CASE OF SANCHEZ v. FRANCE - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

 

BEŞİNCİ BÖLÜM

SANCHEZ / FRANSA DAVASI

(Başvuru No. 45581/15)

 

KARAR
 

10. Madde • İfade özgürlüğü • Seçilmiş bir yetkilinin, kamuoyunun özgürce erişimine açık olan ve seçim kampanyası sırasında kullanılan Facebook hesabının duvarında üçün şahıslar tarafından yapılan yasa dışı açıklamaları, derhal silmemesi sebebiyle cezaya mahkûm edilmesi • Müslüman inancına sahip insanlara karşı kin veya şiddete tahrik • Başvuranın hesap sahibi ve cezaya mahkûm edilen üçüncü şahıs editörlerden ayrı olarak sorumluluğu • Orantılı yaptırım

 

STRAZBURG

2 Eylül 2021

 

Büyük Daireye Gönderim Tarihi

 

17.01.2022

 

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.

Sanchez/Fransa davasında,

Başkan

Síofra O’Leary,

Hâkimler
Mārtiņš Mits,
Ganna Yudkivska,
Stéphanie Mourou-Vikström,
Ivana Jelić,
Arnfinn Bårdsen,
Mattias Guyomar,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Victor Soloveytchik’in katılımıyla, Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Beşinci Bölüm),

Fransa Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde bulunan ve Fransız vatandaşı Julien Sanchez’in (“başvuran”) 15 Eylül 2015 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuruyu (no. 45581/15),

Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin şikâyetin Fransız Hükümetine (“Hükümet”) bildirilmesine ve başvurunun geri kalan kısmını kabul edilemez olduğuna ilişkin kararı,

Tarafların görüşlerini dikkate alarak,

6 Temmuz 2021 tarihinde kapalı oturumda gerçekleştirilen müzakerelerin ardından, aynı tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

GİRİŞ

1.  Başvuru, Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından, başvuranın, yerel seçimlerde seçilmiş yetkili olduğu ve genel seçimlerde aday gösterildiği dönemde, Facebook hesabının duvarında üçüncü şahıslar tarafından paylaşılan sözleri hemen silmemiş olması sebebiyle, belirli bir dine dayalı olarak bir grup insana veya bir kişiye karşı kin veya şiddete tahrik suçundan cezaya mahkûm edilmesiyle ilgilidir.

OLAY VE OLGULAR

2.  Başvuran, 1983 doğumludur ve Beaucaire’de ikamet etmektedir. Başvuran, Mahkeme önünde Avukat D. Dassa Le Deist tarafından temsil edilmektedir.

3.  Hükümet, Mahkeme önünde kendi görevlisi Avrupa ve Dışişleri Bakanlığı Hukuk İşleri Müdürü F. Alabrune tarafından temsil edilmiştir.

4.  Başvuran, 2014 yılından beri Beaucaire şehrinin Belediye Başkanı ve Ulusal Birlik Partisinin (2018 yılına kadar - Ulusal Cephe Partisi) Oksitanya Bölgesi Konseyi Başkanı’dır. Olayların meydana geldiği dönemde, başvuran Nîmes seçim bölgesinden Ulusal Cephe adayı olarak genel seçimlere katılmıştır. Söz konusu dönemde Avrupa Parlamentosunda milletvekili ve Nîmes Belediye Başkan Yardımcısı olan F.P., başvuranın siyasi rakiplerinden biriydi.

5.  Başvuran, 24 Ekim 2011 tarihinde, kişisel olarak yönettiği ve kamunun erişimine açık olan Facebook hesabının duvarında şu paylaşımı yapmıştır:

“FN, yeni ulusal İnternet sitesini öngörülen zamanda kullanıma açtığı halde, sitesi bugün açılacak olan UMP’nin Nîmes Avrupa Milletvekili [F.P.] için düşünceler, önceden belirlenmiş bir üçlü sıfırı gösteriyor (...) ”

6.  Üçüncü bir şahıs olarak S.B., başvuranın Facebook hesabının duvarına şu yorumu ekleyerek, bu yazıya aynı gün tepki göstermiştir.

“Bu büyük adam, kebapsız ve camisiz sokak kalmaksızın artık tacirler ve fahişelerin hüküm sürdüğü Nîmes’i Cezayir’e çevirdiğine göre, Brüksel’in yeni dünya düzeninin yani Şeriat düzeninin başkenti seçilmesine şaşırmamalı... Teşekkürler UMPS, bu en azından bizi uçak bileti ve otel konaklama masraflarından kurtarıyor... Club Med’in ücretsiz versiyonunu seviyorum... Teşekkürler [F.] ve öpücükler Leila ([L.])... Sonunda hayatımızı değiştiren bir blog... ” (alıntı)

7.  Bu okuyan bir kişi L.R. de, şu üç yorumu yazmıştır:

“Şehir merkezinin her yerinde nargile barlar ve başörtülü kadınlar... İşte sözde Roma şehri Nîmes... UMP ve PS, Müslümanların müttefikidir. ” (alıntı)

“Lombards Sokağında Müslümanlar tarafından yıllardır yürütülen bir uyuşturucu trafiği..., General Leclerc Ceddesinde herkesin gözü önünde başka bir uyuşturucu ticareti veya bu pislikler, polis müdahalesi olmadan ve kolejlerin ve liselerin önünde bütün gün uyuşturucu satıyorlar, Arles Sokağında “beyazlara” ait arabalara taş atılıyor ve durmadan bu araçlar yakılıyor... Languedoc-Roussillon Bölgesi’nin güvensizlik başkenti Nîmes.” (alıntı)

“Ekonomik kalkınma için seçilmiş yetkili [P.] (yüksek sesle gülme [lol]) Helal Gambetta Bulvarı ve (İslam) Cumhuriyeti Sokağı ekonomik kalkınması. ” (alıntı)

8.  F.P.nin sevgilisi L.T., 25 Ekim 2011 sabahında bu yorumlardan haberdar olmuştur. L.T., kendisine göre kulağa “Mağripli (Kuzey Afrika) gelen” ilk adıyla F.P.nin siyasetinin ilişkilendirildiği, “ırkçı” olarak nitelendirdiği yorumlarla doğrudan ve kişisel olarak aşağılanmış hissederek, doğrudan kişisel olarak tanıdığı S.B.nin kuaför salonuna gitmiştir.  Başvuranın Facebook duvarının halka açık niteliğinden haberi olmayan S.B., L.T.nin salondan ayrılmasından hemen sonra yorumunu silmiş ve daha sonra jandarmalara verdiği ifadesinde bunu doğrulamıştır.

9.  L.T., 26 Ekim 2011 tarihinde, başvuranın Facebook hesabının duvarında yayımlanan sözler sebebiyle, başvuran, S.B. ve L.R. hakkında Nîmes Cumhuriyet Savcısına suç duyurusunda bulunmuştur. L.T., suç duyurusu dilekçesine ihtilaf konusu yorumları kanıtlayan ekran görüntülerini de eklemiştir.

10.  Başvuran, 27 Ekim 2011 tarihinde, Facebook duvarında, duvarına veya burada yayımlanan yorumlara herhangi bir müdahalede bulunmaksızın, takipçilerini “yorumlarının içeriklerini kontrol etmeye” davet eden bir mesaj paylaşmıştır.

11.  Jandarmalar tarafından 6 Aralık 2011 tarihinde L.T.nin ifadesi alınmıştır. L.T., Avrupa Milletvekili ve Nîmes Belediye Başkan Yardımcısı olan sevgilisinin çalışma odasında olduğu sırada, 25 Ekim 2011 sabahında yorumları fark ettiğini beyan etmiştir. L.T., ilişkilerinin halk tarafından bilindiğini, başvuranın Facebook hesabının herkese açık olan duvarında söylenen sözlerle, kulağa Mağripli gelen ilk adını, sevgilisinin adıyla ve politikasıyla ilişkilendirildiğini ve bunların tümünün ırkçı sözlerle bağlantılı olduğunu belirtmiştir. L.T. bu paylaşımlardan haberdar olur olmaz, S.B. tarafından işletilen kuaför salonuna gittiğini ve ilgiliye öfkesini gösterdiğini belirtmiştir. L.T.ye göre, S.B. çok şaşırmıştı ve belli ki bu Facebook duvarının herkese açık niteliğinden haberdar değildi, ancak “Teşekkürler [F.] ve öpücükler [L.]” yazarken kendisinden bahsettiğini doğrulamıştır. L.T., bu sırada tesadüfen oradan geçmekte olan ve öfkeli olduğunu fark eden Vali’nin eşi ile birlikte Belediye’ye gittiğini eklemiştir. L.T., yolda Facebook hesabına yeniden bağlanmış ve S.B.nin yorumunun artık silinmiş olduğunu tespit etmiştir. Başvuranın Facebook hesabının duvarında yapılan incelemeler, aynı gün, başvuranın sözlerinin ve L.R.nin yorumlarının halen orada olduğunun, ancak S.B. tarafından yayımlanan yorumların gerçekten silindiğinin tespit edilmesine imkân vermiştir.

12.  Diğer taraftan, L.R.nin Nîmes Belediyesinin bir çalışanı olduğu tespit edilmiştir. L.R. 23 Ocak 2011 tarihinde jandarmalara verdiği ifadesinde, başvuranın seçim kampanyasına bağlı görevler icra ettiğini belirtmiş ve sözlerinin ırkçı niteliğini veya ırkçı nefrete çağrıda bulunduğunu reddetmiştir. L.R., hiçbir zaman L.T. aleyhinde sözler söylemek istemediğini açıklayarak, bu zaman zarfında F.P.nin kendisini tanımış olabileceği veya tanıyabileceği yorumları sildiğini belirtmiştir.

13.  S.B., 25 Ocak 2012 tarihli ifadesinde jandarmalara, başvuranın Facebook hesabının duvarının herkesin erişimine açık olduğundan haberdar olmadığını ve L.T.nin kuaför salonuna gelmesinin hemen ardından yorumlarını sildiğini beyan etmiştir. S.B., aynı gün bu tartışmayı başvurana bildirdiğini eklemiştir.

14.  Başvuran, 28 Ocak 2012 tarihinde, müfettişler tarafından da dinlenmiştir. Başvuran, Nîmes’de L.T.nin sevgilisi F.P. karşısındaki aday olduğunu hatırlatarak, Facebook hesabının duvarında her hafta yayımlanan çok sayıda yorumu takip edemediğini açıklamıştır. Başvuran, özellikle ihtilaf konusu sözleri yazan kişinin kendisi olmadığını, yorumlarını zaten silmiş olan S.B.nin yorumlarını silmek için vakti olmadığını, jandarma tarafından ifade vermeye davet edildiği ana kadar L.R.nin yorumlarından haberdar olmadığını, yargı makamlarının talep etmesi durumunda bu paylaşımları silmeye hazır olduğunu, Facebook duvarını her gün takip ettiğini ancak 24 saat boyunca yorum yapabilecek 1800 kişiden fazla “arkadaşı” olduğu göz önüne alındığında sıklıkla yorumları okumadığını, takipçilerini bilgilendirmek için çeşitli konularda paylaşım yapmayı tercih ettiğini; sadece sevgilisinin adıyla tanıdığı L.T.nin adından söz edilmediğini ve onun ilk adını şikâyeti sırasında öğrendiğini; L.T.yi daha önce bir seçim sandığında kişisel olarak görevlendirdiğini; L.T.nin savcılığa suç duyurusunda bulunmak yerine, bu yorumları silmesini talep etmek için kendisini aramasının daha kolay olduğunu, ancak amacının kesinlikle sevgilisine karşı adaylığını zayıflatmak olduğunu ve bunun yerine L.T.nin, tanıdığı olan S.B.nin kuaför salonuna, orada bulunanların önünde kendisine hakaret etmek ve tehdit etmek için gittiğini; son olarak, partisinin militanları olan ve orada herhangi bir işlevi olmayan L.R. ve S.B.yi tanıdığını belirtmiştir. Başvuran, hiç kimseye yabancı kökenlerine atıfta bulunarak herhangi bir ırkçılık veya ayrımcılık yapmadığını ve kendisine göre herhangi bir vatandaşın ifade özgürlüğü sınırları içinde kalan tartışmalı sözlerde, insan öldürmeye veya şiddete çağrı olduğunu düşünmediğini eklemiştir. Başvuran, Facebook hesabının duvarına sadece arkadaşı olmayı seçenlerin erişebilmesini sağlamak ve kendi hatasından kaynaklanmayan yeni bir olaydan kaçınmak için duvara erişimi bu ifadeden birkaç gün önce kısıtladığını vurgulamıştır. İfade vermesinin ardından müfettişler, başvuranın Facebook sayfasının artık etkin olarak herkese açık olmadığını doğrulamışlardır.

15.  Başvuran, S.B. ve L.R., kökenleri veya belirli bir etnik grup, ulus, ırk veya dine mensubiyetleri veya mensup olmamaları nedeniyle bir gruba karşı, özellikle L.T.ye karşı kin ve şiddete teşvik suçunu teşkil eden başvuranın Facebook hesabının duvarında paylaşılan ihtilaf konusu sözleri yayımlamakla suçlanarak Nîmes Asliye Ceza Mahkemesi önüne çıkarılmışlardır. Bu suçlamalar, 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasına, 24. maddesinin 8. fıkrasına ve 65-3 maddesine ve 29 Temmuz 1982 tarihli ve 82-652 sayılı Kanun’un 93-3 maddesine dayandırılmıştır.

16.  Nîmes Asliye Ceza Mahkemesi, 28 Şubat 2013 tarihli bir kararla, başvuran, S.B. ve L.R.nin kendilerine isnat edilen fiillerden suçlu olduğuna karar vermiş ve ilgililerin her birini dört bin avro (EUR) para cezası ödemeye mahkûm etmiştir. Başvuran, 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrasına, 24. maddesinin 8. fıkrasına ve 29 Temmuz 1982 tarihli ve 82-652 sayılı Kanun’un 93-3 maddesine dayanılarak cezalandırılmıştır. S.B. ve başvuran ayrıca, davaya müdahil taraf olarak katılan L.T.ye manevi tazminat olarak müştereken bin avro ödemeye mahkûm edilmişlerdir. Buna karşın Asliye Ceza Mahkemesi, Cumhuriyet savcısı tarafından talep edilen seçimlere katılamama cezasının verilmemesi gerektiği kanaatine varmıştır.

17.   Asliye Ceza Mahkemesi, kararında öncelikle şikâyet edilen çeşitli ifadelerin, ilgili kişi grubunu, yani “Müslümanları” mükemmel bir şekilde tanımladığı kanaatine varmıştır. Asliye Ceza Mahkemesi, bu grubun “hüküm süren” “tacirler ve fahişeler”, “bütün gün uyuşturucu satan pislikler” veya “beyazlara ait arabalara taş atan” faillerle bir tutulmasının, hem anlamı hem de kapsamı itibariyle, gerçek ya da sözde Müslüman inancına sahip bir grup insana karşı güçlü bir reddedilme duygusu uyandırmayı amaçladığını eklemiştir. Asliye Ceza Mahkemesi ayrıca, L.T.nin, sevgilisine yapılan atıflar ve onları “Nîmes’in Cezayir’e dönüşmesinden” sözde sorumlu dönüştürecek ve onlara karşı nefret veya şiddet uyandıracak nitelikte olan “Teşekkürler [F.] ve öpücükler [L.]” ifadeleri göz önüne alındığında, ihtilaf konusu sözlerden tahrik olmuş olabileceği kanaatine varmıştır.

18.  Asliye Ceza Mahkemesi, başvuranla ilgili olarak, Anayasa Konseyi tarafından 16 Eylül 2011 tarihli kararında yorumlandığı şekliyle 29 Temmuz 1982 tarihli Kanun’un 93-3 maddesinden, İnternet kullanıcıları tarafından gönderilen mesajları kamuya açık hale getiren çevrim içi kamuya açık iletişim sitesi üreticisinin, bu mesajların içeriğinden ancak bu mesajlar yayımlanmadan önce haberdar olması veya aksi durumda, öğrendiği andan itibaren bunları derhal kaldırmak için harekete geçmekten kaçındığının tespit edilmesi durumunda cezai sorumluluğunun bulunduğunun anlaşıldığını hatırlatmıştır. Asliye Ceza Mahkemesi, başvuranın yorumları okumaya zamanının olmadığına ve S.B. ve L.R.nin yorumlarından haberdar olmadığına dair iddialarını, bir yandan, yorumların ancak 25 Ekim 2011 tarihi itibariyle 1.829 kişi olan “arkadaşlarının” duvara erişimine izin verildikten sonra duvarında yayımlanabildiği ve bu kişiler tarafından yayımlanan sözlerin kapsamından haberdar olmanın kendi sorumluluğunda olduğu; diğer yandan, hesabının siyasi içerikli, özünde polemik olan ve daha da özellikle takip edilmesini sağlamak zorunda olduğu yorumları çekeceği hususunu inkâr edemeyeceği gerekçeleriyle reddetmiştir. Asliye Ceza Mahkemesi, başvuran, soruşturmacılara göre, görüş alışverişinde bulunmak amacıyla bir elektronik kamuya açık iletişim hizmeti oluşturmak için inisiyatif alması ve tartışmalı yorumları 6 Aralık 2011 tarihinde hala görünür durumda bırakmış olması sebebiyle, bu yayına derhal son vermemiş ve bu olayda asıl yazar olarak suçlu olduğu sonucuna varmıştır.

