AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
ŞAHİSMAİL CAN VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI
(Başvuru No. 23029/04)
KARAR
STRAZBURG
15 Eylül 2020
İşbu karar kesinleşmiştir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.
Şahismail Can ve diğerleri / Türkiye davasında,
Başkan
Valeriu Griţco,
Hâkimler
Arnfinn Bårdsen,
Peeter Roosma,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı'nın katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), Komite halinde toplanarak, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine yapılan, yukarıda belirtilen başvuruyu (No. 23029/04), bu başvuru çerçevesinde beş Türk vatandaşı olan, Şahismail Can, Adil Diribaş, Ayhan Özel, Gürkan Diribaş ve Cemal Diribaş’ın (“başvuranlar”) 13 Nisan 2004 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca Mahkemeye başvurmalarını, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerine ilişkin şikâyetlerin Türk Hükümetine (“Hükümet”) bildirilmesi yönündeki kararı; tarafların görüşlerini dikkate alarak, 7 Temmuz 2020 tarihinde gerçekleştirilen kapalı oturumdaki müzakerelerin ardından, söz konusu tarihte aşağıdaki kararı vermiştir.
GİRİŞ
1. Başvuranlar esasen, terörle mücadele operasyonu sırasında jandarmalar tarafından aşırı güç kullanımından ve ardından yürütülen soruşturmanın etkin olmamasından şikâyet etmektedirler. Başvuranlar özellikle, Sözleşme’nin 2. maddesini ileri sürmektedirler.
OLAY ve OLGULARTARAFLARA GÖRE OLAYLARIN SEYRİ
2. Başvuranlar, sırasıyla 1955, 1966, 1976, 1978 ve 1972 doğumlu olup, Tunceli’de ikamet etmektedirler. Başvuranların adli yardım talepleri kabul edilmiştir ve başvuranlar, Tunceli’de görev yapan Avukatlar, H. Aygün ve Ö.U. Kaplan tarafından temsil edilmektedirler.
3. Hükümet, kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.Davanın Bağlamı
4. Olayların meydana geldiği dönemde, Tunceli bölgesinin teröristler ile güvenlik güçleri arasında silahlı çatışmalara sahne olması nedeniyle[1], Gökçek köyünün çevresinde çok sayıda operasyon yürütülmüştür.
5. Tunceli bölgesindeki askeri makamlar, 2002 yılının Ekim ayında, KADEK[2] hakkında bilgiler almışlardır. Bu bilgilere göre, kış ayları boyunca bu örgütün eylemlerini güçlendirmek için Gökçek köyünün çevresinde silah ve yiyecek sağlanması öngörülmüştür. Bu malzemelerin gelmesini önlemek ve olası şüphelileri yakalamak amacıyla, jandarma güçleri yoğun bir şekilde bölgeye konuşlandırılmışlardır.
6. Bu operasyonlar kapsamında, 26 Ekim’i 27 Ekim 2002 tarihine bağlayan gecede, saat 02.30 sularında, Aziz Abdal Dağı’nın yakınında, Kuldeşe tepesinin yükseklerinde, Gökçek yakınlarında, Rakadar denilen yerde, KADEK’li militan grubu ile güvenlik güçleri arasında bir çatışma meydana gelmiş ve bu çatışma sırasında bir terörist öldürülmüştür. Askerler, çatışmanın olduğu yerde, bir Kalaşnikof, yardım malzemesi, yiyecek, PKK ile ilgili belgeler ve çok sayıda kan izi bulmuşlardır. Cumhuriyet Savcılığı, bu operasyonla ilgili ön soruşturma başlatmıştır.
7. Askerler, operasyon alanına erişimi yasaklamışlar ve geceyi teröristleri aramakla geçirmişlerdir. Radyo konuşmalarına ilişkin dinlemeler, hayatta kalan teröristler arasında, aralarından dördünün çatışma sırasında yaralandığının, diğer üçünün gruptan ayrıldığının, aralarından birinin bölgedeki bir başka militan gruba katıldığının ve diğer iki teröristin kaybolduğunun anlaşılmasını sağlamıştır. Bu bilgilere dayanarak, makamlar, operasyon alanını genişletmeye ve bu alana erişimi yasaklamaya karar vermişlerdir. Aynı zamanda, terörist grupların görüntüleri alınmış, ancak kayalık ve ağaçlık topoğrafya nedeniyle, grupların izleri kaybolmuştur.
8. Askeri güçler, bir eylem planı hazırlamışlardır. Bu planda, operasyonların sonuna ilişkin bir simülasyon öngörülmüştür: Aziz Abdal dağının etrafında konuşlandırılan bütün askeri birlikler, yaralı arkadaşlarını aramaya gelebilecek militanları yakalamakla görevli jandarma ekibini[3] geride bırakarak geri çekilecektir.Makamlara Göre Operasyonun Koşulları
9. 27 Ekim 2002 tarihinde düzenlenen tutanaktan şu hususlar anlaşılmaktadır.
Söz konusu tarihte, saat 14.30 sularında, Aziz Abdal dağının yükseklerinde, ekip, jandarmalardan 1,5 km uzaklıkta, sırt çantaları ve tüfekler taşıyan kişilerin bulunduğunu karargâhına bildirmiştir: Dürbün ve diğer araçların yardımıyla, askerler, gerçekte, bir önceki gün teröristlerle çatışmanın yaşandığı yere doğru, 200 metre aralıklarla çiftler halinde ilerleyen dört sivil kişiyi gözlemlemişlerdir. Astsubay Ö.S., Gökçek Jandarma Karakoluyla telsiz bağlantısı kurmuş ve üyeleri kamuflaj üniformalı olan diğer askeri birliklere veya bölgede sivil kişilere ilişkin işaretlerin bulunup bulunmadığını sormuştur. Gökçek Jandarma Karakolu, operasyonlardan sorumlu karargâha danıştıktan sonra, başka herhangi bir askeri birliğin söz konusu yerde bulunmadığını ve herhangi bir sivilin bu yere erişim izni istemediğini ekibe bildirmiştir.
10. Yine, tutanağa göre, aynı gün, saat 16.00 sularında, askerler pozisyon almışlar ve belirlenen kişilerin kendilerine yaklaşmasını beklemişlerdir.
11. Tutanakta şu hususlar belirtilmiştir:
“ Ekipteki binbaşı ve çavuş, karar vermek amacıyla görüşme yapmışlardır. Görüşme sırasında, aşağıdaki unsurlar dikkate alınmıştır:
- Kişiler, silahlar ve sırt çantası taşımaktaydı;
- Bir önceki gece meydana gelen operasyon, teröristler arasında bir ölüme ve yaralanmalara yol açmıştır;
- En yakın yerleşim yeri, 4-5 saatlik yürüyüş mesafesinde bulunmaktaydı;
- Kişilerin durdukları yerde, önemli miktarda bulunan kan izleri, yaralı teröristlerin saklanabildiklerini ve bu kişilerin kendilerine yardım etmeye geldiklerini düşündürmekteydi;
- Bu kişilerin belirli aralıklarla tek sıra halinde hareket etmeleri, genellikle teröristler tarafından kullanılmıştır;
- Teröristlerin kendilerini gizlemek için köylülerle aynı giysileri giydikleri bilinmekteydi;
- Karargâhtan alınan cevap, söz konusu alanda başka bir askeri grubun bulunmadığını ve herhangi bir sivilin bu alana girmek için izin istemediğini doğrulamaktaydı;
- Lider, bir silah taşımaktaydı ve bir önceki gün çatışmanın meydana geldiği yere gitmiştir, diğerleri de lideri takip etmişlerdir;
- Ekipten 400 metre uzaklıkta, grubun liderinin diğer kişilere, Kürtçe üç kez “Burada kimse yok” diye bağırdığı duyulmuştur.”
12. Tutanağa göre, görüşmenin ardından, belirlenen kişilerin çatışmada yaralanan yardımcıları arayan teröristler oldukları konusunda ikna olan askerler, söz konusu kişileri yakalamak için pozisyonlarını almışlardır.
Tutanakta şu hususlar belirtilmiştir:
“(...) Kişiler askerlere yaklaştıklarında, 400 metre uzaklıkta, Çavuş S.B., üç kez “Durun, teslim olun” diye bağırarak, uyarılarda bulunmuştur; cevap olarak, kişiler dağılmaya çalışmışlardır. Bunun üzerine, Astsubay Ö.S., havaya uyarı atışları yapmıştır. Kişiler, çalıların arkasında kaybolmuşlardır. Askerler, daha sonra ağaçlardan ve çalılardan yararlanarak kaçmalarını önlemek için söz konusu yere yaylım ateşi açmışlardır. Askerler, ateş etmeyi durdurmuşlar ve şüpheli kişilerden 50 metre mesafeye kadar kişileri canlı olarak yakalamak için yaklaşmaya devam etmişlerdir; Çavuş M.K., kişileri teslim olmaları yönünde yeniden uyarmıştır. Askerler, dere yatağına giden kişilerin beyaz bir bez salladıklarını görmüşlerdir. M.K., kişilerin birbiri ardına teslim olduklarını belirterek, “Bir daha ateş açmayın” diye bağırmıştır. (...) ”.
13. Aynı zamanda tutanaktan şu hususlar anlaşılmaktadır.
Kişiler, teslim olduktan sonra, avcı olduklarını belirtmişler ve kendilerini başvuranlar Şahismail Can, Adil Diribaş, Ayhan Özel, Gürkan Diribaş ve Cemal Diribaş olarak tanıtmışlardır.
Operasyon sırasında, Şahismal Can vurularak yaralanmıştır. Askeri gruptaki hemşire ile bir hasta bakıcı olan Adil Diribaş, ilgiliye ilk yardımda bulunmuşlardır. Binbaşı, acil bir askeri helikopter istemiştir. Şahismail Can, Elazığ Devlet Hastanesine sevk edilmiştir.
