve Hükümeti ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanını karalamak amacıyla gerçeği gizleme ve de iç karışıklık çıkartıp ülkeyi yönetilemez hale getirmek için terör örgütlerinin amaçları doğrultusunda hareket etme girişiminde bulunmakla suçladığını da gözlemlemektedir.

177.  Mahkeme, kovuşturma makamlarınca atıfta bulunulduğu üzere, savaş zamanında karşı propaganda olarak uygulanan bir yöntemi gösteren bir ifade olan “asimetrik savaş” kavramının barış zamanında kullanılması ve bunun davaya müdahil diğer tüm makamlar tarafından göz önünde bulundurulmasının, şiddet kullanılmasını teşvik etmeden siyasi makamları eleştiren siyasi muhaliflerin görüşlerini ifade etmesiyle benzer görüşleri savunma bahanesiyle belirli suç örgütleri tarafından gerçekleştirilen şiddet kampanyası arasında bağ kurmanın genel etkisine sahip olduğunu not etmektedir. Mahkeme’nin kanaatine göre, bu yaklaşım, herhangi bir zıt veya muhalif siyasi makamın bir terör örgütü üyesi veya sempatizanı olarak muamele görmesiyle sonuçlanmasından yükümlüdür.

178.  Somut davada, Mahkeme, başvuranların tutukluluğunu haklı göstermek için ilgili adli makamların bir yandan toplumsal tartışma bağlamında Hükümet eleştirisi bir diğer yandan da şiddet eylemlerini haklı kılmak için terör örgütleri tarafından kullanılan bahaneler arasında karmaşa yarattığını not etmektedir. İfade özgürlüğü ve basın özgürlüğü bağlamında söz konusu makamlara meşru bir şekilde yöneltilen eleştiriyi terör örgütlerine yardım etmek ve/veya bu örgütler lehine propaganda yapmakla nitelendirmişlerdir.

179.  Mahkeme’nin kanaatine göre, ceza hukukunun bu tür bir yorumlaması yalnızca umumi özgürlükleri tanıyan iç mevzuatla uyuşmasını güçleştirmemekte aynı zamanda Hükümet ve resmi makamlar tarafından savunulan görüşlerle ters düşen bir görüş ifade eden herhangi bir kişinin bir terörist olarak veya teröristlere yardım eden bir kişi olarak nitelendirilmesiyle sonuçlanarak Sözleşme sistemine karşı büyük bir risk teşkil etmiştir.  Bu tür bir durum, çoğulcu bir demokraside siyasi muhalefet ile aynı çizgide yer alan ancak şiddet kullanımını teşvik etmeyen gazetecilere karşı bir makul şüphenin varlığına ilişkin olarak nesnel bir gözlemciyi tatmin etmekte yetersizdir.

(iii)  Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamında varılan sonuç

180.  Bu görüşler ışığında, Mahkeme, ulusal makamlar tarafından alıntılanan tüm gazete yazılarının başvuranlara atfedilebilir olduğunu varsaysa bile başvuranlardan, tutuklandıkları sırada, terör örgütleri adına propaganda yapmak veya söz konusu örgütlere yardım etmek suçlarını işlediklerine dair makul biçimde şüphelenilemeyeceği kanaatindedir. Diğer bir deyişle, davanın olguları başvuranların aleyhinde makul şüphenin var olduğu sonucunu desteklememektedir. Bu doğrultuda, başvuranların aleyhindeki şüphe gerekli olan asgari makullük seviyesine ulaşmamıştır. Adli kontrol kapsamında uygulanmasına rağmen, çekişmeli tedbirler dolayısıyla tek bir şüpheye dayandırılmıştır.

181.  Dahası, başvuranların yakalanmasından sonra dava dosyasına eklenen delilin, bilhassa da iddianamedeki delil ve başvuranlar tutukluyken oluşturulan delil, başvuranların tutukluluğunun devam etmesini haklı kılan diğer şüphelere yol açmaya haiz olgular ve bilgileri teşkil ettiği de benzer şekilde gösterilmemiştir. İddia makamı tarafından başvuranların suçlu bulunmasında delil olarak dayanılan olguların ilk derece ve temyiz mahkemeleri tarafından kabul edilmiş olması bu bulguyu değiştirmez.

182.  Özellikle, Mahkeme, başvuranların cezai olarak sorumlu tutulduğu eylemlerin hâlihazırda bilinen olgular ve olaylara ilişkin toplumsal tartışma kapsamında kaldığını, Sözleşme özgürlüklerinin uygulanması anlamına geldiğini ve başvuranların siyasi alanda şiddet kullanımını desteklemediklerini veya savunmadıklarını ya da başvuranlar adına terör örgütlerinin yasa dışı amaçlarına yani siyasi amaçlarla şiddet ve terör kullanılmasına katkıda bulunacak bir niyette olduğunu göstermediğini not etmektedir.

183.  Sözleşme’nin 15. maddesi ve Türkiye'nin bu kapsamdaki yükümlülükleri askıya almasına ilişkin olarak Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın başkanlık ettiği ve Anayasa’nın 121. maddesi doğrultusunda faaliyet gösteren Türkiye Bakanlar Kurulu’nun olağanüstü hâl döneminde birkaç kanun hükmünde kararname çıkarttığını ve bu kararnamelerin gözaltında veya tutuklu bulunan herhangi bir kişi için iç hukukta öngörülen usuli güvencelere dair mühim kısıtlamalar getirdiğini not etmektedir. Bununla birlikte, somut davada, başvuranlar TCK’nın 220. maddesinde belirtilen suça ilişkin suçlamalarla ilgili olarak CMK’nın 100. maddesi kapsamında tutuklanmıştır. Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delilleri gerektiren CMK’nın 100. maddesinin olağanüstü hâl döneminde değiştirilmediği de bilhassa belirtilmelidir. Buna karşılık, somut davada şikâyet konusu olan tedbirler, olağanüstü hâlin ilan edilmesinin öncesinde ve sonrasında yürürlükte olan mevzuata dayanılarak alınmıştır. Sonuç olarak, somut davada şikâyet konusu olan tedbirlerin, nihayetinde bu duruma herhangi bir askıya alma tedbiri uygulanamadığından dolayı Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında öngörülen koşullarla bağdaştığı söylenemez. Aksi bir sonuca varmak, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi kapsamındaki asgari gereklilikleri hükümsüz bırakacaktır.

184.  Dolayısıyla, Mahkeme, somut davada başvuranların (Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel hariç) cezai bir suç işlediğine dair makul şüphenin olmamasından dolayı Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

185.  Yukarıdaki bulguya ilişkin olarak Mahkeme, başvuranların tutukluğunun devamına ilişkin yerel mahkemeler tarafından gösterilen nedenlerin Sözleşme’nin 5 §§ 1 (c) ve 3 maddesinin gerektirdiği üzere ilgili ve yeterli gerekçelere dayandırılıp dayandırılmadığını ayrı olarak incelemenin gerekli olmadığını değerlendirmektedir (bk., benzer manada, Şahin Alpay / Türkiye, no. 16538/17, § 122, 20 Mart 2018).SÖZLEŞME’NİN 5 § 4 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

186.  Başvuranlar (Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel'i de kapsamak üzere) tutuklanmalarının yasaya uygunluğuna itiraz etmek için başvuruda bulundukları Anayasa Mahkemesinin başvuruları bağlamında “kısa bir süre içinde” karar vermesi şartına uymadığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi aşağıdaki gibidir:

“Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.”

187.  Hükümet, başvuranların iddiasına itiraz etmiştir.Tarafların beyanlarıHükümet

188.  Hükümet, ilk olarak, başvuranların tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldıklarında Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin amaçları doğrultusunda mağdur sıfatlarının ortadan kalktığını bildirmiştir. Bu doğrultuda, başvuranların Mahkeme’ye başvuruları bu itibarla kişi bakımından bağdaşmaz olduğu gerekçesiyle reddedilmelidir.

189.  Hükümet, daha sonra, Anayasa Mahkemesi’nin dava yüküne dair istatistiklere atıfta bulunarak, söz konusu mahkemeye 2012 yılında 1.342 başvuru yapıldığını; 2013 yılında bu sayının 9.897’ye yükseldiğini ve 2014 ve 2015 yıllarında sırasıyla 20.578 ve 20.376 başvuru olduğunu belirtmiştir. Darbe girişiminden itibaren Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurularda ciddi bir artış olmuş ve 15 Temmuz 2016 ila 9 Ekim 2017 tarihleri arasında toplamda 103.496 başvuru yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bu istisnai dava yükü ve 21 Temmuz 2016 tarihli derogasyon bildirimini göz önünde tutarak, Hükümet, mahkemenin “kısa bir süre içinde karar verme” şartına uymadığı sonucunun çıkarılamayacağını belirtmiştir.Başvuranlar

190.  Başvuranlar, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin anlamı dâhilinde Anayasa Mahkemesi’nin “kısa bir süre içinde” karar vermediği iddialarını yinelemişlerdir. Başvuranların açık bir şekilde olasılıksız olarak nitelendirdiği şüphelere dayanarak tutulma tedbirlerinin yasaya uygunluğunu değerlendirmede yaşanan kayda değer gecikmeden dolayı mahkemeye yapılan bir başvurunun özgürlük hakkında yaşanan bu tür ihlallerde artık etkili bir yol olamadığını iddia etmişlerdir.Üçüncü taraf müdahillerİnsan Hakları Komiseri

191.  İnsan Hakları Komiseri, Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin içtihadının, Mahkeme’nin içtihadında yerleşik ilkelerle bağdaştığını kaydetmiştir. Komiser, darbe girişiminden itibaren Anayasa Mahkemesi’nin dava yükünün hacmini kabul etse de mahkemenin kararlarını kısa bir süre içinde vermesine dair adli sistemin düzgün işleyişinin elzem olduğunu vurgulamaktadır.Özel Raportör

192.  Özel Raportör, benzer şekilde, olağanüstü hâlin ilan edilmesinden itibaren Anayasa Mahkemesi’nin daha önce görülmemiş bir dava yüküyle karşılaştığını kaydetmiştir.Mahkeme’nin değerlendirmesiKabul Edilebilirlik Hakkında

193.  Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin yerel anayasa mahkemeleri önündeki yargılamalara uygulanabilir olduğuna karar verdiğini yinelemektedir (bk., özellikle, Ilnseher / Almanya [BD], no. 10211/12 ve 27505/14, § 254, 4 Aralık 2018; bk. ayrıca Smatana / Çek Cumhuriyeti, no. 18642/04, §§ 119-24, 27 Eylül 2007 ve Žúbor / Slovakya, no. 7711/06, §§ 71‑77, 6 Aralık 2011). Bu doğrultuda, Mahkeme, Türk Anayasa Mahkemesi’nin yargı yetkisini göz önünde bulundurarak, 5 § 4 maddesinin söz konusu mahkeme önündeki yargılamalar için de uygulanabileceği sonucuna daha önceden varmıştır (bk., örneğin, Koçintar / Türkiye (k.k.), no. 77429/12, §§ 30‑46, 1 Temmuz 2014).

194.  Mahkeme, ilaveten, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin temel amacının özgürlüğünden mahrum bırakılmış bir kişinin, uygun olduğu takdirde, serbest bırakılmasına haiz olarak tutukluluğuna dair hızlı bir şekilde yargı değerlendirmesi sağlanması gerektiğini yinelemektedir. Mahkeme, kısa bir süre içinde değerlendirme şartının dolayısıyla kişinin tutukluluğu sona ererken buna uygun olması gerektiği kanaatindedir. Kısa bir süre içinde karar verme teminatı, bir kişinin serbest bırakılmasından sonra 5 § 4 maddesinin amaçlarına artık uygun olmasa da eski bir tutuklunun serbest bırakılmasından sonra bile tutuklanmasına karar verilirken de meşru bir çıkar güdülebileceğinden dolayı kararın etkili bir şekilde değerlendirmesi teminatı bunun sonrasında bile uygulanmaya devam etmelidir (bk. yukarıda anılan Žúbor  § 83).

195.  Somut davada, Mahkeme, başvuranların Anayasa Mahkemesi’ne 26 Aralık 2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunduklarını ve tutuksuz yargılanmak üzere 9 Mart 2018 tarihinde (başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun davasında), 25 Nisan 2018 tarihinde (başvuran Akın Atalay'ın davasında) ve 28 Temmuz 2017 tarihinde (geriye kalan başvuranların davasında) serbest bırakıldıklarını gözlemlemektedir. Tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmaları, tutuklanmalarının yasaya uygunluğuna ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin kısa bir süre içinde şikâyetlerini incelememesinden kaynaklanan Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin ihlal edildiği iddiasına son vermiştir (bk. yukarıda anılan Žúbor  § 85 ve bu kapsamda anılan diğer kararlar). Mahkeme’den dolayısıyla somut davada başvuranların Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulundukları tarihle tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldıkları tarih arasında mahkeme nezdindeki yargılamalarda 5 § 4 maddesi kapsamında kısa bir süre içinde karar verme şartına uyulmadığına dair başvuranların şikâyetlerini incelemesi çağrısında bulunulmuştur. Bu doğrultuda, Mahkeme, Hükümetin bu şikâyetlerin Sözleşme hükümleri doğrultusunda kişi bakımından bağdaşmaz olduğu iddiasını reddetmektedir.

196.  Mahkeme, ilaveten, söz konusu şikâyetlerin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesinin anlamı dâhilinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle de bağdaşmadığı kanaatindedir. Dolayısıyla, başvuruların kabul edilebilir olduğu beyan edilmelidir.Esas Hakkında

197.  Mahkeme, bilhassa da Mehmet Hasan Altan (yukarıda anılan §§ 161-63) ve Şahin Alpay (yukarıda anılan §§ 133-35) ve Akgün / Türkiye ((k.k.), no. 19699/18, §§ 35-44, 2 Nisan 2019) davasına ilişkin kararında özetlendiği üzere Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin anlamı dâhilinde “kısa bir süre içinde” karar verilmesi şartına ilişkin içtihadından doğan ilkelerini yinelemektedir. Söz konusu davalarda, Türk yargı sisteminde tutuklu bulunan herhangi bir kişiye yargılamaların herhangi bir aşamasında serbest bırakılma talebinde bulunabileceği ve bu kişinin başvurusunun reddedilmesi hâlinde itiraz edebileceği belirtilmelidir. Aynı şekilde, tutukluğun devam ettirilmesine dair sorunun 30 günü geçmemek üzere belirli aralıklarla otomatik olarak yeniden değerlendirildiği gözlemlenmiştir. Bu doğrultuda, Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan yeniden değerlendirmelerin daha uzun sürelerle gerçekleştirilmesine müsamaha edilebildiğine karar vermiştir. Ancak, yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan davasında Anayasa Mahkemesi önündeki sürenin 4 ay 3 gün olduğu; yukarıda anılan Şahin Alpay davasında 6 ay 3 gün olduğu ve yukarıda anılan Akgün davasında 12 ay 6 gün olduğu göz önüne alınmıştır. Başvuruların çetrefilli olmasını ve olağanüstü hâl ilanının akabinde Anayasa Mahkemesi’nin dava yükünü göz önünde bulundurarak, Mahkeme, bunun istisnai bir durum olduğu kanaatine varmıştır. Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi önünde geçen bu 12 ay 6 gün, 4 ay 3 gün ve 6 ay 3 günlük süreler normal bir bağlamda “kısa bir süre” olarak nitelenemeyecek olsa da, söz konusu davaların kendine has koşulları dâhilinde Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

198.  Somut davada, Mahkeme, göz önüne alınacak sürelerin başvuran Akın Atalay davasında 16 ay olduğu; başvuran Mehmet Murat Sabuncu’nun davasında 14 ay ve 11 gün olduğu; başvuran Ahmet Kadri Gürsel’in davasında 8 ay ve 29 gün olduğu ve geriye kalan başvuranlar için 7 ay ve 2 gün olduğu ve de bu sürelerin 18 Temmuz 2018 tarihine kadar kaldırılmayan olağanüstü hâl dönemi kapsamında kaldığını not etmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin başvuranların başvurularını 2 Mayıs 2019 tarihinde, 2 yıl ve 4 ay sonra, reddetme kararı vermesinin, tüm başvuranlar o tarihe kadar serbest bırakıldığından dolayı Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi açısından göz önünde bulundurulacak süreyi hesaplamak için uygun olmadığı kanaatindedir.

199.  Mahkeme dolayısıyla yukarıda anılan Akgün, Mehmet Hasan Altan ve Şahin Alpay davalarındaki bulgularının, Akın Atalay’ın durumunda yukarıda anılan davalarla paralel olma olasılığı bakımından sınırda kalıyor gibi görünmesine rağmen, somut başvuru bağlamında da uygulanabileceğini değerlendirmektedir. Mahkeme, bu doğrultuda, gazetenin editoryal çizgisinden dolayı gazetecilerin tutuklanmasına ilişkin olarak karmaşık sorunlara yol açan ilk davalardan birisi olduğundan ve sadece tutukluluklarının geçerli gerekçelere dayanmadığını değil aynı zamanda aleyhlerindeki suçlamaların anayasal olmadığını iddia ederek Anayasa Mahkemesi önündeki davalarında yoğun bir şekilde ileri sürdükleri için başvuranların Anayasa Mahkemesi’ne yaptıkları başvurularının çetrefilli olduğunu vurgulamıştır. Dahası, Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin 2016 Temmuz ve 2018 Temmuz arasında yürürlükte olan olağanüstü hâl dönemindeki istisnai dava yükü ve ulusal makamlar tarafından mahkemenin birikmiş davalarına ilişkin sorunun üstesinden gelmek için aldığı tedbirlerin hesaba katılması gerektiği kanaatindedir (bk. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan § 165; yukarıda anılan Şahin Alpay § 137 ve yukarıda anılan Akgün  § 41). Bu doğrultuda, Mahkeme, somut dava ile başvuranın olağanüstü hâlin kaldırıldığı 18 Temmuz 2018 dönemi ile Anayasa Mahkemesi’nin kararını verdiği 28 Haziran 2019 tarihi arasında 11 ay tutuklu kaldığı Kavala / Türkiye davası arasında ayrım yapılması gerektiğini vurgulamaktadır (bk. Kavala / Türkiye, no. 28749/18, § 195, 10 Aralık 2019).

200.  Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, somut davada Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesi normal bir bağlamda “kısa bir süre” olarak nitelenemeyecek olsa da, olayın kendine has koşulları dâhilinde Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin ihlal edilmediği kanaatine ulaşmıştır.SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

201.  Başvuranlar (Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel hariç) ilk tutuklukları ve tutukluluklarının devam ettirilmesinden dolayı temel olarak ifade özgürlüğü haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Bilhassa, Hükümetin belirli politikalarını eleştiren bir gazetenin editoryal çizgisinin terör örgütlerine yardım etme veya bu örgütler lehine propaganda yapmak suçlarını desteklemek amacıyla delil olarak değerlendirilmesinden şikâyet etmişlerdir.  Başvuranlar bu doğrultuda şikâyetlerini Sözleşme’nin 10. maddesine dayandırmışlardır. Bu hüküm ise aşağıdaki gibidir:

“1.  Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin yayın, televizyon veya sinema işletmelerine lisans yükümlülüğü getirmesinin önüne geçmez.