19.  Başvuran ve S.B. bu karara karşı istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. S.B. daha sonra bu davadan çekilmiştir.

20.  Nîmes İstinaf Mahkemesi, 18 Ekim 2013 tarihli kararıyla, başvurana verilen para cezasını üç bin avroya indirerek, başvuranın suçlu olduğuna hükmetmiştir. İstinaf Mahkemesi ayrıca başvuranı, istinaf başvurusu bağlamında yapılan masraf ve giderler bağlamında L.T.ye bin avro ödemeye mahkûm etmiştir.

21.  İstinaf Mahkemesi, kararın gerekçesinde, Asliye Ceza Mahkemesinin hakkaniyete uygun olarak, ihtilaf konusu sözlerin ilgili kişi grubunu yani Müslümanlık inancına mensup kişileri açıkça betimlediği ve Nîmes şehrinde Müslüman toplumun suçluluk ve güvensizlikle asimile edilmesinin, bu gruba karşı güçlü bir reddedilme veya düşmanlık duygusu uyandırma amacı taşıdığı kanaatine vardığına hükmetmiştir. İstinaf Mahkemesi, kovuşturmanın temelinin bir kişiye veya bir grup insana karşı ayrımcılığa yönelik olduğunu belirterek, şunları kaydetmiştir:

“(...) [L.T.]’yi belirten ve Nîmes Belediye Başkan Yardımcısı [F.P.] ile ilişkilendirilen “Öpücükler Leila” ve yazılarda Nîmes şehrinin Müslümanların eline geçtiği ve dolayısıyla bunun güvensiz hale gelmesine sebep olduğu şeklinde yapılan yorumlar, şehrin dönüşümüyle bağdaştırılacak ve dolayısıyla nefret veya şiddeti tahrik edebilecek niteliktedir; bu unsurlar bakımından, bu iki metin, [F.P.]’nin sevgilisi [L.T.]’nin, ilk adından dolayı iddia edilen, Müslüman topluluğa üyeliği nedeniyle, nefret veya şiddeti tahrik suçunu teşkil etmektedir. (...) ”

22.  Daha sonra İstinaf Mahkemesi, 29 Temmuz 1982 tarihli kanunun 93-3. maddesi hükümlerine ve davanın olaylarına atıfta bulunarak, başvuranın yorumların içeriği hakkında yayınlanmadan önce bilgilendirildiğinin, ancak Ulusal Cephe Partisi’nin seçilmiş bir üyesi ve kamuoyunda tanınan bir kişi olarak, “Facebook duvarını bilerek herkese açık hale getirdiğinin ve bu nedenle arkadaşlarına orada yorum gönderme yetkisi [verdiğinin]” tespit edilmesine imkân veren hiçbir unsur bulunmadığı kanaatine varmıştır. İstinaf Mahkemesinin gerekçelendirmesi aşağıdaki gibidir:

“(...) başvuranın, bu gönüllü yaklaşımla, yayımlanan sözlerin içeriğinden sorumlu hale geldiği; siyasi kişilik olarak statüsünün kendisinin daha dikkatli davranmış olmasını gerektirdiği; soruşturma sırasında Facebook hesabını her gün takip ettiğini beyan etmiş olmasına rağmen, 24 Ekim tarihinde sayfasında yayımlanan sözlerden haberdar olmadığını ileri süremeyeceği; bununla birlikte, [S.B.] tarafından daha sonra silinecek olan yorumları, başvuranın silmediği; müdahil tarafın tepki gösterdiği konusunda uyarılmasına rağmen, [L.R.]’nin yorumunu da silmediği ve bu yorumun, müfettişlerin incelemesi sırasında 6 Aralık 2011 tarihinde halen ilgilinin sayfasında bulunduğu; mahkemenin haklı olarak tespit ettiği gibi, başvuranın, ihtilaf konusu ifadelerin yayılmasına derhal son verdiği kanaatine varılamayacağı; bu tür yorumların kendisine ifade özgürlüğü ile uyumlu göründüğünü ileri sürerek konumunu meşrulaştırdığı; bu nedenle, söz konusu yorumları kasıtlı olarak duvarında tuttuğu; bu unsurlar bakımından, mahkemenin sanığı önleme amacıyla cezalandırdığı ve verilen kararın ilgilinin suçluluğunu onayladığı doğrudur (...) ”

23.  Başvuran, özellikle Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğini iddia ederek, temyiz başvurunda bulunmuştur. Temyiz dilekçesinde gerekçe olarak şu hususları ileri sürmüştür: İddia edilen fiilin suç teşkil edilebilmesi için, sözlerin yalnızca bir grup veya kişiye karşı güçlü bir ret veya düşmanlık duygusu uyandırmaması gereken ayrımcılığa, nefrete veya şiddete teşvik veya tahrik içermesi gerektiğini; özellikle Nîmes şehrinin Kuzey Afrika kökenli ve Müslüman inancına sahip kişilerin göçüyle dönüşümünü kınayan yorumlar sebebiyle, ırkçılık riskinden duyulan korkunun, vatandaşları belirli şehirlerde veya belirli ilçelerde göçün sonuçları hakkında kendilerini ifade etme özgürlüğünden mahrum edemeyeceğini; bu sebeple mahkeme huzuruna çağrılmasının yasaya uygun olmadığını ve son olarak, ihtilaf konusu ifadelerin, hiçbir şekilde L.T.yi hedef göstermediğini ve bu ifadelerin İstinaf Mahkemesi tarafından çarpıtıldığını ileri sürmüştür.

24.  Yargıtay, 17 Mart 2015 tarihli bir kararla, özellikle Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından başvuranın temyiz başvurusunu reddetmiş ve aşağıdaki hususları belirtmiştir:

“(...) Bir yandan, somut olayda olduğu gibi, hâkimlerin, ihtilaf konusu metinlerin hem anlamları hem de kapsamları gereği, belirli bir dine dayalı olarak bir grup insana veya kişiye karşı bir ret veya düşmanlık, nefret veya şiddet duygusu uyandırma eğiliminde olduğunu tespit etmiş olmaları durumunda, tahrik suçu (...) nitelendirilir; diğer taraftan (...) söz konusu metnin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinin 2. paragrafında öngörülen kısıtlamalar kapsamına girmesi sebebiyle, bu maddenin 1. paragrafı ile teyit edilen ifade özgürlüğü ilkesinin göz ardı edildiği ileri sürülemez; (...) ”.

İLGİLİ HUKUKİ ÇERÇEVE

İç Hukuk29 Temmuz 1881 Kanunu

25.  Bu Kanun’un olayların meydana geldiği dönemde somut olayla ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

Madde 23:

“Halka açık yerlerde veya toplantılarda yapılan konuşma, bağırış veya tehditlerle veya yazı, matbu malzeme, çizim, gravür, resim, amblem, fotoğraflarla veya diğer her türlü yazı, konuşma veya görüntü aracı halka açık yerlerde veya toplantılarda pankartlar veya halkın görüşüne açık posterler yoluyla satılan veya dağıtılan, satışa sunulan veya sergilenen diğer her türlü yazı, konuşma veya görüntü aracıyla ya da eser sahibini veya yazarları söz konusu eylemi gerçekleştirmeye doğrudan tahrik etmiş olması halinde, tahrikin ardından etkili olmuşsa elektronik ortamda kamuya açık her türlü iletişim yoluyla suça ortak olan kişiler cezalandırılır.

Bu hüküm, tahrik eyleminin ardından Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde öngörülen suça teşebbüsten başka bir fiilin gelmediği hallerde de uygulanır.”

Madde 24 (8 ve 10-12. Fıkralar)

“(...)

Bu Kanun’un 23. maddesinde belirtilen yollardan biriyle, kökenleri veya belirli bir etnik grup, ulus, ırk veya dine mensubiyetleri veya mensubiyetleri olmaması nedeniyle, bir kişi veya bir grup kişiye karşı ayrımcılığa, nefrete veya şiddete tahrik edenler, bir yıl hapis ve 45.000 avro para cezası veya bu iki cezadan biri ile cezalandırılır.

(...)

Önceki iki paragrafta belirtilen fiillerden biri nedeniyle mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, mahkeme ayrıca aşağıdaki kararı verebilir:

1) Bu Kanun’un 42. maddesi ve 43. maddesinin birinci fıkrası veya 29 Temmuz 1982 tarihli ve 82-652 sayılı Görsel-işitsel İletişime İlişkin Kanun’un 93-3. maddesinin ilk üç fıkrası uyarınca suçun failinin sorumlu tutulduğu durumlar hariç, Ceza Kanunu’nun 131-26. maddesinin 2) ve 3) no.lu paragraflarda sayılan haklardan en fazla beş yıl süreyle yoksun bırakılması;

2) Ceza Kanunu’nun 131-35. maddesiyle öngörülen koşullarda verilen kararın ilan edilmesi veya yayımlanması.

(...) ”

Madde 65-3 

“24. maddenin altıncı ve sekizinci fıkraları, mükerrer 24. madde, 32. maddenin ikinci fıkrası ve 33. maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen suçlar için 65. maddede öngörülen zamanaşımı süresi bir yıla kadar uzatılır. ”

 29 Temmuz 1982 tarihli ve 82-652 sayılı Görsel-işitsel İletişime İlişkin Kanun’un 93-3 maddesi

26.  Bu Kanun’un olayların meydana geldiği dönemde somut olayla ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

“29 Temmuz 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Kanunu’nun IV. Kısmında öngörülen suçlardan birinin elektronik ortamda kamuya açık iletişim vasıtası ile işlenmesi hâlinde, ihtilaf konusu mesaj, kamuya iletilmeden önce düzeltilirse, yayın yönetmeni veya, bu Kanun’un 93-2 maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen durumda, yayının eş yönetmeni, asıl yazar olarak yargılanacaktır.

Aksi takdirde yazar ve yazarın yokluğunda, yapımcı asıl yazar olarak yargılanacaktır.

Yayının yönetmeni veya yardımcı yönetmeni suçlandığında, yazar suç ortağı olarak yargılanacaktır.

Bir kişi hakkında Ceza Kanunu’nun 121-7 maddesinin uygulanması durumunda, bu kişi veya kişiler de suç ortağı olarak yargılanabilir.

Suç, İnternet kullanıcısı tarafından çevrim içi bir kamuya açık iletişim hizmetine gönderilen ve bu hizmet tarafından bu şekilde tanımlanan kişisel katkı alanında halkın kullanımına sunulan bir mesajın içeriğinden kaynaklandığında, yayın yönetmeni veya yardımcı yönetmen, mesaj çevrim içi yayımlanmadan önce aslında farkında olmadığı tespit edilirse veya öğrendiği andan itibaren bu mesajı kaldırmak için hemen harekete geçerse, asıl yazar olarak cezai sorumluluğa sahip değildir.”

27.  Anayasa Konseyi, 16 Eylül 2011 tarihli bir kararda (no. 2011-164 QPC), 29 Temmuz 1982 tarih ve 82-652 sayılı Görsel-işitsel İletişim Kanunu’nun 93-3 maddesinin, aşağıdaki çekinceye tabi olmak koşuluyla, Anayasa’ya uygun olduğuna karar vermiştir:

“7.  Bu nedenle, bir yandan, yayın yönetmeninin 93-3 maddenin birinci ve son fıkraları gereğince yararlandığı özel sorumluluk rejimi ve diğer yandan, mevcut kurallar ve teknikler çerçevesinde, çevrim içi yayınlanan bir mesajın yazarının anonimliğini korumasına izin veren İnternet’in özellikleri dikkate alındığında, itiraz edilen hükümlerin, yukarıda belirtilen anayasal gereklilikleri ihlal ederek reddedilemez bir cezai sorumluluk karinesi oluşturmadan, İnternet kullanıcıları tarafından gönderilen mesajları kamuya açık hale getiren bir çevrim içi kamuya açık iletişim sitesinin kurucusu veya sunucusunun, göndermeden önce bilmediği bir mesajın içeriğinden üretici olarak cezai olarak sorumlu tutulmasına izin verecek şekilde yorumlanamayacağı kanaatine vararak, bu çekinceye bağlı olarak, itiraz edilen hükümlerin 1789 Bildirgesi’nin 9. maddesine aykırı olmadığına karar verilmiştir. ”

28.  Ardından, Yargıtay Ceza Dairesi, 30 Ekim 2012 tarihli bir kararla (temyiz no. 10-88825), aşağıdaki kararı vermiştir:

“[29 Temmuz 1982 Kanunu’nun 93-3 maddesinden], İnternet kullanıcıları tarafından gönderilen mesajları kamuya açık hale getiren bir çevrim içi kamuya açık iletişim sitesi üreticisinin cezai sorumluluğunun, yalnızca bu mesajların içeriğine göre, yayınlanmadan önce farkında olduğunun sabit olması halinde veya aksi durumda, bunları öğrenir öğrenmez derhal geri çekmek için harekete geçmekten kaçınması halinde devreye girdiği anlaşılmaktadır;

(...)

Ancak İstinaf Mahkemesinin, Bay X’in, yapımcı sıfatıyla, yayınlanmadan önce... ihtilaf konusu mesajın içeriğinden haberdar olup olmadığını araştırmaksızın bu sonuca varırken veya aksi takdirde, bunu öğrenir öğrenmez hemen geri çekmek için harekete geçmekten kaçındığı sonucuna varırken, Anayasa Konseyinin yukarıda belirtilen çekincesi bakımından, 29 Temmuz 1982 tarihli Görsel-işitsel İletişim Kanunu’nun değiştirilen 93-3. maddesini doğru şekilde uygulamadığı anlaşılmıştır; (...) ”

29.  Diğer taraftan Yargıtay, yapımcı kavramına ilişkin bir içtihat da geliştirmiştir; bu niteliği, önceden tanımlanmış konularda görüş alışverişinde bulunmak amacıyla elektronik haberleşme hizmeti oluşturmak için inisiyatif almış bir kişi için yeniden tanımlamıştır (Tartışma forumunda çeşitli metinlerin yayılması nedeniyle bir İnternet sitesini işleten bir şirketin yöneticisinin yapımcı olarak sorumluluğuyla ilgili olarak Yargıtay Ceza Dairesi, 8 Aralık 1998, Ceza Raporu, no. 335, Yargıtay Ceza Dairesi, 16 Şubat 2010, Ceza Raporu, no. 30 – ve bir derneğin başkanının yapımcı olarak, derneğin İnternet blogunda tartışmalı görüşlerin yayılmasına ilişkin sorumluluğuyla ilgili olarak Yargıtay Ceza Dairesi, 16 Şubat 2010, Ceza Raporu, no. 31). Bu “yapımcı” tanımı, Anayasa Konseyi’nin 16 Eylül 2011 tarihli kararında ele alınmıştır (yukarıda 27. paragraf), kararın ilgili kısmı aşağıdaki gibidir:

“Yargıtay’ın (...) 16 Şubat 2010 tarihli kararlarında yorumladığı şekliyle bu hükümlerden, önceden belirlenmiş konularda görüş alışverişinde bulunmak amacıyla çevrim içi bir iletişim hizmeti oluşturmak için girişimde bulunan kişi, yapımcı olarak yargılanabileceğinin anlaşıldığı kanaatine vararak”

30.  Ayrıca Yargıtay, alıcıların bir çıkarlar topluluğu tarafından birbirine bağlı olmadığında ve rencide edici açıklamaların kamuya açık bir site tarafından yayıldığında oluşturulan reklam kavramına ilişkin içtihat geliştirirken (Yargıtay Ceza Dairesi, 26 Şubat 2008, temyiz no. 07-87.846 ve 26 Mart 2008, temyiz no. 07-83.672), İnternet’in kullanımının, “elektronik yollarla kamuya açık her türlü iletişim aracı” formülünde açıklandığına hükmetmiştir (Yargıtay Ceza Dairesi, 6 Mayıs 2003, Ceza Raporu, no. 94 ve Yargıtay Ceza Dairesi, 10 Mayıs 2005, Ceza Raporu, no. 144). Böylece Yargıtay, bir sanığın Facebook hesabının duvarında yayınlanan ve yalnızca ilgili kişinin onayladığı kişilerin erişebildiği hakaretlerin kamuya açık değil, özel hakaret teşkil ettiğine karar verebilmiştir (Yargıtay Ceza Dairesi, 10 Nisan 2013, temyiz no. 11-19.530).