14. Elazığ Devlet Hastanesi tarafından 29 Ekim 2002 tarihinde düzenlenen tıbbi raporda, Şahismail Can’ın hastaneye kaldırılması sırasında komada olduğu ve hayati tehlike taşıması nedeniyle, acilen başarıyla ameliyat edildiği tespit edilmiştir. Bu başvuran, ameliyatın ardından ikinci gün yoğun bakımdan çıkarılmıştır. Söz konusu başvuran, kendi seçtiği bir sağlık kurumuna gitmek için 29 Ekim 2002 tarihinde Devlet Hastanesinden ayrılmak istemiştir. Hastaneden çıkışla ilgili tıbbi raporda, ameliyatın başarılı geçtiği ve başvuranın sağlık durumunun herhangi bir tehlike arz etmediği belirtilmiştir. Söz konusu raporda, sağlık kurumu değişikliği için herhangi bir öneride bulunulmamıştır. Başvuranların Mahkeme Önündeki Anlatımı
15. Başvuranlara göre, kendileri 26 Ekim 2002 tarihinde, Baldan köyünde avlanmaya gitmişlerdir. Başvuranlar, geceyi ve ertesi günü doğada geçirmişler, saat 14.00 sularında, Tunceli Özel Harekât Komutanlığına bağlı askerler uyarı yapmadan ateş açmışlardır. Bu yaylım ateşi sırasında, Şahismail Can, önce karnından vurularak hafif yaralanmıştır. Başvuranlar, askerlere avcı olduklarını haykırmışlar ve ateş bir an için durmuştur. Başvuranlardan ellerini başlarına koymaları istenmiştir. Başvuranlar, ellerini başlarına koyarak ayağa kalkmışlar, ancak bu sırada bir asker, “Size ateşi kesmenizi kim söyledi?” diye bağırmış ve yeniden ateş açılmasını emretmiştir. Şahismail Can, iki defa daha vurulmuştur. Askerler ile başvuranlar arasındaki mesafe, 50-60 metreydi. Başvuranlar, avcı olduklarını tekrarlamaya devam etmişler ve bunun üzerine, atışlar durmuştur. Şahismail Can, helikopter ile hastaneye götürülmüştür. Daha sonra, ilgili Ankara’ya sevk edilmiştir.
16. Cemal Diribaş, atışların sona ermesinin ardından, askerlerin başvuranları yakaladıklarını ve bir askerin, yerde yattığı sırada göğsüne tekme attığını iddia etmektedir. Başvuranlar Adil Diribaş, Ayhan Özel, Gürkan Diribaş ve Cemal Diribaş’ın Gözaltına Alınması ve Başvuranların Tamamı Hakkında Başlatılan Ceza Yargılaması
17. Olayın ardından, Adil Diribaş, Ayhan Özel, Gürkan Diribaş ve Cemal Diribaş, öncelikle bölgenin ana jandarma karakoluna götürülmüşler ve burada karakol komutanı huzurunda ifadelerini vermişlerdir. Bu ifadelerden, avukat yardımı alma hakkının kendilerine hatırlatıldığı ve tamamının kendilerini bizzat savunmak istedikleri anlaşılmaktadır.
18. Adil Diribaş, verdiği ifadesinde aşağıdaki hususları anlatmıştır.
İlgili, Cemal Diribaş ve Şahismail Can, 25 Ekim 2002 tarihinde ertesi gün köyde gezinti yapmaya karar vermişlerdir. İlgililer, 26 Ekim 2002 tarihinde saat 12.00 sularında yola çıkmışlardır. Şahismail Can ve Cemal Diribaş, silahlarını almışlar ve ilgili, silah almamıştır. Ardından ilgilinin kuzeni Gürkan Diribaş’ı ve Baldan köy muhtarının oğlu Ayhan Özel’i aramaya gitmişlerdir. Akşamleyin, beş kişi, dağda bulunduklarını Sütlüce Jandarma Karakoluna bildirmesi için muhtar H.Ö.yü aramıştır.
Beş kişi, geceyi burada geçirmiştir. Ertesi gün, Rakadartepe yakınlarında, dönüş yolu üzerinde, ilgili otomatik bir silahtan gelen ateş seslerini duymuştur; bunun üzerine, ilgili, kendisinin ve arkadaşlarının avcı olduklarını bildirmek için bağırmıştır. İlgili, Şahismail Can’ın yanına vardığında, Şahismail Can’ın baygın ve göğsünden yaralı bir halde olduğunu görmüştür. Ardından jandarmalar gelmişler ve bir hasta bakıcısı olarak, ilgili, hemşireye Şahismail Can’a serum vermesinde yardımcı olmuştur.
19. Cemal Diribaş, verdiği ifadesinde şu hususları belirtmiştir.
İlgili, Şahismail Can ve Adil Diribaş, 25 Ekim 2002 tarihinde köyde gezinti yapmaya karar vermişlerdir. Ertesi gün, ilgili, av tüfeğini almış, ardından üç kişi, Gürkan Diribaş ve Ayhan Özel’i aramaya gitmiş ve tümü dağa gitmiştir. Beş kişi, geyik avlamak istemiş, ancak sabaha kadar ormanda boş yere beklemiştir. Daha sonra, ilgili, rakı içmesinin ardından, Rakadartepe tepesinin eteğine uzanmıştır. İlgili, kendisini kötü hissetmiş ve kusmuştur. Önce Gürkün Diribaş, ardından 15-20 dakika sonra, diğer arkadaşlar ilgilinin yanına gelmişler ve bu sırada atışlar başlamıştır. Beş kişi, avcı olduğunu haykırmıştır. Atışların sonunda, ilgili, amcası Şahismail Can’ın omzundan vurulduğunu görmüştür.
Cemal Diribaş, verdiği ifadesinde, herhangi bir kötü muameleden bahsetmemiştir.
20. Ayhan Özel ve Gürkan Diribaş, jandarmalar huzurunda benzer ifadeler vermişlerdir. Ayhan Özel, ayrıca beyaz tişörtünü çıkardığını ve teslim olmak için tişörtünü salladığını iddia etmiştir.
Başvuranlar, sorgulamalar sırasında, 26 Ekim 2002 tarihli gecede teröristler ile jandarmalar arasında yaşanan çatışmadan haberdar olmadıklarını iddia etmişlerdir.
21. Jandarma karakol komutanı aynı zamanda, ekibin sorumluları olan Astsubay Ö.S., Çavuş M.K. ve Çavuş S.B.yi dinlemiştir.
Astsubay Ö.S., en yakın Jandarma Karakoluyla iletişime geçtiğini ve karakolun operasyon alanında bildirilen sivillerin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi hususunda olumsuz bir cevap verdiğini ifade etmiştir. Astsubay Ö.S., görüşmenin ardından, meslektaşlarının ve kendisinin görülen kişilerin terörist oldukları sonucuna vardıklarını eklemiştir. Daha sonra sözlü uyarılarda bulunmuşlar ve havaya uyarı atışları yapmışlardır.
Çavuş S.B., kendisinin üç defa sözlü uyarıda bulunduğunu, zira kişilerin en yakınında bulunduğunu belirtmiştir. Çavuş S.B., uyarıların ardından, kişilerin saklanmak için çalıların arasında dağıldıklarını, ardından Astsubay Ö.S.nin, havaya uyarı atışları yaptığını, ancak kişilerin saklanmaya devam ettiklerini iddia etmiştir. Çavuş S.B., askerlerin emri beklemeden yaylım ateşi açtıklarını, çalıları çevrelediklerini ve ardından ateşi kestiklerini belirtmiştir. Kişileri teslim olmaları yönünde uyararak ilerlemeye devam eden Ö.S., şüphelilerden birinin beyaz bir bez salladığını Çavuş S.B.ye bildirmiştir. Bunun üzerine, Ö.S., ateşi tamamen durdurma ve beklemede kalma emrini vermiştir.
Çavuş M.K. ve diğer askerler, aynı yönde ifade vermişlerdir.
İfadeleri dinlenen bütün askerler, teröristlerle yüzleşmek için eğitim aldıklarını ve şüphelilerin kaçmaya teşebbüs etmesi durumunda emri beklemeden ateş etmelerine izin verildiğini doğrulamışlardır.
22. Yukarıda belirtilen dört başvuran, 28 Ekim 2002 tarihinde adli tabip tarafından muayene edilmiştir. Başvuran Cemal Diribaş’a ilişkin olarak, tıbbi raporda, göğsün sol alt kısmında ağrıların bulunduğu, ciltte ödem veya morarmanın olmadığı ve darp ve yaralamanın söz konusu olmadığı tespit edilmiştir. BT taramasının ardından 29 Ekim 2002 tarihinde düzenlenen ikinci tıbbi raporda, altıncı kaburgalardan birinde bir çatlağın bulunduğu, bu yaralanmanın söz konusu başvuran için hayati tehlike oluşturmadığı ve bu yaralanmanın on beş gün iş göremez raporunun verilmesini gerektirdiği tespit edilmiştir. Söz konusu rapor, darp ve yaralamanın söz konusu olmadığını doğrulamıştır. Cemal Diribaş, muayeneler sırasında doktorlara herhangi bir kötü muameleden şikâyet etmemiştir.
23. Yukarıda belirtilen dört başvuran, 29 Ekim 2002 tarihinde, Tunceli Cumhuriyet Savcısı’nın huzuruna çıkarılmıştır.
Cemal Diribaş, Jandarma Karakolu nezdinde alınan ifadesini doğrulamış, PKK üyeliğine ilişkin suçlamaları reddetmiş ve arkadaşlarının dağda bulunduklarını köyün muhtarına bildirdiklerini belirtmiştir. Cemal Diribaş, herhangi bir kötü muameleden şikâyetçi olmamıştır.
Adil Diribaş, bölgede avlanmanın yasak olduğunu bilmediğini ve avlanmak için değil, yalnızca gezinti yapmak için yola çıktığını belirtmiştir. Adil Diribaş, bölgede yapılan operasyonlardan haberdar olduğunu, ancak ne arkadaşlarının ne de kendisinin operasyon alanına gitmeden önce askerleri haberdar etme ihtiyacı hissetmediklerini belirtmiştir.
Ayhan Özel, tüfeğiyle avlanmak için yola çıktığını, bölgede üç veya dört defa bulunduğu için bölgeyi tanıdığını ve bu nedenlerle, askerleri haberdar ettiğini ifade etmiştir. Ayhan Özel, bu defa askerlere haber vermeksizin, keklik avlamak ve gezinti yapmak için arkadaşlarıyla birlikte bu bölgeye gittiğini eklemiştir. Ayhan Özel, kendisi ve arkadaşlarının söz konusu yerde geceyi geçirmeye karar verdikleri sırada, askerlere kendilerinin bölgede bulunduklarını bildirmesini talep etmek için, Baldan köyünün muhtarı olan babası H.Ö.yü aradığını iddia etmiştir.