2.  Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

202.  Hükümet, başvuranların argümanına itiraz etmiştir.Tarafların beyanlarıHükümet

203.  Hükümet, ceza mahkemelerinin başvuranları kesin bir kararla mahkûm etmediği için mağdur sıfatlarının olmadığını belirtmiştir. Benzer sebeplerle, Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamındaki şikâyet, iç hukuk yolları tüketilmediği için kabul edilemez ilan edilmelidir.

204.  Müdahalenin yasaya uygunluğuna ilişkin olarak, Hükümet, söz konusu cezai suçun, niteliği itibarıyla suç sayılan bir örgüte üye olmak veya bu örgüte yardım etmek ile hizmeti suç sayan TCK maddelerinde açık bir şekilde belirtildiğini bildirmiştir.

205.  Hükümetin beyanlarına göre, şikâyet edilen müdahalelerin Sözleşme’nin 10 § 2 maddesinin amaçları doğrultusunda birkaç amaç, yani ulusal güvenlik ve kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesini, izlemiştir.

206.  Hükümet,  müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususuyla ilgili olarak, başvuranların gazetecilik faaliyetlerinden dolayı değil başta PKK ve FETÖ/PDY olmak üzere niteliği itibarıyla suç sayılan örgütlere bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarına cevap vermesi amacıyla tutuklanıp yargılandıklarını belirtmiştir. Başvuranların FETÖ ve PKK terör örgütlerine üye oldukları şüphelenen kişilere karşı başlatılan idari yargılamalar ve ceza yargılamalarında halk desteğini ortadan kaldırmaya teşebbüs ederek ve söz konusu yargılamalarda faillere veya bu örgütlerin üyelerinin mahkûmiyetine ilişkin olarak beraatle sonuçlanmayan davalarda güvenlik güçleri mensupları ve hâkimler üzerinde baskı kurulmasını sağlayarak söz konusu terör örgütlerine yardım ettiklerinden şüphelenilmiştir.Başvuranlar

207.  Başvuranlar, uzun bir süre boyunca tutuklu kaldıklarına işaret etmişlerdir. Cumhuriyet’in editoryal çizgisini yansıtan gazetecilerin faaliyetleri dolayısıyla terör örgütlerine yardım etme iddiasıyla tutuklanmalarının tek başına ifade özgürlüğünün bir ihlalini teşkil etmiştir. Özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarının onları gazetecilik mesleklerini yapmaktan alıkoyduğunu ve kendi davaları ve diğer gazetecilerin davalarında, suç sayılan örgütlere üye olduğundan şüphelenilen kişilere karşı başlatılan yargılamalara ilişkin olanları kapsamak üzere bilhassa siyasi ve adli makamların işleyişiyle ilgili toplumsal tartışmalarda görüşlerini ifade etmeleriyle ilgili olarak mesleki faaliyetlerini icra etmelerinde oto sansürle sonuçlanmıştır.

208.  Dahası, başvuranlar, suçlamaların dayandırıldığı TCK hükümlerinin açık ve öngörülebilir olmadığını ve kanaatlerine göre gazetenin bir köşe yazarının bireysel cezai sorumluluğu ile gazete sahibi veya yazı işleri müdürünün sorumluluğu arasında bir kafa karışıklığı olduğunu belirtmişlerdir. Bu konuya dair Anayasa Mahkemesi’nin 18 Haziran 2006 tarihli bir kararında, bir yazının yazarı tespit edildiğinde bir gazetenin sahibi veya yazı işleri müdürünün sorumlu tutulacağına dair argümanı reddedilmesinden dolayı bu ayrımın açık olması gerekmelidir. TCK’da belirtilmeyen bir bulgunun cezai sorumluluğundan dolayı yazarları zaten bilinen yazılardan dolayı kovuşturmaya tabi tutulduklarını iddia etmişlerdir.

209.  Başvuranlar ayrıca yargı makamlarının onları söz konusu yasa dışı örgütler tarafından planlandığı ve gerçekleştirildiği iddia edilen şiddet eylemlerinde aktif olarak katkı sağlamakla suçlamadığını da bildirmişlerdir. Dahası, iyi niyetle yapılan eleştirilere karşı yargı makamlarını korumanın veya söz konusu örgütlerin üyesi olduğundan şüphe edilen kişilere karşı alınan tedbirlerin denetimine ve yorumuna karşı eleştirilerini dile getiren gazetecileri tutuklamak demokratik bir toplumda gerekli değildir.

210.  Başvuranlar, Hükümetin kamuyu bilgilendirmek amacıyla kullanılan mevcut ana iletişim kanalları vasıtasıyla yapılan siyasi eleştirilere cevap vermek yerine ifade özürlüğü hakkını ihlal ederek ceza hukuku müeyyidelerinden yana tercihte bulunduğundan şikâyet etmişlerdir.Üçüncü taraf müdahillerİnsan Hakları Komiseri

211.  İnsan Hakları Komiseri, başta 2016 Nisanında ve Eylülünde Türkiye’ye yaptığı ziyaretlerdeki bulgulara dayanarak, ilk olarak Türkiye’de yaygın olarak yaşanan ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğü ihlallerine tekraren dikkat çektiğini gözlemlemiştir. Türk savcılarının ve mahkemelerinin terörle mücadele mevzuatını çok geniş kapsamlı olarak yorumladığına dair görüşünü ifade etmiştir. Hükümet yetkililerine karşı muhalif görüş bildiren veya eleştiride bulunan pek çok gazeteci herhangi bir somut delil olmaksızın sırf gazetecilik faaliyetlerinden dolayı tutuklanmışlardır. İnsan Hakları Komiseri dolayısıyla Hükümetin gazetecilere karşı başlatılan ceza yargılamalarının mesleki faaliyetleriyle bağlantısız olduğu iddiasını, gazetecilik faaliyetlerine ilişkin olarak gazeteciler hakkındaki soruşturma dosyalarında somut delillerin sıklıkla güvenilir olmadığına kanaat getirerek, reddetmiştir. Hem darbe girişiminin hem de terör örgütlerinin teşkil ettiği tehlikelerin, kendisinin eleştiride bulunduğu tedbirler gibi medya özgürlüğüne ciddi müdahale oluşturan tedbirleri haklı kılmayacağını belirtmiştir.

212.  İnsan Hakları Komiseri, başvuranların yardım etmekle suçlandığı yasa dışı örgütler olan FETÖ/PDY ve PKK’nın siyasi çizgi itibariyle karşı uçlarda olduğunu gözlemlemiştir.Özel Raportör

213.  Özel Raportör, terörle mücadele mevzuatının Hükümet politikalarına karşı eleştirel görüşte bulunan gazetecilerin aleyhinde uzun zamandır kullanıldığını bildirmiştir. Bununla birlikte, olağanüstü hâlin ilanından itibaren ifade özgürlüğü hakkı daha da zayıflamıştır. 15 Temmuz 2016’dan itibaren 231 gazeteci tutuklanmış, 150’den fazlası da cezaevinde kalmış ve onların aleyhinde sunulan delillerse çok muğlak veya var olmayan deliller olmuştur.

214.  Özel Raportör, herhangi bir müdahalenin “kanunca öngörülmediği” takdirde Sözleşmenin 10. maddesine aykırı olacağını belirtmiştir. Bir tedbirin iç hukukta bir dayanağı olması yeterli değildir; kanunun niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu doğrultuda, ilgili kişiler, davalarındaki kanunun neticelerini öngörebilmeliydiler ve iç hukuk ifade özgürlüğüne getirilen keyfi müdahaleye karşı belirli güvenceler temin etmeliydi.Müdahil sivil toplum kuruluşları

215.  Müdahil sivil toplum kuruluşları, medya özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların darbe girişiminden itibaren büyük ölçüde daha belirgin ve yaygın hale geldiğini bildirmişlerdir. Demokratik bir toplumda medyanın oynadığı önemli rolü vurgularken gazetecilerin sıklıkla kamu menfaatine ilişkin meselelerle ilgilendiklerinden dolayı tutuklandıklarını belirtmişlerdir. Gazetecilerin tutuklanması ve aynı şekilde oto sansür sağlamak için de tasarlanmış olan tedbirlere keyfi olarak başvurulmasından şikâyet etmişlerdir.Mahkeme’nin değerlendirmesiKabul edilebilirlik hakkında

216.  Mahkeme, yukarıda 186. paragrafta ortaya konulan Hükümetin itirazları ve başvuranların buna karşı çıkmalarının, Sözleşmenin 10. maddesi kapsamında başvuranların hakları ve özgürlüklerine bir müdahale oluşturup oluşturmadığına dair incelemeyle yakından bağlantılı sorunlar teşkil ettiği kanaatindedir. Dolayısıyla, Mahkeme, esas bakımından birleştirilmesine karar vermektedir.

217.  Mahkeme, ilaveten, söz konusu şikâyetlerin, başvuranlar Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel’in bu hüküm kapsamında ilettikleri haricinde, Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesinin anlamı dâhilinde açıkça dayanaktan yoksun olmadıklarını ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle de bağdaşmadıklarını not etmektedir. Dolayısıyla kabul edilebilir olduklarının beyan edilmesi gerekmektedir.Esas Hakkında

(a)   Temel İlkeler

218.  Mahkeme, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun temel müesseselerinden birini teşkil ettiğini yinelemektedir. Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasına göre, bu hüküm yalnızca olumlu bir şekilde alınan ya da uygunsuz veya ilgisizlik konusu olarak algılanan veya dikkate alınan bilgi veya fikirlere değil, aynı zamanda Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi veya fikirlere de uygulanabilir. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş görüşlülüğün talepleri olup, bu unsurlar olmaksızın “demokratik toplumun” var olması mümkün değildir (bk. Prager ve Oberschlick / Avusturya, 26 Nisan 1995, § 38, A Serisi no. 313; Castells / İspanya, 23 Nisan1992, § 42, A Serisi no. 236; Handyside /  Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 49, A Serisi no. 24 ve yukarıda anılan Jersild § 37).

219.  Bilhassa, basın özgürlüğü, kamunun siyasi liderlerin fikirleri ve davranışlarına dair görüş edinmeleri ve bunun farkına varmaları için en iyi yöntemlerden birini sağlamaktadır. Özellikle, siyasetçilere kamuoyunun endişelerini yansıtma ve yorum yapma fırsatı tanımakta; dolayısıyla, bir demokratik toplum kavramının tam merkezinde yer alan hür siyasi tartışmalara herkesin katılmasını sağlamaktadır (bk. Lingens / Avusturya, 8 Temmuz 1986, § 42, A Serisi no. 103 ve yukarıda anılan Castells § 43).

220.  Basın belirli sınırları aşamazsa da, bilhassa kamu düzeninin sağlanması ve başkalarının itibarının korunması adına, basının görevi bununla birlikte adaletin tecelli etmesine ilişkin olanları da kapsamak üzere kamu menfaatine ilişkin bütün konularda bilgi ve fikirleri - yükümlülüklerine ve sorumluluklarına uygun bir yöntemle- yaymaktır (bk. De Haes ve Gijsels / Belçika, 24 Şubat 1997, § 37, Kararlar ve Hükümler Derlemeleri 1997‑I; The Sunday Times / Birleşik Krallık (no. 1), 26 Nisan 1979, § 65, A Serisi no. 30 ve Observer ve Guardian / Birleşik Krallık, 26 Kasım 1991, § 59, A Serisi no. 216). 10. madde, yalnızca ifade edilen fikirler ve bilginin özünü değil aynı zamanda iletilme şeklini de korumaktadır (bk. Oberschlick / Avusturya (no. 1), 23 Mayıs 1991, § 57, A Serisi no. 204). Basının bu tür bilgileri ve fikirleri verme görevi bulunmakla birlikte kamunun da bunları alma hakkı bulunmaktadır. Aksi söz konusu olsaydı, basın “kamu gözlemcisi” olarak hayati rolünü yerine getiremezdi (bk. Thorgeir Thorgeirson / İzlanda, 25 Haziran 1992, § 63, A Serisi no. 239 ve Bladet Tromsø ve Stensaas / Norveç [BD], no. 21980/93, § 62, AİHM 1999‑III). Gazetecilik özgürlüğü aynı şekilde bir derecede mübalağa ve hatta provakasyona olası bir şekilde başvurmayı da kapsamaktadır (bk. yukarıda anılan Prager ve Oberschlick § 38; Thoma / Lüksemburg no. 38432/97, §§ 45-46, AİHM 2001-III ve Perna / İtalya [BD], no. 48898/99, § 39, AİHM 2003‑V).

221.  İlaveten, Sözleşmenin 10. maddesi uyarınca kamu menfaatine dair sorunlarla ilgili siyasi söylemler veya tartışmalara kısıtlama getirilmesine yönelik çok az kapsam bulunmaktadır (bk. Sürek ve Özdemir / Türkiye [BD], no. 23927/94 ve 24277/94, § 60, 8 Temmuz 1999 ve Wingrove / Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996, § 58, Raporlar 1996‑V). Dahası, Hükümete ilişkin izin verilebilir olan eleştirinin sınırları, bir sivil vatandaş ve hatta bir siyasetçiye ilişkin olana kıyasla daha geniştir. Demokratik bir sistemde Hükümetin eylemleri ve ihmalleri, sadece yasama ve yargı makamlarının değil aynı zamanda basın ve kamuoyunun yakın incelemesine de tabi olmalıdır. Ek olarak, Hükümetin teşkil ettiği baskın durum, bilhassa da rakiplerinin veya medyanın haksız saldırılar ve eleştirilere karşı yanıt vermek için diğer yöntemlerin mevcut olduğu durumlarda, ceza yargılamalarına başvururken getirdiği kısıtlamayı açıklamasını gerektirmektedir (bk. yukarıda anılan Castells, § 46).

222.  Demokratik bir toplum kavramının tam merkezinde yer alan siyasi tartışma özgürlüğü aynı şekilde yasa dışı örgütlerin görüşlerini, söz konusu görüşler terör suçlarını işlemesi için halkı teşvik etmediği veya şiddet kullanımını tasvip etmediği müddetçe, serbestçe ifade etmelerini de kapsamaktadır Kamu, bir çatışma veya gerginlikle ilgili olarak farklı yollardan bilgi edinme hakkına sahiptir; bu itibarla, yetkililer, çekinceleri her ne olursa olsun, tüm tarafların görüşlerini ifade etmesine izin vermelidir. Yasa dışı örgütler kaynaklı materyalin yayımlanmasının şiddete teşvik için bir risk oluşturup oluşturmadığını değerlendirmek amacıyla her şeyden önce Mahkeme’nin içtihadının amaçları doğrultusunda söz konusu materyalin içeriği ve hangi arka planda yayımlandığı göz önüne alınmalıdır (bk., benzer manada yukarıda anılan Gözel ve Özer  § 56).

Bu doğrultuda, ifade edilen görüşler şiddete teşvik teşkil etmiyorsa - bir diğer deyişle, şiddet eylemleri veya kanlı bir intikama başvurmayı savunmuyor ve destekçilerinin hedefleri doğrultusunda terör suçlarının gerçekleştirilmesini haklı görmüyorsa veya kimliği belli kişilere karşı kemikleşmiş ve akıl dışı nefret ifade ederek muhtemelen şiddete teşvik edecek şeklinde yorumlanmıyorsa - Sözleşmeci Devletler, 10 § 2 maddesinde belirtilen amaçlar yani toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi gerekçesiyle bile, kamunun bilgilendirilme hakkını kısıtlayamaz (bk. Sürek /Türkiye (no. 4) [BD], no. 24762/94, § 60, 8 Temmuz 1999; yukarıda anılan Gözel ve Özer § 56; yukarıda anılan Nedim Şener  § 116 ve yukarıda anılan Şık  § 105).

(b)   (a)  Müdahalede bulunulup bulunulmadığı hakkında

223.  Mahkeme, ifade özgürlüğüne dair caydırıcı etkisi olan belirli koşulların aslında bu özgürlüğe ilişkin haklarını gerçekleştirirken müdahaleye uğramış mağdur sıfatındaki ilgili kişilere - kesin bir hükümle mahkûm  edilmemiş olan kişiler - hak tanıdığına dair daha önceden karar vermiştir (bk., diğer kararların yanı sıra, Dilipak / Türkiye , no. 29680/05, §§ 44‑47, 15 Eylül 2015). Çok ciddi suçlarla haklarında neredeyse bir yıla yakın ceza yargılamaları yürütülen araştırmacı gazetecilerin tutuklanmasına ilişkin olarak benzer bulguya ulaşmıştır (bk. yukarıda anılan Nedim Şener  §§ 94‑96 ve yukarıda anılan Şık  §§ 83‑85).

224.  Mahkeme, somut davada, güncel siyasi gelişmelerin sunulması ve değerlendirilmesi amacıyla çalıştıkları günlük gazetenin benimsediği editoryal çizgiye dayandırılan olgular temelinde terör örgütlerine yardım etmek olarak nitelendirilen eylemler için başvuranlara karşı ceza yargılamaları başlatıldığını gözlemlemektedir. Başvuranlar kovuşturma makamları tarafından TCK kapsamında ağır bir cezayı gerektiren bir suç olan bir terör örgütüne yardım ve hizmet etmekle suçlanıp tutuklandıklarında bu olgular iddianamede de yer almıştır.

225.  Mahkeme aynı şekilde başvuranların söz konusu ceza yargılamaları bağlamında 8 aydan 17 aya varan süreler boyunca tutuklu kaldıklarını da kaydetmektedir. Başvuranların ilk tutuklulukları ve tutukluluklarının devam etmesine karar veren yargı makamlarının, başvuranların terörle bağlantılı eylemlerinden dolayı ciddi ve güvenilir delil olduğunu değerlendirdiğini gözlemlemektedir.

226.  Mahkeme, başvuranların ağır bir cezayı gerektiren suçlar ve gazeteci olarak doğrudan çalıştıkları işle bağlantılı olarak onlara karşı yürütülen ceza yargılamaları bağlamındaki tutukluluğun, fiili ve etkili bir kısıtlama oluşturduğunu ve dolayısıyla Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınan başvuranların ifade özgürlüğü haklarına “müdahale” teşkil ettiğini değerlendirmektedir  (bk. yukarıda anılan Nedim Şener § 96 ve yukarıda anılan Şık § 85). Bu bulguya dayanarak, Mahkeme, Hükümetin, Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel hariç, başvuranların mağdur sıfatlarının olmadığına ilişkin itirazlarını reddetmektedir.