31.  Yargıtay, kin ve şiddete tahrik suçuyla ilgili olarak, yapılan yorumların okuyucuda ilgili kişilere karşı anında ret tepkileri, hatta kin ve şiddet içeren tepkiler uyandıracak nitelikte olması gerektiğine (Yargıtay Ceza Dairesi, 21 Mayıs 1996, Ceza Raporu, no. 210) veya yine hâkimlerin, hem anlamı hem de kapsamı itibariyle, çekişmeli metnin ya bir düşmanlık ya da reddedilme duygusu uyandırdığını ya da halkı, belirlenen bir kişi ya da bir grup insana karşı nefrete ya da şiddete teşvik ettiğini tespit etmeleri gerektiğine (Yargıtay Ceza Dairesi, 16 Temmuz 1992, Ceza Raporu, no. 273, Yargıtay Ceza Dairesi, 14 Mayıs 2002, temyiz no. 01-85.482, Yargıtay Ceza Dairesi, 30 Mayıs 2007, temyiz no. 06-84.328, Yargıtay Ceza Dairesi, 29 Ocak 2008, temyiz no. 07-83.695 ve Yargıtay Ceza Dairesi, 3 Şubat 2009, temyiz no. 06-83.063 ve 08-82.402) yerleşik içtihatlarla hükmetmiştir. Yorumlar, örtük olmaları halinde de yaptırıma tabi tutulabilir (Yargıtay Ceza Dairesi, 16 Temmuz 1992, Ceza Raporu, no. 273).

32.  Diğer taraftan, İnternet üzerinde nefret içerikleriyle mücadeleye yönelik 24 Haziran 2020 tarihli ve 2020-766 dayılı Kanun ile (Anayasa Konseyinin çok sayıda hükmün Anayasa’ya aykırı olduğunu beyan ettiği 18 Haziran 2020 tarih ve 2020-801 DC sayılı kararına konu olan Kanun), bir çevrim içi Nefret Gözlemevi oluşturulmuştur. Bu Gözlemevi’nin görevi, operatörleri (özellikle Facebook gibi sosyal ağları), dernekleri, idareleri ve araştırmacıları bu tür olaylara karşı mücadele ve önleme çalışmalarına dâhil ederek bu alandaki gelişmeleri izlemek ve incelemektir. Çalışma grupları, nefret dolu içerik kavramı hakkında düşünmekten, bu olguya ilişkin bilgiyi geliştirmekten, yayma mekanizmalarını ve bu tür içeriklerle mücadele araçlarını analiz etmekten ve son olarak söz konusu içeriklerin önlenmesi, halkın bu konuda eğitimi ve kamu desteğinden sorumludur.

33.  Bu Kanun, aynı zamanda, 2021 yılının Ocak ayında yürürlüğe giren Paris Adliyesi bünyesinde çevrim içi nefretle mücadele için ulusal bir merkezin kurulmasınında temelini oluşturmaktadır. Bu Kanun’un yetkisi, davanın karmaşıklığına veya özellikle davanın önemli medya etkisinden veya davanın özel hassasiyetinden kaynaklanabilecek kamu düzenini bozma derecesine göre kullanılır (Çevrim içi nefretle mücadeleye ilişkin 24 Kasım 2020 tarihli Genelge - CRIM 2020 23 E1 24.11.2020).

Uluslararası Belgelerİnternet’te İletişim

34.  Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi ve Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen konuyla ilgili metinler, Delfi AS/Estonya kararının 44-49. paragraflarında açıklanmaktadır ([BD], no. 64569/09, AİHM 2015).

Nefret SöylemiBirleşmiş Milletler

a)      İnsan Hakları Konseyi

35.  Düşünce ve ifade özgürlüğünün teşvik edilmesi ve korunmasına hakkında Özel Raportör Frank La Rue, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi’nin 16/4 sayılı kararı (A/67/357, 7 Eylül 2012) uyarınca sunduğu raporunda, aşağıdaki hususları belirtmiştir:

“46.  Bu kavramlardan bazıları örtüşebilse de, Özel Raportör, şu unsurların, ifadelerin nefrete tahrik oluşturup oluşturmadığının belirlenmesinde gerekli olduğunu düşünmektedir: yapılan yorumlardan kaynaklanan gerçek ve yakın şiddet tehlikesi; söyleyen kişinin ayrımcılığa, düşmanlığa veya şiddete teşvik etme niyeti ve uluslararası hukukun, bir toplum için son derece saldırgan olan ve bir başkası için böyle olmayabilecek bazı ifade biçimlerini, içerikleri nedeniyle değil, sonuçları nedeniyle yasakladığını bilerek, bu ifadelerin, yargı sistemi tarafından sıkı bir incelemeye tabi tutulması gerektiği bağlam. Bu nedenle, bağlamla ilgili herhangi bir çalışma, dini veya ırksal topluluklar arasında kronik gerilimlerin olup olmadığı, hedef grubun ayrımcılığı, açıklamaların tonu ve içeriği, nefreti teşvik eden kişi ve nefret söylemlerini yayma araçları gibi çeşitli faktörlerin incelenmesiyle sistematik olarak el ele gitmelidir. Örneğin, bir kişi tarafından sınırlı bir Facebook üyesi grubuna yapılan bir açıklama, geniş bir kitleye sahip bir İnternet sitesinde yayınlanan bir açıklama ile aynı ağırlığa sahip değildir. Benzer şekilde, sanatsal bir ifade, sanatsal değeri ve içeriğine göre değerlendirilmelidir çünkü sanat, şiddeti, ayrımcılığı veya düşmanlığı kışkırtma niyeti taşımadan güçlü duygular uyandırmak için kullanılabilir.

47.  Diğer taraftan, Devletin Anlaşma’nın 20. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ayrımcılığa, düşmanlığa veya şiddete tahrik teşkil eden her türlü ulusal, ırksal veya dini nefretin savunulmasını kanunla yasaklaması gerekirken, bu tür ifadeleri cezalandırmak zorunda değildir. Özel Raportör, yalnızca yedi kriterlik eşiği aşan en ciddi ve aşırı nefret tahriki olaylarının cezalandırılması gerektiğini vurgulamaktadır.

48.  Özel Raportör, diğer durumlarda, Devletlerin, usuli hukuk yolları da dâhil olmak üzere çeşitli başvuru yolları (örneğin, adalete erişimin sağlanması ve ulusal kurumların düzgün işleyişinin sağlanması) ve esasa ilişkin başvuru yolları (örneğin yeterli, hızlı ve ifadenin ciddiyeti ile orantılı olan, itibarın geri kazanılmasından tekrarını önleyecek önlemlere ve maddi tazminat verilmesine kadar değişebilen hukuk yolları sağlanması) sunan medeni kanunlar çıkarması gerektiği kanaatindedir.

49.  Ayrıca, belirli ifade biçimleri, hoşgörü, nezaket ve başkalarına saygı açısından kaygı uyandırsa da, bazı durumlarda cezai veya hukuki cezalar gerekli görülmez. Özel Raportör, ifade özgürlüğü hakkının aynı zamanda saldırgan, rahatsız edici ve şok edici ifade biçimlerini de kapsadığını yeniden belirtmek gerektiği kanaatindedir. Bu nedenle, kışkırtıcı, nefret dolu veya saldırgan sözlerin her türünün nefreti tahrik etmediğini düşünürsek, bu iki ifade biçiminin karıştırılmaması gerekir.”

b)     Irkçı Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi

36.  Irkçı ayrımcılık söylemleriyle mücadeleye ilişkin 26 Eylül 2013 tarihli ve 35 sayılı genel tavsiye kararı, Taraf Devletlere, yükümlülüklerini yerine getirmelerinde yardımcı olmak amacıyla, ırksal nefret söylemine ilişkin Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin gereklilikleri hakkında rehberlik eder. Bu tavsiye kararında özellikle aşağıdaki hususlar belirtilmiştir:

“6.  Komitenin uygulamasıyla ilgili olarak, ırkçı nefret söylemi, Sözleşme’nin ırk, renk, soy veya ulusal veya etnik kökene dayalı ayrımcılığı yasaklayan 1. maddesi tarafından tanınan gruplara, özellikle yerli halklar, soy temelli gruplar ve mülteciler veya göçmenler, hizmetçiler, sığınmacılar ve iltica talep edenler gibi vatandaş olmayanlara yönelik ve ayrıca bu ve diğer hassas gruplardaki kadınlara yönelik sözler dâhil olmak üzere, 4. maddede belirtilen tüm özel konuşma biçimlerini içermektedir. Kesişimsellik ilkesini ve “dini liderlerin eleştirilmesinin veya dini doktrin ve bir inancın dogmaları hakkında yorum yapılmasının” yasaklanmaması veya cezalandırılmaması gerektiği gerçeğini göz önünde bulundurarak, Komitenin dikkati, ayrıca, İslamofobi, anti-Semitizm ve etnik-dini gruplara yönelik diğer nefret tezahürleri gibi, ayrıca soykırıma ve teröre tahrik gibi aşırı nefret tezahürlerinde çoğunluktan farklı bir dine inanan veya uygulayan belirli etnik gruplara mensup kişilere yönelik nefret söylemine odaklanmıştır. Komite ayrıca, koruma altında bulunan grupların üyelerinin klişeleriyle ve damgalanmasıyla ilgili endişelerini dile getirmiş ve bu konuda tavsiyelerde bulunmuştur.

7.  Irkçı nefret söylemi pek çok biçimde olabilir ve yalnızca doğrudan ırkla ilgili sözleri kapsamaz. Sözleşme’nin 1. maddesinde belirtilen ayrımcılık durumunda da olduğu gibi, etnik ırksal gruplara saldırmak için doğrudan bir dil kullanılabilir ve böylece söylemin asıl amacı gizlenebilir. Taraf Devletler, Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerine uygun olarak, ırkçı nefret söyleminin tüm tezahürlerine gerekli özeni göstermeli ve bunlarla mücadele etmek için etkili önlemler almalıdır. Bu tavsiye kararında belirtilen ilkeler, şahıs veya grup mensubu olup olmadığına bakılmaksızın, sözlü veya yazılı olarak, İnternet ve sosyal ağlar gibi elektronik ortamlar aracılığıyla yayılan ırkçı nefret söylemlerine ve özellikle spor karşılaşmaları da dâhil olmak üzere spor karşılaşmalarındaki ırkçı semboller, görüntüler ve davranışlar gibi sözlü olmayan ifade biçimlerine uygulanır.

(...)

15.  (...) Komite, ayrımcılık ve tahrik eylemlerinin kanunen cezalandırılabilir suçlar olarak nitelendirilmesinde, aşağıdaki unsurların dikkate alınması gerektiğini düşünmektedir:

•  Söylemin içeriği ve şekli − konuşmanın kışkırtıcı ve doğrudan olup olmadığının, nasıl oluşturulduğunun ve hangi biçimde iletildiğinin ve sunulduğu tarzın belirlenmesi;

•  Konuşmanın yapıldığı ve yayınlandığı ekonomik, sosyal ve siyasi ortam ile yerli halklar da dâhil olmak üzere etnik ve diğer gruplara karşı ayrımcılık biçimlerinin varlığı. Bir bağlamda zararsız veya tarafsız olan konuşma, başka bir bağlamda ele alındığında tehlikeli olabilir; Komite, soykırım göstergelerinde ırkçı nefret söyleminin anlamını ve potansiyel etkilerini değerlendirmede konumun önemini vurgulamıştır;

• Konuşmanın yöneltildiği, toplum ve duruşmada konuşmacının konumu ve statüsü. Komite, Sözleşme tarafından korunan gruplara karşı olumsuz bir havanın ortaya çıkmasında politikacıların ve diğer karar vericilerin oynadıkları role sürekli olarak dikkat çekmektedir ve bu kişi ve organları, kültürler arası anlayış ve uyumun geliştirilmesine yönelik daha olumlu bir tutumun sergilenmesi konusunda teşvik etmiştir. Komite, ifade özgürlüğünün siyasi alanlardaki özel öneminin tamamen farkındadır, ancak bu özgürlüğün kullanılmasının özel sorumluluk ve yükümlülükler içerdiğini de bilmektedir;

• Konuşmanın kapsamı- özellikle duruşmanın niteliği ve iletim yöntemleri: İletişimin sıklığı ve kapsamının yanı sıra, konuşmanın klasik medya organları veya internet yoluyla yayılması halinde, özellikle konuşmanın tekrarlanmasının etnik ve ırksal gruplara karşı düşmanlığa yol açmasını amaçlayan, müzakere edilen bir stratejinin varlığını göstermesi durumunda;

• Konuşmanın amaçları- Kişi veya grupların temel haklarının korunması ya da savunulmasından ibaret olan konuşma cezai veya diğer yaptırımlara konu edilmemelidir.

(...)

39.  Sosyal medya organları ve internet dâhil olmak üzere, bilgilendirilen, etik ve objektif medya organları fikir ve görüşlerin yayılmasında daha büyük bir sorumluluğun desteklenmesi için çok önemli bir rol oynamaktadır. Uluslararası hukuk kurallarına uygun olan medya organları için uygun bir mevzuatın düzenlenmesinin yanı sıra, taraf Devletler, kamusal ve özel haber organlarını, bilhassa Sözleşme’nin ilkelerini ve insan haklarına ilişkin diğer temel hukuk kurallarını dikkate alan, deontoloji kanunları ve basın kanunlarını kabul etme konusunda teşvik etmelidir.”

Avrupa Konseyi

a)      Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi

37.  Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 30 Ekim 1997 tarihinde kabul edilen, “Nefret Söylemi” Hakkında R (97) 20 sayılı Tavsiye Kararının eki, özellikle şu hususları öngörmektedir:

“Kapsam

Bundan sonra belirtilen ilkeler nefret söylemi için, özellikle medya aracılığıyla yayılan nefret söylemi için geçerlidir.

Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, “nefret söylemi” ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden, teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde anlaşılacaktır.

(...)

İlke 1

Üye devletlerin hükümetleri, ulusal, bölgesel ve yerel düzeylerdeki resmi makamlar ile kamu kurumları kadar görevlilerinin de nefret söylemi olarak veya ırkçı nefret, yabancı düşmanlığı, antisemitizmi veya diğer ayrımcılık biçimleri veya hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti meşrulaştırma, yayma veya teşvik etme etkisi yaratması muhtemel söylem olarak anlaşılabileceği makul olan, özellikle medyaya yapılan açıklamalardan kaçınmak hususunda özel sorumlulukları vardır. Böylesi açıklamalar yasaklanmalı ve ne zaman vuku bulursa, kamusal olarak reddedilmelidir.

(...)

İlke 4

İç hukuk ve uygulaması, mahkemelerin, nefret söyleminin belirli örneklerinin, bireyler veya gruplar için, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinin diğer ifade biçimlerine sağladığı koruma düzeyinden yararlanamayacak ölçüde onur kırıcı olabileceğini göz önünde bulundurmasına olanak sağlamalıdır. Nefret söylemi, Sözleşme’de yer alan diğer hak ve özgürlüklerin yok edilmesini veya orada belirtilenden daha büyük ölçüde sınırlandırılmasını amaçladığında, böyle bir durum söz konusudur.

İlke 5

İç hukuk ve uygulaması, Cumhuriyet savcılığı veya benzer yetkilere sahip olan diğer makamların temsilcilerinin, takdir yetkilerinin sınırları içinde, özellikle nefret söylemi içeren davaları incelemelerine imkân sağlamalıdır.
Bu bağlamda, bu makamlar, cezai yaptırımların uygulanmasının genellikle bu hakka ciddi müdahale teşkil etmesi nedeniyle, özellikle şüphelinin ifade özgürlüğü hakkını dikkatli bir şekilde ele almalıdırlar. Yetkili mahkemeler, nefret söylemi suçlarından suçlu bulunan kişilere cezai yaptırımlar uygularken, orantılılık ilkesine harfi harfine saygı gösterilmesini sağlamalıdırlar.”