Gürkan Diribaş, geyik avına ilişkin olarak Jandarma Karakolunda verdiği ifadesini kısmen reddetmiş ve spor yapmak için söz konusu yerde bulunduğunu ekleyerek, bu nedenle silahsız olduğunu ve bölgede avlanmanın yasak olup olmadığını bilmediğini belirtmiştir. Gürkan Diribaş, kendisi ve arkadaşlarının dağda bulunduklarını Baldan köyünün muhtarı H.Ö.ye bildirmesi için H.K.yı aradıklarını iddia etmiştir.
Şahismail Can, hastanede bulunması nedeniyle, Cumhuriyet Savcısı tarafından sorgulanamamıştır.
Tunceli Cumhuriyet Savcısı, söz konusu dört başvuranın ifadelerini almasının ardından, bu başvuranları KADEK/PKK üyesi olmakla suçlayarak, Sulh Ceza Mahkemesi’ne sevketmiştir.
24. Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi Sorgu Hâkimi, 29 Ekim 2002 tarihinde, söz konusu dört başvuranı dinlemesinin ardından, bu başvuranların tutuklanmasına karar vermiştir.
25. Bu başvuranların itirazı üzerine, Tunceli Ağır Ceza Mahkemesi, bu başvuranları 30 Ekim 2002 tarihinde serbest bırakmıştır.
26. Cumhuriyet Savcısı, 30 Ekim 2002 tarihinde, H.Ö. tarafından verilen bilgiler hakkında bölgenin Jandarma Komutanı İ.Ç.yi dinlemiştir. Komutan, operasyon alanında başvuranların bulunduğunu kendisine bildirmesi için köyün muhtarı tarafından aranmadığını belirtmiştir.
27. Malatya Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı, 12 Aralık 2002 tarihinde, kesin delilin bulunmaması nedeniyle, beş başvuran hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Jandarmalar Hakkında Başvuranlar Tarafından Sunulan Şikâyetler Darp ve Yaralama Nedeniyle Başvuran Cemal Diribaş Tarafından Sunulan Şikâyet
28. Cemal Diribaş, 30 Ekim 2002 tarihinde, darp ve yaralama nedeniyle şikâyette bulunmuştur. Cemal Diribaş, 1 Kasım 2002 tarihinde, Tunceli Cumhuriyet Savcısı tarafından dinlenmiştir. Bu vesileyle, Cemal Diribaş, yürüdükleri sırada, başvuranların ateş eden kişiler tarafından hedef alındıklarını belirtmiştir. Başvuranların tamamı teslim olmuş, ancak yaklaşık elli jandarma ilgilileri yere yatırmış ve aralarından biri, Cemal Diribaş’ın göğsüne ayağıyla vurmuştur.
29. Cumhuriyet Savcısı, Cemal Diribaş’a hangi nedenle tıbbi muayene sırasında herhangi bir şey belirtmediğini sormuştur. İlgili, tıbbi raporun içeriğine itiraz ettiği ve ayrıca adli tabip hakkında şikâyette bulunduğu yönünde cevap vermiştir. İlgili, kendi ifadesine göre, kendisine vuran jandarmayı teşhis etmek için askerler ile yüzleştirme yapılmasını talep etmiştir.
30. Cumhuriyet Savcısı, 12 Aralık 2002 tarihinde, Cemal Diribaş ile operasyona katılan ve kendisinin dile getirdiği anlatıma karşılık gelen dört asker arasında bir yüzleştirme gerçekleştirmiştir. Başvuran, aldığı darbelerin sorumlusu olarak İ.K’yı göstermiştir.
31. Cumhuriyet Savcısı, Cemal Diribaş’ın suçlamaları konusunda İ.K.’yı ve diğer askerleri dinlemiştir. İ.K., başvurana yakalanması sırasında yaklaşmadığını belirterek, kendisine karşı yöneltilen suçlamayı reddetmiştir. İfadeleri dinlenen diğer askerler, İ.K.’nın arka planda bulunduğunu ve ilgiliye yaklaşmadığını doğrulamışlardır. Diğer askerler, Cumhuriyet Savcısı’na, operasyon sırasında, ilk uyarı atışlarının ardından, başvuranların saklanmak için kendilerini kayaların ve çalıların arkasına attıklarını, söz konusu yerin kayalık ve dik olduğunu ve bu nedenle, düşme nedeniyle askerlerde de, başvuranda gözlemlenen yaralanmayla aynı türden yaralanmaların sık sık görüldüğünü belirtmişlerdir.
32. Cumhuriyet Savcısı, 16 Aralık 2002 tarihinde, Cemal Diribaş’ın kayalıklardan düşerek yaralanıp yaralanmadığını veya göğsünden tekmelenip tekmelenmediğini belirlemek için Fırat Üniversitesi Adli Tıp Bölümünden Cemal Diribaş’ın yaralanmasının nedeni hakkında bir rapor düzenlemesini talep etmiştir. Cumhuriyet Savcısı, talebinde, Cumhuriyet Savcılığının toplanan delillere dayanarak Cemal Diribaş’ın yaralanmasının nedenini tespit etmesinin imkânsız olduğunu belirtmiştir. Cumhuriyet Savcısı, güvenlik gücü görevlilerine karşı yöneltilen suçlamaların özellikle, haksız yere suçlanabilecek askerlerin yanı sıra mağdurların da haklarını korumak amacıyla, Devletin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki durumu göz önünde bulundurulduğunda son derece ciddiye alındığını kaydetmiştir. Cumhuriyet Savcısı böylelikle, Adli Tıp Bölümünden yaralanmanın nedenini kesin olarak belirlemesini talep etmiştir.
33. Söz konusu Bölüm, 5 Şubat 2003 tarihli raporunda, bazı sintigrafi incelemelerinin bulunmaması nedeniyle yaralanmanın kesin nedeninin tespit edilmesinin imkânsız olduğu sonucuna varmıştır.
34. Cumhuriyet Savcısı, 24 Şubat 2003 tarihinde, Cemal Diribaş’ın ifadelerini destekleyen kesin delilin bulunmaması nedeniyle jandarmalar hakkında kovuşturma yapılmamasına karar vermiştir. Söz konusu karar, başvuranın itirazda bulunmaması nedeniyle kesinleşmiştir.
Adam Öldürmeye Teşebbüs Nedeniyle Jandarmalar Hakkında Başvuranlar Tarafından Yapılan Şikâyet
35. Bu süre zarfında, Cemal Diribaş, Ayhan Özel, Adil Diribaş ve Gürkan Diribaş, 7 Kasım 2002 tarihinde, adam öldürmeye teşebbüs nedeniyle jandarmalar hakkında Tunceli Cumhuriyet Savcılığı nezdinde ikinci bir şikâyette bulunmuşlardır. İlgililer, atışlardan önce herhangi bir uyarının yapılmadığını iddia etmişlerdir.
36. Cumhuriyet Savcılığı, başvuranları ve Baldan köyünün muhtarı H.Ö.yü dinlemiştir. H.Ö., eşinin bölgede günlerdir yürütülen askeri operasyonlar nedeniyle teröristlerle karıştırılma riski konusunda gruba gönderdiği uyarılara rağmen, oğlu Ayhan Özel’in avlanmak için arkadaşlarıyla birlikte yola çıktığını eşinden öğrendiğini iddia etmiştir. H.Ö., grubun yola çıktığı gece Sütlüce Jandarma Komutanlığına bilgi verdiğini doğrulamıştır.
37. Hastaneden taburcu edilen Şahismail Can, aynı zamanda, 17 Şubat 2003 tarihinde adam öldürmeye teşebbüs nedeniyle şikâyette bulunmuştur.
38. Cumhuriyet Savcısı, 20 Şubat 2003 tarihinde, Tunceli Valiliğinden, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca, jandarmalar hakkında soruşturma başlatma izni talep etmiştir. Cumhuriyet Savcısı, soruşturma dosyasının içeriğini Valiliğe göndermiştir.
39. Valilik, 19 Mart 2003 tarihinde, güvenlik gücü mensuplarının şikâyetçileri teslim olmaları yönünde uyarmaları, ancak şikâyetçilerin kaçmaları nedeniyle, askerlerin tepkisinin, ateşli silahlara başvurulmasını düzenleyen, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na uygun olduğu gerekçesiyle, talep edilen iznin verilmemesine karar vermiştir. Valilik, şu hususları belirtmiştir:
“Jandarmaların 26 Ekim 2002 tarihinde aynı yerde meydana gelen çatışma nedeniyle teröristlerle karşı karşıya bulunduklarını düşünmeleri anlaşılabilirdi; alana erişim yasaklanmıştır ve söz konusu askerler ilgili alanda herhangi bir sivilin bulunmadığına dair üstleri tarafından bilgilendirilmişlerdir; şikâyetçiler avlanmak için önceden izin almamışlar ve bölgenin Jandarma Komutanlığına, söz konusu alana girmek istediklerini de bildirmemişlerdir.”
40. Başvuranların itirazı üzerine, Malatya Bölge İdare Mahkemesi, 9 Mayıs 2003 tarihinde, verilen kararı iptal etmiştir. Söz konusu mahkeme, Valiliğin, olaya karışan jandarmaları isimleriyle belirterek, jandarmaların görev ve faaliyetlerine ilişkin ayrıntılı bir anlatım sunarak ve olaya ilişkin ifadelerini alarak, soruşturmayı tamamlamasına karar vermiştir.
41. Bu kararın ardından, Tunceli Valiliği, 17 Haziran 2003 tarihinde, Jandarma Karakolunda görevli Yarbay K.T.yi Müfettiş (aşağıda “Müfettiş” olarak anılacaktır) olarak atamıştır.
42. Olay günü görevde bulunan on yedi asker hakkında ilde iç soruşturma başlatılmıştır.
43. Müfettiş, 27 Haziran 2003 tarihinde düzenlenen tutanakta, Adil Diribaş, Cemal Diribaş, Gürkan Diribaş ve Ayhan Özel’in yazılı olarak ya da telefonla çağrılmalarına rağmen, ifadelerinin dinlenmesi için hazır bulunmadıklarını tespit etmiştir.
44. Müfettiş, 30 Haziran 2003 tarihinde, Tunceli Jandarma Karakolunda görevli Karargâh Komutanı’na, başvuranların avlanma izni alıp almadıklarını veya dağda bulunduklarına dair bölgenin Jandarma Komutanlıklarına bilgi verip vermediklerini sormuştur. Cevap olarak, söz konusu Komutan Müfettişe, yukarıda belirtilen kişilerin avlanma izni istemediklerini ve herhangi bir Jandarma Karakoluna veya idareye bilgi vermediklerini bildirmiştir.