227.  Mahkeme, benzer sebeplerle, Hükümetin Sözleşmenin 10. maddesi kapsamındaki şikâyetlerin iç hukuk yolları tüketilmediğine ilişkin itirazını da reddetmektedir  (bk., bu karara uygulanabildiği ölçüde, Yılmaz ve Kılıç / Türkiye, no. 68514/01, §§ 37-44, 17 Temmuz 2008).

(c)   Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında

228.  Bu tür bir müdahale, maddenin ikinci fıkrasında geçen şartları karşılamadığı takdirde Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı olacaktır. Dolayısıyla, müdahalenin “kanunla öngörülmüş” olup olmadığı, ikinci fıkrada atfedilen meşru amaçlardan birini veya daha fazlasını izleyip izlemediği ve bunların gerçekleştirilmesinin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığının belirlenmesine kalmaktadır.

229.  Mahkeme, “kanunla öngörülmüş olma” ifadesinin, Sözleşme’nin 10 § 2 maddesinin anlamı dâhilinde, ilk olarak müdahalenin iç hukukta bazı dayanaklarının olmasını gerektirdiğini ve ilaveten söz konusu kanunun niteliğinin ilgili kişiye sonuçlarının ne olacağını öngörebilmesi için erişilebilir olmasını gerektirdiğini ve de hukukun üstünlüğüyle bağdaşması gerektiğini yinelemektedir. Takdir yetkisi tanıyan bir kanun, takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma şekli, söz konusu meşru amaç göz önüne alınarak, keyfi müdahaleye karşı yeterli bireysel koruma tanıması için yeterince açık belirtilirse, bu şartla tek başına bağdaşmaz değildir (bk., diğer kararlarının yanı sıra, Müller ve Diğerleri / İsviçre, 24 Mayıs 1988, § 29, A Serisi no. 133; Ezelin / Fransa, 26 Nisan 1991, § 45, A Serisi no. 202 ve Margareta ve Roger Andersson / İsveç, 25 Şubat 1992, § 75, A Serisi no. 226‑A).

230.  Somut davada, başvuranların yakalanmaları ve tutuklanmaları Sözleşmenin 10. maddesi kapsamındaki hakları açısından müdahale teşkil etmiştir (bk. yukarıda 225. paragraf). Mahkeme, başvuranların tutuklanmasının Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin amaçları doğrultusunda bir suç işlediklerine dair makul bir şüpheye dayandırılmadığını ve dolayısıyla 5 § 1 maddesi kapsamında özgürlük ve güvenlik haklarının ihlal edildiğine hâlihazırda karar vermiştir (bk. yukarıda 184. paragraf). Benzer şekilde, Türk Ceza Muhakemesi Kanununun 100. maddesine göre, yalnızca bir kişinin bir suçu işlediğine dair kuvvetli şüpheye yol açan olgusal delil var olduğunda tutuklanabileceğini not etmekte ve bu doğrultuda, ulusal makamlardan başvuranların tutukluluklarının kanuna uygunluğunu değerlendirmesi istenildiğinde makul şüphenin olmaması evleviyatla (a fortiori) kuvvetli şüphenin olmadığını göstermelidir. Mahkeme, bu itibarla, 5 § 1 maddesinin (a) ila (f) bentlerinin kimlerin özgürlüklerinden yoksun bırakılabildiğine dair izin verilebilen gerekçelerin kapsamlı bir listesini içerdiğini ve bu gerekçelerden birinin kapsamına girmediği takdirde hiçbir özgürlükten yoksun bırakma gerekçesinin hukuka uygun olmayacağını yinelemektedir (bk. Khlaifia ve Diğerleri / İtalya [BD], no. 16483/12, § 88, 15 Aralık 2016).

Mahkeme, Sözleşme’nin 5. ve 10. maddeleri kapsamındaki hukuka uygunluk şartlarının, her iki davada da bireyleri keyfilikten korumayı amaçlamadığını gözlemlemektedir (bk., 5. maddeye ilişkin olarak yukarıda 143., 145. ve 149. paragraflar ve 10. maddeye ilişkin olarak yukarıda 228. paragraf). Hukuka uygun olmayan bir tutukluluk tedbiri, Sözleşme ile teminat alınan özgürlüklerden birisine müdahale teşkil ettiğinde, ilke olarak ulusal kanun ile öngörülen söz konusu özgürlüğe getirilen bir kısıtlama olarak nitelendirilemez.

Başvuranların Sözleşme’nin 10 § 1 maddesi kapsamındaki hakları ve özgürlüklerine müdahale edilmesi, kanun ile öngörülmediğinden dolayı 10 § 2 maddesi kapsamında gerekçelendirilemez (bk. Steel ve Diğerleri / Birleşik Krallık, 23 Eylül 1998, §§ 94 ve 110, Raporlar 1998‑VII ve bu kararla ilgili olduğu ölçüde, Huseynli ve Diğerleri / Azerbaycan, no. 67360/11 ve diğer 2 başvuru, §§ 98-101, 11 Şubat 2016). Mahkeme dolayısıyla söz konusu müdahalenin meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususunda incelemeye davet edilemez.

231.  Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.SÖZLEŞME’NİN 18. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

232.  Son olarak, başvuranlar (Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel hariç) tutukluluklarının Hükümeti eleştirmekten dolayı cezalandırmak için tasarlandığını iddia etmişlerdir. İlk tutuklulukları ve tutukluluklarının devam etmesinin amacının gazetecilik faaliyetlerinden dolayı adli tacize tabi tutulmak olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu itibarla, 5. ve 10. maddesinin yanı sıra Sözleşme’nin 18. maddesine dayanmışlardır.

Sözleşme’nin 18. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Anılan hak ve özgürlüklere bu Sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz.”Kabul edilebilirlik hakkında

233.  Hükümet, Sözleşme’nin 18. maddesinin özerk bir rolü olmadığını ve yalnızca Sözleşme’nin diğer hükümleriyle birlikte uygulanabileceğini bildirmiştir. Hükümete göre, Sözleşme’nin 18. maddesi kapsamındaki şikâyetlerin başvuranların diğer şikâyetlerine ilişkin olarak ileri sürdükleri benzer nedenlerden dolayı kabul edilemez ilan edilmelidir.

234.  Başvuranlar bu iddiaya itiraz etmişlerdir.

235.  Mahkeme, Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel hariç başvuranlar adına, itham edildikleri suçları işlediklerine dair makul şüphenin yokluğunda başvuranların ilk tutuklulukları ve tutukluluklarının devam ettirilmesinden dolayı Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine ve aynı şekilde benzer olgulara dayanarak başvuranların ifade özgürlüklerine haksız bir müdahalede bulunulduğundan dolayı 10. maddenin ihlal edildiğine karar verdiğini gözlemlemektedir. 18. madde kapsamındaki şikâyetin bu hükümler kapsamındaki şikâyetler ile yakından bağlantılı olduğunu, Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesinin anlamı dâhilinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka gerekçelerle kabul edilemezlikle bağdaşmadığını göz önüne alarak, Mahkeme, bunu kabul edilebilir olarak ilan etmektedir.Esas HakkındaTarafların Beyanları

(a)   Başvuranlar

236.  Başvuranların beyanlarında, davanın bir takım niteliklerinin, ciddi suçlamalarla tutuklanmalarındaki açıklanmayan amacın aslında Hükümetin ve sempatizanlarının eylemlerine ilişkin olarak Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan eleştirel yorumlardan dolayı onları cezalandırmak ve taciz etmek olduğunu gösterdiği belirtilmiştir. Türkiye’de Hükümet politikalarını eleştiren gazetecilere karşı tutukluluğun kullanılmasının çok yaygın bir uygulama olduğunu bildirmişlerdir. Ülkedeki basın özgürlüğüne ilişkin kötü durumla ilgili olarak Avrupa Konseyine Üye Devletler ve çeşitli organlar ile Avrupa Birliğini de kapsamak üzere uluslararası gözlemcilerin raporları ve ifadelerinde buna dair yorum yapılmıştır. İnsan Hakları Komiseri, aynı şekilde, 15 Şubat 2017 tarihli memorandumda başvuranların tutuklanmasını eleştirmiştir.

237.  Başvuranlar tutuklanmalarının açıklanmayan amaçlarından birisinin de Hükümetin gizlemek istediği olayları ifşa etmesinden dolayı Cumhuriyet gazetesini cezalandırmak olduğunu özellikle iddia etmişlerdir. Şüpheler dayanak alınarak tutuklanma kararlarına atfedilen olguların Hükümete mensup vekillerin ani ve sert bir tepkisine neden olmuştur. Örneğin, Cumhuriyet gazetesi Suriye'deki silahlı İslami gruplara silah taşıdığı iddia edilen istihbarat servislerine ait tırlara ilişkin konuyu gün yüzüne çıkardığında, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı gazeteyi casuslukla suçlayıp şöyle bir ifade de bulunmuştur: “Bu haberi yapan kişi bunun bedelini ağır ödeyecek, öyle bırakmam onu”. Başvuranlar, Cumhuriyetin eski yazı işleri müdürü C.D. ve gazetenin Ankara bürosunun sorumlusu E.G.’nin casusluk yapmaktan dolayı yakalandıklarını ancak Anayasa Mahkemesi’nin suça dair kuvvetli şüphenin yokluğunda tutukluluklarının kanuna uygun olmadığına dair kararının ardından serbest bırakılmışlardır. Kararın ardından Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın aşağıdaki ifadelerde bulunduğunu iddia etmişlerdir: “Ben Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu karara sadece sessiz kalırım o kadar. Ama onu kabul etmek durumunda değilim, bunu çok açık net söyleyeyim ve verdiği karara da uymuyorum, saygı da duymuyorum.”

238.  Başvuranlar, tutuklanmalarındaki açıklanmayan nedenlerden bir diğerinin de yargı makamlarının, serbest bırakılmasının ardından yurt dışına taşınan eski yazı işleri müdürü C.D.’nin tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmasından dolayı pişman olduğunu iddia etmişlerdir. Suikast girişiminin ardından C.D. hayatının tehlikede olduğunu ve olağanüstü hâl kaldırılana kadar yurt dışında kalacağını belirterek ülkeyi terk etmiştir. Başvuranların tutuklanmalarına ilişkin kararlarda, hâkimler, “eski soruşturma dosyalarının içeriğinin şüphelilerin fırsat doğar doğmaz, kanuni veya kanuna aykırı yollarla, kaçtığını gösterdiğini” belirtmişlerdir.

239.  Başvuranlar, içlerinden üçünün (Bülent Utku, Mustafa Kemal Güngör ve Akın Atalay) yayımladığı yazılardan dolayı hakkında ceza ve hukuk yargılamaları başlatılan Cumhuriyet gazetesini savunmakla görevli avukatlar olduğuna işaret etmişlerdir. Başvuranlar, tutuklanmalarının gazetenin yargılamalarda menfaatlerini savunmasını güç hale getirmek olan açıklanmayan bir amaç izlediğini ileri sürmüşlerdir.

240.  Dahası, haklarında yürütülen soruşturmadan sorumlu Cumhuriyet Savcısının, soruşturmanın başından iddianame açılmasına (farklı bir savcı tarafından imzalanan) kadar, kendisi de suçlamalarla karşı karşıya kalmış ve başvuranların yardım etmekle suçlandıkları yasa dışı örgütlerden birisinin (somut olayda, FETÖ) mensubu olmaktan yargılanmıştır. Söz konusu yasa dışı örgüte üye olmakla mahkûm edilmekten korkan bu savcının adli soruşturmayı nesnel ve adil bir tavırla yürütmesinin hiç olasılığı bulunmamaktadır.

(b)   Hükümet

241.  Hükümet, başvuranların argümanına itiraz etmiştir. Hükümet, Sözleşme uyarınca temel hak ve özgürlüklerin korunmasının Yüksek Sözleşmeci Tarafların yetkililerinin iyi niyetle hareket ettikleri varsayımına dayalı olduğunu belirtmiştir. Başvuranların, yetkililerin gerçek amacının beyan ettiklerinden farklı olduğunu ikna edici bir şekilde göstermesi gerekmektedir. Bu itibarla, Hükümet, sadece bir şüphenin 18. maddenin ihlal edildiğini kanıtlamak için yeterli olmayacağı görüşündedir.

242.  Hükümet, söz konusu ceza soruşturmasının bağımsız yargı makamları tarafından yürütüldüğünü ileri sürmüştür. Başvuranlar, toplanan ve dava dosyasına konulan delile dayanarak tutuklanmışlardır. Başvuranların iddiasının aksine, söz konusu delilin, çalıştıkları gazetenin Hükümetin politikalarına karşı bir editoryal çizgisi benimsediği gerçeğiyle hiçbir bağlantısı yoktu.  Hukukun üstünlüğüne uygun olarak, Hükümeti de kapsamak üzere hiçbir siyasi parti veya Devlet organı, tek başına yargı makamlarını ilgilendiren konular olan soruşturma başlatılması veya tutukluluk kararı verilmesine ilişkin olarak müdahalede bulunamaz veya talimatlar veremez.

243.  Hükümetin beyanına göre, başvuranlar, söz konusu tutukluluğun gizli bir niyet taşıdığını gösteren herhangi bir delil sunmamışlardır. Dahası, başvuranlara karşı yürütülen ceza yargılamaları halen derdest olup bu itibarla ileri sürülen iddialar söz konusu yargılamaların sonunda doğrulanacaktır.Üçüncü taraf müdahiller

(a)   İnsan Hakları Komiseri

244.  İnsan Hakları Komiserinin görüşüne göre, Türkiye’de gazetecilere karşı tutuklamanın kullanılmasının nasıl bu itibarla Sözleşme tarafından sağlanan meşru amaçlardan biriyle bağlantısı olabileceğini anlamak güçtü. Devlet güvenliğine ve terörizme ilişkin ceza hukuku hükümlerinin bazıları, lafzın muğlak olması ve açıkça şiddete teşvik etmeyen ifadeler ve yazıları çevreleyen bu kavramlarla terör propagandası yapmak ve bir terör örgütüne destekte bulunmak kavramlarının fazlaca geniş yorumlanmasından dolayı keyfi uygulamaya açıktı. Darbe girişimi sonrasında pek çok gazeteci, ifade özgürlükleri haklarını meşru bir şekilde yerine getirmesiyle bağlantılı olarak, bu hükümler kapsamında terörle bağlantılı dayanaksız suçlamalarla karşı karşıya kalmıştır. Gazetecilerin bu tür ağır suçlamalar kapsamında tutuklanması ve kovuşturulması, tamamıyla meşru olan gazetecilik faaliyetlerinin üzerinde güçlü bir caydırıcı etkiyle sonuçlanmış ve toplumsal tartışmalara katılmak isteyen kişiler üzerindeki oto sansüre katkı yapmıştır. Komiserin görüşünde, yalnızca gazetecileri değil aynı zamanda ifade özgürlüğü haklarını kullanan insan hakları savunucuları, akademisyenler ve milletvekillerini hedef alan birçok hukuki işlem, ceza kanunları ve usullerinin mevcutta muhalif görüşleri susturmak için yargı tarafından kullanıldığını göstermiştir.

(b)   Müdahil sivil toplum kuruluşları

245.  Müdahil sivil toplum kuruluşları, bir başvuranın yetkililerin gerçek amacının bildirilenden farklı olduğunu gösterebilmesi halinde Sözleşme’nin 18 maddesinin ihlal edilmiş olacağını belirtmişlerdir. Söz konusu kuruluşlar, ifade özgürlüğü ve siyasi eleştirilere getirilen kısıtlamanın, Sözleşmenin 5. maddesinde belirtilen tutukluluğun meşru amaçlarından biri olmadığına işaret etmişlerdir.

246.  Bu kuruluşlara göre, temel haklar ve özgürlükleri giderek kısıtlayan problemli ceza kanunları kapsamında başvuranların ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların eleştirel gazetecilikle uğraşan kişileri susturan ve cezalandıran daha geniş bir kampanyanın bir parçasını oluşturduğu yerlerde, Mahkeme, Sözleşmenin 18. maddesinin ihlal edildiğine karar vermelidir. Üst düzey Devlet yetkilileri ve Hükümet yanlısı medya tarafından yapılan yorumların bir analizi, Devletin gazetecileri kovuştururken gerçek motivasyonlarını tespit etmeye yardımcı olabilecektir.

247.  Müdahil sivil toplum kuruluşları, 15 Temmuz 2016 tarihli askeri darbe girişiminin ardından Hükümet’in muhalifleri diğer uygulamaların yanı sıra (inter alia) tutuklayarak insan hakları konusunda hâlihazırda önemli seviyedeki kısıtlamayı ikiye katlamak için meşru kaygılarını kötüye kullandığını da ileri sürmüşlerdir.Mahkemenin değerlendirmesi

248.  Mahkeme, Sözleşmenin 18. maddesinin yorumlanmasına ve uygulanmasına ilişkin genel ilkelere, özellikle Merabishvili (yukarıda anılan, §§ 287‑317 ) ve Navalnyy/Rusya([BD], no. 29580/12 ve diğer 4 başvuru, §§ 164-165, 15 Kasım 2018) kararlarında son zamanlarda belirtildiği şekliyle atıfta bulunmaktadır.

249.  Mahkeme, ilk olarak, başvuranların ana şikâyetinin Hükümete muhalif olduğu değerlendirilen gazetenin editoryal çizgisinden dolayı özel olarak hedef alındıkları olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme, başvuranların aynı şekilde ilk tutuklulukları ve tutukluluklarının devam etmesinin açıklanmayan bir amaç izlediğini, yani gazetenin Hükümeti ve sempatizanlarını eleştirmesini susturmak olduğunu, iddia ettiklerini kaydetmektedir.

250.   Mahkeme, söz konusu tedbirler ve Türkiye’de diğer muhalif gazetecilere karşı açılan ceza yargılamaları bağlamında alınan tedbirlerin üçüncü taraf müdahiller tarafından ağır bir şekilde eleştirildiğini not etmektedir. Bununla birlikte, siyasi süreç ve yargı süreci temel olarak birbirinden farklı olduğundan, Mahkeme, Merabishvili kararında (yukarıda anılan, §§ 310-17) kendisinin ortaya koyduğu kriterlere uygun olarak ve belirli ilgili olgulara ilişkin olarak kendi değerlendirmelerine dayanarak (bk. Khodorkovskiy / Rusya, no. 5829/04, § 259, 31 Mayıs 2011; yukarıda anılan Ilgar Mammadov, § 140 ve Rasul Jafarov / Azerbaycan, no. 69981/14, § 155, 17 Mart 2016) kararını “hukuki anlamda delile” dayandırmalıdır.