 

 

İlke 6

Nefret söylemi alanındaki iç hukuk ve uygulaması; nefret söyleminin belirli örneklerini ve altında yatan genel olguları ortaya koyan, analiz eden ve açıklayan bilgi ile fikirlerin iletilmesinde medyanın rolünü olduğu kadar; kamunun bu tür bilgi ile fikirleri alma hakkını [da] gereken şekilde göz önünde bulundurmalıdır.

Bu amaçla, iç hukuk ve uygulaması; bir yandan, nefret söylemi ifadelerinin yazarının sorumluluğu ile; diğer yandan, kamu yararına olan konularla ilgili bilgi ile fikirlerin iletilmesi için misyonlarının gereği bunların yayılmasına katkıda bulunan medyanın ve medya görevlilerinin herhangi bir sorumluluğu arasındaki farkı gözetmelidir.”

b)     Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu (ECRI)

38.  ECRI’nın, 8 Aralık 2015 tarihinde kabul edilen, Nefret Söylemi İle Mücadele Hakkında 15 sayılı Genel Politika Tavsiye Kararı’nın ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu (ECRI):

(...)

Nefret söylemi kavramının ulusal ve uluslararası düzeylerde farklı tanımlanma anlaşılma şekilleri ve bu söylemin alabileceği farklı biçimleri kaydederek;   

Mevcut Genel Politika Tavsiye Kararı uyarınca, nefret söylemiyle, bir kişi veya gruba yönelik aşağılama, nefret ya da karalama ve yine bir kişi veya gruba yönelik taciz, hakaret, olumsuz basmakalıp sözler, damgalama veya tehdidin herhangi bir şekilde tavsiye edilmesi, desteklenmesi veya teşvik edilmesinin ve “ırk”, renk, aile, ulusal veya etnik köken, yaş, engellilik, dil, din veya inançlar, cinsiyet, cins, cinsiyet kimliği, cinsel yönelim, diğer kişisel özellikler ya da statü nedeniyle daha önceki bütün ifade türlerinin haklı gösterilmesinin anlaşıldığı kanısına vararak;    

(...)

Ayrıca incitici, şoke edici veya rahatsız edici olan ifade şekillerinin yalnızca bu gerekçeyle nefret söylemine benzetilemeyeceğini ve bu söylemin kullanımıyla mücadele etmek için alınan tedbirlerin belirli inanç, ideoloji ya da dinlerin değil, kişi veya grupların korunmasını sağlaması gerektiğini kabul ederek;

Nefret söylemine başvurulmasının, bu söylemi kullanan kişinin hedef alınan kişi veya gruptan herhangi bir şekilde üstün olduğuna dair haksız varsayımı yansıtma veya destekleme eğiliminde olduğunu kabul ederek;

Nefret söylemine başvurulmasının başkasını hedef alınan kişilere yönelik şiddet, göz korkutma, düşmanlık veya ayrımcılık eylemlerini ya da bu etkiye sahip olması makul bir şekilde beklenebilecek eylemleri işlemeye teşvik etmeyi amaçlayabileceğini ve bu söylem şeklinin özellikle ciddi olduğunu kabul ederek;

(...)

Nefret söyleminin kullanılmasının, özellikle bunun etkisini büyüten elektronik iletişimler sayesinde artmakta olduğunun anlaşıldığını, ancak bu kullanımın tam boyutunun, bu bağlamda olayların sistematik olarak bildirilmemesi ve verilerin toplanmaması nedeniyle belirlenmesinin zor olduğunu ve hedef alınan veya etkilenen kişilere uygun bir destek sağlanarak, mücadele edilmesi gereken bir eğilimin söz konusu olduğunu kabul ederek;

Medya organlarının bilgisizliği ve eğitim yetersizliğinin ve yalnızlık, ayrımcılık, telkin etme ve marjinalleşmenin, nefret söylemine başvurulmasının bunun gerçek niteliği ve sonuçları tamamen değerlendirilmeksizin teşvik edilmesi için kullanılabileceğinin farkında olarak;

Eğitimin nefret söyleminin temelindeki yanlış fikir ve yanlış bilgileri sorgulamak için zorunlu olduğunu ve özellikle gençlere yönelik olması gerektiğini vurgulayarak;

Nefret söylemiyle başa çıkmanın önemli bir yolunun, bu söylemi engellemek ve açıkça bunun yıkıcı ve kabul edilemez niteliğini vurgulayan, aksi yönde söylemler tarafından doğrudan bu söylemi kınamak olduğunu kabul ederek;

Siyasi, dini yetkililer ile cemaat yetkililerinin ve kamusal hayatı olan diğer şahsiyetlerin bu bağlamda bilhassa önemli bir sorumluluğa sahip olduklarını, zira bunların statülerinin kendilerine geniş bir dinleyici kitlesini etkileme imkânı verdiğini kabul ederek;

Ayrıca hem nefret söylemini yaymak hem de bununla mücadele etmek için, çevrim içi ve çevrim dışı olan her türlü medya organının oynayabileceği özel rolün bilincinde olarak;

(...)

Üye Devletlerin hükümetlerine şunları tavsiye etmektedir:

10.  Nefret söyleminin hedef alınan kişilere yönelik şiddet, göz korkutma, düşmanlık veya ayrımcılık eylemleri işlemeye teşvik etme amacı taşıması ya da bu söylemin söz konusu etkiye sahip olmasının makul bir şekilde beklenebilmesi halinde, daha az kısıtlayıcı başka herhangi bir tedbirin etkili olmaması ve ifade ve görüş özgürlüğü hakkına saygı gösterilmesi koşuluyla, şu eylemleri yürüterek, kamusal bir çerçevede nefret söylemine başvurulmasına karşı ceza hukukunda uygun ve etkili tedbirleri almak:

a. Suçların açıkça tanımlanmasını ve bu bağlamda bir cezai yaptırımın gerekliliğinin usulüne uygun olarak dikkate alınmasını sağlamak;

b. Bu suçların çerçevesinin teknolojik gelişmelere uyum sağlayabilecek bir şekilde tanımlanmasını sağlamak;

c. Bu suçlarla ilgili kovuşturmaların ayrımcı olmayacak bir şekilde ve yürütülmesini ve resmi politikalar, siyasi muhalefet veya dini inançlara yönelik herhangi bir eleştiriyi bastırmak için kullanılmamasını sağlamak;

d.  Nefret söylemiyle hedef alınan kişilerin ilgili prosedürlere etkin katılımını güvence altına almak;

e.  Hem nefret söyleminin ciddi sonuçlarını hem de orantılı bir karşılık verme gerekliliğini göz önünde bulunduran yaptırımların öngörülmesi;

f.  Bu soruşturma ve kovuşturmaları güçlendirmek amacıyla, nefret söyleminde bulunanlar hakkında yapılan şikâyetlerin ardından açılan soruşturmaların ve başlatılan kovuşturmaların etkinliğini denetlemek;

(...) ”.

39.  ECRI, “gerekçe metninde” şu açıklamaları sunmaktadır:

“(...)

14.  Tavsiye Kararı ayrıca, bazı durumlarda, nefret söyleminin başkasını, hedef alınan kişilere yönelik şiddet, göz korkutma, düşmanlık veya ayrımcılık eylemlerini işlemeye teşvik etmeyi amaçlayabileceği ve bu yönde bir etkiye sahip olmasının makul bir şekilde beklenebileceği yönünde bir özelliğe sahip olduğunu kabul etmektedir. Tahrik unsuru, yukarıda belirtilen tanımlamadan açıkça anlaşıldığı üzere, gerek şiddet, göz korkutma, düşmanlık veya ayrımcılık eylemlerini işleme konusunda açık bir niyet gerekse söz konusu söylemin kullanılmasının bir sonucu olarak bu türden eylemlerin meydana gelmesine ilişkin yakın bir riskin bulunmasını gerektirmektedir.

15.  Bu türden eylemleri işlemeye teşvik etme niyeti, nefret söyleminde bulunan kişinin başkasını bunu yapmaya açıkça davet etmesi nedeniyle ortaya konulabilmektedir; bu niyet, kullanılan ifadelerin etkililiği ve söylemde bulunan kişinin daha önceki davranışı gibi ilgili diğer koşullar bakımından da varsayılabilmektedir. Bununla birlikte, bu niyetin varlığını kanıtlamak, özellikle sözlerin resmi olarak varsayılan olaylarla ilgili olması veya şifreli dilin kullanılması durumunda her zaman kolay olmamaktadır.

(...).”

AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU VE AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANININ (“ABAD”) İÇTİHADI

40.  Avrupa Birliği Konseyi tarafından 28 Kasım 2008 tarihinde kabul edilen, ceza hukuku yoluyla ırkçılık ve yabancı düşmanlığının belirli biçimleri ve tezahürleriyle mücadele edilmesine ilişkin 2008/913/JAI sayılı Çerçeve Kararı (JO L 328, s. 55-58), Perinçek/İsviçre [BD], no. 27510/08, AİHM 2015 (özetler)) kararının 82. paragrafı ve devamındaki paragraflarda sunulmaktadır.

41.  Öte yandan, Avrupa Komisyonu, 2016 yılının Mayıs ayında, çevrim içi ırkçı ve yabancı düşmanı bir nitelik taşıyan nefret söylemlerinin artmasına tepki göstermek amacıyla, dört büyük bilgi teknolojisi şirketiyle (Facebook, Microsoft, Twitter ve YouTube) bir davranış kuralları metni yayımlamıştır. Bu kuralların amacı, içeriğin kaldırılması taleplerinin ivedilikle ele alınmasını sağlamaktır. Hâlihazırda, Komisyon, davranış kurallarına ilişkin beş takip değerlendirmesi gerçekleştirmiş ve bu bağlamda vardığı sonuçları Aralık 2016 ve Haziran 2017 ile Ocak 2018, 2019 ve 2020 tarihlerinde sunmuştur. Komisyon ayrıca, 1 Mart 2018 tarihinde, çevrim içi yasa dışı içeriklerle etkili bir şekilde mücadele etmeye yönelik tedbirlere ilişkin (AB) 2018/334 sayılı Tavsiye Kararı’nı (JO L 63, 6 Mart 2018) yayımlamıştır. Son olarak, Komisyon, 15 Aralık 2020 tarihinde özellikle, dijital hizmetler için uyumlaştırılmış yeni bir dizi yükümlülüğü Avrupa Birliği genelinde getirerek, yeni bir düzenleyici çerçevenin uygulanmasına imkân vermesi gereken, 2022 yılında kabul edilmesini sağlamak amacıyla “Dijital Hizmetler Kanunu” (“Digital Services Act”) isimli düzenleme taslağını yayımlamıştır (COM/2020/825 final).

42.  ABAD’ın içtihadına ilişkin olarak, ABAD, 5 Haziran 2018 tarihli Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein/Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH kararında (C-210/16, EU:C:2018:388), Facebook’ta barındırılan bir hayran sayfasının yöneticisinin sayfasını ziyaret eden kişilerin verilerini işlemekten sorumlu olarak nitelendirilmesi gerektiği ve dolayısıyla, kişisel verilerin işlenmesi ve bu verilerin serbest dolaşımı ile ilgili olarak kişilerin korunmasına ilişkin 24 Ekim 1995 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyin 95/46/CE sayılı Direktifi (23 Kasım 1995 tarihli JO L 281, s. 31–50) anlamında, bu bağlamda sosyal ağ operatörüyle ortak bir sorumluluğun bulunduğuna karar vermiştir.

43.  ABAD, 29 Temmuz 2019 tarihli Fashion ID kararında (C-40/17, EU:C:2019:629), Facebook sosyal ağına “beğen” modülünü ekleyen bir internet sitesinin yöneticisinin 95/46 sayılı Direktif anlamında internet sitesinin ziyaretçilerinin kişisel verilerinin toplanması ve iletilmesi işlemlerinden sorumlu olarak kabul edilebileceği kanaatine varmıştır.

44.  ABAD, 3 Ekim 2019 tarihli Glawischnig-Piesczek/Facebook İrlanda kararında (C-18/18, EU:C:2019:821), iç pazarda bilgi toplumu hizmetlerinin ve özellikle elektronik ticaretin belirli hukuki yönlerine ilişkin 8 Haziran 2000 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyin 2000/31/CE sayılı Direktifi’nin bilhassa 15. maddesinin 1. fıkrasının, bu Direktif’in bir üye Devletin mahkemesinin bir barındırıcının, depoladığı ve içeriği daha önce yasa dışı olduğu belirtilen bir bilginin içeriğine benzer bilgileri kaldırmasına ve bu bilgilerin depolanmasını talep eden kişi kim olursa olsun, bu bilgilere erişimi engellemesi yönünde karar verebilmesine karşı çıkmadığı şeklinde yorumlanması gerektiği kanısına varmıştır. ABAD aynı zamanda, bir barındırıcının depoladığı ve içeriği daha önce yasa dışı olduğu belirtilen bir bilgiye eşdeğer olan bilgileri kaldırması veya bu bilgilere erişimi engellemesi yönünde karar verebilmektedir, zira bu türden bir kararla ilgili bilgilerin denetlenmesi ve incelenmesi, yasa dışılık tespitine yol açan ve kararda özellikle belirtilen unsurları içeren içeriğe göre özünde değişmemiş olarak kalan bir mesajı ulaştıran bilgilerle sınırlıdır ve daha önce yasa dışı olduğu belirtilen bilgiyi nitelendiren içeriğe eşdeğer olan bu içeriğin dile getirilmesindeki farklılıklar barındırıcıyı bu içeriğin özerk bir değerlendirmesini yapmak için zorlayacak bir nitelikte değildir. Son olarak, bir mahkeme yine, bir barındırıcının kararda belirtilen bilgileri kaldırmasına ve ilgili uluslararası hukuk çerçevesinde dünya çapında bu bilgilere erişimi engellemesine karar verebilmektedir.

FACEBOOK SOSYAL AĞININ KULLANIM KOŞULLARI

45.  Olayların meydana geldiği dönemde, bir “hak ve sorumluluklar beyanı” Facebook’un kullanıcılarıyla olan ilişkilerini düzenlemekteydi ve bu sosyal ağa erişim bu beyanın kabul edilmesine karşılık gelmekteydi. Burada özellikle şu hususlar belirtilmiştir: “Herkes” parametresiyle birlikte, siz, Facebook’u kullanmayan kişiler de dâhil olmak üzere, herkese bu bilgilere erişme ve bunları kullanma, ayrıca bu bilgileri, adı ve profil resmi ile, bilgileri yazan kişiyle ilişkilendirme imkânı vermektesiniz” (madde 2.4.). Beyan aynı zamanda, “nefret içeren” sözlerin bir yasaklanmasını içermekteydi (“nefret söylemi” ifadesiyle değiştirilen ifade, ardından daha sonraki değişiklikler sırasında “nefret içeren söylemler”- Bölüm III, madde 12 “Nefrete teşvik eden söylemler”, “Topluluk standartlarının” son versiyonundan).

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

46. Başvuran, Facebook hesabının duvarında üçüncü kişiler tarafından yayımlanan sözler nedeniyle cezaya mahkûm edilmesinin Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Söz konusu madde uyarınca:

“1.  Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2.  Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

Kabul Edilebilirlik Hakkında

46.  Mahkeme, bu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve Sözleşme’nin 35. maddesinde belirtilen başka herhangi bir gerekçeyle kabul edilemez olmadığını tespit ederek, şikâyetin kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.

Esas HakkındaTarafların İddiaları

a)      Başvuran

47.  Başvuran öncelikle, yerel mahkemelerin “öpücükler [L.]” ifadesinin Nimes Belediye Başkanı Yardımcısı’nın sevgilisiyle ilgili olduğu ve bu ifadenin L.T.nin S.B.nin yorumuyla hedef alınmaması ve kimliğinin tespit edilebilir olmaması nedeniyle, nefret ve ırksal ayrımcılığa tahrik suçundan mahkûm edilmesinin dayanağını oluşturabileceği kanısına vararak, gözlemlerin ötesinde bir tahminde bulunduklarını belirtmektedir. Başvuran öte yandan, yayımlanmaları sırasında, Facebook hesabının duvarında sunulan yorumlardan haberdar olmadığını vurgulamaktadır. Başvuran, S.B.nin sözlerinin aynı gün L.T. ile tartışmasının ardından S.B. tarafından geri çekildiğini hatırlatmakta ve dolayısıyla, yirmi dört saatten daha az bir süre somut olarak bulunan ve yerel düzeyde seçilmiş bir kişi olarak iletişim bilgilerinin bilinmesine rağmen, herhangi bir geri çekme bildiriminin L.T. tarafından kendisine gönderilmediği bir yayına ilişkin olarak, S.B.yi ivedilikle tepki göstermemekle suçlayamadığını ifade etmektedir. Başvuran, Nimes Belediye Başkanı Yardımcısı tarafından oluşturulan çiftin yakın bir arkadaşı olmadığını, söz konusu Yardımcı’nın sevgilisinin adını veya soyadını bilmediğini ve söz konusu sevgilinin tanınmış bir kişi olmadığını ifade etmektedir. Başvuran son olarak, “öpücükler [L.]” ifadesini içeren yorumların bunları yazan kişi tarafından hemen geri çekilmesinin ardından, S.B.nin yalnızca L.T.ye herhangi bir atıfta bulunmayan L.R. tarafından yayımlanan sözleri sürdürdüğünü tespit etmektedir. Başvuran, mahkûm edilmesinin kanunun öngörülebilirlik kriterine aykırı bir şekilde gerçekleştirildiği sonucuna varmakta ve mevcut davanın koşullarında bu türden bir uygulamayı hiçbir şekilde tahmin edemediğini belirtmektedir.