45. Şahismail Can, 1 Temmuz 2003 tarihinde müfettiş tarafından dinlenmiştir. Şahismail Can, şu hususları belirtmiştir:
“Söz konusu yerde öğle yemeği yemeğe karar verdik. Bu sırada, benim fark edemediğim bir yerden bize doğru ateş edildi ve kendimizi bir kayanın arkasına attık. Yerde yuvarlandım ve göbeğimin üstünde bir kurşun yarası gördüm. Bu yara, tam olarak kemerimin üstünde bulunuyordu. Kazağımı çıkardım ve kazağı elimle sallayarak, “Ateş etmeyin, biz avcıyız” diye bağırdım. Beş ila on asker, ateş ederek bize doğru ilerledi. Ben bağırmaya devam ettim. Teğmen olduğunu düşündüğüm asker beni gördü ve diğer askerlere “bunlar avcılar” diyerek ateşi durdurmalarını emretti. Ardından, ellerimi başıma koymamı ve kayaya çıkmamı söyledi. Doğruldum ve ellerimi başıma koydum. Birkaç adım ilerledim. Gruptaki bir başka asker, “Size ateşi kesmenizi kim söyledi?” diyerek, bana ateş etti. Gruptan gelen bir başka ses, “öl” diye bağırdı. Bu sırada, göğsümden vuruldum. Düştüm. Beni vuran kişi, “öl” diye bağıran kişiydi. Vurulduğum sırada söz konusu kişinin tüfeğinden ateş edildiğini gördüm. Askerler bana doğru eğildiler, ben de askerlere “Neden beni vurdunuz? Biz avcıyız” dedim. Askerler, kurtarma görevlisi askeri aradılar. Bu sırada, Adil Diribaş bana yaklaştı. Adil Diribaş, hasta bakıcısı olduğundan, serumun verilmesi için kurtarma görevlisi askere yardımcı oldu. Bir süre sonra, helikopteri duydum. [Askerler] beni helikoptere koydular. Helikoptere bindikten sonra, bilincimi kaybettim.”
46. Müfettiş aynı zamanda, suçlanan on yedi askeri dinlemiştir. Astsubay Ö.S., Çavuş M.K. ve Çavuş S.B., Jandarma Komutanlığı tarafından alınan ilk ifadelerini tekrarlamışlardır. Ö.S., havaya üç uyarı atışı yaptığını ifade etmiştir. Ö.S. ve N.Ç., öldürme amacıyla ateş açmaları halinde, daha fazla kişinin yaralanmasının gerektiğini belirtmişlerdir. Ö.S. ve N.Ç., bu türden bir operasyonda, askerlerin ilk olarak ateş açmamaları ve teröristlerin karşısında bulunmaları halinde, kendilerinin mağdur olabileceklerini eklemişlerdir.
47. Müfettiş, askerlerin olaydan sorumlu olup olmadıklarını belirlemek için ordu güçlerinden bağımsız bir teknik bilirkişiden rapor düzenlemesini talep etmiştir.
48. Müfettiş, 4 Temmuz 2003 tarihli raporunda, öncelikle olaylardan önceki koşulları kaydetmiştir. Müfettiş, silahlı kişilerle bir çatışmanın yaşandığını, gece boyunca ağır silahlar ve benzerleriyle yaylım ateşi açılmasına rağmen, başvuranların bölgede kalmakta ısrar ettiklerini, silahlı bir teröristin geceleyin yakalandığını, en az 4-5 saatlik bir mesafede yerleşim yerinin bulunduğunu, önemli miktarda bulunan kan izlerinin yaralı teröristlerin çalıların arasına ve kayaların arkasına saklanabileceklerinin düşünülmesini sağladığını vurgulamıştır. Müfettiş ardından, askerlerin uyarıları duyabilmeleri için sesin geldiği bir mesafeye kadar başvuranların yaklaşmasını beklediklerini, başvuranların teröristler gibi dağıldıklarını, çalılardan yararlanarak kaçabileceklerini, atışların başvuranların kaçmalarını önlemek için başvuranların bulundukları alanın dışını hedef aldığını, askerlerin başvuranları canlı olarak yakalamak amacıyla ateşi kestiklerini ve başvuranlara 50 metre mesafeden yaklaştıklarını kaydetmiştir.
49. Bilirkişi, operasyona özgü koşulların, sivillerin olası varlığını tespit etmek için askerler tarafından yapılan girişimlerin ve - tüfek taşıyan, bir önceki gün çatışmanın yaşandığı yere doğru ilerleyen ve Kürtçe diğerlerine “Burada kimse yok” diye bağıran - grubun başındaki kişinin davranışının göz önünde bulundurulması gerektiği kanısına varmıştır. Bilirkişi, bu unsurların askerlerin teröristlerin karşısında bulundukları yönündeki varsayımını güçlendirdiğini belirtmiştir. Bilirkişi, sırt çantalarının ve silahların 500 metre mesafeden görülebileceğini ve belirlenen kişilerin sözlü uyarıları duymalarının mümkün olduğu bir yerde bulunduklarını kaydetmiştir.
50. Müfettiş, suçlanan jandarmalara bir sorumluluk atfedilmesinin imkânsız olduğu ve dolayısıyla, ilgili askerler hakkında ceza soruşturmasının açılmasına izin verilmesinin gerekli olmadığı sonucuna varmıştır. Müfettiş, kendi görüşüne ilişkin gerekçelerde, 2803 sayılı Kanun’u Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinin (e) fıkrasına ve özellikle uyarılara uyulmasının reddedilmesi veya meşru müdafaa durumunda, iç hukukta belirtilen bazı durumlarda jandarmalar tarafından ateş açılmasını öngören, olağanüstü hale tabi tutulan bölgelere ilişkin, 25 Ekim 1983 tarihli 2935 sayılı Kanun’un 23. maddesine atıfta bulunmuştur. Müfettiş, raporunda, makamlara göre, bir grup kişinin teröristlerle karıştırılmasına neden olan ve ekibi yanıltan unsurları yeniden ele almıştır. Müfettiş, bölgede avlanmanın yasak olduğunu ve ilgililerin alana avlanma izni olmadan gittiklerinin tespit edildiğini vurgulamıştır.
51. Valilik, 21 Temmuz 2003 tarihinde, talep edilen izni yeniden reddetmiştir. Valilik, bölgenin 2935 sayılı Kanun’a tabi olduğunu ve her türlü avlanma faaliyetinin önceden izin talebine bağlı olduğunu belirtmiştir. Valilik, 25 Ocak 2002 tarihli genelgeyle, Tunceli Jandarma Komutanlığının teröristlerle olan çatışmalar nedeniyle vatandaşların bu türden bir izin talep etme yükümlülüğünü Belediyelere bildirdiğini belirtmiştir. Valilik, dosyadaki belgelerden, Adil Diribaş, Cemal Diribaş, Gürkan Diribaş ve Ayhan Özel’in görevde olan Müfettiş tarafından yapılan çağrılara rağmen, Müfettiş huzurunda ifadelerini vermek için hazır bulunmadıklarının anlaşıldığını kaydetmiştir.
52. Malatya Bölge İdare Mahkemesi, 5 Kasım 2003 tarihinde, başvuranların iddialarının bu kararın dayandığı gerekçeler dikkate alındığında kararı iptal edebilmek için yeterince haklı bulunmadığı gerekçesiyle, başvuranlar tarafından yapılan itirazı reddetmiştir. Valilik kararı, böylelikle kesinleşmiştir.
53. Tunceli Cumhuriyet Savcısı, 4 Aralık 2003 tarihinde, Valiliğin soruşturma izninin verilmemesi yönündeki kararını dikkate alarak, kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Tunceli Cumhuriyet Savcısı, kararında, Bölge İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın kanuna ve usule uygun olduğunu tespit etmiştir.
54. Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi, 31 Aralık 2003 tarihinde, başvuranlar tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazı reddetmiştir.Şahismail Can Tarafından Açılan Tazminat Davası
55. Şahismail Can, 2004 yılında, maddi tazminat olarak, 25.000 Türk lirası (TRL - yaklaşık 14.285 avro (EUR)) ve manevi tazminat olarak 10.000 TRL (yaklaşık 1.750 avro) talep ederek, İçişleri Bakanlığı hakkında Elazığ İdare Mahkemesinde dava açmıştır.
56. İdare Mahkemesi, 30 Mayıs 2007 tarihinde, başvuranın davasını reddetmiştir. İdare Mahkemesi, Şahismail Can’ın, bir önceki gün silahlı bir çatışmanın yaşandığı hassas bir alana avlanma izni istemeden gittiğini kaydetmiştir. Söz konusu mahkeme, İdarenin eylemlerinden kaynaklanan objektif sorumluluğa dayanılarak bir tazminat ödenmesi için, nedensellik bağının üçüncü bir kişinin eyleminin müdahalesiyle kopmamasının kaçınılmaz olduğunu vurgulamıştır. Cezai kararlarda ve idari soruşturma sırasında tespit edildiği şekliyle, olaylara ilişkin bir hatırlatma yapmasının ardından, söz konusu mahkeme, başvuranların kaçma girişiminin ateş edilmesine neden olduğu ve böylelikle, idarenin eylemleri ile meydana gelen zarar arasındaki nedensellik bağını kopardığı sonucuna varmıştır.
Başvuran, bu karara karşı herhangi bir itirazda bulunmamıştır. İLGİLİ İÇ HUKUK KURALLARI VE UYGULAMASIGüvenlik Güçleri Tarafından Ateşli Silah Kullanımı
57. Güvenlik güçleri tarafından ateşli silah kullanımı, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 11. maddesi, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan 2803 sayılı Kanun’un 18254 No.lu Uygulama Yönetmeliği’nin 38-40. maddeleri (21 Ocak 2017 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır) ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 87-90. maddeleri (4 Ocak 1961 tarihinde yürürlüğe girmiştir) tarafından düzenlenmektedir.
58. Ağır bir cezayı gerektirebilecek suçlar kategorisine giren suçlarla ilgili durumlarda, 2803 sayılı Kanun’u Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinin (e) fıkrasına göre, jandarmalar, bir yerin aranması sırasında ve uyarıya uymayan bir şüphelinin kaçmasını önlemek için ve bu şüphelinin bir başka yolla yakalanamaması koşuluyla silah kullanabilmektedirler (bu Yönetmeliğe ilişkin daha fazla bilgi için, bk., Muhacır Çiçek ve diğerleri/Türkiye, No. 41465/09, § 25, 2 Şubat 2016).