251.  Somut davada, Mahkeme, yukarıda, başvuranlara atılı suçlamaların Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin anlamı dâhilinde “makul bir şüpheye” dayandırılmadığı sonucuna varmıştır. Bilhassa da başvuranlara karşı alınan tedbirlerin iddia edilen eylemlerin nesnel bir değerlendirmesine dayanan makul şüphelerle gerekçelendirilmediğini; bunun yerine, temelde iç hukuk kapsamında makul biçimde suç davranışı olarak değerlendirilemeyecek yazılı materyale dayandırıldıklarını fakat Sözleşme haklarının ve özellikle ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasıyla ilgili olduklarına karar vermiştir.

252.  Bununla birlikte, Hükümet, başvuranlar aleyhinde alınan tedbirleri, Mahkeme’yi Sözleşme’nin 5 § 1 ve 10. maddelerini ihlal ettiğine karar vermesine yönelterek, makul şüphelerle gerekçelendiremese de bu durum tek başına 18. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli değildir (bk., yukarıda anılan Navalnyy, § 166). Gerçekte, Mahkeme’nin Merabishvili davasında (yukarıda anılan, § 291)belirttiği gibi, Sözleşme’den doğan bir hakka veya özgürlüğe getirilen kısıtlamanın, buna izin veren fıkranın gerektirdiklerinin tamamını karşılamıyor olması tek başına, 18. madde kapsamında zorunlu olarak herhangi bir sorun gündeme getirmemektedir. Söz konusu madde uyarınca ortaya konulan bir şikâyetin ayrıca incelenmesi, ancak kısıtlamanın Sözleşme’de öngörülmeyen bir amaç doğrultusunda uygulandığı iddiasının davanın temel yönü olması durumunda mümkündür. Yine de, meşru bir amacın yokluğunda, tespit edilebilir gizli bir amaç olup olmadığı sorusuna cevap aranmalıdır (bk., yukarıda anılan Navalnyy, § 166).

253.  Mahkeme, başvuran hakkında uygulanan tedbirlerin bildirilen amacının, darbe girişimine yönelik kampanyaya ve bölücü veya solcu grupların mensupları tarafından yürütülen kampanyalara dair soruşturmalar yürütülmesi ve başvuranların üzerine atılı suçları işleyip işlemediğinin tespit edilmesi olduğunu gözlemlemektedir. Bu olaylardan kaynaklanan ciddi aksaklık ve can kayıpları dikkate alındığında, bu olaylarla ilgili soruşturmalar yürütülmesi tamamıyla meşrudur. Ek olarak, darbe girişiminin ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine yol açtığının da göz ardı edilmemesi gerekir.

254.  Mahkeme, başvuranların suçlandıkları eylemler ve bunlara ilişkin olarak soruşturma açılmasına dair kronolojik sıralamada uygunsuz bir durum olmadığını gözlemlemektedir (bk., diğer yandan, yukarıda anılan Kavala, §§ 225-28). Başvuranların 2016 yılının sonunda açılan soruşturmada suçlandıkları eylemler, çoğunlukla, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin öncesinde ve sonrasında gerçekleşmiştir. Çoğu 2015 ve 2016 yıllarında gerçekleşen söz konusu eylemler, iddia edildiği üzere planlanan darbe girişiminin hazırlıklarının veya darbe girişiminin azmettiricileri olduğu iddia edilen kişilere karşı alınan tedbirlere karşı muhalefetin bir parçasını oluşturmaktı. Bölücü ve solcu örgütlerin üyelerinin görüşlerini bildiren bu haberler 2015 yılında yayımlanmış olup bu yüzden bu kurala istisna değillerdir. Dolayısıyla, dava konusu eylemler ile kapsamında başvuranların tutuklandığı ceza soruşturmasının açılması arasında uzun bir süre geçtiği söylenemez.

255.  Mahkeme, başvuranlara karşı başlatılan ceza yargılamalarına ilişkin olarak Hükümet milletvekilleri veya Cumhurbaşkanı tarafından kamuoyuna yapılan açıklamaların, bazı durumlarda, bir yargı kararının arkasında gizli bir amaca dair delil teşkil edebildiğini kabul etmeye hazırlanmaktadır (bk. yukarıda anılan Kavala § 229; yukarıda anılan Merabishvili  § 324 ve Tchankotadze / Gürcistan, no. 15256/05, § 114, 21 Haziran 2016). Ancak, Mahkeme, somut davada, yukarıda anılan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın ifadelerinin, istihbarat servislerine ait olan ve silah taşımak için kullanılan tırların varış noktalarına ilişkin özel bir meseleyle ilgili olduğunu ve bu ifadelerin başvuranlar yerine bir bütün olarak söz konusu zamanda yazı işleri müdürü olan C.D.’nin editoryal yönetimi altındaki Cumhuriyet gazetesine karşı yöneltildiğini not etmektedir. Dahası, Anayasa Mahkemesi’nin haklarındaki şüpheleri anayasal bulmayarak C.D. ve söz konusu zamandaki diğer Cumhuriyet yöneticilerinin lehine karar verdiği kaydedilmelidir. Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın bu manada Anayasa Mahkemesi’nin kararını kabul etmek durumunda olmadığını,  karara uymayacağını ve saygı da duymadığını bildirdiği ifadesinin, hukukun üstünlüğünün temel ilkelerine açık bir şekilde aykırı olduğu doğrudur. Ancak, bu tür memnuniyetsizlik ifadesi tek başına başvuranların tutuklanmasının nihayetinde Sözleşme’yle bağdaşmayan nedenlerden güdülendiğine dair bir delil teşkil etmez.

256.  İddianame taslağının oluşturulmasını kapsamak üzere başvuranlarla ilgili adli soruşturmaya katılan savcının FETÖ’ye üyelikle suçlanmasına ilişkin olarak, Mahkeme, başvuranların ilk tutuklulukları ve tutukluluklarının devam etmesinin bir Cumhuriyet Savcılığının kararına dayanmak yerine Sulh Ceza Mahkemesi veya Ağır Ceza Mahkemesi’nin bir veya daha fazla üyesi tarafından verilen kararlara dayandırıldığından dolayı bu olgunun tek başına Sözleşmenin 18. maddesinin ihlal edildiğine dair belirleyici bir delil teşkil etmediğini değerlendirmektedir. İlaveten, bu durum ortaya çıktığında söz konusu savcı iddianame başlatılmadan önce soruşturmadan alınmıştır.

Bununla birlikte, Mahkeme, tutuklanmalarının bu tür bir ciddi suçlamaya dayandırılmasının, başvuranların görüşlerini kamuya açıklama istekleri üzerinde caydırıcı bir etkisi olduğunu ve gündeme dair siyasi meselelere ve Hükümetin işleyişine ilişkin olarak başvuranların ve tüm gazetecilerin haber ve yorum yapmasını etkileyen bir oto sansür ortamı oluşturmakla yükümlü olduğunu kabul etmektedir. Yine de, bu bulgu, benzer şekilde 18. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmak için tek başına yeterli değildir.

Mahkeme, dahası, Anayasa Mahkemesi’nin başvuranların Sözleşme’nin 5. ve 10. maddeleri kapsamındaki şikâyetlerini etraflı bir incelemeye tabi tuttuğunu ve derinlemesine tartışmasının akabinde, çok sayıdaki muhalif görüşler ile gösterildiği üzere, davadaki kararlarını verdiğini gözlemlemektedir.

Başvuranların Sözleşmenin 18. maddesinin ihlal edildiğine yönelik olarak dayandığı unsurlar, ayrı olarak veya birlikte ele alındığında, tutukluluklarının Sözleşme ile öngörülmeyen bir amaç izlediği ve davanın temel bir yönüyle ilgili olduğu yönünde Mahkeme’nin karar vermesi için yeterince homojen bir bütünlük oluşturmamaktadır.

Yukarıda anlatılanlar ışığında, Mahkeme, başvuranların tutukluluklarının, 18. maddesinin anlamı dâhilinde, Sözleşme ile öngörülmeyen bir amaç doğrultusunda karar verildiğine yönelik olarak makul şüphenin ötesinde bir durum tespit edilmediği sonucuna varmaktadır. Dolayısıyla, somut davada Sözleşme’nin 18. maddesi ihlal edilmemiştir.SÖZLEŞME'NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

257. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlâl edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlâlin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”Tazminat

258. Başvuranların her biri, uğradıklarını iddia ettikleri manevi zarara ilişkin olarak tutuklu olarak geçirdikleri her ay için 20.000 avro (EUR) talep etmişlerdir.

259257. Hükümet, Mahkeme'nin bu konudaki içtihadı ışığında başvuranlar tarafından talep edilen meblağların aşırı olduğunu ve bu nedenle taleplerinin reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

260. Manevi tazminata ilişkin olarak Mahkeme, Sözleşme'nin ihlallerinin tartışmasız olarak başvuranları önemli zarara uğratmış olduğu kanaatindedir. Dolayısıyla, hakkaniyet temelinde karar veren Mahkeme, başvuranların her birine manevi tazminat olarak 16.000 avro(EUR) ödenmesine hükmetmiştir.Masraf ve giderler

261. Başvuranlar, Sözleşme kurumları veya yerel mahkemeler nezdinde tahakkuk eden herhangi bir masraf ve giderin kendilerine ödenmesini talep etmemiştir. Dolayısıyla Mahkeme, bu nedenle kendilerine hiçbir meblağ ödenmemesine karar vermiştir.Gecikme Faizi

262. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına yüzde üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğu kanaatindedir.

MAHKEME, BU GEREKÇELERLE,Oy birliğiyle, Turhan Günay ve Ahmet Kadri Gürsel tarafından tutukluluklarının hukuka aykırı olduğuna itiraz etmek suretiyle Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruların incelenmesi için geçen süreye ilişkin (Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi kapsamında yapılan) şikayetlerinin kabul edilebilir olduğuna;Oybirliğiyle, Hükümetin itirazını esasla birleştirerek ve bu itirazları reddederek, geri kalan başvuranlar açısından başvurunun kabul edilebilir olduğuna;Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlâl edildiğine;Oybirliğiyle, Sözleşme'nin 5 § 3 maddesi uyarınca yapılan şikayeti incelemeye yer olmadığına;Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin ihlal edilmediğine;Oy birliğiyle, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edildiğine;Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 18. maddesinin ihlal edilmediğine,Oy birliğiyle,

(a)  Kararın Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, davalı Devlet tarafından başvuranların her birine, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere, manevi tazminat olarak yansıtılabilecek tüm vergiler hariç 16.000 avro (on altı bin avro) ödenmesine;

(b)  Yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren, ödeme gününe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranda, yukarıda bahsedilen meblağlara basit faiz uygulanmasına;Bir oya karşılık altı oyla, adil tazmin taleplerinin geri kalanının reddedilmesine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca olarak tanzim edilmiş ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca 10 Kasım 2020 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Hasan Bakırcı Jon Fridrik Kjølbro
              Yazı İşleri Müdür YardımcısıBaşkan

Sözleşme’nin 45 § 2 ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74 § 2 maddesi uyarınca, bu karara, aşağıda yer alan ayrık görüşler eklenmiştir.

(a)  Hakim S. Yüksel'in kısmi mutabık görüşü;

(b) Hakim E. Kūris'in kısmi ayrık görüşü.

J.F.K.
H.B.

HÂKİM YÜKSEL'İN KISMİ

MUTABIK GÖRÜŞÜ

1. Somut davada Sözleşme'nin 5 § 1 ve 10. maddelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi lehine oy çoğunluğu ile birlikte oy verdim. Çoğunluğun sonuç hakkındaki görüşüne katılsam da aşağıda belirtilen nedenlerden ötürü, kararda benimsenen gerekçe ve yaklaşımın belirli bölümlerinden ayrılıyorum.

2. Başvuranların Sözleşme'nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki şikayetleri ile ilgili olarak, bana göre asıl soru, söz konusu eylemlerin ulusal günlük bir gazetede çalışan gazeteciler olan başvuranlara mı yoksa ilgili vakfın yöneticilerine mi atfedilebileceğidir. Bu doğrultuda, ilgili hükmün ihlal edildiğinin tespit edilmesine ilişkin gerekçede, bana göre Mahkemenin Sözleşme'nin 5 § 1 (c) maddesinin amaçları bakımından şüphenin makul olup olmadığına ilişkin kriterler ışığında bir değerlendirme yaparak, incelemesini eylemlerin başvuranlara atfedilebilirliği sorunuyla sınırlandırması yeterli olacaktı. Bu nedenle, söz konusu bazı makalelerin, mesajların ve görüşmelerin Sözleşme'nin 10. maddesinde belirtilen kriterler ışığında incelenmesini içeren bir yaklaşım benimsenmesi hususunda emin değilim. Özellikle, kararın 173. paragrafında belirtilen gerekçenin gerekliliği konusunda ciddi çekincelere sahibim. Ayrıca, söz konusu paragrafın içeriğine ve söz konusu paragrafta varılan sonuca katılmıyorum. Bu aşamada, kendimi söz konusu paragrafta incelenen ilgili materyallerin Mahkeme önünde derdest olan başka bir başvurunun konusu olduğuna işaret etmekle sınırlandırmayı da tercih ederim.

3.  Sözleşmenin 10. maddesi ile ilgili olarak; bir müdahalenin 10. madde anlamında "kanunla öngörülmüş" olup olmadığının analizi, benim görüşüme göre, ayrı bir incelemeyi gerektirmekte olup Mahkeme'nin Sözleşme'nin 5. § 1 maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiği davalarda, yalnızca 5. maddenin ihlali temelinde bu maddenin de otomatik ihlal edildiği tespit edilmemelidir. Bu bağlamda, Ragıp Zarakolu / Türkiye (no. 15064/12, 15 Eylül 2020) davasındaki mutabık görüşüme atıfta bulunarak, mevcut davada gözlemlenen müdahalenin kanunla öngörüldüğüne ve hukukilik şartını karşıladığına inanıyorum. Mevcut davadaki müdahale, 5. Madde'nin ihlali tespitinden bağımsız olarak, gereklilik kriterine göre incelenmelidir (bk. bağlantılı olarak, Mehmet Hasan Altan / Türkiye, no. 13237/17, §§ 202‑14, 20 Mart 2018; Steel ve Diğerleri / Birleşik Krallık, 23 Eylül 1998, § 110, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑VII ; ve Kandzhov / Bulgaristan, no. 68294/01, § 73, 6 Kasım 2008). Bu bağlamda, başvuranların tutukluluğunun Sözleşme'nin 10. maddesi anlamında orantılı ve “demokratik bir toplumda gerekli” bir müdahale olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle 10. maddenin ihlal edildiği yönündeki tespite katılıyorum.

HAKİM KŪRIS'İN

KISMİ AYRIK GÖRÜŞÜ

I

1. Kararın hüküm kısmının 7. maddesine ve dolayısıyla 9. maddesine karşı oy verdim.

2.  Dolayısıyla, Sözleşme'nin 18. Maddesi açıkça ihlal edilmiştir. Başvuranların gözaltına alınması, tutuklanması ve tutukluluklarının devamı ve kendilerine yöneltilen cezai suçlamalar, sadece hukuk cübbelerinin ardında beceriksizce saklanmaya çalışılan siyasi nitelikli eylemlerdir. Başvuranların mahkumiyetleri ise (daha sonra bozulmuş olsa dahi) aynı şekilde siyasi müdahaleler ile lekelenmiştir. Hukukun üstünlüğünün doktrinleri göz ardı edilmiştir. Bütün bunlar yetkililerin izlediği politikanın bir sonucudur. Yetkilileri eleştiren bir gazetede çalışan gazeteciler, editörler veya yöneticilere karşı alınan bu tür tedbirler, özellikle yetkilere göre gazetenin editoryal bakış açısının değişmesi (eğer bu bir değişiklikse) ve yetkililerin görüşüne göre "okurlarının dünya görüşüyle ​​açıkça çelişen" bir yayın yapması temelinde nasıl değerlendirilebilir (bk. kararın 42. paragrafı)? Çoğu insan buna siyasetin medyaya zulmü adını verecektir. Yetkililer, olayların başvuranların 2016'daki başarısız askeri darbe girişimine katıldıklarını (dolaylı olsa bile) işaret ettiğini ileri sürmüşlerdir.

3. Mahkemeler, kendilerine gelen davaların incelenmesi bakımından yetkilidir. Mahkemeler, karar verdikleri takdirde, davadaki her olayı ayrı ayrı inceleyebilirler (ki bu kendi içinde sağlam bir yöntemdir) ve olayların tümünün veya bir kısmının yetkililerin yürürlükteki kanuna aykırı hareket ettiğini göstermesine rağmen, bu durumun ihlallerin arkasında uygunsuz bir gizli amaç veya “gizli gündem” olduğu bulgusu için kendi başına yeterli olmadığına karar verebilirler. Bu hüsnütabirler, kural olarak, siyasi saiklere atıfta bulunmaktadır. Bir değil, daha çok sayıda davacı bakımından birden fazla hukuki hükmün ihlali tespit edildiğinde ve hatta bu iki unsur arasında karşılıklı bir ilişki olduğunda bile; her ne kadar objektif bir gözlemci (veya mahkemenin dışında hemen hemen herkes), aksi yöndeki çok sayıdaki kanıtla ikna edilebilse ve bu nedenle mahkemenin kararını hatalı bulacak olsa dahi, mahkemeler bazen aradaki bu karşılıklı ilişkinin, iddia edilen uygunsuz gizli amacın göstergesi olmadığı sonucuna varmaktadır. Mahkemelerin bulguları herkesçe bilinen gerçekten çok farklı olduğunda (ki bu çoğu zaman gerçeklikten uzaklaşıldığı anlamına gelmektedir) ve özellikle söz konusu mahkeme, konuyla ilgili son söz hakkına sahip olan en yüksek derece mahkeme olduğunda, mağdur tarafta ve genel olarak toplumda oluşacak adaletin yerini bulmadığı hissini hafifletmek için yapılabilecek çok az şey vardır. Olguların yan yana getirilmesinin, çok sayıdaki mağdurun haklarının ihlallerinin, parçaları birçok kişi için oldukça belirgin olan bir amaç için bir araya getirilmiş bir sistem teşkil ettiği sonucuna varılmasına yol açmasına rağmen, bu his; yetkilileri suçlamalardan arındıran sonucun davadan davaya tekrar ettiği, başka bir deyişle, iddia edilen gizli amacın, belirli bir sayıdaki davada söz konusu mahkeme tarafından fark edilmediği durumda daha güçlü ve kalıcı bir hal alır.