48.  Başvuran ardından, Mahkemenin içtihadının siyasi polemik çerçevesinde, ilk bakışta (a fortiori) seçim döneminde, ifade özgürlüğünün korunmasına en büyük önemi verdiğini ifade etmektedir. Dolayısıyla L.R., ayrılan Belediye Başkanı’nın görev süresi sırasında Nimes şehrinin aşağılanmasına ilişkin pek iyi olmayan yorumlarını yasal olarak yayımlayabilmiştir. L.R. ayrıca, yerel mahkemelerin olaylara ilişkin daha önceki içtihatlarında, “eylemlerin işlenmesine yönelik bir tahrik ya da teşvik içermesi” gereken çok daha sert sözleri zorunlu tuttuklarını belirtmektedir.  Başvuran burada aynı zamanda, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik kriterinin ihlal edildiği kanısındadır.

49.  Üçüncü kişiler tarafından sarf edilen sözleri “yaymakla” yetinen gazetecilerin sorumluluğunun bulunmamasına ilişkin içtihatla (Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt/Macaristan, no. 22947/13, 2 Şubat 2016) kıyas yaparak, başvuran, yalnızca editör veya üretici olarak hakkında verilen mahkûmiyet kararının bilgileri iletme özgürlüğüne yönelik gerekli ve orantılı bir sınırlama olarak görünmediğini, zira ihtilaf konusu sözleri yazan kişilerin kimliklerinin tespit edildiğini ve cezalandırıldıklarını ifade etmektedir. Başvuran aynı zamanda mahkemeleri, yorumlarda hedef alındığını düşünen kişinin hiçbir zaman kendisinden bu yorumları geri çekmesini talep etmediği hususunu dikkate almamakla suçlamaktadır. Başvuran, kendisini yorum alanını tamamen kapatmaya zorlayacak nitelikte objektif bir sorumluluğun bulunduğu ve bu durumun ifade özgürlüğünün kullanılması üzerinde engelleyici bir etkiye sahip olabileceği sonucuna varmaktadır.

50.  Son olarak, başvuran, siyasi özellikle tartışmalı bir içeriğe sahip olan yorumların hedefi olacak nitelikte bir Facebook profili nedeniyle özel bir denetim sağlaması gerektiği kanısına vararak, mahkemelerin kendisine özel bir sorumluluk yüklediklerini ifade etmektedir.

b)     Hükümet

51.  Hükümet her şeyden önce, basın özgürlüğüne ilişkin 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun tarafından öngörülen suçların, yazılı basın yoluyla işlenmemesi, ancak görsel-işitsel iletişim veya çevrim içi iletişim yoluyla işlenmesi halinde, bu medya organlarının özellikleri nedeniyle, 29 Temmuz 1982 tarihli 82-652 sayılı Kanun’un 93-2 ve 93-3 maddeleri tarafından düzenlenen, özel ceza sorumluluğu rejimine tabi tutulduklarını belirtmektedir.

52.  Hükümet, Facebook sayfalarının elektronik ortamda kamuya açık iletişim araçlarına ilişkin daha geniş kategoriye dâhil edilen, çevrim içi kamuya açık iletişim araçları kategorisinin kapsamına girdiğini eklemektedir. Hükümet, Yargıtaya ve Anayasa Konseyine göre, “üreticinin” “daha önce tanımlanan konular hakkında fikir alışverişi yapmak amacıyla çevrim içi kamuya açık iletişim hizmetini oluşturma yönünde inisiyatif alan kişi” olduğunu vurgulamaktadır.

53.  Hükümet, bu alanda yayımlanan üçüncü kişilerin yorumları nedeniyle Facebook “duvarına” sahip olan bir kişinin ceza sorumluluğu hakkında başka bir davanın bulunmadığını kabul etmektedir. Bununla birlikte, Hükümet, Yargıtayın daha önce, internet kullanımının, alıcıların bir menfaat topluluğu tarafından birbirlerine bağlı olmamaları ve ihtilaf konusu sözlerin kamuya açık bir site tarafından yayılması halinde ortaya çıkan aleniyet kavramına ilişkin bir içtihat geliştirerek, “elektronik ortamda kamuya açık her türlü iletişim aracı” ifadesi kapsamında olduğu kanısına vardığını belirtmektedir (yukarıda 29. paragraf). Hükümet aynı zamanda, Yargıtayın görsel-işitsel iletişim hakkında 29 Temmuz 1982 tarihli 82-652 sayılı Kanun’un 93-3. maddesine dayanarak, internet kullanıcıları tarafından gönderilen mesajları kamunun hizmetine sunan çevrim içi kamuya açık iletişim sitesinin üreticileri olan kişilerin ceza sorumluluklarına ilişkin kararlar verdiği iki davayı dile getirmektedir: Bir yandan, bu forum üzerinde yayımlanan sözler nedeniyle hakaret suçundan yargılanan, zincir mağazaların maaşsız yöneticilerinin ifadelerini dile getirmelerine imkân vermeyi amaçlayan internet üzerinde bir “tartışma forumunun” yaratıcısı olan, bir mağaza zincirinin görevlisine ilişkin bir dava (Yargıtay Ceza Dairesi, 31 Ocak 2012, temyiz no. 11-80.010); diğer yandan, bir belediyenin nehir kıyısında oturanları savunmak için kurulan bir derneğin sitesinin kişisel katkı alanında yayımlanan, internet kullanıcılarının yorumları nedeniyle, bu derneğin başkanı hakkında açılan dava (Yargıtay Ceza Dairesi, 30 Ekim 2012, temyiz no. 10-88.825).

54.  Hükümet, başvuran hakkındaki mahkûmiyet kararının ifade özgürlüğü hakkına ve bilhassa haber verme hakkına yönelik bir müdahale teşkil ettiği hususuna itiraz etmemektedir. Bununla birlikte, Hükümet, söz konusu müdahalenin “kanun tarafından öngörüldüğü”, “meşru bir amaç” izlediği ve Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında “demokratik bir toplumda gerekli” olduğu kanaatindedir.

55.  Hükümet her şeyden önce, Mahkemenin daha önce, 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 24. maddesine dayanarak verilen bir mahkûmiyet kararının Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında “kanun tarafından öngörüldüğü” kanısına vardığını hatırlatmaktadır (Soulas ve diğerleri/Fransa, no. 15948/03, 10 Temmuz 2008).  Başvurana suçun atfedilebilirliğine ilişkin olarak, Hükümet, tanımı 8 Aralık 1998 tarihli Yargıtay kararından itibaren değişmemiş olan, çevrim içi iletişim sitesinin üreticisi kavramının tamamen öngörülebilir ve başvuran için erişilebilir olduğunu ve başvuranın ayrıca bu duruma itiraz etmediğini belirtmektedir.  Hükümet, başvuranın yalnızca ulusal hâkimler tarafından suçu oluşturan unsurların somut olarak (in concreto) değerlendirmesinin sorgulanmasını sağladığını ifade etmektedir.

56.  Hükümet, başvuranın hakkındaki mahkûmiyet kararının gerekçelerine ilişkin yanlış bir inceleme yaptığını eklemektedir. Gerçekte ulusal mahkemeler, ilgilinin çevrim içi iletişim sitesini oluşturmayı bilerek seçtiğini ortaya koyarak, başvuranı üretici olarak nitelendirmek amacıyla ilgilinin siyasetçi statüsü taşıdığını belirtmişler ve ilgiliyi nefret içeren yorumları ivedilikle geri çekmediğini tespit ederek, ilgiliyi mahkûm etmişlerdir. Başvuranın siyasetçi statüsü, ilgilinin siteye günlük olarak başvurmasına ilişkin kendi beyanları, ayrıca yorumları göz ardı edemeyeceği veya yine sivil tarafın öfkesinden haberdar olduğu hususları da dâhil olmak üzere, diğer belirti ve olgusal unsurlar arasında kaydedilmiştir.

57.  Hükümet, meşru amaca ilişkin olarak, 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 24. maddesinin bir topluluğun üyelerine ilişkin düşmanlık, reddetme veya nefret duygusunu yönelten bir davranışı cezalandırdığını vurgulamaktadır. Dolayısıyla müdahale, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen meşru amaçlardan biri olan, “başkasının itibarı veya haklarının korunması” yönündeki amacı izlemektedir.

58.  Müdahalenin gerekliliğine ilişkin olarak, Hükümet, Mahkemenin içtihadında bu benzer konularla ilgili yapılan incelemeleri kaydederek, söz konusu sorunun yeni olduğunu tespit etmektedir.

59.  Hükümet, davanın bağlamı ve sarf edilen sözlerin niteliği bakımından, Devletin geniş bir takdir yetkisinden yararlandığını belirtmektedir. Söz konusu takdir yetkisinin siyasi bir tartışma veya kamu yararı bağlamında bir siyasetçi tarafından sarf edilen sözlere ilişkin olarak sınırlı olsa da bu sözlerin gerçekte bir nefret söylemi teşkil etmesi halinde aynı durum geçerli değildir.

60.  Hükümet, başvuranın Nimes şehrinin dönüşümlerine ilişkin yalnızca siyasi bir görüşü ifade eden yorumları Facebook duvarında tuttuğu gerekçesiyle mahkûm edilmediğini, ancak genel olarak Müslüman topluluğu ve özellikle L.T.ye yönelik nefrete teşvik eden sözler nedeniyle mahkûm edildiğini belirtmektedir. Hükümete göre, başvuranın ihtilaf konusu sözlerin “cinayet veya şiddete yönelik herhangi bir çağrı” içermemesi nedeniyle, “ifade özgürlüğünün sınırları içinde kaldığını” ileri sürmesine rağmen, bu sözler, Müslüman topluluğu ve L.T.ye yönelik önemli bir reddetme ve nefret duygusuna yol açma amacı taşımış ve bu yönde bir etkiye sahip olmuştur.  Halbuki Hükümete göre, nefret söyleminin kriteri cinayet çağrısında bulunmak ya da bulunmamak değildir, ancak önemli bir reddetme ve nefret duygusuna yol açmaktır. Bu nedenle, ihtilaf konusu beyanlar, Devletlerin takdir yetkisinin bu türden söylemlerin doğurabileceği ciddi sonuçlar bakımından daha önemli olduğu bir nefret söyleminin kapsamına girmektedir.

61.  Hükümet ayrıca, başvuranın siyasetçi statüsünün ilgiliye, nefrete teşvik eden bir söylem karşısında, Devlete tanınması gereken takdir yetkisi üzerinde bir etkisi bulunan özel “yükümlülük ve sorumluluklar” yüklediği kanısındadır.

62.  Hükümet, yeterli ve uygun gerekçelerin varlığına ilişkin olarak, her şeyden önce, seçim bağlamını ve dolayısıyla Facebook hesabı duvarının birçok defa başvurulabilecek bir nitelikte olduğunu tespit etmektedir. Hükümet, başvuranın yorumcuları dikkatli olmaya teşvik eden bir ileti yayımlamasına rağmen L.R.nin yorumunun tutulduğunu ve bu durumun başvuranın Facebook hesabının duvarında sarf edilen sözleri okuduğu anlamına geldiğini belirtmektedir. Dolayısıyla, belirli uyarıya bağlı olarak L.R.nin yorumunun tutulması okuyucuya, başvuranın bu yorumu sorunlu yorumlar arasında sınıflandırmadığı ve kendisini bununla ilişkilendirdiğini düşündürebilmiştir. Dolayısıyla başvuranın mahkûm edilmesi, seçim döneminde nefret söylemiyle etkili bir şekilde mücadele etme gerekliliği bağlamında gerçekleştirilmiştir.

63.  İhtilaf konusu sözlerle hedef alınan kişinin statüsüne ilişkin olarak, Hükümet, L.T.nin bununla birlikte tanınmış bir kişi olmaksızın bilindiğini vurgulamaktadır. Bu nedenle L.T., haklı olarak, Müslüman topluluğu gibi, Nimes şehrinin varsayılan güvensizliğine benzetilmemeyi ümit edebilmiştir.

64.  Hükümet ayrıca, ulusal mahkemelerin sarf edilen sözlerin özellikle haklı gösterilen bir gerekçe çerçevesinde nefrete tahrik kapsamına girdiği kanaatine vardıklarını belirtmektedir. Ulusal mahkemeler, başvuranın bunun varlığını bilmesine rağmen, Facebook hesabının duvarı üzerinde nefret içeren bir yorumu isteyerek tuttuğu gerekçesiyle, ilgiliyi mahkûm etmişlerdir. Hükümet, başvuranın kendi duvarı üzerinde yorumların yayımlanmasına imkân vermeyi ve bunlara erişimi serbest bırakmayı seçtiğini kaydetmektedir.

65.  Hükümet, başvuranın ileri sürdüğünün aksine, olaylardan önceki içtihadın “eylemler işlemeye yönelik bir tahrik ya da teşvik içermesi” gereken çok daha sert sözleri gerektirmediğini ifade etmektedir. Aksine, Hükümet, Yargıtaya göre, davanın esasına bakan hâkimlerin, ihtilaf konusu sözlerin halkı “belirli bir kişi ya da gruba yönelik ayrımcılık, nefret veya şiddete teşvik etme eğiliminde olduğunu” tespit etmeleri gerektiğini, zira tahriğin daha önce halkı belirli bir kişi ya da gruba yönelik ayrımcılık, nefret ya da şiddete teşvik edebilecek nitelikte her türlü söz olarak tanımlandığını hatırlatmaktadır.

66.  Hükümet, son olarak, başvuran hakkında verilen cezanın işlenen suçla orantılı olduğu kanaatindedir.

Mahkemenin Değerlendirmesi

67.  Mahkeme, tarafların başvuran hakkındaki mahkûmiyet kararının Sözleşme’nin 10. maddesinin 1. fıkrası tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkının kullanılması bağlamında bir müdahale teşkil ettiğini kabul etme konusunda uzlaştıklarını saptamaktadır. Bu türden bir müdahale, “kanun tarafından öngörülmediği”, söz konusu 2. fıkra bakımından meşru amaçlardan biri ya da birkaçını izlemediği ve bu amaçlara ulaşmak için demokratik bir toplumda “gerekli” olmadığı sürece, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal etmektedir.

a)      Kanun Tarafından Öngörülme

68.  Başvuran öncelikle, hakkındaki mahkûmiyet kararının öngörülebilir olmamasından ve hukuki güvenliğe zarar verilmesinden şikâyetçi olmaktadır. Bununla birlikte Mahkeme, Hükümetin başvuranın yalnızca ulusal hâkimler tarafından suçu oluşturan unsurların somut olarak (in concreto) değerlendirmesinin sorgulanmasını sağladığı yönündeki tespiti paylaşmaktadır (yukarıda 56. paragraf). Nitekim Mahkeme, müdahalenin temyiz başvurusu kapsamında Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında “kanun tarafından öngörüldüğü” hususuna itiraz etmek için ayrıca herhangi bir imkânı ileri sürmeyen başvuranın (yukarıda 23. paragraf) gerçekte mevcut davanın koşullarında yerel mahkemelerin değerlendirmesinden şikâyet ettiğini (yukarıda 48. paragraf ve devamındaki paragraflar) ve bu durumun müdahalenin Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında “kanun tarafından öngörülüp öngörülmediği” hususu değil, müdahalenin “gerekliliğinin” incelenmesi kapsamına girdiğini kaydetmektedir.

69.  Öte yandan, Mahkeme, başvuran hakkındaki mahkûmiyet kararına özellikle, 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrası ve 24. maddesinin 8. fıkrası ile 29 Temmuz 1982 tarihli Kanun’un 82-652 sayılı Kanun’un 93-3. maddesine dayanılarak hükmedildiğini tespit etmektedir (yukarıda 16 ve 25-26. paragraflar).