59. Güvenlik güçleri tarafından ateşli silahların kullanılmasına ilişkin uluslararası ilkeler, özellikle Ülüfer/Türkiye (No. 23038/07, § 41, 5 Haziran 2012) ve Aydan/Türkiye (No. 16281/10, §§ 47-48, 12 Mart 2013) kararlarında hatırlatılmıştır. Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması
60. Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmasına ilişkin 2 Aralık 1999 ve 4483 sayılı Kanun, görevleri çerçevesinde ve izlenmesi gereken prosedür çerçevesinde, işlenen suçlar için kamu görevlileri hakkında ceza yargılamasının başlatılmasına izin verilmesi amacıyla, yetkili kişileri belirlemektedir. Somut olayda, bu ilgili hükümler, şu şekilde belirtilmektedir: (bk. ayrıca Özpolat ve diğerleri/Türkiye, No. 23551/10, §§ 34-40, 27 Ekim 2015).
61. Bir memur hakkında suç duyurusunda bulunmak için Cumhuriyet Savcısına başvurulduğunda, bu savcı dava dosyasını bir ceza soruşturmasına başlatılmasına izin verilmesi için yetkili idari makama göndermelidir (kesin hapis cezası ile hüküm giyilebilir suçlar için suçüstü halleri haricinde).
62. Yetkili idari makam, bizzat soruşturmayı yürütebilmekte veya bu amaçlar için bir Müfettiş ya da daha sık olarak suçlanan memurun hiyerarşik bir üstünü tayin edebilmektedir.
63. Soruşturmayı yürüten kişi, Bakanlık Müfettişlerinin ve kendisini atayan kişinin tüm yetkilerinden yararlanabilmektedir. İlgili, gerekli bütün soruşturma eylemlerini gerçekleştirmektedir. İlgili, soruşturma sonunda, yetkili idari makama sunduğu bir rapor düzenlemektedir.
64. Yetkili idari makam, bu raporun tespitleri ışığında, ceza davasının açılıp açılmaması konusunda karar vermektedir. Yetkili idari makamın kararı gerekçeli olmalıdır.
65. Savcılıklar tarafından belirtilen ve bir devlet memurunu suçlayan ceza davasının açılması talepleri hakkında yetkili idari organlarca verilen kararlara, on gün süre içerisinde itiraz etme olasılığı bulunmaktadır. İdare mahkemeleri, bu tür itirazı değerlendirmek için tek yetkilidir. Bu mahkemelerin kararları kesindir.
66. İtiraz kabul edilirse, dava dosyası doğrudan bir ceza soruşturmasını başlatan Cumhuriyet Savcısına gönderilmektedir. Aynı durum, ceza soruşturmasının açılmasına izin veren idari bir karar hakkında itirazda bulunulmadığında da geçerlidir.
67. İdare mahkemelerinin yetkili idari makam tarafından verilen ceza davasının açılmasına ilişkin red kararının onaylaması halinde, bu karar savcılık için bağlayıcısı ve ancak başka bir işlem yapmadan soruşturmayı sonlandırabilir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME SÖZLEŞME’NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabilirliği hakkında
68. Başvuranlar, Mahkeme önünde, özellikle Sözleşme’nin 2. maddesini ileri sürerek, jandarma görevlilerinin gerekli olmaksızın potansiyel ölümcül güç kullandıklarından şikâyet etmektedirler. Başvuranlar ayrıca, ceza soruşturmasının etkin olmadığını iddia etmektedirler. Başvuranlar ayrıca, açılan ateş sorasında yaşadıkları endişe nedeniyle, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedirler. Başvuranlar, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası alanında, askerlerin yargılanmasına izin verilmesinin Valilik tarafından reddedildiği dikkate alınarak, Tunceli Savcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, hakkaniyetten yoksun ve “adaleti arama” haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedirler.
69. Hükümet, Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabilirliğini kabul etmemektedir. Hükümet özellikle, Şahismail Can ile ilgili olarak, olay her ne kadar üzücü bile olsa, hayatına mâl olmadığını belirtmektedir. Hükümet, yetkililerin ilgiliyi tedavi etmek için hemen bütün tedbirleri aldıklarını eklemektedir.
70. Mahkeme, bir kişiye karşı kullanılan gücün nihai olarak ölümcül olmamasına rağmen, prensip olarak Sözleşme’nin 2. maddesi açısından şikayetlerin incelenmesini engellemediğini hatırlatmaktadır (Makaratzis/Yunanistan [BD], No. 50385/99, § 49, AİHM 2004‑XI, Sašo Gorgiev/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, No. 49382/06, § 29, AİHM 2012 (özetler) ve Talpis/İtalya, No. 41237/14, § 108, 2 Mart 2017). Belirli bir durumda, ölümle sonuçlanmayan yaralanmalardan sorumlu Devlet görevlilerinin eylemlerinin, olayları Sözleşme’nin 2. maddesinin sunduğu güvence çerçevesinde meydana getirecek nitelikle olup olmadığını belirlemek için, kullanılan gücün derecesi, türü ve güç kullanımının arkasındaki niyet veya amaçlar da dâhil olmak üzere, güvenlik güçlerinin müdahalesini çevreleyen koşullar dikkate alınmalıdır (bk. diğer birçok karar arasında yukarıda belirtilen Makaratzis, § 51, Berktay/Türkiye, No. 22493/93, § 154, 1 Mart 2001, bir kişiye doğru ateş açılması nedeniyle, Trévalec/Belçika, No. 30812/07, § 58, 14 Haziran 2011 ve bk. cezaevi ortamında ateş açılması için Vefa Serdar/Türkiye, No. 7309/04, § 77, 27 Ocak 2015) kararında sırayla belirtilen örnekler.
71. Mahkeme somut olayda, Şahismail Can’ın açılan ateş sonucu yaralandığını gözlemlemektedir. Güvenlik güçleri tarafından açılan ateş ilgilinin sağ akciğerine ve karaciğerine isabet etmiş bu yaralar hayati tehlikesi bulunan ilgiliye acilen bir cerrahi müdahale yapılmasını gerektirmiştir (yukarıda 14. paragraf). Mahkeme, mevcut davada gözlemlenenler gibi benzer yaraların, Sözleşme’nin 2. maddesinin kapsamına girmek için yeterince ciddi olduğu konusunda daha önce karar verdiğini hatırlatmaktadır (bk. diğer birçok karar arasında Camekan/Türkiye, No. 54241/08, §§ 38-39, 28 Ocak 2014, yukarıda belirtilen Vefa Serdar, §§ 78-80 ve Hakim İpek/Türkiye, No. 47532/09, § 36, 10 Kasım 2015).
72. Diğer başvuranlar ile ilgili olarak, Mahkemeye sunulan unsurlardan, jandarma görevlilerinin terörist olma şüphesiyle başvuranların yakalanması amacıyla, silahlarını kullandıkları anlaşılmaktadır. Burada, ölümcül veya potansiyel ölümcül bir güce başvurulmasının meşru olabileceği Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrasında sırayla belirtilen bir durum söz konusudur (bk. diğer kararlar arasında Makaratzis, ibidem ve Camekan, ibidem). Askeri personelin ateşli silahları çeşitli kişilere yönlendirmesi ve aralarından birinin silahla yaralanması durumunda - burada olduğu gibi - potansiyel olarak ölümcüldür. Jandarma komutanlarının iddia ettiği gibi öldürme niyetinin olmaması, bu bağlamda, Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabilirliği ile hiçbir ilgisi yoktur. (bk. örneğin yukarıda belirtilen Makaratzis kararı, § 55). Mahkeme, davanın koşullarında, başvuranların ölümcül şekilde yaralanmış olabileceğine dair hiçbir şüphesi yoktur (bk. mutatis mutandis (bu davaya uygulanabildiği ölçüde), yukarıda belirtilen Trévalec,§§ 58‑61)
Yukarıda belirtilenlerden, başvuranlara karşı kullanılan gücün potansiyel olarak ölümcül olduğu ve Sözleşme'nin 2. maddesinin başvuranlar için geçerli olduğu sonucu çıkmaktadır.
73. Olayların hukukî nitelendirilmesi konusunda takdir yetkisine sahip olan Mahkeme (bk. Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz [BD], No. 56080/13, § 145, CEDH 2017), öncelikle başvuranlar tarafından ileri sürülen bütün şikâyetleri Sözleşme’nin 2. maddesi alanında inceleyecektir. Sözleşme’nin 2. maddesi aşağıdaki gibidir:
“1. Her ferdin yaşama hakkı kanunun himayesi altındadır. Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infazı dışında, hiç kimse kasten öldürülemez.
2. Öldürme, aşağıda derpiş edilen zaruret halleri dışında, bu maddenin ihlâli suretiyle yapılmış telâkki olunmaz:
a) Her ferdin gayrimeşru cebir ve şiddete karşı korunmasını sağlamak için,
b) Kanun hükümleri dâhilinde bir tevkifi yerine getirmek veya kanuna uygun olarak mevkuf bulunan bir şahsın kaçmasını önlemek için,
c) Ayaklanma veya isyanı, kanuna uygun olarak bastırmak için.”
Kabul Edilebilirlik Hakkında
74. Hükümet, başvuranların iç hukuk yollarını ve özellikle Kabahatler Kanunu’nun 47. maddesinde sağlanan başvuru yolunu tüketmediğinden şikâyet etmektedir.
75. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinde yükümlü kılınan yaşam hakkının korunması zorunluluğunun, gücün kullanılması bir insanın ölümüne neden olduğunda, resmi etkin bir soruşturma şeklinin yürütülmesinin gerektirdiğini hatırlatmaktadır (Armani Da Silva/Birleşik Krallık [BD], No. 5878/08, § 230, 30 Mart 2016).
76. Mahkeme, bir suçtan suçlanan failin kimliğinin tespit edilmesi ve cezalandırılması mümkün olmayan hukuk davasının yetkililerin yerine yakınlarının inisiyatifi doğrultusunda açıldığını ve Devlet tarafından Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usuli yükümlülüklerine riayetinin değerlendirilmesi çerçevesinde, dikkate alınmayacağını hatırlatmaktadır (Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], No. 55721/07, § 165, AİHM 2011). Başka bir deyişle, bir tazminatın verilmesi, Sözleşmeci Devletleri sorumluların kimliklerinin tespit edilmesine ve cezalandırılmasına yol açabilecek soruşturma yürütme yükümlülüklerinden muaf tutamaz (Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], No. 24014/05, § 130, 14 Nisan 2015).