4.  "Yapılabilecek çok az şey vardır" diye yazdıktan sonra, bu ifadeyi derhal nitelendirmeliyim. Bir şeyler yapılabilir. Bahsettiğim “bir şeyleri” yapmak ilgili mahkemenin elindedir. Yapılacak şey, "gizli bir gündem" tespitinin hem lehine hem de aleyhine olan tüm olgu ve argümanların en kapsamlı ve açık bir şekilde analizini ve dengelenmesini sağlamak (kapsayıcılık ve açıklık eşit öneme sahip özelliklerdir) ve böylece, ihlal(ler)in arkasında gerçekten gizli sebepler olduğunu iddia eden tarafların ve üçüncü taraflar müdahillerinin her bir iddiasının ve bu mealde herkesçe bilinen gerçeğin tüm ilgili açılardan değerlendirildiğini ve hiçbir baskılama yapılmadığını göstermektir. Dışarıdan bakan eleştirel bir göz; mahkeme kendi görüşüne göre hata yapmış olsa dahi (kim hatasız olabilir ki?), bu hatanın samimi olduğuna ve mahkemenin ilgili siyasi rejime karşı hoşgörüsünden veya daha da kötüsü kendi "gizli gündeminden" (böyle bir gündem olmasa dahi) kaynaklanmadığına ancak bu şekilde güvenebilir. Bu analiz ve dengeleme, karara birkaç ekstra paragraf veya sayfa eklemeyi gerektiriyorsa, o zaman söz konusu paragraf ve sayfalar eklenmelidir. Bu, sonuç birçokları için tatmin edici olmasa da adaletin yerini bulması için çaba sarf edildiğini göstermek için ödenmesi gereken yüksek bir bedel olmayacaktır.

5.  Mevcut davada Bölüm, başvuranların birçoğu ile ilgili olarak Sözleşme’nin 5 § 1 ve 10. Maddelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir. İhlaller arasında bir korelasyon olduğu hususunda bir şüphe yoktur. Ancak, 18. maddenin ihlali tespit edilmemiştir. Bölüme göre, söz konusu ihlaller ile lekelenen eylemlerin, ayrı ayrı veya birleşik olarak yetkililerce rakiplerine uygulanan kasıtlı, diğer bir deyişle siyasi, bir zulümden kaynaklandığı kanıtlanamamıştır. Bunun, iddiaların incelenme şekliyle bir ilgisi bulunmaktadır.

II

6.  Somut davada 18. Maddenin ihlal edilmediğinin tespit edilmesinin altında yatan metodoloji, Mahkemenin uygulamasında uzun yıllar boyunca derin bir şekilde yerleşmiştir. Söz konunu metodoloji, Sözleşmenin bütün yapısının dayandığı bir varsayım olan üye Devletlerdeki kamu makamlarının iyi niyetle hareket ettiği genel varsayımına dayanmaktadır (bk. Khodorkovskiy / Rusya, no. 5829/04, § 255, 31 Mayıs 2011). 18. Maddenin ihlal edilmesi, varsayılan iyi niyetin yerini “gizli bir gündeme”, kanunların ise yerini zor kullanmaya bıraktığı anlamına gelir. Uzun yıllar boyunca Mahkeme, 18. Maddenin ihlal edildiğinin tespit edilmesi için, bu ihlalin "tartışılmaz ve doğrudan kanıtlarla" ortaya konulmasını gerekli kılmıştır (bk. Khodorkovskiy, yukarıda anılan, § 260, ve OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos / Rusya no. 14902/04, § 663, 20 Eylül 2011). Bu kanıt, başvuran dışında hiç kimse tarafından ileri sürülememekteydi: Bir başvuran, hak ve özgürlüklerinin uygunsuz bir nedenle sınırlandırıldığını iddia ederse, yetkililerin gerçek amacının ilan edilenle aynı olmadığını ikna edici bir şekilde (sadece şüphe yeterli olmayacaktır) kanıtlamak durumundaydı. Parantez içinde şu ifadelere yer verilmiştir: "veya bağlamdan makul şekilde çıkarım yapılabileceği gibi" (bk. yukarıda anılan, Khodorkovskiy § 255, vurgu bana aittir; ayrıca bk. § 256). Bu ifadeyle, başvuranların uygunsuz gizli amaç iddialarını destekleyen bazı bağlamsal kanıtların "makul bir şekilde" kabul edilebilmesi olasılığının bulunduğu kabul edilmiştir. Ancak, Mahkeme'nin 18. Madde davalarında herhangi bir bağlamsal analizden kaçınma uygulamasının da işaret ettiği gibi, bu olasılık olabildiğince zayıf ve tamamen varsayımsaldır. Nitekim, Azerbaycan aleyhindeki iki davada bir ilerleme sağlanana dek böyle bir analiz ne Khodorkovskiy davasında ne de sonrasındaki davalarda gerçekleştirilmemiştir (bk. aşağıda 15‑17 paragraflar). Mahkeme tarafından 18. Madde davalarında etkin bir şekilde uygulanan kanıtlama standardı, “gizli gündem” iddialarını ne kadar güçlü bir şekilde destekliyor olsa da bağlamsal kanıtların fiilen dikkate alınmaması üzerineydi. Bu uygulama "oldukça titiz kanıtlama standardı" olarak bilinmeye başladı (bk. Tchankotadze / Gürcistan, no. 15256/05, § 113, 21 Haziran 2016, ek referanslar ile).

7.  Bazı davalarda başvuranlar, haklarının ihlal edilmesinin arkasında gerçekten gizli bir amaç olduğuna dair iddialarını desteklemek için Mahkeme'ye bol miktarda bağlamsal kanıt sunarak, kanıtların ispat yükünün Hükümete kaydırılmasını gerektirecek bir şekilde iddialarını tartışılabilir kıldığını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme bu düşüncelerden etkilenmemiştir. Mahkeme istikrarlı bir şekilde "görünüşlerin" başvuranların uygunsuz amaç iddiaları lehine göründüğü durumlarda bile, ilgili yükümlülüğün hala onlara ait olduğunu belirtme yoluna gitmiştir (bk., örneğin, Khodorkovskiy ve Lebedev / Rusya, no. 11082/06 ve 13772/05, §§ 899‑903, 25 Temmuz 2013). Mahkeme bazı davalarda, başvuranların içinde bulunduğu durumlarla siyaset arasındaki bağlantıyı, örneğin yetkililerin mağdurlara karşı işledikleri ihlallerden bazı siyasi aktörlerin fayda sağladığını, kabul etmiştir. Ancak bu "görünüşler", ne kadar çok sayıda veya tutarlı olursa olsunlar (Khodorkovskiy kararında bu görünüşlerden “siyasi kurumların, STK'ların [sivil toplum kuruluşlarının] kararları, halka mal olmuş kişilerin beyanları vb. ile "çok sayıdaki Avrupa mahkemelerinin kararlarında" bolca bulunmaktadır.), “siyasi süreç ve yargılama süreci temelde farklı olduğundan” bu ihlallerin arkasında siyasetin elinin olduğunun anlaşılması için yeterli olamamışlardır (aynı kararda., 258‑59). Kolaylık sağlamak için, bu deyiş “Khodorkovskiy formülü” olarak adlandırılabilir. "Görünüşler" ne olurlarsa olsunlar, Mahkeme "hâkimin" kararını "hukuki anlamda kanıtlar" ile temellendirmesi gerektiği ve "görünüşlerin" hukuki anlamda kanıt teşkil etmediği hususunda kararlı olmuştur. Başvuranların ileri sürdükleri kanıt, Mahkeme tarafından, ancak "tartışılmaz ve doğrudan kanıt" teşkil etmesi halinde "hukuki anlamda kanıt" olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle Mahkemenin "oldukça titiz kanıtlama standardı", başvuranların beyanlarını elle tutulur, fiziksel, tercihen belgelenmiş bir "gizli gündem" kanıtı ile sunmaları gerekliliği anlamına gelmektedir. Bu sadece (i) yetkililerin eylemlerine Sözleşme kapsamında izin verilmeyen bir amacın yön verdiğini kendileri kabul ettiklerinde veya aksi durumda bunu bildiklerini (veya bilmeleri gerektiğini) açıkladığında mümkündür ve (ii) bu kabule ilişkin kanıtı sunma görevi başvuruna aittir. Normalde failler, hukuka aykırı amaçlarının ayak izlerini kurbanlarının erişimine açmak şöyle dursun, iz bırakmamaya çalışırlar. Devletlerin izledikleri gündemlerin usulsüzlüğünü ve hukuka aykırılığını gizlemeyi başaramadığı birkaç istisna şunlardır: Gusinskiy / Rusya (no. 70276/01, AİHM 2004‑IV); Cebotari / Moldova (no. 35615/06, 13 Kasım 2007); Lutsenko / Ukrayna (no. 6492/11, 3 Temmuz 2012); ve Tymoshenko / Ukrayna (no. 49872/11, 30 Nisan 2013). Ve kurbanlara yapılan zulmün arkasındaki gizli sebeplerin izleri olsa bile, bu izler 18. maddenin ihlalinin bulunmaması suretiyle başvuranların uğradıkları zulmünün genel amaçlarından olan ve kendilerine karşı önemli suçlamaların gündeme getirilmesine olanak tanıyan bir "sağlıklı temel" tarafından etkisiz kılınmıştır (bk., örneğin, Khodorkovskiy ve Lebedev, yukarıda anılan, § 908).

8.  Çok sayıda hâkim tarafından ayrık görüşlerinde (ve bazı akademisyenler tarafından) belirtildiği üzere, başvuranların sadece kendileri tarafından ileri sürülen kanıtların “hukuki anlamda kanıt” olarak kabul edilebilmesi için “tartışılmaz ve doğrudan” olması şartı, (bazıları, Mahkeme'ye başvuru yaptıkları sırada ya da başvuruların inceleme aşamasında tutuklu olan) çoğu başvuran için aşılamaz bir zorluk teşkil etmektedir. Uzun bir süre boyunca başvuranların, uğradıkları zulümlerinin siyasi nedenleri hakkında tüm dünyanın bildiklerinden bağımsız olarak, 18. Madde kapsamında yapılan şikayetlerinin (bir elin parmaklarını geçmeyecek birkaç istisna dışında) Mahkeme tarafından reddedilmesine şaşırmamak gerekir.  Mahkemenin "hukuki anlamda kanıta" yönelik aşırı kısıtlayıcı yaklaşımı ve buna dayanarak 18. Maddenin ihlal edilmediğine dair yapılan tespitler, ilgili rejimler içinde yüksek bir cezasızlık hissine ve Sözleşme'nin, devlet mekanizmasını tüm gücüyle muhaliflere zulmetmek için kullanan siyasi “büyük isimler” ile karşı karşıya geldiğinde geri adım attığına dair artan bir endişeye katkıda bulunmaktan öteye gidememektedir. Bu durum, elbette Mahkeme'nin imajını lekesiz bırakmamaktadır.

9.  Buna ek olarak, Mahkeme, 18. madde kapsamındaki şikayetleri incelemeyi bile açıkça reddeden bir uygulama geliştirmiştir. Bunun arkasındaki hayali tek gerekçe, her ne anlama geliyorsa, Mahkemenin görüşüne göre, incelemelerinin "gerekli olmamasıdır" (bk. örneğin Navalnyy ve Yashin / Rusya, no. 76204/11, 4 Aralık 2014 ve Frumkin / Rusya, no. 74568/12, 5 Ocak 2016). Mudayevy / Rusya (no. 33105/05, 8 Nisan 2010), kararında olduğu gibi, kaçınma davranışının hesap verilemez şekillere büründüğü zamanlar olmuştur: Bu davada, Sözleşme'nin 2., 3., 5. ve 13. Maddelerin ihlal edildiğine karar veren ve başvuranların yakınlarının 5. maddede yer alan güvenceler olmaksızın ve Sözleşme'nin 5 § 1 (c) maddesinde belirtildiği üzere 'bir suç işlediğine dair makul şüphe üzerine [bir kişiyi] yetkili adli makamın önüne çıkarma' amacından bağımsız olarak özgürlüklerinden yoksun bırakıldığını halihazırda tespit ettiğini ifade eden Mahkeme, "söz konusu husus Mahkeme tarafından halihazırda ele [alınmış olduğu] için, bu olayların 5. Madde ile bağlantılı olarak 18. Madde kapsamında tekrar incelenmesine yer olmadığına” karar vermiştir (bk. § 128). Mahkemenin "başvuranların yakalanması ve idari gözetime tabi tutulmasının, (Sözleşme'nin 5 § 1, 6 § 1 ve 11. maddeleri ihlal edilerek) başvuranların ve diğer kişilerin protesto mitinglerine katılmalarını ve aktif olarak muhalif siyaset yapmalarını önleme ve caydırma etkisine sahip olduğunu" belirttiği Kasparov ve Diğerleri / Rusya (no. 2) davasında (no. 51988/07, 13 Aralık 2016), Mahkeme yine de, "bu doğrultuda" (bu?!), 18. maddenin ihal edildiği iddiasının incelenmesine "yer olmadığına" karar vermiştir (§ 55; vurgu bana aittir). Benzer bir şekilde, Nemtsov / Rusya kararında (no. 1774/11, 31 Haziran 2014) her ne kadar Mahkeme (Sözleşme'nin (3, 5 § 1, 6 § 1, 11 ve 13. maddeleri ihlal edilerek) "başvuranın, keyfi ve hukuka aykırı bir şekilde idari bir suçtan yakalandığını, tutuklandığını ve mahkum edildiğini" ve "bu durumun, başvuranın ve diğer kişilerin protesto mitinglerine katılmalarını ve aktif olarak muhalif siyaset yapmalarını önleme ve caydırma etkisi yarattığını" tespit etmiş olsa da Nemtsov'un 18. madde kapsamında öne sürdüğü şikayetinin "ayrıca başka bir sorunu gündeme getirmediğine ve söz konusu hükmün ihlal [edilmiş olup] olmadığının incelenmesine gerek olmadığına" karar vermiştir (§§ 129 ve 130; vurgu bana aittir). Benzer bir yaklaşım, Mahkeme'nin, Sözleşme'ye Ek 4 No.lu Protokol'ün 3, 5 § 1, 5 § 4, 13, 38 ve 4. maddelerinin ihlal edildiğine hükmettiği devletlerarası Gürcistan / Rusya (I) davasında ([BD] no. 13255/07, AİHM 2014 (alıntılar)) da benimsenmiştir. Mahkeme, Mahkeme, "2006 yılının sonbahar ayında, Rusya Federasyonu'nda Gürcü vatandaşlarının yakalanması, tutuklanması ve sınır dışı edilmesine yönelik koordineli bir politika izlenmeye başlandığına ve bu durumun Sözleşme içtihadı bakımından idari bir uygulama anlamına geldiğine" karar vermiş olmasına rağmen (hüküm kısmının 2. maddesi; vurgu bana aittir), "[söz konusu] idari uygulamanın varlığını [halihazırda] [Sözleşme hükümlerine] aykırı bulduğu için", "aynı konuların 18. Madde kapsamında" incelenmesinin gerekli olmadığına karar vermiştir (§ 224). Gördüğümüz gibi, ihlallerin halihazırda doğrudan tespit edildiği ve ısrarla, arkasında “gizli bir gündem” olduğuna dair tek bir olası sonuca işaret ettiği durumlarda, yapılması gereken (Mahkemeden istenen) tek şey 18. maddenin ihlal edildiğini ifade etmek olsa da Mahkeme, bu noktada hareketsiz kalmayı tercih etmiştir.

10.  Bu da yetmezmiş gibi, Sözleşme'nin 18. maddesinin uygulanabilirlik kapsamı, maddenin Sözleşme'nin 6. ve 7. maddeleri ile bağlantılı olarak uygulanamayacağı tespitiyle daha da daraltılmıştır. Bu durum, bir Bölümden en beklenilmeyecek görüşe göre, haklar üzerinde herhangi bir sınırlama getirmemektedir (bk. Navalnyy ve Ofitserov / Rusya, no. 46632/13 ve 28671/14, 23 Şubat 2016, ardından Navalnyye / Rusya, no. 101/15, 17 Ekim 2017; farklı bir Bölümün bu tutumu kabul etmediği, ancak soruyu "açık uçlu" bıraktığı paralel Ilgar Mammadov / Azerbaycan (no. 2) davası (no. 919/15, 16 Kasım 2017) ile kıyaslayın). 18. maddenin uygulanabilirliğine getirilen bu yeni sınırlama, 6. maddenin zımni sınırlamalar içerdiği kanaatine varılan Golder / Birleşik Krallık ([Genel Kurul], no. 4451/70, 21 Şubat 1975) davası ve Mahkeme'nin, başvuranların Sözleşme'nin 6. veya 7. maddeleriyle bağlantılı olarak Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamında öne sürülen şikayetleri (daha sonra incelemeyi reddetmiş veya ihlal bulmamış olsa dahi) kabuledilebilir ilan bulma konusunda hiçbir çekince göstermediği (her ikisi de yukarıda anılan) Kasparov ve Diğerleri (no. 2) ve Khodorkovskiy ve Lebedev davaları da dahil olmak üzere Mahkemenin onlarca yıllık yerleşik içtihadıyla doğrudan çelişmektedir.‑

11.  Bu bol keseden uygulanan hukuki olarak kendini sakınmanın sonucu olarak da karşımıza Mahkemenin şikayetlerinin niteliğini incelemeye değer bulmadığı veya temelsiz bulduğu (ilgili Devletteki endişe verici gelişmeler hakkında genel olarak ne biliniyor olursa olsun), içine önde gelen demokrasi ve insan hakları savunucusu aktivistlerin isimleri de alan bir başvuran listesi çıkmaktadır. Başvuranların içinde bulunduğu vaziyetin siyasetle ilgili olmadığını işaret eden bulgular hukuki değil, örneğin medya raporları veya analist yorumları olsaydı, siyasi propagandadan veya sahte haberlerden hiç haz etmeyen bir okuyucu kitlesini rahatsız ederdi.

12.  Şimdi ise, "Khodorkovskiy formülünü" yapısal açıdan ele alalım. "Siyasi süreç ve yargısal süreci temelde farklıdır" sözü ne anlama gelmektedir?

Eğer söz konusu formül normatif bir ifade ise, o zaman neredeyse hiç kimse bu formüle karşı makul bir itirazda bulunamaz. İki sürecin doğası gerçekten farklı olmalıdır. Dolayısıyla özgürlük, hukukun üstünlüğü ve insan hakları bakımından bu iki süreç karıştırılmamalıdır.