70.  Mahkeme daha önce, 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 23 ve 24. maddelerine dayanılarak verilen mahkûmiyet kararının Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında kanunun öngörülebilirliği gerekliliğini karşıladığı kanısına vardığını hatırlatmaktadır (bilhassa bk. Garaudy/Fransa (k.k.), no. 65831/01, 24 Haziran 2003, Soulas ve diğerleri/Fransa, no. 15948/03, § 29, 10 Temmuz 2008, Le Pen/Fransa (k.k.), no. 18788/09, 20 Nisan 2010).  Mahkeme, mevcut davada bu türden bir tespitten uzaklaşmak için herhangi bir neden görmemektedir.

71.  Mahkeme aynı zamanda, hem Anayasa Konseyinin 16 Temmuz 2011 tarihli kararı hem de “üretici” kavramına ilişkin başvuran hakkındaki mahkûmiyet kararından daha önce düzenlenen Yargıtayın içtihadına saygı çerçevesinde, başvuranın 29 Temmuz 1982 tarihli 82-652 sayılı Kanun’un 93-3. maddesi anlamında, üretici sıfatıyla asıl yazar olarak yargılandığını tespit etmektedir (yukarıda 27 ila 29. paragraflar). Şüphesiz Mahkeme, Facebook hesabının duvarında yayımlanan sözler nedeniyle bir Facebook hesabının sahibinin sorumluluğunun halen özel bir içtihada konu edilmediğini tespit etmektedir. Bununla birlikte Mahkeme, özellikle ilgili içtihat bakımından ortaya çıkan hukuki sorunun açıklanmamış niteliğinin kendiliğinden kanunun erişilebilirlik ve öngörülebilirlik gerekliliklerine zarar teşkil etmediğini, zira kabul edilen çözümün olası ve makul bir şekilde öngörülebilir yorumlar arasında yer aldığını hatırlatmaktadır (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Soros/Fransa, no. 50425/06, § 58, 6 Ekim 2011, Huhtamäki/Finlandiya, no. 54468/09, § 51, 6 Mart 2012, ve X ve Y/Fransa, no. 48158/11, § 61, 1 Eylül 2016). Dahası ve özellikle, başvuranın Sözleşme’nin 10. maddesinin gereklilikleri bakımından bu yasal dayanağa itiraz etmemesi ve ayrıca temyiz başvurusu çerçevesinde bunu daha fazla eleştirmemesi nedeniyle (yukarıda 23. paragraf), Mahkeme, kanunun öngörülebilirliğinin bu yönünü incelemesinin gerekli olmadığı kanaatine varmaktadır.

72.  Mahkeme, bu koşullarda, müdahalenin Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası anlamında “kanunla öngörülmediği” sonucuna varılması için herhangi bir neden görmemektedir.

b)     Meşru Amaç

73.  30.  Mahkeme, müdahalenin başkasının itibarı ya da haklarının korunması yönünde meşru bir amacının bulunduğu kanısına varmaktadır (yukarıda anılan Soulas kararı, § 30, yukarıda anılan Le Pen kararı ve Delfi AS/Estonya [BD], no. 64569/09, § 130, AİHM 2015).

c)      Müdahalenin “Demokratik Bir Toplumda” Gerekliliği

i. Genel İlkeler

74.  Mahkeme, Handyside/Birleşik Krallık (7 Aralık 1976, A serisi no. 24) kararından itibaren Mahkeme tarafından birçok defa yeniden belirtilen ve Morice/Fransa ([BD], no. 29369/10, § 124, AİHM 2015), Delfi AS (yukarıda anılan karar, §§ 131-139) ve Perinçek/İsviçre ([BD], no. 27510/08, §§ 196-197 ve bu kararda belirtilen içtihadi atıflar, AİHM 2015 (özetler)) kararlarında daha kısa bir süre önce hatırlatılan, ifade özgürlüğünün kullanılmasına yönelik belirli bir müdahalenin gerekliliğinin değerlendirilmesine imkân veren genel ilkelere atıfta bulunmaktadır.

75.  Mahkeme böylelikle, ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumun temel esaslarından birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için temel koşullardan birini teşkil ettiğini hatırlatmaktadır. Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasına bağlı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü yalnızca, olumlu karşılanan veya zararsız ya da önemsiz olarak görülen “bilgi” veya “fikirler” için değil, aynı zamanda inciten, şoke eden, endişe uyandıran “bilgi” veya “fikirler” için de geçerlidir: Bu çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir ki, bunlar olmadan “demokratik bir toplum” olmaz.

76.  Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında “gerekli” sıfatı, zorunlu bir sosyal ihtiyacı gerektirmektedir. Genel olarak, ifade özgürlüğünün kullanılmasına yönelik bir müdahalenin “gerekliliği” ikna edici bir şekilde ortaya konulmalıdır. Şüphesiz, bu müdahaleyi haklı gösterebilecek bu türden bir ihtiyacın bulunup bulunmadığını değerlendirme görevi öncelikle ulusal makamlara aittir ve bu amaçla, ulusal makamlar belirli bir takdir yetkisine sahiptirler. Bununla birlikte, söz konusu takdir yetkisi, Mahkemenin hem kanun hem de kanunu uygulayan kararlar üzerindeki denetimi ile birlikte yer almaktadır.

77.  Mahkeme, denetim yetkisini kullanması çerçevesinde, ihtilaf konusu sözlerin içeriği ve bunların yayımlandığı bağlam da dâhil olmak üzere, davanın tamamı ışığında müdahaleyi değerlendirmelidir. Özellikle, ihtilaf konusu tedbirin “izlenen meşru amaçlarla orantılı” olup olmadığını ve bu tedbiri haklı göstermek için ulusal makamlar tarafından ileri sürülen gerekçelerin “uygun ve yeterli” olup olmadığını belirleme görevi Mahkemeye aittir. Böylelikle Mahkeme, ulusal makamların, özellikle ilgili olay ve olguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayanarak, Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan ilkelere uygun kuralları uyguladıkları konusunda ikna olmalıdır.

Somut olaya uygulama

78.  Mahkeme, yerel mahkemelerin, başvuranın, kökenleri veya belirli bir etnik gruba, millete, ırka veya dine mensup olmaları veya olmamaları nedeniyle, genel olarak bir grup insana, özellikle de L.T.ye karşı nefret veya şiddete teşvik etmekten cezai olarak sorumlu olduğuna karar verdiklerini gözlemlemektedir Nîmes Asliye Ceza Mahkemesi, Anayasa Konseyinin 16 Eylül 2011 tarihli kararında yorumladığı şekliyle 29 Temmuz 1982 tarihli Kanun’un 93-3. maddesi hükümlerine dayanarak, başvuranın, fikir alışverişinde bulunmak amacıyla elektronik yolla kamuya açık iletişim hizmeti oluşturma girişiminde bulunarak ve L.R.nin yorumlarının yayımlandıktan yaklaşık altı hafta sonra halen görünür olması sebebiyle, başvuranın bu yayını derhal kaldırmadığı ve bu nedenle asıl yazar olarak suçlu olduğu değerlendirmesinde bulunmuştur (yukarıda 18. paragraf). Akabinde, Nîmes İstinaf Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararını onarken, başvuranın, yorumların içeriğinden, yayımlanmaları öncesinde haberdar edildiğini kanıtlamaya imkân verecek hiçbir unsur bulunmadığını, ancak daha dikkatli olmasını gerektiren seçilmiş ve kamuya mal olmuş bir kişi olarak, Facebook hesabının duvarını bilerek herkese açık hale getirdiğini ve böylece arkadaşlarına yorum gönderme yetkisi verdiğini, dolayısıyla yayımlanan yorumların içeriğinden sorumlu olduğunu kaydetmiştir. Ayrıca, bu tür yorumların ifade özgürlüğüyle uyumlu olduğunu ve bunları Facebook duvarında kasıtlı olarak bıraktığını ifade ederek bakış açısını meşrulaştırdığını kaydederek, başvuranın ihtilaf konusu sözlerin yayılmasına derhal sona erdirmediğine dikkat çekmiştir (yukarıda 22. paragraf).

79.  Ulusal hâkimlerin muhakemeleri ışığında, Mahkeme, yerleşik içtihadına uygun olarak, başvuranı sorumlu tutma kararlarının, dava koşullarında ilgili ve yeterli gerekçelere dayanıp dayanmadığını belirlemelidir (bk. büyük bir internet haber portalıyla ilgili olarak, yukarıda anılan Delfi AS kararı, § 142). Bunu yapmak ve itiraz edilen yaptırımın orantılılığını değerlendirmek için, yorumların bağlamını, başvuran tarafından halihazırda yayımlanan yorumları kaldırmak için uygulanan tedbirleri, başvurandan ziyade yazarların sorumlu tutulma olasılığını ve son olarak, ulusal yargılamanın başvuran açısından sonuçlarını inceleyecektir (bk. özellikle, yukarıda anılan Delfi AS kararı, § 142-143, ve Jezior/Polonya [Komite], no. 31955/11, § 53, 4 Haziran 2020).

α)        Yorumların bağlamı

‒    İhtilaf konusu yorumların niteliği

80.  Mahkeme ilk olarak, başvuranın Facebook hesabının duvarında yayımlanan yorumların açıkça kanuna aykırı olduğunu kaydetmektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Delfi AS kararı, § 140). Asliye Ceza Mahkemesi 28 Şubat 2013 tarihli kararında (yukarıdaki 17. paragraf), Nîmes İstinaf Mahkemesi de 18 Ekim 2013 tarihli kararında (yukarıda 21. paragraf), gerekçeli kararlarda şu tespitlerde bulunmuşlardır: Bir yandan, ihtilaf konusu sözler, ilgili kişi grubunu, yani Müslüman inancına sahip kişileri açıkça tanımlamakta ve bu grubu “hüküm süren” , “tüm gün uyuşturucu satan pislikler” veya “beyazlara ait arabalarda sallanma” “uyuşturucu satıcıları ve fahişelere” benzeterek Müslüman inancına sahip insan grubuna karşı güçlü bir ret ve düşmanlık duygusu uyandırma eğilimindeydi; öte yandan, L.T.ye atıfta bulunan “Kiss to [L.]” ifadesinin L.T.ye atıfta bulunarak, yazılarda şehrin Müslümanlara terk edilmesine ve dolayısıyla güvensizliğe katkıda bulunduğu belirtilen Nîmes şehrinin belediye başkan yardımcısı F.P. ile ilişkilendirilen L.T.ye atıfta bulunan “[L.]’ye öpücük” ifadesinin, sözde ilk isminden dolayı Müslüman bir topluluğa üye olması nedeniyle onu şehrin dönüşümüyle ilişkilendirmesi ve dolayısıyla ona karşı nefret ve şiddet uyandırması muhtemeldi.

81.  Şüphesiz, başvuran, L.T.nin, S.B.nin yorumuyla hedef alınmadığını ve kimliğinin saptanabilir olmadığını (yukarıda 48. paragraf) ve L.R.nin seçim bağlamında söylediği sözlerin ifade özgürlüğü hakkının sınırlarını aşmadığı kanaatindedir (yukarıda 14 ve 49. paragraflar).

82.  Bu noktada Mahkeme, rolünün mevcut davada söz konusu olan müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini tespit etmekle sınırlı olduğunu ve Sözleşmeci Devletlerin, 10. madde ile korunan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin gerekliliğini ve kapsamını değerlendirirken bu hüküm kapsamında belli bir takdir yetkisine sahip olduklarını hatırlatmaktadır (İsviçre Raelyen Hareketi/İsviçre [BD], no.16354/06, § 59, AİHM 2012 (alıntılar)). Bu, söz konusu ifadenin türüne göre belirlenmektedir; bu bağlamda, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası, siyasi tartışma veya kamu yararı meseleleri alanında ifade özgürlüğüne yönelik kısıtlamalara çok az yer bırakmaktadır (yukarıda anılan Perinçek kararı, § 197).

83.  Başvuranın ileri sürdüğü seçim bağlamıyla ilgili olarak, Mahkeme, demokratik bir toplumda siyasi tartışmaların özgürce yapılmasını savunmanın önemli olduğunu vurgulamaktadır. Mahkeme, siyasi tartışma bağlamında ifade özgürlüğüne çok büyük önem vermekte ve siyasal söylemin mücbir sebepler olmaksızın kısıtlanamayacağı kanaatine varmaktadır. Belirli bir davada geniş kısıtlamalara izin verilmesi, ilgili Devlette genel olarak ifade özgürlüğüne saygıyı şüphesiz etkileyecektir (Feldek/Slovakya, no 29032/95, § 83, AİHM 2001-VIII ve Féret/Belçika, no. 15615/07, § 63, 16 Temmuz 2009). Ancak, siyasi tartışma özgürlüğü kesinlikle mutlak nitelikte değildir. Bir Sözleşmeci Devlet, bunu belirli “kısıtlamalara” veya “yaptırımlara” tabi tutabilir; ancak bunların 10. maddede tanınan ifade özgürlüğüyle uygunluğu konusunda nihai kararı vermek Mahkemeye aittir (Castells/İspanya, 23 Nisan 1992, § 46, Seri A no 236 ve yukarıda anılan Féret kararı).

84.  Bu nedenle, hoşgörü ve bütün insanların eşit onuruna saygının demokratik ve çoğulcu bir toplumun temelini teşkil ettiğini hatırlatmaktadır. Bundan, ilke olarak, demokratik toplumlarda, uygulanan “formalitelerin”, “koşulların”, “kısıtlamaların” veya “yaptırımların” izlenen meşru amaçla orantılı olmasının sağlanması halinde, hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti (dini hoşgörüsüzlük de dâhil olmak üzere) yayan, teşvik eden, destekleyen veya haklı gösteren her türlü ifade biçimlerinin yaptırıma tabi tutulması ve hatta engellenmesi gerekli görülebileceği sonucu çıkmaktadır (yukarıda anılan Féret kararı, § 64).

85.  Mahkeme ayrıca, kullanılan dayanağa ve ihtilaf konusu sözlerin yayıldığı bağlama ve dolayısıyla kamu düzeni ve sosyal grubun bütünlüğü üzerindeki potansiyel etkilerine özel önem atfetmektedir (yukarıda anılan Féret kararı, § 76). Mevcut davada, geniş anlamda seçmenlere ve dolayısıyla nüfusun tamamına ulaşmayı amaçlayan bir ifade biçimi olan seçim kampanyası bağlamında kullanılan, kamunun özgürce erişebildiği bir Facebook hesabının duvarı söz konusudur. Mahkeme, blogları ve sosyal medya içeren internet sitelerinin (Magyar Helsinki Bizottság/Macaristan [BD], no.18030/11, § 168, 8 Kasım 2016), erişilebilirliklerinin yanı sıra büyük miktarda veri depolama ve yayma kapasiteleri sayesinde, halkın güncel olaylara erişiminin iyileştirilmesine ve genel olarak bilgi iletişiminin kolaylaştırılmasına önemli bir katkı sağladığını daha önce ifade etmiştir (yukarıda anılan Delfi AS kararı, § 133). Bunun yanı sıra, bireylerin kendilerini internette ifade etme imkânı ifade özgürlüğünün kullanılmasında emsalsiz bir araç teşkil etse de, bu mecranın avantajları, özellikle hakaret, nefret veya şiddete çağrı içeren ifadeler dâhil olmak üzere açıkça kanuna aykırı ifadelerin dünyada daha önce hiç olmadığı kadar yayılması gibi bir dizi riski de beraberinde getirmektedir (yukarıda anılan Delfi kararı, § 110, Savva Terentyev / Rusya, no. 10692/09, § 79, 28 Ağustos 2018 ve Savcı Çengel/Türkiye (k.k.), no. 30697/19, § 35, 18 Mayıs 2021 ).

86.  Ancak, seçim bağlamında, siyasi partilerin seçmenlerini ikna etmeye çalışmak için geniş bir ifade özgürlüğünden yararlanmaları gerekirken, ırkçı veya yabancı düşmanı söylem söz konusu olduğunda, böyle bir bağlam nefret ve hoşgörüsüzlüğü körüklemeye katkıda bulunmaktadır; zira durumların zorlamasıyla, seçimdeki adayların pozisyonları daha sabit hale gelme eğiliminde olup sloganlar veya basmakalıp ifadeler makul argümanların önüne geçer. Bu nedenle, ırkçı ve yabancı düşmanı söylemlerin etkisinin daha büyük ve daha zarar verici hale gelmesi muhtemeldir (yukarıda anılan Féret kararı, § 76 ). Mahkeme, nefret söylemiyle mücadelede siyasetçilerin özel sorumluluğunun Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi tarafından 26 Eylül 2013 tarihli 35 sayılı Genel Tavsiye Kararında (yukarıda 36. paragraf) ve ECRI tarafından 15 sayılı Genel Politika Tavsiye Kararında (yukarıda 38. paragraf) vurgulandığını hatırlatmaktadır.