77. Mahkeme, başvuranlar tarafından ileri sürülen koşulları dikkate aldığında, hukuk yolunun etkin bir başvuru yolu olmadığı ve Sözleşme’nin 2. maddesinin gerekliliklerini yeterince karşılamadığı kanaatine varmaktadır. Sonuç olarak, Hükümetin itirazı reddedilmelidir.
78. Mahkeme, bu şikâyetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, dayanaktan yoksun olmadığını ve öte yandan başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Esas Bakımından Tarafların İddiaları
79. Başvuranlar, askeri personelin kendilerini öldürme niyetinde üzerlerinde ateş açtıklarını iddia etmektedirler. Başvuranlar, ceza soruşturmasının etkin olmadığı kanaatine varmaktadırlar. Başvuranlar, askeri personelin yargılanma izni verilmesinin Valilik tarafından reddedildiğini belirterek, Tunceli Savcılığı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, hakkaniyete uygun olmadığını ve “adaleti arama” haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedirler.
80. Hükümet öncelikle, birçok kişinin hayatını kaybettiği yaklaşık otuz yıldan beri güvenlik güçleri ile PKK militanları arasında bölgede meydana gelen kanlı çatışmalara atıfta bulunmaktadır. Hükümet, söz konusu silahlı saldırılar sırasında askerlerin bu militanlar tarafından açılan ilk ateş nedeniyle, çoğu zaman hayatlarını kaybettiğini belirtmektedir. Hükümet, mevcut davada 26 Ekim 2002 tarihinde yani ihtilaf konusu olayın arifesinde, beş başvuranın aynı bölgeye geldiği güvenlik güçleri ile PKK militanları arasındaki çatışmanın göz önüne alınması gerektiği kanaatine varmaktadır.
81. Hükümet, davanın özel koşullarını Mahkemenin dikkatine sunmak istemektedir. Hükümet bu bağlamda, başvuranların teslim olma uyarılarının ardından saklandıklarını ve bu durumun kendilerine karşı ölümcül gücün kullanılmasına neden olduğunu belirtmektedir. Hükümete göre, davanın bağlamında, ölümcül gücün kullanılması, askeri personel tarafından terörist olarak anlaşılan ilgililerin yakalanması için gerekli olmuştur. Hükümet, Malatya Bölge İdare Mahkemesinin, idari soruşturmasının açılmasını talep ederek, ilk Valilik kararını iptal ettiğini ve ayrıntılı bir soruşturmanın askeri makamlar tarafından yapıldığını hatırlatmaktadır. Hükümet, Mahkemeyi Sözleşme’nin 2. Maddesineyönelik ihlal bulmamaya davet etmektedir. Mahkemenin Değerlendirmesi Genel İlkeler
82. Mahkeme, Giuliani ve Gaggio/İtalya ([BD], No. 23458/02, §§ 174-182, AİHM 2011 (özetler), yukarıda belirtilen Armani Da Silva, §§ 229‑239) kararında belirtildiği gibi mevcut davada uygulanabilir genel ilkelere atıfta bulunmaktadır.
83. Sözleşme’nin 2. maddesinde belirtilenler bütünüyle ele alındığında, 2. fıkrada, her şeyden önce kasıtlı olarak ölümün meydana gelmesine imkân veren bütün durumların belirtilmediğini ancak kasıtsız olarak ölüme neden olabilecek “güce başvurulmasının” mümkün olduğu durumlar belirtildiğini göstermektedir. Bununla birlikte, güce başvurulması, Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının a), b) veya c) bentlerinde belirtilen amaçların birine ulaşmak için “mutlak gerekli” hale getirilmelidir (yukarıda belirtilen Giuliani ve Gaggio, § 175 ve yukarıda belirtilen Al-Skeini ve diğerleri § 162 ; ve ayrıca diğer kararlar arasında Makbule Kaymaz ve diğerleri/Türkiye, No. 651/10, § 97, 25 Şubat 2014 ve Muhacır Çiçek ve diğerleri/Türkiye, No. 41465/09, § 39, 2 Şubat 2016).
84. Kullanılan güç, özellikle Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının a), b) ve c) bentlerinde belirtilen amaçlarıyla mutlaka orantılı olmalıdır. Üstelik, Mahkeme, demokratik bir toplumda bu hükmün önemini kabul ederek, Mahkeme, özellikle ölümcül güç kullanımının kasıtlı olarak yapıldığı durumlarda, ölümün meydana gelmesi hallerinde, özellikle kasıtlı olarak ölümcül gücün kullanılması söz konusu olduğunda, en büyük dikkatle inceleyerek görüşünü sunmalıdır ve bu gücü kullanan Devlet memurlarının eylemlerini ve aynı zamanda bütün davanın koşullarını bilhassa söz konusu eylemlerin hazırlanışı ve denetimini göz önünde bulundurmalıdır (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, §§ 149-150, A Serisi, No. 324, Oğur/Türkiye [BD], No. 21594/93, § 78, AİHM 1999‑III, yukarıda belirtilen Makaratzis, § 59, Natchova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], No. 43577/98 ve 43579/98, §§ 93-94, AİHM 2005‑VII ve yukarıda belirtilen Giuliani ve Gaggio, §§ 176 ve 249 ; bk. ayrıca diğer kararlar arasında Aydan/Türkiye, No. 16281/10, § 65, 12 Mart 2013, yukarıda belirtilen Makbule Kaymaz ve diğerleri, § 98, yukarıda belirtilen Muhacir Çiçek ve diğerleri § 40 ve Kalkan/Türkiye, No. 37158/09, § 55, 10 Mayıs 2016).
85. Temel niteliği dikkate alınarak, Sözleşme’nin 2. maddesi, bu hükmün esas yönünün ihlal edildiği iddiası hakkında etkin resmi bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü zorunlu kılmaktadır (yukarıda belirtilen Mustafa Tunç ve Fecire Tunç, § 169 ve yukarıda belirtilen Armani Da Silva, § 229). Bu mantık ayrıca, somut olayda Mahkemenin başvuranların tabi tutulduğu muamelenin, ilgililerin hayatını tehlikeye attığını tespit ettiği durumlarda da geçerlidir. Soruşturmalar özellikle ayrıntılı, tarafsız ve özenli olmalıdır (Khaindrava ve Dzamashvili/Gürcistan, No. 18183/05, § 58, 8 Haziran 2010).
86. Bu ifade, Sözleşme'nin 2. maddesi bağlamında anlaşılması anlamında, "etkili" olarak nitelendirilebilmesi için, soruşturmanın öncelikle uygun olması gerekir (Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], No. 52391/99, § 324, AİHM 2007‑II). Bu, olayların tespit edilmesine ve gerektiği takdirde, sorumluların kimliklerinin tespit edilmesine ve cezalandırılmasına yol açabilmesi gerektiği anlamına gelmektedir.
87. Genel bir şekilde, Sözleşme’nin 2. maddesinin kapsamına giren Devlet memurlarını hedef alan bir iddia hakkında bir soruşturmanın etkin olması için, diğerlerinin yanı sıra soruşturmadan sorumlu kişilerin suçlanan kişilerden bağımsız olmaları değerlendirilebilmektedir. Bu durum, yalnızca hiyerarşik veya kurumsal bağın yokluğunu değil, aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da varsaymaktadır (yukarıda belirtilen Giuliani ve Gaggio, § 300, yukarıda belirtilen Mustafa Tunç ve Fecire Tunç, § 177 ve yukarıda belirtilen Armani Da Silva, § 232).
88. Mahkeme, ölümcül güç kullanımının meşru olup olmadığına karar vermesi olayın sıcağıyla istendiğinde, Devlet memurunun canını kurtarmak amacıyla açıkça bir tehlike olarak algıladığı olayın sıcağıyla davranması gerektiği olaya ilişkin müzakerelerin hakkaniyetiyle hareket ederek, kendi değerlendirmesini sunamayacağının bilincindedir (Bubbins/Birleşik Krallık, No. 50196/99, § 139, AİHM 2005‑II (özetler) ve yukarıda belirtilen Aydan, § 68).
89. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen amaçlardan birine ulaşmak için Devlet memurları tarafından güce başvurulmasının, iyi bir nedenden dolayı olaylar meydana geldiği tarihte geçerli olduğu değerlendirilen ancak daha sonra yanlış olduğu ortaya çıkan dürüst bir inanca dayandığında, bu hüküm bakımından haklı gösterilebildiğini hatırlatmaktadır. Aksini iddia etmek, devlete ve güvenlik güçlerine kendi ve başkalarının hayatları pahasına olabilecek gerçekçi olmayan bir yük getirecektir (yukarıda belirtilen McCann ve diğerleri § 200, yukarıda belirtilen Makaratzis, § 66 ve yukarıda belirtilen Giuliani ve Gaggio, § 178 ; bk. ayrıca diğer kararlar arasında yukarıda belirtilen Aydan, , § 67, yukarıda belirtilen Makbule Kaymaz ve diğerleri § 100, yukarıda belirtilen Muhacir Çiçek ve diğerleri, § 42 ve yukarıda belirtilen Kalkan, § 57). "İyi nedenlerin" varlığı sübjektif olarak değerlendirilmelidir; bu, Mahkemenin bağımsız bir gözlemcinin bakış açısını benimsememesi gerektiği, bunun yerine gerek inancın istenen özelliklere sahip olup olmadığını belirlemek gerekse kullanılan şiddet çerçevesinde güce başvurma gerekliliğini değerlendirmek için kendisini ölümcül güç kullanan kişinin yerine koymaya çalışması gerektiği anlamına gelmektedir (yukarıda belirtilen Armani Da Silva, § 245).
90. Bir operasyonun hazırlanışı ve denetimiyle ilgili olarak, Mahkeme özellikle operasyonun ölümcül gücün kullanımına bağlı tehlikeleri mümkün olduğu kadar azaltacak şekilde düzenlenip düzenlenmediği konusunu araştırmalıdır (yukarıda belirtilen Makaratzis, § 60, yukarıda belirtilen Makbule Kaymaz ve diğerleri, § 103, yukarıda belirtilen Muhacır Çiçek ve diğerleri§ 46 ve yukarıda belirtilen Kalkan, § 63). Mahkeme ayrıca yetkililerin alınan tedbirlerin seçiminde ihmalde bulunup bulunmadıkları konusunu incelemelidir (diğer kararlar arasında yukarıda belirtilen Makbule Kaymaz ve diğerleri, § 103, yukarıda belirtilen Muhacır Çiçek ve diğerleri, § 46 ve yukarıda belirtilen Kalkan, § 63).