Eğer bu ifade betimleyici bir niteliğe sahipse, söz konusu ifadenin gerçeklikle pek fazla ortak yanı olmama ihtimali bulunduğu için ihlal(ler)in arkasında “gizli bir gündem” olduğuna dair iddialar, reddedilmeden önce en geniş kapsamlı değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. "Kütüphanede hukukunda" değil, içinde yaşadığımız gerçek dünyada siyasi ve yargısal süreçler aynı doğrultuda buluşmakta, el ele gitmekte ve bir bütünlük oluşturmaktadır. 18. maddenin ihlal edilme olasılığı, hukuki sürecin- siyasete tabi kılınabileceğini ve siyasetin hükmü altına alınarak bir hizmetkar haline getirilebileceğini- ve ne yazık ki birçok yönetimde şimdiden bu hale geldiğini- işaret etmektedir. Aksi söz konusu olsa idi, "diktatörlük", "otokrasi" veya "siyasi zulüm" gibi kelimeler siyaset biliminin değil, distopik bir kurgunun sözlüğüne ait kelimeler olurdu. "Gizli gündem" fikri tamamıyla, kulağa pek de hoş gelmeyen hukuki sürecin siyasi sürecin bir uzantısı ve hatta bir parçası olması olasılığına dayanır. Başvuranların haklarının ihlal edilmesinin arkasında "gizli bir gündem" olduğu iddiaları kendisine iletildiğinde, Mahkemenin görevi ve misyonu, bu olasılığın gerçekleşip gerçekleşmediğini en kapsamlı şekilde incelemek ve karara bağlamaktır. Daha ileri gitmek gerekirse: Sözleşme'nin Başlangıç Kısmında yer alan ve dolayısıyla tüm yapısının temelinde yatan “etkili siyasi demokrasi” zorunluluğu ciddiye alındığında, bu misyon Mahkemenin varoluş sebebini (raison d’être) terkip etmektedir.

Bu nedenle "Khodorkovskiy formülü" ve türevleri- yani "hukuki anlamda kanıt", "tartışılmaz ve doğrudan kanıt" ve "çok titiz kanıt standardı" gibi ifadeler - özel bir dikkat süzgecinden geçtikten sonra kullanılmalıdır. Söz konusu formül, kesinlikle Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamında iletilen şikayetleri inceleme ihtiyacını tetiklemektedir. Yargılama sürecinin hukuki değerlendirmesi, olan ile olması gerekenin karşılaştırılmasını içerir (yargı süreci siyasi müdahalenin dışında tutulmalıdır, ama gerçekte durum böyle midir?), ancak bu, şikayetlerin reddedilmesi için kullanılan bir argüman olamaz. Zira, olması gereken şey (mecburi olarak) şu anda olan değildir. Buna rağmen, Mahkemenin içtihadında “Khodorkovskiy formülü” (ve türevleri) her iki işlevi de yerine getirmektedir.

13. Zaten başından beri geniş olmayan 18. Maddenin uygulanabilirlik kapsamı, kademeli olarak öylesine daralmıştır ki, Madde, peri masalının mutlu sonuna değil de başlangıç kısmına atıfla “Sözleşmenin Külkedisi”[1] olarak nitelendirilmiştir. Ezelden beri sorulagelmiş "fayda sağlayan kim (qui bono)?" sorusunun cevabı görüşe göre bellidir: Lehine şüpheden sanık yararlanır ilkesi (in dubio pro reo) uygulanmış olan taraf fayda sağlar ve kural olarak bu taraf daha güçlü, savunmasız olmayan taraftır. Ancak diğer sorular varlığını sürdürmektedir: "niçin?", "nasıl olur?" ve "ne kadar süre boyunca?"

III

14. Bir noktada bu kadarının da fazla olduğu açık bir hal almıştır. Son derece kısıtlayıcı yorumuyla başvuran karşıtı "oldukça titiz kanıtlama standardı” terk edilmeliydi. Mahkeme bu konuda bir şeyler yapmak zorundaydı.

15. Ki yapmıştır da. İlerleme, gecikmiş olmasına rağmen, Ilgar Mammadov / Azerbaycan  ve Rasul Jafarov / Azerbaycan davasında gerçekleşmiştir (no. 69981/14, 17 Mart 2016). Ezber bozan bu iki davada Mahkeme, Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamındaki şikayetlerin doğrulanması için gerekli kanıtlar bakımından çok daha gerçekçi bir yaklaşım benimseyerek “hukuki anlamda kanıt” kavramının, başvuranlar tarafından sunulacak “tartışılmaz ve doğrudan kanıtlar” ile sınırlı olmadığını belirtmiştir.

16. Ilgar Mammadov davasında (yukarıda anılan), Mahkeme, "oldukça titiz kanıtlama standardını" (§ 138) kullanma uygulamasına ek olarak "Khodorkovskiy formülüne" (bk. § 140) atıfta bulunmuş, ancak daha sonra derhal “başvuranın siyasi gerekçeli kovuşturmaya maruz kaldığına yönelik davaya ilişkin çeşitli görüşleri” ve "başvuranın yakalanmasının ve tutuklanmasının Mahkemece davanın, davaya ilişkin olarak dile getirilen çeşitli görüşlerden bağımsız olarak analiz edilmesine olanak tanımaya yetecek kadar ayırt edici özelliklere sahip olduğunu gösteren mevcut davanın koşullarını dikkate almıştır" (bk. aynı karar.). Mahkeme, "başvuranın aleyhine yöneltilen suçlamaların Sözleşme'nin 5 § 1 (c) maddesi anlamında "makul bir şüpheye" dayanmadığı" şeklindeki tespitinin "Sözleşme'nin 18. maddesinin ihlal edildiğini varsaymak için 'tek başına'... yeterli olmadığını" ve "yetkili makamların eylemlerinin aslında uygunsuz nedenlerden kaynaklandığına dair kanıt olup olmadığının henüz belli olmadığını" belirtmiştir.  (bk. § 141). Mahkeme daha sonra böylesine bir kanıtın "ilgili davaya özgü olguların birleşimi" ve özellikle "Mahkemenin Sözleşme'nin 5 § 1 (c) maddesi uyarınca yapılan şikâyete ilişkin değerlendirmesine ilişkin olarak dikkate aldığı tüm maddi koşullar" sonucunda ortaya çıkıp çıkmadığını incelemiş ve "yeterli derecede sabit" bulmuştur. Mahkemenin görüşüne göre, bu koşullar "dava konusu tedbirlerin asıl amacının, Hükümeti eleştirdiği ve Hükümetin gizlemeye çalıştığı gerçek bilgiler olduğuna inandığı bilgileri yaymaya çalıştığı için başvuranı susturmak veya cezalandırmak" olduğuna işaret etmektedir. Bu nedenle, öz konusu tedbirler, "Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde belirtildiği üzere kişinin suç işlediğine dair makul bir şüphe ile yetkili bir adli makam önüne çıkartılması dışında" amaçlarla uygulanmıştır. Mahkeme, bu temelde 5. Madde ile bağlantılı olarak 18. Maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir (bk. §§ 141-44). Dolayısıyla, "hukuki anlamda kanıt" kavramı şeklen değiştirilmeden bırakılmış ve içeriğine yeni ve daha geniş eklemeler yapılmıştır: Söz konusu kavram artık, daha önceki aşırı kısıtlayıcı yorumunun sınırlı kaldığı "tartışılmaz ve doğrudan kanıt" ibaresinden daha fazlasını kapsar hale gelmiştir. Mahkemenin, ilgili olguların birleşiminden yani bağlamsal veya durumsal kanıtlardan mantıksal çıkarımlar yapmaya muktedir ve hazır olduğu kanıtlanmıştır.

17.   Rasul Jafarov davasında (yukarıda anılan) Mahkeme bir adım ileriye gitmiştir. Söz konusu davada (yukarıda anılan Ilgar Mammadov davasında olduğu gibi), Mahkeme "oldukça titiz kanıtlama standardına" (bk. § 154) ve Khodorkovskiy formülüne (bk. § 155) atıfta bulunmuş, ancak bunun ardından, "başvuranın yakalanması ve hakkında yürütülen ceza yargılamalarının diğer insan hakları savunucuları ve hükümeti eleştiren kişilerin davalarıyla birlikte ağır bir şekilde uluslararası eleştirilere maruz kaldığını" ve (Ilgar Mammadov davasında kullanılan ifadeler, aynen kullanılarak) mevcut davanın koşullarının başvuranın yakalanmasının ve tutuklanmasının Mahkemece davanın, davaya ilişkin olarak dile getirilen çeşitli görüşlerden bağımsız olarak analiz edilmesine olanak tanımaya yetecek kadar ayırt edici özelliklere sahip olduğunu gösterdiğini belirtmiştir. Mahkeme daha sonra bağlamsal kanıtlara ilişkin kendi analizini yapmıştır. Mahkemenin (tekrardan Ilgar Mammadov davasında kullanılan ifadeler aynen kullanılarak) "başvuranın aleyhine yöneltilen suçlamaların Sözleşme'nin 5 § 1 (c) maddesi anlamında 'makul bir şüpheye' dayanmadığı" şeklindeki tespiti, "Sözleşme'nin 18. maddesinin ihlal edildiğini varsaymak için "tek başına... yeterli olmadığından; Mahkeme, "Davanın koşullarına bağlı olarak, uygun olmayan gerekçelerin her zaman gerçek bir nedeni ... veya belirli bir izole olayı açıkça ortaya koyan belirli bir suçlayıcı delili işaret etmek suretiyle kanıtlanamayacağına, ancak uygun olmayan gerekçelerin kanıtlarının, ilgili davaya özgü olguların birleşiminden kaynaklandığının ve başvuranın durumunun tek başına değerlendirilemeyeceğinin yeterince kanıtlanabileceğine kanaat getirmiştir. Mahkeme tarafından incelenen olgular şunları kapsamaktadır‑: "STK faaliyetlerinin ve finansmanının giderek sertleşen, kısıtlayıcı yasal düzenlemelere tabi tutulduğu basitçe göz ardı edilemeyecek genel bağlamı", "yerel STK'lar, ve başvuran da dahil olmak üzere, STK liderlerinin sürekli olarak yabancı çıkarlar, ulusal hainler, yabancı ajanlar vb. için çalışan 'ülke içinde düşman adına faaliyette bulunan grup' olmakla suçlandığı üst düzey yetkililerin sayısız açıklaması ve hükümet yanlısı medyada yayınlanan makaleler", "insan haklarının korunması için uluslararası örgütlerle işbirliği yapan birkaç kayda değer insan hakları aktivistinin ... benzer şekilde tutuklanması ve ağır hapis cezalarını gerektiren ciddi suçlarla suçlanmalarıdır". Bu olgular, (mevcut davada olduğu gibi) Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'nin de dahil olduğu üçüncü taraf müdahalecilerin görüşleri bağlamında analiz edilmiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri incelenen davanın "Azerbaycan'daki ciddi ve sistematik insan hakları sorunlarının bir örneği olduğunu ve Komiserin ve diğer uluslararası paydaşların sayısız çabasına rağmen bugüne kadar ele alınmadığını" ifade etmiştir. Mahkeme, bağlamsal olguların, başvuranın ve üçüncü tarafların "başvuranın tutuklanmasının ve gözaltına alınmasının 'Azerbaycan'daki insan hakları savunucularına göz açtırmamak' amacıyla yürütülen daha büyük bir kampanyanın parçası olduğu" ve "yukarıdaki koşulların bütününün, itiraz edilen tedbirlerin asıl amacının, insan hakları alanında gösterdiği faaliyetler nedeniyle başvuranı susturmak ve cezalandırmak olduğunu gösterdiği" şeklindeki argümanlarını desteklediğini değerlendirmiştir. Mahkeme, bu temelde Sözleşme'nin 5. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme'nin 18. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (bk. §§ 156-63). Böylece, yalnızca Mahkemenin bağlamsal kanıtlardan mantıksal çıkarımlar yapmaya muktedir ve hazır olduğu gösterilmekle kalınmamış, aynı zamanda bu kanıtların başvuranların kendileri tarafından değil, başta üçüncü taraf müdahiller olmak üzere diğer kişiler tarafından da sunulabileceği ortaya koyulmuştur.

18. Kısaca, yukarıda bahsi geçen iki davada, Mahkemenin neyin "hukuki anlamda kanıt" teşkil ettiğine ilişkin yaklaşımı,  Khodorkovskiy tipi hukuki muhakeme çizgisine kıyasla üç önemli açıdan büyük ölçüde değişiklik göstermektedir: (i) Mahkeme, yalnızca "doğrudan" değil, aynı zamanda bağlamsal (koşullara bağlı) kanıtların kabul edilebilir olabileceğini kabul etmiştir; (ii) Mahkeme, kendisinin bu bağlamsal kanıtın bağımsız bir analizini yapabileceğine hükmetmiştir; ve (iii) gizli bir amacın var olduğuna dair kanıtın sadece başvuranlar tarafından değil, aynı zamanda (bu tür durumlarda genellikle sivil toplum örgütleri, aynı zamanda Avrupa Konseyi veya Birleşmiş Milletler yetkilileri olan) üçüncü taraf müdahilleri, uluslararası gözlemciler, medya vb. de dahil olmak üzere diğer kişiler tarafından sunulmasına izin vermiştir.

19. Mahkeme'nin Sözleşme'nin 18. maddesi bağlamındaki davalarındaki kanıt standardına yönelik yeni yaklaşımı, Büyük Daire'nin Merabishvili / Gürcistan davasında ([BD], no. 72508/13, 28 Kasım 2017) dönüm noktası niteliğindeki kararında onaylanmış ve kuvvetlendirilmiştir. Söz konusu kararda Büyük Daire, Mahkemenin 18. maddeye yönelik içtihadını yeniden değerlendirmiş ve düzenlemiştir. Merabishvili kararı siyasi zulüm mağdurlarının şikayetlerine daha adil bir yaklaşım sözü vermiş, yani olayın vukuundan sonra (ex post facto) ve iddia olunan gizli amacın tespit edilmesine rağmen, davanın "temel bir yönünü" oluşturmuyorsa, 18. maddenin ihlal edilmediğine dair bir tespit yapılmasına izin verdiğinden, kısmen de olsa Mahkemeyi uzun bir çözümsüzlük sürecinden çıkarmıştır (bk. § 291; Merabishvili’nin kendi pürüzleri veya tutarsızlıkları - bu bağlamda ayrık görüşler yazan hakimler tarafından belirtilenler de dahil olmak üzere - neler olurlarsa olsunlar  bu görüşün konusunu teşkil etmemekte olup kararın genel önemini zayıflatmamaktadır).

20.  Ancak kararın getirileri bununla sınırlı değildir. Büyük Daire, Mahkemenin başvuranların 18. Madde şikayetlerini güvenilir bulmak istemediği önceki kararlarının birçoğunda, uygulanan standardın (o zaman yerleşik olduğu düşünülmekteydi) kusurlu olduğunu açıkça belirtmiştir. Büyük Daire hepsi Rusya'ya karşı alınan üç kararın özellikle altını çizmiştir: (tamamı yukarıda anılan) Khodorkovskiy; OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos; ve Khodorkovskiy ve Lebedev (ancak, sadece Rusya aleyhine olanların dışında, daha fazla karar listeye katılmaya aday gösterilebilir). Büyük Daire, böylelikle bir mahkemenin kendi içtihadının etkisiz olduğunu alenen ilan edebildiği ölçüde adil ve kararlı bir adım atarak söz konusu kararlarını, yani bu kararların Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamında bildirilen şikayetleri inceleyen kısımlarını etkili bir şekilde geçersiz ilan etmiştir (bk. yukarıda anılan Merabishvili, §§ 275, 276, 279 ve 309).

Daha spesifik olmak gerekirse, yukarıda belirten üç karada zirveye çıkan "oldukça titiz kanıtlama standardının" tersine, Büyük Daire, Merabishvili kararında şu hususları açıklığa kavuşturmuştur: Bulunan ihlalin arkasında gizli bir amaç olup olmadığını (ve bunun ağır basan bir amaç olan olup olmadığını) belirlerken, Mahkeme “özel kurallardan ziyade olağan ispat yaklaşımına bağlı kalmalıdır" (aynı kararda., §§ 309 ve 310; vurgu bana aittir) ve Mahkemenin kendisini Sözleşme'nin 18. Maddesi kapsamındaki şikayetlerle ilgili olarak doğrudan kanıtlarla sınırlandırması ... veya bu türden iddialar bakımından özel bir ispat standardı uygulaması için ... hiçbir neden bulunmamaktadır (aynı karada., § 316). Büyük Daire, temel gerçeklerle ilgili bilgi veya temel gerçeklerle ilgili çıkarımların altyapısını [oluşturabilecek] bağlamsal gerçekler veya olay dizileri anlamına gelen "koşullara ilişkin kanıtlara" gereken özeni göstermenin gereğini vurgulamıştır. Özellikle, olaylara ışık tutmak veya Mahkeme tarafından ulaşılan bulguları desteklemek için; uluslararası gözlemciler, sivil toplum kuruluşları veya medyanın raporları veya beyanları veya diğer ulusal veya uluslararası mahkemelerin kararları sıklıkla dikkate alınmıştır (aynı kararda., § 317; vurgu bana aittir). Bu, Büyük Daire'nin bundan sonra kararlarını “hukuki anlamda kanıt” teşkil etmeyen kanıtlara dayandırabileceğine karar verdiği anlamına gelmez. Hem de hiç: Yapılan şey sadece Mahkemenin aşırı kısıtlayıcı ve şimdiye dek biçimsiz olan "hukuki anlam" kavramını sağduyuya yaklaştırmaktır.

"Hukuki anlam” yalnızca "hukuki" olmamalıdır. Bu kavramın ilk olarak bir "anlama" sahip olması gerekir.

Merabishvili kararı, Mahkemenin 18. madde davalarında sağduyuyu yeniden tesis etmiş ve 18. madde içtihadının herkesçe bilinen gerçekle uyumlaşmasını sağlamıştır. Söz konusu karar ile ayrıca, Mahkemenin ispat standardı Khodorkovskiy formülünde sorumsuzca ve kibirle daha düşük standartlara sahip bulunduğu için reddedilen ve yeterince "hukuki" bulunmayan diğer Avrupa mahkemelerince uygulanan standartlarla uyumlaşmıştır. Çok kısa bir süre içinde bu yaklaşım, başka bir Büyük Daire davası olan Navalnyy / Rusya kararında (no. 29580/12 ve 4 diğer başvuru, 15 Kasım 2018) ve Bölüm önünde görülen Azerbaycan’a karşı bir takım davada benimsenmiş ve daha da pekiştirilmiştir.