88. Mahkeme, kendileri siyasetçi veya siyasi bir partinin aktif üyeleri olmayan S.B. ve L.R. tarafından yayımlanan ihtilaf konusu metinleri incelemiştir. Mahkeme, yerel mahkemelerin bu yayınlara ilişkin tespitlerinin tamamen haklı olduğu kanaatindedir. Kullanılan dil açıkça, dini aidiyeti nedeniyle bir kişiye karşı nefret ve şiddete teşvik etmekteydi; bu durum seçim bağlamı veya yerel sorunlara atıfta bulunma niyeti ile gizlenemez veya küçümsenemez (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Féret kararı, § 76). Mahkeme, tüm yararlı amaçlar için, nefrete teşvikin ister istemez belirli bir şiddet eylemine veya başka bir suç eylemine çağrıda bulunmayı gerektirmediğini hatırlatmaktadır. Mevcut davada olduğu gibi, nüfusun bir kısmına veya belirli gruplarına hakaret etmek, onlarla alay etmek veya onları karalamak ya da bir kişiye karşı dini aidiyeti nedeniyle nefret ve şiddete tahrik etmek suretiyle bireylere karşı işlenen suçlar, yetkililerin, nüfusun söz konusu kesimlerinin veya gruplarının onurunu ve hatta güvenliğini zedeleyen sorumsuz ifade özgürlüğü karşısında bu tür davranışlarla mücadeleye öncelik vermesi için yeterlidir ( yukarıda anılan Féret kararı, § 73, ve Atamanchuk / Rusya, no. 4493/11, § 52, 11 Şubat 2020). Mahkeme aynı zamanda, ECRI’nin 8 Aralık 2015 tarihli ve 15 sayılı Genel Politika Tavsiye Kararının gerekçe metnine de atıfta bulunmaktadır (yukarıda 39. paragraf); buna göre, belirli durumlarda, nefret söylemi, başkalarını, hedef alınan kişilere karşı şiddet, korkutma, düşmanlık veya ayrımcılık eylemlerinde bulunmaya teşvik etme amacını taşıyabilir veya bu etkiyi yaratması makul olarak beklenebilir; tahrik unsuru, ya şiddet, sindirme, düşmanlık veya ayrımcılık eylemleri gerçekleştirmeye yönelik açık bir niyeti ya da söz konusu söylemin kullanılması sonucunda bu türden eylemlerin gerçekleşmesine yönelik yakın bir riski gerektirmektedir. Bu tür eylemleri teşvik etme niyeti, nefret söyleminde bulunan kişinin başkalarını açıkça buna davet ettiğinde tespit edilebilir; kullanılan ifadelerin sertliği ve bu söylemde bulunan kişinin geçmişteki davranışları gibi diğer ilgili koşullar göz önünde bulundurularak varsayılabilir; bu tür bir niyetin varlığını kanıtlamak, özellikle konuşmanın resmi olarak iddia edilen olay ve olgular hakkında olduğunda veya kodlanmış dilin kullanıldığı durumlarda her zaman kolay değildir (karşılaştırınız, ayrıca, Kilin/Rusya, no.10271/12, § 73, 11 Mayıs 2021).

‒    Başvuranın üçüncü şahıslar tarafından yayımlanan yorumlar nedeniyle sorumluluğu

87.  Mahkeme, söz konusu yorumların yerel siyasi tartışmalar, özellikle de yaklaşan genel seçimler için yürütülen seçim kampanyası kapsamında yapıldığını ve seçilmiş bir siyasetçi ve bu seçimlerde aday olan başvuranın Facebook hesabının duvarında yayımlandığını hatırlatmaktadır. Mahkemenin, siyasi tartışma bağlamında ifade özgürlüğüne çok büyük önem verdiği ve siyasi söylemin mücbir sebepler olmaksızın kısıtlanamayacağı (yukarıda 84. paragraf) ve seçim öncesi dönemde her türlü görüş ve bilginin serbestçe dolaşmasına izin verilmesi gerektiği (Orlovskaya Iskra/Rusya,          no. 42911/08, § 110, 21 Şubat 2017, ve yukarıda anılan Magyar Kétfarkú Kutya Párt kararı, § 56), doğru olsa bile, yine de ihtilaf konusu yorumların açıkça kanuna aykırı niteliğine ilişkin tespitine atıfta bulunmaktadır (81-88. paragraflar). Dolayısıyla, siyasi tartışma kapsamında söylenen sözlerin, özellikle başkalarının itibarına ve haklarına saygı bakımından, belirli sınırları aşmaması gerekmesi haricinde (Le Pen/Fransa (k.k.), no. 45416/16, § 34, 28 Şubat 2017), “ırk ayrımcılığının her türlü şekil ve tezahürüyle mücadele etmek son derece önemli olduğundan” (Jersild/Danimarka, 23 Eylül 1994, §§ 3031, -Seri A no 298), başvuranın seçilmiş sıfatı, sorumluluğunu hafifleten bir durum olarak değerlendirilemez (yukarıda anılan Féret kararı, § 75). Bu bağlamda Mahkeme, siyasetçilerin kamuya açık konuşmalarında hoşgörüsüzlüğü besleyebilecek ifadeleri yaymaktan kaçınmalarının çok büyük önem taşıdığını (Erbakan/Türkiye, no. 59405/00, 6 Temmuz 2006, § 64); zira onların da Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen görev ve sorumluluklara tabi olmaları nedeniyle, mevcut davada olduğu gibi, özellikle nihai hedefleri yetkiyi ele geçirmek olan, yerel gerginliklerle karakterize edilen bir seçim bağlamında, demokrasinin ve ilkelerinin savunulmasına bilhassa dikkat etmeleri gerektiğini hatırlatmaktadır (yukarıda anılan Féret kararı, § 75).

88.  Öte yandan Mahkeme, başvuranın, özellikle siyasi tartışmalarda ifade özgürlüğü hakkını kullandığı için değil, Facebook hesabının duvarında yayımlanan bazı yorumlarla ilgili olarak dikkatli davranmadığı ve tepki vermediği için suçlandığını kaydetmektedir.

89.  Bu bağlamda Mahkeme, F.P.nin tam olarak başvuranın siyasi rakiplerinden biri olduğunu (yukarıdaki 4-5. paragraflar) ve olayların, özellikle ihtilaf konusu yorumlardan da anlaşılacağı üzere, halk içinde ve aynı zamanda taraftarlar arasında açık gerginliklerle birlikte belirli bir yerel siyasi bağlamda gerçekleştiğini kaydetmektedir.

90.  Ancak Mahkeme, ulusal makamların belirli topluluklar ve bağlamlardaki spesifik toplumsal sorunları anlama ve değerlendirme konusunda kendisinden daha iyi konumda olduğunu daha önce vurguladığını hatırlatmaktadır ( Maguire / Birleşik Krallık (k.k.), no. 58060/13, § 54, 3 Mart 2015). Bu bağlamda Mahkeme, Nîmes İstinaf Mahkemesinin ihtilaf konusu olayların geçtiği yerel bağlamı yakından bilmesinin, yorumların bağlamını kendisinden daha iyi anlamasına imkân verdiği kanaatindedir.

91.  Mahkeme, yukarıda belirtilen hususlardan, hem Asliye Ceza Mahkemesinin hem de İstinaf Mahkemesinin, başvuranın sorumluluğuna ilişkin muhakemelerini Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında ilgili ve yeterli gerekçelere dayandırdıkları sonucuna varmaktadır.

β)        Başvuran tarafından uygulanan tedbirler

92.  Mahkeme, Nîmes İstinaf Mahkemesinin, hiçbir unsurun, başvuranın yorumların içeriğinden yayımlanmaları öncesinde haberdar edildiğini söylemeye imkân vermediğine karar verdiğini kaydetmektedir. Bu nedenle Mahkeme, Asliye Ceza Mahkemesi ile birlikte, başvuranın davranışını yalnızca yorumların yayımlanmasından sonraki döneme ilişkin olarak incelemiştir.

93.  Mahkeme, yerel mahkemelerin başvuranı sorumlu tutmak için çeşitli unsurlara dayandıklarını kaydetmektedir. Hem Asliye Ceza Mahkemesi hem de Nîmes İstinaf Mahkemesi, öncelikle başvuranın Facebook hesabının duvarını bilerek herkese açık hale getirdiği ve böylece arkadaşlarına, yani, mahkemeye göre 25 Ekim 2011 tarihinde 1.829 kişiye, yorum gönderme yetkisi verdiği tespitinde bulunmuşlardır. Bu nedenle başvuranın, yayımlanan yorumların içeriğini denetleme yükümlülüğü olduğu sonucuna varmışlardır. Öte yandan, Asliye Ceza Mahkemesi, başvuranın, hesabının, özü itibariyle polemikli olan ve özellikle denetimi sağlaması gerektiğini siyasi içerikli yorumları çekebilecek nitelikte oluşunu göz ardı edemeyeceğinin altını çizmiştir (yukarıda 18. paragraf). İstinaf Mahkemesi de aynı şekilde, siyasi bir kişilik olarak statüsünün daha da dikkatli olmasını gerektirdiği kanaatine varmıştır (yukarıda 22. paragraf). İstinaf Mahkemesi, başvuranın, müfettişlere, Facebook hesabının duvarına her gün baktığını söylediğini vurgulamış iken, Asliye Ceza Mahkeme, başvuranın yorumları okuyacak vakti olmadığı ve S.B. ve L.R.nin sözlerinden haberdar olmadığı yönündeki iddiaları bertaraf etmiştir.

94.  Mahkeme ayrıca, S.B.nin yazdığı yorumu, L.T.nin, yayının ertesi sabahı iş yerinde yaptığı müdahaleyi takip eden dakikalarda sildiğinin tartışmalı olmadığını kaydetmektedir. İlgili kişi, S.B. ile yaptığı görüşmeden birkaç dakika sonra bu yorumun kaybolduğunu tespit edebildiğini belirterek müfettişler önünde bunu resmen kabul etmiştir (yukarıda 11. paragraf). Bu nedenle Mahkeme, sonuçta L.T.yi hedef alan tek yorum olan ve yerel mahkemeler tarafından gerekçelerinde yaygın olarak kullanılan ihtilaf konusu bu sözlerin, yazarı tarafından derhal, yani yayımlandıktan yirmi dört saatten kısa bir süre sonra geri çekildiğini tespit etmektedir. Bundan dolayı, başvuranın durumdan önceden haberdar olmak için gerçekten zamanı ve imkânı olduğunu varsayarak, Mahkeme, yerel makamların somut olayın özel koşulları bakımından böyle bir yükümlülüğü gerekçelendiremediğinden, daha da hızlı bir müdahale talep etmenin, aşırı ve gerçekçi olmayan bir yanıt vermeyi gerektireceği anlamına geleceği kanaatine varmaktadır (karşılaştırınız, bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Jezior kararı, § 58).

95.  Ancak Asliye Ceza Mahkemesi, L.R.nin yorumlarının 6 Aralık 2011 tarihinde yani yayımlandıktan yaklaşık altı hafta sonra hala görünür olduğunu açıkça tespit etmiştir (yukarıda 18. Paragraf), (yukarıda anılan Delfi AS ve Pihl/İsveç (k.k.), no.74742/14, 7 Şubat 2017 ile karşılaştırınız; bu davalarda kanuna aykırı içerikler sırasıyla altı hafta ve dokuz gün boyunca çevrim içi kalmıştır; aksi yönde bir karar için (a contrario), yukarıda anılan Jezior kararı, § 57). Mahkeme, başvuranın müfettişlere, Facebook hesabının duvarının herkese açık olma özelliğini kaldırdığını bildirmesine rağmen, bu kaldırma işleminin duruşmasından birkaç gün öncesine kadar, yani olaylardan yaklaşık üç ay sonra gerçekleştiğini (yukarıda 14. paragraf) ve S.B.nin, jandarmalara, başvuranı L.T. ile olan tartışmasından aynı gün, yani 25 Ekim 2011 tarihinde haberdar ettiğini gözlemlemektedir (yukarıda 13. paragraf). Kuşkusuz, 27 Ekim 2011 tarihinde, başvuran da kendi duvarında, katkıda bulunanları “[kendi] yorumlarının içeriğini izlemeye” davet eden bir mesaj yayımlamıştır; ancak ihtilaf konusu yorumları kaldırmamıştır (yukarıda 10. paragraf) ve jandarmalar tarafından çağrılmadan önce L.R.nin sözlerinden haberdar olmadığı yönündeki ifadeleri göz önüne alındığında, o sırada kamuya açık olan yorumların içeriğini kontrol etme veya kontrol ettirme zahmetine girmemiştir.

96.   Ayrıca, Mahkemenin nazarında, bir sosyal ağdaki hesabın sahibi ile bunun işletmecisi arasında ortak bir sorumluluk bulunduğuna şüphe yoktur (bk. aynı anlamda ancak Facebook’taki belirli bir hesapla değil bir hayran sayfasıyla ilgili olarak, ABAD’ın Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein/Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH kararı (yukarıda 42. paragraf). Facebook’un kullanım şartları zaten nefrete ilişkin sözlerin yasak olduğunu vurgulamaktadır; bu sosyal ağa erişim, bu kuralın tüm kullanıcılar tarafından kabul edildiği anlamına gelmektedir (yukarıda 45. paragraf).

97.  Bu koşullar altında, Mahkeme, Asliye Ceza Mahkemesi ve İstinaf Mahkemesi tarafından benimsenen gerekçelerin, başvuran tarafından uygulanan tedbirlere ilişkin olarak Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında ilgili ve yeterli olduğu kanaatindedir. Mahkeme ayrıca, bu tespitin, başvuranın, Nîmes İstinaf Mahkemesi tarafından benimsenen, bu tür yorumların ifade özgürlüğünün sınırları içinde kaldığı yönündeki iddialarıyla da güçlendirildiğini düşünmektedir (yukarıda 14. ve 22. paragraflar).

γ)        Yorum yazarlarını sorumlu tutma ihtimali

98.  Mahkeme, ihtilaf konusu sözlerin yazarlarının, S.B.yi hemen tanıyan (yukarıdaki 8. paragraf) L.T. tarafından doğrudan veya L.R. İle ilgili olarak soruşturmacılar tarafından (yukarıda 12. paragraf) tespit edildiğini kaydetmektedir. Bunun yanı sıra, başvuranın, 29 Temmuz 1982 tarihli Kanun’un 93. maddesinin 3. fıkrasına dayanarak, çevrim içi bir kamusal iletişim sitesinin yapımcısı sıfatıyla, internet kullanıcıları tarafından gönderilen mesajları kamuya açık hale getirerek ve özellikle kanuna aykırı mesajları haberdar olur olmaz kaldırmayarak sorumluluk altına girdiğini hatırlatmaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, başvuranın yasalar tarafından “yazar” olarak kabul edilmesine ve yerel mahkemeler tarafından bu bağlamda cezalandırılmasına rağmen, aslında Facebook hesabının duvarında yayımlanan yorumların yazarlarından farklı bir davranışla suçlandığını kaydetmektedir. Başka bir ifadeyle, yerel mahkemeler, mahkûm edilmiş olan S.B. ve L.R.nin yerine yargılanmayan fakat özellikle doğrudan Facebook hesabının duvarının sahibi statüsüne bağlı belirli bir davranış biçimi nedeniyle yargılanan başvuranın sorumluluğunu ortaya koyan olay ve olguları belirtmiştir. Mahkemeye göre, özellikle de başvuran gibi, bir Facebook hesabının duvarının sahibi, bu duvarı kamuya açık hale getirmeyi seçerek, kendisine tanınan bu duvara erişimi sınırlama imkânından yararlanmamaya karar verdiğinde böyle bir statünün spesifik yükümlülükler getirmesi meşrudur. Yerel mahkemelerle birlikte Mahkeme de böyle bir tespitin, mevcut davada olduğu gibi, açıkça kanuna aykırı ifadelerin kullanılabildiği bir bağlamda özellikle geçerli olduğu kanaatindedir.