91. Mahkeme, Devlet makamları veya memurlarının kontrolü altındayken yaralanan kişilerin durumunda - örneğin polis veya askeri operasyonlar sırasında - ispat yükünün özellikle davalı Hükümete ait olduğunu hatırlatmaktadır. Bu nedenle, ilgilinin aleyhine olan iddiaları uygun ve ikna edici yollarla çürütmek kendisinin görevidir ve bu, a fortiori söz konusu makamlar veya memurlar olarak kabul edildiğinde, bir yandan ihtilaf konusu olayların tam olarak gidişatını değerlendirmek ve diğer yandan bu tür iddiaları doğrulamak veya çürütmek yani bilgiye erişebilmek için tek yetkili olarak kabul edildiğinde gerçekleşmektedir (Mansuroğlu/Türkiye, No. 43443/98, §§ 77‑78, 26 Şubat 2008 ve içinde bulanan atıflar ve Keser ve Kömürcü/Türkiye, No. 5981/03, § 60, 23 Haziran 2009). Mevcut davaya genel ilkelerin uygulanması
92. Mahkeme, söz konusu operasyonun, PKK’nın silahlı üyelerinden oluşan bir oluşumun devre dışı bırakılması gibi askeri bir amaç izlediğini tespit etmektedir. Hükümet dolayısıyla, başvuranların sıradan köylü olduklarını kabul etmemekte ancak askeri personel teröristlerle karşı karşıya kaldıklarına ikna olduklarını doğrulamıştır. Mahkeme her hâlükârda, Hükümetin jandarma görevlileri tarafından yürütülen davanın Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen yani bir kişinin (b. fıkra) yasalara uygun olarak yakalanması gibi amaçlardan birine ulaşmayı amaçladığına dair itirazını kabul etmektedir. Mahkeme bu bağlamda, idari soruşturmadan ve askeri personelin farklı ifadelerinden anlaşılan şu unsurları dikkate almaktadır: dürbün ile çatışmaların olduğu yere doğru tek sıra halinde ilerleyen şahıslar tespit edilmiştir; Müfreze Binbaşısı, can kaybı riskini en aza indirmek ve bu kişilerle siviller arasında herhangi bir karışıklık olmasını önlemek için karargâhına ilgililerin varlığını bildirmiş ve bu konuda bilgi istemiştir; karargâhın, diğer askerlerin veya sivillerin olay yerinde varlığına ilişkin verdiği olumsuz cevaptan sonra, askerler kendilerini durumun değerlendirmesine vermişlerdir; ayrıca müzakereler sırasında bireylerin dolaşım şekline, grup liderinin bir silah taşıyor olmasına, arife günü meydana gelen atış yerine doğru ilerliyor olmasına ve askerlerin duyduğu liderin çığlığına ilişkin belirli noktalar dikkate sunulmaktadır. Yaylım ateşi çıkmadan önce, yaklaşık 400 metre mesafeden uyarı ateşleri açılmıştır (yukarıda 12. paragraf).
93. Mevcut durumda, hiç kimse başvuranların askerler tarafından açılan ateş altında kaldıklarına itiraz etmemektedir. Bununla birlikte olayın ayrıntıları hakkında önemli unsurlara da itiraz edilmiş ve şüpheye açık olmuştur. Mahkeme dolayısıyla, Hükümet'in ispat yükünü tatmin edici bir şekilde yerine getirip getirmediğini doğrulamak için (yukarıda 91. paragraf), ulusal makamlar tarafından yürütülen soruşturmada ve davada yaylım ateşinin kesin koşullarının belirlenip belirlenmediği konusunu inceleyecektir (Düzova/Türkiye, No. 40310/06, § 84, 5 Haziran 2012, Erol Arıkan ve diğerleri/Türkiye, No. 19262/09, § 83, 20 Kasım 2012, Cangöz ve diğerleri/Türkiye, No. 7469/06, § 115, 26 Nisan 2016 ve içinde belirtilen atıflar, Karataş ve diğerleri/Türkiye, No. 46820/09, § 69, 12 Eylül 2017, Güler ve Tekdal/Türkiye, No. 65815/10, § 33, 10 Ekim 2017).
94. Somut olayda, soruşturmanın uygunluğu ve bağımsızlığı sorun teşkil etmektedir.
95. Mahkeme, Tunceli Cumhuriyet Savcısının, adam öldürmeye teşebbüs suçundan birçok suç duyurusu yapıldıktan sonra, ihtilaf konusu operasyona karışan jandarma görevlileri hakkında ön bir soruşturma başlattığını gözlemlemektedir. Tunceli Cumhuriyet Savcısı bununla birlikte, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmasına İlişkin 4483 sayılı Kanun’a dayanarak, jandarma görevlileri hakkında ceza davası başlatılmasına izin verilmesi için Tunceli Valiliğine başvurmuştur. Mahkeme, Malatya Bölge İdare Mahkemesi tarafından iptal edilen ilk redden sonra, Valiliğin, Jandarma Komutanlığında görev yapan bir Yarbay olan bir Müfettiş tayin ettiğini tespit etmektedir (yukarıda 38-41. paragraflar). Bu Müfettiş tarafından yürütülen idari bir soruşturmanın ardından, ilgili suçlanan jandarma görevlilerine sorumluluk yüklemenin imkânsız olduğu ve haklarında bir ceza soruşturmasının açılmasına izin verilmesinin gerekli olmadığı sonucuna vardığı raporunu sunmuştur. Mahkeme ayrıca, şu unsurları tespit etmektedir: Valilik, yukarıda belirtilen soruşturmanın tespitlerine dayanarak, 21 Temmuz 2003 tarihinde, talep edilen izni yeniden reddetmiştir. Bu nedenle, Valilik özellikle başvuranların avlanmak için daha önceden bir talepte bulunmadıklarını değerlendirmiştir. Bu karar, Bölge İdare Mahkemesi tarafından onaylanmış, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek durumunda kalmış ve bu karar Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından onaylanmıştır (yukarıda 53-54.paragraflar).
96. Dolayısıyla, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara dayanak olan soruşturma, idari niteliktedir. Soruşturma, Jandarma Komutanlığında görev yapan Albay’a verilmiş ve suçlanan Jandarma müfrezesinin sorumluluğuyla ilgili olmaktaydı. Mahkeme, Valilik tarafından tayin edilen Müfettişin, soruşturmasını yürüttüğü güvenlik güçleri ile aynı organa bağlı olduğunu gözlemlemektedir. İlgili jandarma görevlileri ile jandarma tarafından tayin edilen Müfettiş Yarbay arasında hiyerarşik bir bağ olmadığı varsayılsa bile, bu kişiler arasında kurumsal bir bağ olduğu gerçeği bulunmaktadır.
97. Mahkeme ayrıca, daha önce soruşturmaları yürütme yetkisi çerçevesinde bağımsızlık ile ilgili olarak, valilik makamları tarafından yürütülen idari soruşturmalar hakkına ciddi şüphelerin bulunduğunu tespit ettiğini hatırlatmaktadır (bk. diğer birçok karar arasında, Dink/Türkiye, No. 2668/07 ve diğer başvurular §§ 77 ve 88, 14 Eylül 2010 ve Özpolat ve diğerleri/Türkiye, No. 23551/10, § 91, 27 Ekim 2015).
98. Mahkeme ayrıca, başvuranların idari soruşturmaya katılmadıklarını kaydetmektedir.
99. Ayrıca, idari soruşturmada, jandarma görevlilerinin başvuranların terörist olarak değerlendirip değerlendirmedikleri konusuna odaklanılmıştır ancak soruşturmada mutlak gereklilik özellikle ölümcül güç kullanımının mutlak orantılılığı konusu incelenmemiştir. Ayrıca, idari soruşturma, Mahkemeye operasyonun mümkün olduğu kadar ölümcül gücün kullanımına bağlı tehlikeleri en aza indirecek şekilde düzenlenip düzenlenmediği veya yetkililerin alınan tedbirlerin seçiminde ihmalde bulunup bulunmadıkları konusuna imkân sunmamaktadır.
100. Mahkeme özetle, Valiliğin müdahalesinin, olayların tespit edilmesi ve koşullar çerçevesinde güce başvurulmasının haklı olup olmadığı konusunun belirlenmesi, sorumluların kimliklerinin tespit edilmesi ve gerektiği takdirde cezalandırılması için uygun olan Tunceli Savcılığı tarafından başlatılan ceza soruşturmasının devam etmesini engellendiğinin altını çizmektedir. Mevcut durumda, bir mahkeme tarafından hiçbir dava gerçekleştirilmemiştir. Ayrıca, idari soruşturma, olayların tespit edilmesi için bağımsız ve uygun bir soruşturma olarak değerlendirilemez ve dolayısıyla bu soruşturma Sözleşme’nin 2. maddesinde gerektirdiği gibi, etkin değildir.
101. Soruşturmanın etkin olmaması, kendi başına Sözleşme’nin 2. maddesinin usuli yönünden ihlalini teşkil etmektedir. Bununla birlikte, davanın spesifik olayları dikkate alınarak, olayların bu tür bir soruşturmayla tespit edilmemesi nedeniyle, Hükümetin dolayısıyla Mahkemeye kullanılan gücün mutlak gerekliği olduğunu ve davanın koşulları çerçevesinde orantılı olduğunu gösterdiği şeklinde kabul edilemez.
102. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 2. maddesi ihlal edilmiştir. SÖZLEŞME’NİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDASI HAKKINDA
103. Başvuran Cemal Diribaş, yakalanması sırasında bir asker tarafından darp edilmesinden ve yaralanmasından şikâyet etmektedir. Adil Diribaş, Ayhan Özel, Gürkan Diribaş ve Cemal Diribaş, yakalanmalarının ardından, yasa dışı bir örgüte üye olma suçundan tutuklanmaları sırasında korku duymaktan şikâyet etmektedirler.
Başvuranlar, Sözleşme’nin 3. maddesini ileri sürmektedirler. Sözleşme’nin 3. maddesi aşağıdaki gibidir:
“Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı yahut küçük düşürücü muameleye veya cezaya maruz bırakılmayacaktır.”
104. Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin bir kabul edilemezlik itirazı ileri sürmektedir.
105. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, iç hukuk yollarının tüketilmesinin ardından, kendisine başvurulabileceğini hatırlatmaktadır. Mahkeme, daha önce Türk Ceza Kanunu’nda Savcılık tarafından verilen her türlü kovuşturmaya yer olmadığına dair karar hakkında Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı nezdinde bir itiraz yolu öngörüldüğünü kaydetmiştir. Dolayısıyla, Cemal Diribaş Mahkeme önünde başvurusunu yapmadan önce bu usuli yolu kullanmalıdır.
106. Mahkeme, bu başvuranın kötü muamele iddialarına ilişkin şikâyete dayanılarak jandarma görevlilerinin yargılanmasına yönelik 24 Şubat 2003 tarihli Tunceli Cumhuriyet Savcısının kararıyla ilgili itiraz etmediğini gözlemlemektedir (yukarıda 34. paragraf). Dolayısıyla, Cemal Diribaş tarafından ileri sürülen şikâyetin, iç hukuk yollarının tüketilmemesiyle bağdaştığını ve Sözleşme’nin 35., maddesinin 1. ve 4. fıkraları uyarınca, reddedilmesi gerektiği sonucuna varılması gerekmektedir (bk. diğer birçok karar arasında Kaya/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 5168/05, 14 Haziran 2011 ve Ҫetiner/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 21719/10, § 42, 13 Mayıs 2014).
107. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesi altında, dört başvuran tarafından ileri sürülen şikâyetin geriye kalan kısmıyla ilgili olarak, bu şikâyetin hiçbir şekilde desteklenmediğini gözlemlemektedir. Sonuç olarak başvurunun bu kısmı, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca, açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, reddedilmelidir. SÖZLEŞME’NİN 5. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
108. Başvuranlar, fiziksel güvenliklerinin açılan ateş nedeniyle, tehlikeye atılmasından şikâyet etmektedirler. Başvuranlar, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmektedirler.
109. “Özgürlük ve güvenlik hakkının” öngörüldüğü Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası, kişinin fiziksel özgürlüğünü kapsamaktadır. Sözleşme’nin bu maddesi, hiç kimsenin bu özgürlükten keyfi bir şekilde yoksun bırakılmayacağı amacı taşımaktadır (bk. genel olarak, özgürlük hakkı hakkında Medvedyev ve diğerleri/Fransa [BD], No. 3394/03, § 73, AİHM 2010 ve M.A./Kıbrıs, No. 41872/10, § 186, AİHM 2013 (özetler) ; bk. ayrıca keyfi özgürlükten yoksun bırakılma hakkında özellikle güvenlik ve korunma hakkı arasındaki bağlantıyla ilgili olarak, Bozano/Fransa, 18 Aralık 1986, § 54, A Serisi, No.111, Öcalan/Türkiye [BD], No. 46221/99, § 83, AİHM 2005‑IV ve Soysal/Türkiye, No. 50091/99, § 58, 3 Mayıs 2007). Mahkeme, başvuranlara açılan ateşin koşullarının, her türlü özgürlükten yoksun bırakılmayla ilgili olmaması nedeniyle, bu şikâyetin ratione materiae (konu bakımından) Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendiyle bağdaşmadığı ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, reddedilmesi gerektiği sonucuna varmalıdır.
110. Adil Diribaş, Ayhan Özel, Gürkan Diribaş ve Cemal Diribaş, Sözleşme’de belirli hiçbir hüküm ileri sürmeksizin, yasa dışı bir örgüte üye olma suçundan tutuklanmalarında da şikâyet etmektedirler.
111. Mahkeme, bu başvuranların tutukluluk hallerinin 30 Ekim 2002 tarihinde sona erdiğini gözlemlemektedir. Hâlbuki mevcut başvuru, ancak ilgililerin tutukluluk hallerinin sona ermesinden altı aya aşkın bir süre sonra 13 Nisan 2004 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla, bu şikâyet vaktinden sonra yapılmış ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. ve 4. fıkraları uyarınca reddedilmelidir. sözleşme’yeek 1. no.’lu protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği iddiası hakkında
112. Şahismail Can, Sözleşme’ye Ek 1. No.’lu Protokolün 1. maddesi alanında, cerrahi bir operasyona ve on milyar Türk lirasına (TRL[4]) aşkın mal olan, birkaç ay süren bir tedaviye ve Ankara’da bir hastaneye nakledilmek üzere bir uçak kiralama nedeniyle, on iki bin Amerikan Doları (USD) olan bir harcamaya maruz kalmaktan şikâyet etmektedir.
113. Mahkeme öncelikle başvuranın şikâyetini hiçbir şekilde desteklemediğini tespit etmektedir. Mahkeme ardından, ilgilinin başarıyla geçen bir ameliyat geçirdiğini ve hastane çıkışına ilişkin düzenlenen sağlık raporunda ilgilinin başka bir sağlık kurumuna nakledilmesini haklı kılacak hiçbir talebin bulunmadığını gözlemlemektedir (yukarıda 14. paragraf). Mahkeme dolayısıyla, kendisi tarafından yapılan ek harcamalar ile Sözleşme’ye Ek 1. No.’lu Protokolün 1. maddesinin ihlali arasında hiçbir nedensellik bağı görmemektedir. Sonuç olarak bu şikâyet, açıkça dayanaktan yoksundur ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca reddedilmelidir. sözleşme’nin 41. maddesi uygulanması
114. Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca,
“Mahkeme işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyet uygun surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”
Tazminat
115. Şahismail Can, maddi tazminat olarak 15.000 (EUR) avro talep etmektedir. Başvuran, uçak ile Ankara’da bir hastaneye nakledildiğini ve yukarıda ifade edilen meblağın kendisi tarafından yapılan masraflara, tedaviye ve konaklamaya tekabül ettiğini belirterek, altı ay kaldığını dile getirmektedir. Başvuran ayrıca, manevi tazminat olarak 50.000 avro talep etmektedir.
Cemal Diribaş manevi tazminat olarak 20.000 avro ve Adil Diribaş, Gürkan Diribaş ile Ayhan Özel ise manevi tazminat olarak her biri 10.000 avro talep etmektedirler.
116. Hükümet, bu meblağları kabul etmemektedir.
117. Mahkeme, tespit edilen ihlal ile başvuran Şahismail Can tarafından iddia edilen maddi zarar arasında hiçbir nedensellik bağı görmemektedir (bk. yukarıda 112. paragraf) ve dolayısıyla buna bağlı talebi reddetmektedir. Mahkeme buna karşın, tespit edilen ihlali dikkate alarak, hakkaniyetle karar vererek, hiçbir başvuranın hayatını kaybetmediğini ve ihlalin ağırlık merkezinin usuli yönden bulunduğunun altını çizerek, söz konusu başvurana 10.000 ve Cemal Diribaş, Adil Diribaş, Gürkan Diribaş ile Ayhan Özel’in her birine manevi tazminat olarak 5.000 avro ödenmesinin uygun olduğunu değerlendirmektedir. Masraf ve Giderler
118. Başvuranlar ayrıca, yerel mahkemeler ve Mahkeme önünde yaptıkları masraf ve giderler için 1.350 avro talep etmektedirler. Başvuranlar, tabloda masraflarını ayrı ayrı değerlendirmektedirler. Başvuranlar ayrıca, Tunceli Barosunun avukatlık ücretlerine atıfta bulunarak, 11.200 TRY (yaklaşık 5.544 avro) talep etmektedirler.
119. Hükümet, dosyada hiçbir destekleyici faturanın sunulmadığı ve dolayısıyla talep edilen meblağların gerçek masraflara tekabül ettiği şeklinde değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle, bu talepleri kabul etmemektedir.
120. Mahkeme, Tunceli Barosu tarafından düzenlenen avukatlık ücret tarifesinin, kendi başına başvuranların talebinin desteklenmesine imkân sağlamadığını kaydetmektedir (Güler ve Uğur/Türkiye, No. 31706/10 ve 33088/10, § 66, 2 Aralık 2014). Mahkeme bununla birlikte, içtihadından ve sahip olduğu belgelerden doğan ilkeleri dikkate alarak, başvuranlara müştereken masraf ve giderler için 1.350 avro ve adli yardım olarak Avrupa konseyi tarafından ödenen 850 avro düşülerek dolayısıyla 500 avro tutarının ödenmesinin makul olduğu kanaatine varmaktadır.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,
1. Başvurunun, Sözleşme’nin 2. maddesine ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak, kabul edilebilir ve geriye kalan için kabul edilemez olduğuna;
2. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine;
3.
a)
Davalı Devlet tarafından kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki geçerli döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek ve bu meblağlar üzerinden ödenecek her türlü vergiden muaf olmak üzere, aşağıdaki meblağların ödenmesine;
i. başvuran Şahismail Can’a, manevi tazminat olarak 10.000 EUR (on bin avro),
ii. başvuranlar Cemal Diribaş, Adil Diribaş, Gürkan Diribaş ve Ayhan Özel’in her birine manevi tazminat olarak 5.000 EUR (beş bin avro);
iii. Başvuranlara müştereken, masraf ve giderler için 500 EUR (beş yüz avro),
b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu meblağlara Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
4. Geriye kalan kısım için adil tazmin talebinin reddine karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince 15 Eylül 2020 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
Hasan BakırcıValeriu Griţco
Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Başkan
[1] Mahkeme daha önce, kendi içtihatlarında 1996 yıllarından beri devam eden çatışmaların geniş çapta olduğunu kabul etmiştir: Kamer Demir ve diğerleri/Türkiye, No. 41335/98, § 37, 19 Ekim 2006, Küçük ve diğerleri/Türkiye, No. 63353/00, § 35, 14 Ekim 2008, ayrıca bk., Gündem/Türkiye, 25 Mayıs 1998, § 59, Karar ve Hükümlerin Derlemesi 1998‑III, Selçuk ve Asker/Türkiye, 24 Nisan 1998, § 67, Derleme 1998‑II.
[2] “Kürdistan Özgürlük ve Demokrasi Kongresi”, PKK terör örgütünün bir oluşumu (“Kürdistan İşçi Partisi”).
[3] Bir ekip, 17 jandarmadan oluşmaktadır.
[4] 1 Ocak 2005 tarihinde, Türk lirası (TRY), eski Türk lirasının (TRL) yerini almıştır. On milyar TRL olay tarihinde yaklaşık 5.500 avro’ ya tekabül etmekteydi.
Full & Egal Universal Law Academy