IV

21. Somut karar Merabishvili formülünü (yukarıda anılan) terk etse de bu formülün belirli taraflarını muhafaza etmiştir. Emin olmak için, bu kararın bazı ilgili paragraflarına atıfta bulunulmuştur (bk. Merabishvili §§ 310-17'ye atıfta bulunulan kararın 250. paragrafı). Bu bir göz yanılsamasıdır. Söz konusu kararın aynı 250. paragrafında, Mahkeme'nin Merabishvili kararında belirlenen kriterlere ... ve belirli olgulara ilişkin kendi değerlendirmesine uygun olarak "kararını 'hukuki anlamda kanıta' dayandırması gerektiği" ifadesinin kullanıldığı gözlemlenmiştir. Ancak, Mahkeme'nin "belirli olgular hakkında kendi değerlendirmesini yapması" hususunda, Merabishvili öncesi (tamamı yukarıda anılan) üç davaya atıf yapılmıştır: İlgili atıflar sadece "Mahkeme'nin kendi değerlendirmesini" yaptığı ve 18. maddenin ihlal edildiği tespit ettiği Ilgar Mammadov ve Rasul Jafarov davalarına değil, aynı zamanda Mahkeme'nin kendi değerlendirmesini yapmadığı ve "belirli olguların" "hukuki anlamda kanıt" olarak kabul edilmeyip, en iyi tabirle "görünüşler" olarak tanımlandığı (18. maddenin ihlal edilmediğine karar verilen) Khodorkovskiy davasına da atıfta bulunulmuştur. Ilgar Mammadov ve Resul Jafarov kararlarının somut kararda alıntılanan paragrafları, bu iki kararın kendilerini ayırdığı ve uzaklaştırdığı Khodorkovskiy kararına atıfta bulunmaktadır. Merabishvili kararı bu ayrımı onaylamış, pekiştirmiş ve açıkça Khodorkovskiy kararında yapılan ve Khodorkovskiy formülünün temelini teşkil eden “hukuki anlamda kanıtı", "doğrudan ve tartışılmaz kanıtla" eş tutma uygulamasını reddetmiştir.

Somut kararda Khodorkovskiy ve Merabishvili'ye yapılan atıflar bu nedenle yanıltıcıdır. Bu kararda öngörülenlerin aksine, Khodorkovskiy görünüşte "gizli bir gündemin" bağlamsal kanıtının "makul olarak" kabulü olasılığını kabul ederken, uygulamada özellikle başvuranlar tarafından ileri sürülmeyen kanıtların (ve hatta daha fazlasının) kabulüne ve incelenmesine izin vermemiştir (bk. yukarıda 6. ve 7. paragraflar). Sadece sözlere değil, bunların gerçeğe dökülüp dökülmemesine bakıldığında, Khodorkovskiy yorumu gerçekte böyle bir kabul ve incelemeye en düşük miktarlarda bile izin vermemiştir. Bunun sebebi, davayı mantıksal sonuca götürmenin tek yolu olsa bile "bağlamdan makul şekilde çıkarım yapılması" hükmünün (bk. yukarıda 6. paragraf) hiç uygulanmamış olması ve Ilgar Mammadov kararı kalıpları yıkana dek sadece teorik ve varsayımsal olarak kalmasıdır. Khodorkovskiy kararında Mahkeme, “belirli olgular hakkında kendi değerlendirmesini” yapmayı reddetmiştir. Söz konusu kararda Mahkeme basitçe "bu olguların birleşiminin, birçok insanın, başvuranın yargılanmasının, kendisini siyasi arenadan uzaklaştırma ve aynı zamanda servetine el koyma arzusundan kaynaklandığına inanmasına yol açtığının" "dikkate aldığını" belirtmiştir. (bk. § 259) Bu faktörler arasında, "şüphelinin siyasi veya ticari rakiplerinin, kendisinin hapse girmesinden doğrudan veya dolaylı olarak fayda sağlayabileceği" de bulunmaktadır (bk. § 258)". Mahkeme, "başvuranın davasının, yetkililerin gerçek niyetine ilişkin belirli bir şüphe uyandırabileceğini ve bu şüphe düzeyinin ulusal mahkemelerin [diğer belgelerde "birçok Avrupa mahkemesi" olarak anılmaktadır] "suçluların iadesini reddetmesi, adli yardım talebini reddetmesi, Rusya Hükümeti aleyhine tedbir kararı vermesi, maddi tazminata hükmetmesi vb. için yeterli olacağını" kabul etmiştir (bk. § 260; vurgu bana aittir). Hatta bu karar "tüm mahkemelerin önünde aynı kanıt ve iddiaların olduğunu" varsaymıştır. Tüm bunlara rağmen, Mahkeme, “18. madde davalarında uygulanan kendi ispat standardının çok yüksek olduğunu ve ulusal düzeyde uygulananlardan farklı olabileceğini” beyan etmiştir. Mahkeme (içtihadında ilk defa) "Khodorkovskiy formülü" terimini kullanmıştır. Bu formül, (sanki diğer mahkemeler olayları hukuki değil de siyasi açıdan inceliyormuşçasına) "siyasi süreç ve hukuki süreç" arasındaki "temel farklılığı" açıklamakta ve "hakimlerin kararlarını yalnızca hukuki anlamda kanıtlara dayandırmak zorunda kaldıkları için, bir hâkime kıyasla bir politikacının tavır almasının daha kolay olacağını" öngörmektedir (bk. §§ 259 ve 260) Mahkeme böylelikle sorunu halının altına süpürmüş ve gizli amaç iddialarını reddetmiştir.

Diğer bir deyişle, Khodorkovskiy davasında Mahkeme ilgili zamanda "tartışılamaz ve doğrudan kanıt" olarak yorumlanan "hukuki anlamda kanıtların" incelenmesini, bileşik bir şekilde ele alınan davaya özgü ilgili olgulara ilişkin yaptığı "kendi değerlendirmesinden" ayırmış ve "tartışılamaz ve doğrudan kanıtın" "incelenen davada bulunmadığını" ilan ederek "Mahkeme'nin kendi değerlendirmesi" olasılığını baştan reddetmiştir. Mahkeme ayrıca "hukuki anlamda kanıtın" ne olduğuna ilişkin aşırı kısıtlayıcı yaklaşımını da diğer "Avrupa mahkemeleri" tarafından uygulanan yaklaşımdan zor kullanarak ayırma yoluna gitmiştir (bk. §§ 259 ve 260) Bu karar, 18. madde davaları arasında diğer mahkemeler (“Avrupa mahkemeleri”) tarafından anlaşıldığı şekliyle hukuki standartların yanı sıra, herkesçe bilinen gerçeğe de muhalefet eden bir tarafta yer almıştır.

Merabishvili kararı, bu muhalefetin terk edilişini müjdelemiştir. Somut karar ise bu muhalefetin terk edilmediğini göstermektedir.

22. Merabishvili davasındaki (yukarıda anılan) kararda “hukuki anlamda kanıt” ifadesi yalnızca bir defa 275. maddede Khodorkovskiy davasını (yukarıda anılan) özetlemek için kullanılmıştır. Kararın başka bir yerinde böyle bir ifade kullanılmamıştır. Zaten sonrasında da, Khodorkovskiy davasında benimsenen yaklaşım, 259. paragrafta belirtildiği şekliyle reddedilmiştir (bk. §§ 309-17). Somut kararda, Khodorkovskiy kararının Merabishvili kararı ile kınandığına ve dolayısıyla yetersiz olduğuna dair tek bir kelime bile edilmeksizin, 250. paragrafta, Khodorkovskiy kararının 259. paragrafına ve Merabishvili'nin 309-17. paragraflarına birlikte atıf yapılması, fark edilmeden geçilmeyecek kadar gelişigüzel ve değerlendiricilikten uzaktır.

Tarafsızlık adına, bu ayrım gözetmeyen referansın somut kararda icat edilmediğine dikkat çekmek gerekir (karşılaştırın, aşağıdaki 38. paragrafta bahsedilen dava). Ancak, burada en önemli husus, somut davada (diğerinden farklı olarak), bu ayrım gözetmeyen yaklaşımın, başvuranların şikayetinin 18. madde kapsamında incelenmesinin ikna edici olmayan bir sonucu olarak somut bir hal almasıdır.

Her ne olursa olsun, somut karar, Merabishvili kararına sözde atıfta bulunsa da söz konusu kararla reddedilen ve yetersiz bulunan bir doktrini etkili bir şekilde eski haline getirmiş ve dolaylı olarak bu karara başvuranların bu davada Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamında sundukları şikayetlerinin incelenmesi için metodolojik bir temel statüsü vermiştir.

23.  Benzer şekilde, somut karar her ne kadar (her ikisi de yukarıda anılan) Ilgar Mammadov ve Rasul Jafarov kararlarına atıfta bulunsa da aynı zamanda bu kararları reddetmiştir. Bu alıntılar, önceki paragraflarda tartışılan (yukarıda anılan) Khodorkovskiy ve Merabishvili kararlarına yapılan atıflardan daha az yanıltıcı değildir. Örneğin, somut kararın 250. paragrafı  “Khodorkovskiy formülü hakkındaki Ilgar Mammadov kararının 140. ve  Rasul Jafarov kararının 155. maddesine atıfta bulunurken; bu kararların Mahkemenin sadece "doğrudan" değil aynı zamanda bağlamsal kanıtları kabul edebileceği (ki yapmıştır); kendi başına bu bağlamsal kanıtın bağımsız bir analizini yapabileceği(bunu da yapmıştır) ve gizli bir amacın var olduğuna dair kanıtın sadece başvuranlar tarafından değil, aynı zamanda üzere diğer kişiler tarafından sunulabileceği ifade edilen sırasıyla 141-44. veya 156-63. paragraflarına atıfta bulunmamaktadır.

24.  Merabishvili (ve Navalnyy, her ikisi de yukarıda anılan) davasının ardından “tartışılmaz ve doğrudan kanıt” standardının bir daha geri dönmeyeceğini ummuş olabilirsiniz. Bu umut vakitsizdir. Söz konusu geri dönüş işbu kararda yaşanmıştır.  "Tartışılamaz ve doğrudan ispat" ifadesi, Bölümün gerekçesinde kelimesi kelimesine kullanılmasa da eski kısıtlı yorumuyla "oldukça titiz kanıtlama standardı" ifadesi "Khodorkovskiy formülüne" yapılan atıf sayesinde (daha çok yüzünden) dolaylı olarak mevcuttur.

Bölüm, Khodorkovskiy kararını, Khodorkovskiy'nin altında yatan yaklaşımı reddeden ve geçersiz kılan Büyük Daire davası Merabishvili (ve yukarıda anılan Ilgar Mammadov ve Rasul Jafarov ve ayrıca Navalnyy ile birlikte) ile eşit bir zemine koyarak, bunları Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamındaki davalar için tek bir doktrinsel temelde harmanlamıştır. Bu harmanlama silahı gelecekteki 18. madde davalarında da kuşanılacak olursa (ki bunun olmayacağına dair hiçbir garanti yoktur), o zaman somut kararın Merabishvili kararını etkisizleştirmeye ve yaşam desteğine mahkûm etmeye katkıda bulunduğu söylenebilir.

25.  Yukarıda 21-23. paragraflarda konu edilen (tamamı yukarıda anılan) Khodorkovskiy ve ayrıca Ilgar Mammadov, Rasul Jafarov ve en önemlisi Merabishvili kararlarına yapılan tezatlı atıflar ve Khodorkovskiy kararına yapılan atfın bu son üç davadaki zıtlık veya en azından fark yansıtılmadan yapılması, 18. madde içtihadıyla sınırlı olmayan ve daha genel nitelikte bir sorunu daha ortaya çıkarmaktadır. Bu sorun, belki de Mahkeme'nin içtihadından yapılan alıntıların (kendi içlerinde doğru ve isabetli olabilirler); sonraki davalarda asıl bağlamdaki meali, anlamı veya önemi veya akıl yürütme biçimine tezat teşkil edecek şekilde kullanılmasına ve dolayısıyla yaşayan bir kurum olan Sözleşme hukuku tarafından halihazırda gerçekleştirilen ilerlemeyi siyasi zulüm mağdurlarına zarar verecek ve onlara zulmeden rejimleri teşvik edecek şekilde aksi yöne çevirmesine (kasıtlı olmak zorunda değildir) karşı yapacak bir şey olmamasıdır.

V.

26.  Somut davada geri dönülen Merabishvili öncesi ve (dolayısıyla) karşıtı 18. madde şikayetlerini incelenme metodolojisi aşırı derecede kısıtlayıcı ve basmakalıp olmakla kalmamaktadır. Bu metodoloji aynı zamanda sistem, sinerji ve politika gibi unsurları da tanımamaktadır. Objektif bir gözlemciye göre, bir arada incelenen olguların birbirini pekiştirdiği ve ihlallerin arkasında "gizli gündem" niteliğinde bir politika olduğunun tespit edilmesine olanak tanıyan (ve bu nedenle) bir sistem olarak nitelendirilen bir unsur, söz konusu metodoloji ve somut karar tarafından ne kadar çok sayıda ve uyumlu olursa olsun, sadece bir dizi tesadüften ibaret olarak kabul edilmektedir. Bu modası geçmiş ve (en hafif tabirle) şüpheli metodoloji izlenilerek ulaşılan sonuçlar, herkes tarafından bilinen gerçeklerle çarpıcı bir çelişki içinde olma eğilimindedir.

Somut davada Cumhuriyet ile ilgili durum da bunun bir örneğidir.

27. Somut davada, 2016'da başarısızlıkla sonuçlanan askeri darbenin ardından Türkiye'de sivil topluma yönelik baskıların devam ettiğine ilişkin çok sayıda güvenilir uluslararası materyalin ışığında, başvuranların Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamında yaptığı şikayetlerle ilgili olarak ulaşılan sonuç basitçe ikna edicilikten ve güvenilirlikten uzaktır. Bu materyallerin büyük bir kısmı Mahkemeye aralarında Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, Düşünce ve İfade özgürlüğü Hakkının Desteklenmesi ve Korunmasına ilişkin BM Özel Raportörü ve birçok STK da bulunan üçüncü taraf müdahilleri tarafından sunulmuştur. Bu materyaller, Türk makamları tarafından medyaya karşı sürekli olarak uygulanan baskılar başta olmak üzere ulusal yargı bağımsızlığının uğradığı erozyona tanıklık etmekte ve tartışmasız bir biçimde yetkililer tarafından yapılan tesadüfi hatalara değil, Devletin izlediği fiili politikaya dikkat çekmektedir.

28.  Üçüncü taraf müdahilleri tarafından sunulan görüşler büyük ölçüde ilgili oldukları halde, bu görüşler işbu kararda sadece şeklen sunulmuştur (bk. 244‑47. paragraflar; ayrıca bk. 105. paragraftaki referanslar). Sonrasında ise, Mahkeme, söz konusu görüşleri açık ve net bir şekilde inceleyerek ilerlemeksizin "[başvuranlar aleyhine alınan] söz konusu tedbirlerin ve Türkiye'deki diğer muhalif gazeteciler aleyhine açılan ceza yargılamaları bağlamında alınan tedbirlerin, üçüncü taraf müdahiller tarafından ağır bir şekilde eleştirildiğini belirterek (bk. paragraf 250); ancak aynı zamanda sanki bu beyanlar (müdahillerin sahip olduğu duruma ilişkin gerçeklere dayalı derinlemesine bilgilere ek olarak) yasal mülahazalara dayanmıyormuşçasına, "siyasi süreç ve yargı süreci temel olarak birbirinden farklı olduğundan, Mahkeme kararını hukuki anlamda kanıtlara dayandırmalıdır." (aynı kararda.) şeklindeki Khodorkovskiy kararına ait hatırlatmayı defaatle gündeme getirerek söz konusu görüşleri mümkün olan en toptancı ve genelleştirilmiş biçimde değerlendirmiştir.

Üçüncü taraf müdahilleri tarafından sunulan argümanlar bakımından yapılan bütün "değerlendirme" tek bir cümleye sığmaktadır.

Eğer Mahkeme, başta Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri ve Birleşmiş Milletler Özel Raportörü/Raportörleri tarafından sunulanlar başta olmak üzere üçüncü taraf müdahillerin görüşlerine şüpheyle yaklaşıyorsa ve onlara güvenmiyorsa; okuyucuların da Mahkemenin kararların şüpheyle yaklaşması ve bulgularına güvenmemesi bir sürpriz olmamalıdır. Fayda sağlayan kimdir? (Qui bono?)

Üçüncü taraf müdahalecilerin beyanları gerektiği gibi dikkate alınmamış (sadece "belirtilmiş" olması aynı şey değildir) olsa bile, somut kararın (veya Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamında iletilen şikayetler ile ilgili kısmın) çeşitli olgusal koşulların iddia olunan uygunsuz gizli amaca işaret edip etmediğinin analizine herhangi bir yer ayırmadığı söylenemez. Bu analize yaklaşık olarak üç sayfadan fazla yer ayrılmıştır.

Ancak ilgili kısımda neyin analiz edildiğine ve bu analizin nasıl yapıldığına daha yakından bakalım.

30.  Bölüm, daha önce ulaştığı başvuranlar aleyhindeki suçlamaların "makul şüpheye" dayanmadığı yönündeki önceki sonucu tekrar etmiş ancak bunun (ikisi de yukarıda anılan) Ilgar Mammadov ve Rasul Jafarov kararlarında (yukarıdaki 291. paragrafta anılan Merabishvili kararıyla karşılaştırın) olduğu gibi "18. maddenin de ihlal edildiği sonucuna varmak için tek başına yeterli olmayacağını"(bk. 252. paragraf) belirtmiştir. Buraya kadar her şey iyi ilerlemektedir.

Bölüm daha sonra askeri darbeyle ilgili olabilecek olaylara ilişkin soruşturma yürütmenin meşru olduğunu ve "dava konusu eylemlerin gerçekleşmesi ile kapsamında başvuranların tutuklandığı soruşturmanın açılması arasında aşırı uzun bir süre geçmediğini ortaya koymuştur" (253-54. paragraflar) Yine, burada da herhangi bir itirazım yoktur.

31.  Gerekçe daha sonra tuhaf bir hal almaktadır. Bölüm, gerekçelendirilmesi o kadar kolay olmayan ve bana göre imkânsız olan olguları haklı çıkarmaya çalışmaktadır.

Cumhurbaşkanı'nın konuşmaları (hatta kararda bunlardan birinin (haklı olarak) "hukukun üstünlüğünün temel ilkeleriyle açıkça çeliştiği" belirtilmiştir), "başvuranların kendilerine değil, ilgili zamanda yazı işleri müdürü olan C.D.’nin editoryal sorumluluğundaki Cumhuriyet gazetesinin bütününe yöneltildiği" gerekçesiyle haklı kabul edilmektedir (bk. 255. paragraf). Bu, gazetenin “bir bütün olarak” kendi başına var olduğu ve gazetecilerinin, editörlerinin ve yöneticilerinin bu büyünden ayrı olduğu anlamına mı gelmektedir? Buna kim inanır?

Kararda ayrıca "[Anayasa Mahkemesi kararına ilişkin] bu türden memnuniyetsizlik ifadesinin tek başına, başvuranların Sözleşme ile bağdaşmayan nihai amaçlarla tutuklandığına yönelik bir kanıt teşkil etmediği" belirtilmiştir" (aynı kararda). Sorulması gereken soru, yargı üzerindeki siyasi baskının açık tezahürünü sanki anayasa hukuku seminerinde bir hukuk profesörü tarafından telaffuz edilmişçesine masum bir "memnuniyetsizlik ifadesine" indirgeyebilen şeyin ne olduğudur? Hayır, Cumhurbaşkanı tarafından yapılan ilgili basın açıklaması masumiyetten çok uzaktır. Tüm olaylar göz önüne alındığında, bu açıklama oldukça gerçekçi bir niyet beyanıdır, yani "rüzgârın ne yönden estiğini bilmek için hava durumu sunucusuna ihtiyaç duymazsınız" (you don’t need a weatherman to know which way the wind blows[2]).