99.  Kuşkusuz, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “nefret söylemi” hakkındaki R (97) 20 sayılı Tavsiye Kararının ekinde tavsiye edildiği üzere (yukarıda 37. paragraf), iç hukuk ve uygulaması, bir yandan nefret söylemine ilişkin ifadelerin yazarının sorumluluğu ile diğer yandan, kamu yararı ile ilgili konularda bilgi ve fikirleri iletme görevleri kapsamında bunun yayılmasına katkıda bulunan medya ve medya profesyonellerinin olası sorumluluğu arasında net bir ayrım yapmalıdır. Ancak mevcut davada, sözler açıkça kanuna (yukarıda 81-88. paragraflar) ve bununla birlikte Facebook’un kullanım koşullarına aykırıdır (yukarıda 45. paragraf).

100.  Bu nedenle yerel mahkemeler ilgili ve yeterli gerekçelere dayanmıştır.

δ)        İç hukuktaki yargılamanın başvuran açısından sonuçları

101.  Mahkeme, başvuranın, Nîmes İstinaf Mahkemesi tarafından üç bin avroya indirilen bir para cezası ödemeye mahkûm edildiğini kaydetmektedir. Mahkeme, verilen cezaların niteliği ve ağırlığının da müdahalenin orantılılığını değerlendirirken dikkate alınması gereken unsurlar olduğunu hatırlatmaktadır (bk. Diğer birçok karar arasında, Leroy/Fransa,               no. 36109/03, § 47, 2 Ekim 2008, ve yukarıda anılan Féret kararı, § 79). Mahkeme, öngörülen ceza ve başvuran için belirlenmiş başka bir sonucun olmaması göz önünde bulundurulduğunda, ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahalenin bu bağlamda orantısız olmadığı kanaatindedir.

ε)        Sonuç

102.  Bu nedenle, mevcut davanın özel koşulları dikkate alındığında, Mahkeme, yerel mahkemelerin, başvuranı, seçim kampanyasıyla bağlantılı olarak kullandığı Facebook hesabının duvarında üçüncü şahıslar tarafından yayımlanan kanuna aykırı yorumları derhal kaldırmadığı için mahkûm etme kararının, davalı Devletin sahip olduğu takdir yetkisi göz önünde bulundurulduğunda, ilgili ve yeterli gerekçelere dayandığı kanaatindedir. Bu nedenle, ihtilaf konusu müdahale “demokratik bir toplumda gerekli” olarak değerlendirilebilir.

103.  Bu nedenle, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmemiştir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

Oy birliğiyle, başvurunun kabul edilebilir olduğuna;Bir oya karşı altı oyla, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince 2 Eylül 2021 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Victor Soloveytchik Síofra O’Leary
Yazı İşleri Müdürü                                   Başkan 

Bu kararın ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, Hâkim Mourou-Vikström’un sunmuş olduğu ayrık görüş yer almaktadır.

S.O.L.
V.S.

HÂKİM MOUROU-VIKSTRÖM’UN MUHALEFET ŞERHİ

Çoğunluğun, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediği yönündeki görüşüne katılamıyorum.

Bu dava, bizi yeni bir konuyla yüzleştirmektedir: Bir Facebook hesabı sahibinin, üçüncü şahıslar tarafından “duvarına” yazılan mesajlardan dolayı cezai sorumluluğu. Başvuran, sadece bir Facebook hesabı sahibi olarak, üçüncü şahıslar tarafından yazılan yorumlardan cezai olarak sorumlu tutulabilir mi? Adalet tarafından suç niteliği taşıdığı kabul edilen, ancak yazarı kendisi olmayan yorumlar nedeniyle ne dereceye kadar cezai hüküm giyebilir? Kendisinin bir siyasetçi olması ve olayların seçim döneminde meydana gelmesi bu soruyu daha da keskinleştirmektedir.

24 Ekim 2011 tarihinde, o dönemde Beaucaire Belediye Başkanı, Front National d’Occitanie grubunun başkanı ve milletvekili seçimlerinde aday olan başvuran, Facebook hesabında, Avrupa milletvekili ve NîmesBelediye Başkan Yardımcısı olan siyasi rakibi F.P. hakkında bir mesaj yazmıştır.

Eleştirel ve ironik bir yan anlam taşıdığı inkâr edilemeyecek olan mesajda şu ifadeler yer almaktaydı: “FN, yeni ulusal İnternet sitesini öngörülen zamanda kullanıma açtığı halde, sitesi bugün açılacak olan UMP’nin Nîmes Avrupa Milletvekili [F.P.] için düşünceler, önceden belirlenmiş bir üçlü sıfırı gösteriyor” Her ne kadar ceza alanına girmese de, bu satırlarda F.P.nin sözde yetersizliğiyle alay edildiği açıkça anlaşılmaktadır.

Facebook hesabının sahibinden, yani başvurandan başka kimse tarafından yönetilmediğine, hesabın herkese açık olduğu ve yalnızca1.829 arkadaşına rezerve olmadığı tartışma konusu değildir. Dolayısıyla, sadece “kabul edilen arkadaşların” yorum yazabilecek durumda olduğu görülse bile, hesabın kamusal niteliği ve serbest erişimi tespit edilmiştir.

Aynı gün yani 24 Ekim 2011 tarihinde, başvuranın Facebook hesabına, S.B. ve L.R. tarafından iki mesaj yazılmıştır.

F.P.nin arkadaşı olan L.T., mesajlardaki yorumların “ırkçı” olduğu ve (sadece S.B. tarafından gönderilen mesajla ilgili olarak) Mağripçe olan ilk adıyla ve onun izlediği şehir politikasıyla ilişkilendirildiğini ve bunun Müslüman inancına sahip kişilerin reddedilmesine sebep olacak şekilde sunulduğu değerlendirmesinde bulunarak S.B., L.R. ve başvuran hakkında şikayette bulunmuştur.

Bu mesajların yazarları ve “Facebook” hesabının sahibi sıfatıyla başvuran, yerel ceza mahkemeleri tarafından, kamu davasında, kesin olarak para cezalarına çarptırılmışlardır (4.000 avro, başvuranla ilgili olarak, temyiz üzerine 3.000 avroya indirilmiştir). Hukuk davasında, başvuran ve S.B., davada müdahil taraf olan L.T.ye 1.000 avro ödemeye mahkûm edilmiştir.

Başvuranın mahkûmiyet kararlarının dayandığı yasal metinler, 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 23. maddesinin 1. fıkrası, 24. maddesinin 8. fıkrası, 65. maddesinin 3. fıkrası ile 29 Temmuz 1982 tarihli 82-652 sayılı Kanun’un 93. maddesinin 3. fıkrasıdır. Bu maddeler, bir kişiye veya gruba karşı, kökenleri veya belirli bir etnik gruba, ulusa, ırka veya dine mensup olmaları veya olmamaları nedeniyle nefret veya şiddete kışkırtmayı cezalandırmaktadır.

Nîmes Asliye Ceza Mahkemesi ve Nîmes İstinaf Mahkemesi, 29 Temmuz 1982 tarihli Kanun’un 93. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, başvuranın, suç niteliğindeki sözlerin yazarı olmamasına rağmen, “duvarını” herkese açık hale getirmeyi seçmesi ve böylece arkadaşlarının herkes tarafından görülebilen mesajlar göndermesine izin vermesi sebebiyle bu sözlerin sorumluluğunu taşıması gerektiği değerlendirmesinde bulunmuşlardır.

L.T. ile yaptığı açıklamanın ardından, S.B. mesajı, başvuranın duvarında yayımlanmasından bir gün sonra yani 25 Ekim 2011 tarihinde silmiştir.

L.R.nin mesajı ise, 6 Aralık 2011 tarihinde, yani yayımlanmasından neredeyse altı hafta sonra halen görünür durumdaydı. Ancak, başvuran, kanıtlayıcı unsurlar ve hatta iddialarla yalanlanmaksızın, 28 Ocak 2012 tarihinde kendisini dinleyen soruşturma makamları tarafından çağrılmasından birkaç gün öncesine kadar L.R. tarafından yazılan ihtilaf konusu mesajdan haberdar olmadığını ifade etmektedir. Kamuya açık niteliği, emniyete çağrılmasından üç gün önce kaldırılmıştır; bu da ihtilaf konusu yorumlardan haberdar olmasının gerçekten de emniyete çağrılmasıyla aynı zamana denk geldiği fikrini destekleyebilir. Hesabının kamuya açık niteliğini kaldırmaya yönelik tepkisi de hızlıydı.

Benim niyetim burada, mesajların iki ana yazarı olan S.B. ve L.R.nin mahkumiyetinin esasını analiz etmek değil, fakat spesifik sorumluluğu bulunan Facebook hesabı sahibinin mahkumiyetinin Sözleşme’nin 10. maddesinin gerekliliklerine aykırı olduğunu savunmaktır.

Kanaatimce, mevcut davanın olay ve olgularını, başvuranın sorumluluğuna ilişkin ilkesel konumdan ayırmak önem arz etmektedir. Zira dava somut olarak (in concreto) değerlendirilecek olsa bile, kapsamı safsatacı bir çözümle sınırlı olmayıp çok daha geniştir.

Bir Facebook hesabı sahibinin bu “yansıtılmış” ya da “türetilmiş” sorumluluğun uygulanması, bana göre, yorumcuların ve hesap sahiplerinin ifade özgürlüğüne zarar vermektedir; evleviyetle (a fortiori) kamuya mal olmuş kişiler ya da çok sayıda “arkadaşı” olan siyasetçiler söz konusu olması halinde.

Bunun yanı sıra, Delfi AS/Estonya (16 Haziran 2015, No. 64569/09) davasında Mahkeme, aşağıdaki hususlar arasında net bir ayrıma işaret etmiştir:

-       Güncel konular hakkında makaleler yayımlayan ve okuyucuları bunlar hakkında yorum yapmaya davet eden, ticari olarak işletilen büyük bir internet haber portalı olarak tanımladığı Delfi sitesi ve

-       İnternet kullanıcıları tarafından yapılan yorumları yayımlayabilen diğer türden internet forumları veya tartışma forumları, internet kullanıcılarının herhangi bir konudaki fikirlerini forum sorumlusunun müdahaleleriyle tartışmaya yönlendirilmeden özgürce ifade edebildikleri elektronik yayın siteleri veya sağlayıcının herhangi bir içerik üretmediği ve içerik sağlayıcının bir siteyi veya blogu özel zevk kapsamında yöneten bir birey olabileceği sosyal medya platformları (yukarıda anılan Delfi kararı, §§ 115, 116).

“Delfi” içtihadına atıfta bulunulacak olursak, başvuranın Facebook hesabının ikinci kategoriye girebileceği açıktır. En azından, Daire kararının Delfi kararıyla konulan çerçeveden sapma nedenleri çoğunluk tarafından açıklanmalıydı. Bir Facebook hesabı sahibi ile okuyucularını, üstelik site için ticari etkiler doğuracak şekilde kamuya açık yorumlarda bulunmaya davet eden bir haber portalı aynı sorumluluğu üstlenemez. Delfi, polemik yatkınlığı bilinen aktif bir sunucuydu; bu nedenle gönderilen mesajların bilgisinin “olduğu sanıldığı” kabul edilmiştir Böyle bir rejim, Delfi davasında muhalif hakimlerin de belirttiği üzere “en kötü türden otosansüre daveti” destekleme riski nedeniyle, bir Facebook hesabı kullanıcısına makul şekilde aktarılamaz.

Öte yandan, yerel mahkemelerin çoğunluk tarafından benimsenen ihlal olmadığı tespitiyle desteklenen kararları, Anayasa Konseyi tarafından yorumlanan ve yorumlara açık bir sitenin sahibinin cezai sorumluluğunun tesis edilmesine önemli ve açık bir ihtiyat koyan yasal buyruklarla uyumlu değildir.

Hatırlayalım ki, çevrim içi kamuya açık bir iletişim sitesinin yapımcısı, ancak mesajlardan çevrim içi olarak yayımlanmadan önce haberdar olmuşsa veya tersi durumda, haberdar olur olmaz bunları kaldırmak için derhal harekete geçmemişse sorumlu tutulabilir.

Mevcut davada, S.B.nin yorumu yirmi dört saat içinde kendiliğinden geri çekildiği için, yalnızca L.R.nin yorumu sorun teşkil etmelidir. Bir Facebook hesabının sahibinden, üçüncü tarafça bir mesaj yayımlamasını takip eden saatler içinde tepki vermesi istenebilir mi? Başvurandan, aşırı ve gerçekçi olmayan bir tepki verme yükümlülüğü yükleme riskini göze alarak, S.B.nin mesajını yirmi dört saatten daha kısa bir süre içinde silmesi makul olarak istenemez.

Öte yandan, L.R.nin mesajıyla ilgili olarak, başvuranın bu mesajdan haberdar olduğunu ispatlamak mümkün müdür? Cezai sorumluluk konusunda, L.R.nin mesajından haberdar olduğu tahmin edilemez ve hatta varsayılamaz: Bunun kanıtlanması gerekmektedir. Ancak, yerel mahkemeler muhakemelerini, başvuranın siyasetçi sıfatı nedeniyle gücü artırılan genel bir denetim yükümlülüğüne odaklamayı tercih ederek, bunu göstermemişlerdir.

Başvuranın 27 Ekim günü, yani L.R.nin yayınından iki gün sonra, Facebook “duvarına” yazdığı bir mesajla arkadaşlarını “yorumlarının” içeriğini gözetlemeye davet ettiği doğru olsa da, L.R.nin mesajından spesifik olarak haberdar olduğunu gösteren hiçbir unsur bulunmamaktadır. Bu dikkat çağrısında, S.B.nin derhal silinen mesajına dolaylı olarak atıfta bulunmuş olabilir.

Bilginin, hesap sahibinin cezai sorumluluğunun tesis edilmesine imkân veren temel unsurlardan biri olması sebebiyle, bunun, katı bir yoruma tabi olduğu hatırlanması gereken ceza hukuku kurallarına uygun olarak tesis edilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, yalnızca söz konusu ifadelerden dolayı hakarete uğradığını düşünen ya da yalnızca nefrete teşvik hakkında kanunun uygulama alanına girmesi sebebiyle bu ifadeleri onaylamayan bir kişiden gelen muğlak olmayan bir mesaj, başvuranın ihtilaf konusu mesajlardan haberdar olduğunu kanıtlayabilirdi.

Ancak, böyle bir mesaj bulunmamaktadır. Nitekim, L.T.nin, başvuranı, L.R.nin ve hatta S.B.nin mesajının ihtilaflı içeriği konusunda uyarmaya çalışmadığı kesinlikle tartışmalı değildir.

Yerel mahkemeler, mahkûmiyet kararlarında şu hususlara yoğunlaşmıştır:

-       Başvuranın, bir siyasetçi olarak, hesabının esasen siyasi ve dolayısıyla polemik mesajlar doğuracağından ve teşvik edeceğinden habersiz olamayacağı. Bu bağlamda, başvuran tarafından başlangıçta yazılan mesajın siyasi bir rakibe karşı şüphesiz eleştirel ve alaycı olduğu, ancak hiçbir şekilde nüfusun bir kesimini hedef almayı amaçlamadığı hatta onlara karşı nefret söylemini tetiklemediği belirtilmelidir;

-       Elektronik yolla bir kamuya açık iletişim hizmeti oluşturma girişiminde bulunan ve Facebook’ta kabul ettiği bazı “arkadaşları” tarafından yapılan yorumları yeterince hızlı kaldırmayan başvuranın sorumluluğu.

İlk olarak, S.B.nin başvuranı, L.T. ile yaptığı görüşmeden ve ardından mesajının kaldırılmasından haberdar etmiş olmasının, başvurana, duvarında yayımlanan diğer yorumlarla ilgili bilgi sahibi olduğuna dair bir karineye kadar varan yüksek bir dikkat yükümlülüğü yükleyen bir unsur olmadığı belirtilmelidir.

Bu davayı, sözlerin bağlamından ve hatta içeriğinden ayırmak ve başvuran gibi kamuya mal olmuş bir kişi olduğunda, bir Facebook hesabı sahibinin yalnızca cezai sorumluluğuna odaklanmak önem arz etmektedir. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine dair tespit, hakkında cezai kovuşturma söz konusu olması sebebiyle hesap sahibine çok ağır bir denetim yükümlülüğü getirmektedir. Böyle bir korkunun, hesap sahibini gerçek bir denetleyiciye ve hatta duvarında yazılanların sansürleyicisine dönüştürme riski bulunmaktadır. Yazarı olmadığı bir yorumun ihtilaf konusu niteliğine ilişkin bir şüpheyle karşı karşıya kalan hesap sahibinin, ihtiyatlılık ilkesi adına bir mesajı kaldırma ya da bildirme eğiliminde olacağı açıktır. Caydırıcı etki mevcut olup ifade özgürlüğü büyük ölçüde tehdit altındadır.

 

 

Full & Egal Universal Law Academy