Bölüm hatta, başvuranlar aleyhindeki ceza yargılamalarıyla ilgili olarak hükümet üyeleri veya Cumhurbaşkanı tarafından kamu önünde yapılan açıklamaların, bazı durumlarda, hukuki bir kararın ardındaki gizli bir amacın kanıtını teşkil edebileceğini kabul etmiştir. "Bazı" durumların hangileri olduğuna yönelik bir soru meşru bir soru olacaktır. Veya şöyle bir soru yöneltilebilir: Söz konusu ifadeleri, tabiri caizse kirlerinden arındıran diğer koşullar nelerdir? Bu bağlamda herhangi bir açıklama yapılmamıştır.

Anayasa Mahkemesinin iki kişi hakkındaki şüphelerin anayasaya aykırı olduğu yönündeki tespitine önem verilmektedir (aynı kararda.). En yüksek dereceli mahkeme, bu zulmün arkasında herhangi bir “gizli gündem” olup olmadığına dair bir karar vermediğinden, söz konusu tespit yine konuyla alakasızdır ve yine Bölümün gerekçesinde bu olgunun bahsi dahi geçmemiştir.

Devam edecek olursak,

‑Bölüm hatta, başvuranların tutukluluğunun onlar üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olmakla kalmadığını ve aynı zamanda "hükümetin işleyişi ve günlük çeşitli siyasi meseleler hakkında haber ve yorum yapan tüm gazetecileri etkileyen bir otosansür iklimi yaratma eğiliminde olduğunu kabul etmektedir (bk. 256. paragraf; vurgu bana aittir). Ne olmuş yani? "Eninde sonunda, [bu kabul] duvardaki diğer tuğlalardan farklı değildir.[3]" (All in all, it’s just another brick in the wall.)

Bölüm gerekçesine şu şekilde devam etmektedir: "Sözleşmenin 18. maddesinin ihlal edildiğine yönelik olarak başvuranlarca dayanılan unsurlar, ayrı olarak veya birlikte ele alındığında, Mahkeme’nin başvuranların tutukluluklarının Sözleşme ile öngörülmeyen ve davanın temel bir yönünü teşkil eden bir amaç izlediği yönünde karar vermesi için yeterince homojen bir bütünlük oluşturmamaktadır." ve "Mahkeme, başvuranların tutukluluklarının, 18. maddesinin anlamı dâhilinde, Sözleşme ile öngörülmeyen bir amaç doğrultusunda karar verildiğine yönelik olarak makul şüphenin ötesinde bir durum tespit edilmediği sonucuna varmaktadır. "  (aynı kararda., vurgu bana aittir). Bölüm, "mevcut davada ... Sözleşme'nin 18. maddesinin ihlal edilmediği" sonucuna varmıştır (bk. aynı karar). Mahkeme, (yukarıda anılan) Kasparov ve Diğerleri (no. 2) davasında, Sözleşme'nin çeşitli hükümlerinin ihlal edildiğine ilişkin bulguların, başvuranların Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamında sunduğu şikayetlerini incelemeye gerek olmadığı anlamına geldiğini tespit etmiştir (bk. yukarıda 9. paragraf). Mevcut davadaki bulgu, buna çok benzemektedir. Aradaki tek fark, "incelemeye gerek yok" formülünün, özünde "olgular ne olursa olsun ve ne kadar çok sayıda şüpheli olgu olursa olsun, tüm bunlar uygunsuz bir gizli amacın olduğu anlamına gelmez" şeklinde ifade edilebilecek başka bir formülle değiştirilmiş olmasıdır. Bu iki bulgu otoriteyi temize çıkarmak, rejimi tatmin etmek ve rejimin cezasızlık hissine katkıda bulunmak bakımından fiilen aynıdır.

32. Özetlemek gerekirse, ayrı ayrı incelenen her olgu için (ilgili olguların tümü bu şekilde incelenmemiş olsa da örneğin aşağıda 34. paragrafa bakınız) bir gerekçe sunulmuştur. (yukarıda anılan) Khodorkovskiy ve Lebedev kararlarında böylesine önemli bir rol oynayan (benim görüşüme göre, geçersiz kılınmış olan) “görünüşler” terimi, Bölümün somut kararının gerekçesinde yer almamaktadır, analiz edilen tüm olgular, sadece tesadüfi “görünümlerden” olarak kabul edilmektedir.

33. Yukarıdaki bulguların her birinin kendi içinde "gizli bir gündem" olduğu ve sonuç olarak Sözleşme'nin 18. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli olmadığı varsayımı (mevcut şartlarda gerçekçi değildir) kabul edilse bile, bu olguların birbirleri ile bağlantılı olarak değerlendirildiklerinde yetersiz oldukları sonucu zorakidir. Kararın 18. madde şikayetleriyle ilgili bölümünde, bu sonuç herhangi bir gerekçeyle desteklenmemektedir. Tek bir cümle bile yoktur.

Yalnızca mevcut davadaki olay ve olgulardan değil, aynı zamanda davanın bağlamından da haberdar olan üçüncü taraf müdahilleri için açık bir şekilde bu durumun tam tersi geçerlidir. Belirtildiği üzere, üçüncü taraf müdahillerinin beyanları sunulmuş ancak ardından usulüne uygun bir şekilde değerlendirilmemiştir.

34.  Önceki paragrafta kabul edilen varsayım olabildiğince zayıftır. İhtilaf konusu baz olguların kendi içinde ve tek başına Sözleşme'nin 18. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli olduğunu iddia etmek için ciddi gerekçeler vardır.

Sadece "Bu haberi yapan kişi büyük bedel ödeyecek, öyle bırakmam onu" sözleri bile ele alındığında, Cumhurbaşkanının bu basın açıklaması karşısında "gizli bir gündem" olmadığı sonucuna varmak nasıl mümkündür (bk. kararın 237. paragrafı)[4]? Gerçekten de öyle bırakılmamıştır. Söz konusu tehdit (bir tehdit değilse o zaman neydi?) gerçekleştirilmiştir. Ancak Mahkemenin başvuranların Sözleşme'nin 18. maddesi kapsamındaki şikayetlerine ilişkin değerlendirmesinde, bu ifade değerlendirilmemiş ve hatta ayrı olarak başka bir başlık altında ele alınmamıştır. Kararın bu konuya ilişkin kısmı, Cumhurbaşkanı'nın "açıklamalarına" çoğul olarak atıfta bulunmakta ve ardından incelemeyi neredeyse tek bir açıklamaya kadar daraltmaktadır. Daralan bu noktada ise, Bölümün görüşüne göre Cumhurbaşkanı sadece Anayasa Mahkemesi kararlarına yönelik "memnuniyetsizliğini" dile getirmektedir (bk. yukarıda 30. paragraf).

Peki bu durumda ulusal seviyedeki en güçlü politik aktörün bu haberi yapan kişinin büyük bedel ödeyecek şeklindeki doğrudan tehdidine ne olmuştur? Bu da mı sadece bir "memnuniyetsizliktir"? Veya (yukarıdaki 31. paragrafla karşılaştırın) bu ifade başvuranların şahsına yönelik değil de" Cumhuriyet gazetesinin tamamına karşı" mı yönlendirilmiştir? ve bu ifade sadece "bazı durumlarda" mı "yargı kararının arkasındaki gizli bir amaca ilişkin bir kanıt teşkil edebilir"?

35. Peki ya ne ayrı ayrı ne de birlikte değerlendirilen diğer bağlamsal olgulara ne olacaktır? Örneğin, (yukarıda anılan) Rasul Jafarov kararında, Mahkeme, " Somut dava gibi bir davada, STK faaliyetlerinin ve finansmanının giderek sertleşen, kısıtlayıcı yasal düzenlemelere tabi tutulduğu genel bağlamın basitçe göz ardı edilemeyeceğini" değerlendirmiştir. (bk. § 159) Bu düzenleme, Sözleşme'nin 18. maddesinin edil edildiğinin tespit edilmesine yol açan bağlamsal unsurlardan biri olma işlevini yerine getirmektedir. Mevcut davada ele alınan mevzuat Mahkeme için yeni değildir, halihazırda (Sözleşme hükümlerinin ihlal edildiğinin tespit edildiği) çok sayıda davada kayda geçmiştir. Bu haliyle Kanun metnini değil de bu kanunu yorumlama pratiğini ve medya aktörlerine uygulanmasını “sert ve kısıtlayıcı” olarak değerlendirmek mümkün müdür? Bu laf arasında yönelttiğim bir sorudur.

36.  Daha da önemlisi, mevcut davanın izole bir dava olmamasıdır. Bu, askeri darbe sonrası Türkiye'de genel olarak sivil toplumun ve özellikle medyanın susturulmasına yönelik aynı konudaki bir dizi davanın (bazıları derdest olup, bazıları halihazırda karara bağlanmıştır) bir parçasıdır. Bu gelişmeler, dünya çapında (şahsen objektif olduklarına inandığım) sayısız gözlemci tarafından kayda alınmış ve doğrulanmıştır. Benzer olaylar ilgili dönemde neredeyse her gün haber yapılmış ve halen de yapılmaya devam etmektedir[5].

Üçüncü taraf müdahiller, mevcut davadaki görüşlerini, Mahkeme'ye diğer davalardaki başvurulara ilişkin görüşleriyle aynı belgede sunmuşlardır. Ve haklı olarak, bunun sebebi gözlemcilerin tüm bu münferit davaların (somut dava da buna dahildir) birbiriyle bağlantılı olduğunu ve Türk makamlarının muhalefete karşı sergilediği davranış örüntüsünü açığa vurduğunu etmeleridir. Dolayısıyla bu davalardaki ortak unsur yetkililerin çeşitli başvuranlara karşı eylemlerindeki sinerji ve sistem ve bu eylemlerin arkasındaki politika olarak görülmektedir.

Mevcut davanın daha büyük bir resmin bir parçası olarak ele alınmasının nedeni, dava konusu olayların herkesçe bir bilinen gerçek olduğu ve söz konusu gerçeğin sağduyu ile desteklendiği bir ortamda, gerçekçi ve objektif bir yaklaşım benimsenmesidir. Diğerleri arasında, üçüncü taraf müdahillerin görüşlerinde ortaya konulan herkesçe bilinen gerçeğe duyulan bu güven, Mahkemenin kendisine sunulan olgular üzerine yapacağı “hukuki anlam” temelinde gerçekleşmesi gereken incelemenin esasını teşkil etmemeli midir? Başka bir deyişle, yetkililerin izlediği bir politikaya işaret eden herkesçe bilinen gerçek ve sağduyu, adli manada “hukuki anlamı” aydınlatmamalı mıdır?

Bulunan ihlallerin arkasında bir politika varsa, herhangi bir gizli amaç olmadığı sonucuna varılmasına izin verilmemektedir. Buna ek olarak, bu gizli amaç ilk bakışta (prima facie) davanın temel bir yönünü teşkil etmektedir (bk. Merabishvili), yukarıda anılan, § 291). Aksi yönde bir karar verebilmek için yükçe çok ağır nedenlere ihtiyaç vardır. Mahkemenin "gizli bir gündem" tespiti yapılmasının lehindeki ve aleyhindeki olgular ve argümanlar üzerinde analiz yaptığı ve denge kurduğu esnada, lehte bir bulgu olduğunu gösteren bazı argümanların bastırılması durumunda, 18. maddenin ihlal edilmediği tespitinin inandırıcı olduğuna yönelik değerlendirmelerle birlikte, bu inceleme yeterince kapsamlı ve açık olarak kabul edilemez (bk. yukarıda 4. paragraf).

37.  Mevcut davada tespit edilen ihlallerin arkasında uygunsuz bir gizli amaç olmasına rağmen, bu amacın yine de baskın olmadığı, yani davanın temel bir yönünü teşkil etmediği şeklide bir gerekçe olsaydı, Bölümün Sözleşme'nin 18. maddesinin ihlal edilmediği yönündeki kararına itiraz etmek benim için daha zor olurdu.

Ancak mevcut durumda fiilen hiçbir şekilde gizli bir amaç bulunamamıştır. Bu, 2016'da yılında gerçekleştirilen başarısız askeri darbe girişiminin ardından Türkiye'deki gelişmeler hakkında (hem Mahkemece hem de Mahkeme dışındakilerce) yaygın olarak bilinenlerle ve üçüncü tarafların beyanlarında güçlü bir şekilde yansıtılanlarla çarpıcı bir şekilde çelişmektedir.

Bölümün başvuranların içinde bulunduğu kötü durumun arkasında iddia olunan gizli amacın olduğunu ve bu duruma bu gizli amacın sebep olduğunu kabul etmeye en çok yaklaştığı an, "[Anayasa Mahkemesi kararına ilişkin] bu türden bir memnuniyetsizlik ifadesinin ... başvuranların Sözleşme ile bağdaşmayan nihai amaçlarla tutuklandığına yönelik bir kanıt teşkil etmediğinin ifade edildiği (bk. yukarıda 31. paragrafta atıfta bulunulan kararın 255. paragrafı, vurgu bana aittir ; ayrıca bk. kararın 252. paragrafı)) ancak, bu yarı kabulün ilgili amacın “nihai” olmadığı, başka bir deyişle davanın temel bir yönünü teşkil etmediği tespit edilerek etkisiz hale getirildiği andır. Bununla birlikte, özellikle çok sayıdaki diğer (saymakla bitmeyecek) dava konusu eylemler bağlamında, amacın “nihai” olmadığının kabul edilmesine yol açan olgusal, hukuki veya (metodo)lojik temele ilişkin bir analiz bulunmamaktadır.

Mahkeme kararları kâğıt üzerine basılarak yayınlanır. Kâğıt üzerine basılan her şeye katlanabilir, çünkü üzerinde yayınlanan her türlü hukuki hakikate duyarsız ve tepkisizdir. Ancak hukuki gerçeğin filli gerçeğe benzemesi beklenir.

VI

38.  18. maddenin Mahkeme'nin içtihadındaki Merabishvili kararından (yukarıda anılan) hem önceki hem de sonraki (maalesef) ele alınış biçimi konusunda kaygılanmak için önemli nedenlerin olmadığı söylenemez[6]. Bu kararın alınmasından bu yana, Mahkemenin 18. maddeye ilişkin şikayetler bakımından ilkeli bir duruş sergilediği davalar olmuştur. Bunlar arasında örnek olarak Kavala / Türkiye (no. 28749/18, 10 Aralık 2019) gösterilebilir. Bu arada, Kavala kararı (bk. § 217) da yukarıda 23. paragrafta bahsedilen Ilgar Mammadov ve Resul Jafarov kararlarının ilgili paragraflarının yanı sıra “Khodorkovskiy formülüne” de atıfta bulunmaktadır (bahsi geçen kararların tümü yukarıda anılmaktadır; ancak Kavala kararında daha yakın tarihli iki davadan daha uygun alıntılar bulunmaktadır.  Ancak, Kavala kararında üçüncü taraf müdahiller tarafından sunulanlar da dahil olmak üzere Mahkemenin bağlamsal delilleri ele alış biçimi, (kararın ilgili bölümünde bu kanıta kısa bir şekilde atıfta bulunulmasına rağmen) mevcut davada benimsenen yöntemden önemli ölçüde farklı olup farklı bir bulgu ile sonuçlanmıştır.

39. 18. madde kapsamında yapılan şikayetlerin ele alınmasına yönelik önemli ilerleme halen ufuktadır.

Somut dava, bu ufku çok uzaklara götürmüştür.

[1]. Yakın tarihli yayınlar arasında bk. C. Heri, “Loyalty, Subsidiarity and Article 18 ECHR: How the ECtHR Deals with Mala Fide Limitations of Rights” (Bağlılık, İkincillik ve AİHS'nin 18. Maddesi: AİHM kötü niyetli (Mala Fide) Hak Sınırlamalarını Nasıl Ele Alıyor),  European Convention of Human Rights Law Review 1 (2020).

[2].  Bob Dylan, “Subterranean Homesick Blues”.  Bringing It All Back Home Albümü, 1965, Columbia Records.

[3].  Pink Floyd, “Another Brick in the Wall – Part 2”, The Wall Albümü, 1979, Harvest.

[4]. Cumhurbaşkanı'nın açıkça eleştiren bir kişi, Cumhurbaşkanı'nın söz konusu açıklamasında (ve bu türden diğer sözlerinde) da yansıtıldığı üzere, yargı kararlarına gösterilmesi gereken saygının eksikliği üzerine şu şekilde yorum yapmıştır: "Cumhurbaşkanı mahkeme kararlarına saygı duyulmasını ancak bu kararlar muhaliflerin hapsedilmesiyle sonuçlanıyorsa talep eder". Söz konusu kişi sözlerini şu şekilde bitirmektedir: "saygı tek yönlü bir yola benziyor ... Cumhurbaşkanı ise sadece o yolun gittiği tarafta olmak istiyor". bk. E. Temelkuran, “How to Lose a Country: The Seven Steps from Democracy to Dictatorship(Ülkenizi Nasıl Kaybedersiniz: Demokrasiden Diktatörlüğe Giden 7 Adım)” (London: 4th Estate, 2019), s. 35.

[5]. Biraz ironik bir şekilde, Daire'nin somut dava üzerine müzakere ettiği sıralarda, Avrupa Konseyi, gazetecilere yöneltilen siyasi zulüm üzerine içinde Türkiye'deki gelişmelere büyük önem verilen bir kitap yayınlamıştır. bk. M. Clark, W. Horsley, “A Mission to Inform: Journalists at Risk Speak Out (Bir Bilgilendirme Misyonu: Risk Altındaki Gazeteciler Seslerini Yükseltiyor)” (Strazburg: Avrupa Konseyi, 2020). Mahkeme, Avrupa Konseyinin bir organıdır, değil mi?

[6]. Bu hususta, K. Lemmens, S. Parmentier, L. Reyntjens editörlüğündeki  Human Rights with a Human Touch: Liber amicorum Paul Lemmens ("İnsan Dokunuşuyla İnsan Hakları: Liber amicorum Paul Lemmens") isimli eserde yer alan “Wrestling with the ‘Hidden Agenda’: Toward a Coherent Methodology for Article 18 Cases (Gizli Gündem ile Boğuşmak: 18. Madde Davaları İçin Tutarlı Bir Metodolojiye Doğru)" başlıklı makaleme atıfta bulunmak isterim. Cambridge, Antwerp, Chicago: Intersentia, 2019.

Full & Egal Universal Law Academy