CASE OF SARGSYAN v. AZERBAIJAN - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

STORA KAMMAREN
(Grand Chamber)

MÅLET SARGSYAN mot AZERBAJDZJAN

(Ansökan nr 40167/06)

DOM

(Sakfråga)

STRASBOURG

16 juni 2015

Denna dom är slutlig men kan bli föremål för redaktionella ändringar.

I målet Sargsyan mot Azerbajdzjan,

avkunnar Europadomstolen för mänskliga rättigheter, i stor kammare (Grand Chamber) bestående av:

Dean Spielmann, president,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Mark Villiger,
Isabelle Berro,
Ineta Ziemele,
Boštjan M. Zupančič,
Alvina Gyulumyan,
Khanlar Hajiyev,
George Nicolaou,
Luis López Guerra,
Ganna Yudkivska,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Ksenija Turković,
Egidijus Kūris,
Robert Spano,
Iulia Antoanella Motoc, domare,

och Michael O’Boyle, biträdande justitiesekreterare,

efter enskilda överläggningar den 5 februari 2014 och den 22 januari 2015,

följande dom, vilken antogs sistnämnda datum:

FÖRFARANDE

1. Målet har sitt ursprung i ett klagomål (ansökan nr 40167/06) mot Azerbajdzjan, ingivet till domstolen i enlighet med artikel 34 i Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (”konventionen”) av en armenisk medborgare, Minas Sargsyan (”klaganden”), den 11 augusti 2006. Klaganden avled 2009. Därefter fullföljdes ansökan av hans änka, Lena Sargsyan, född 1936, samt av hans son Vladimir och hans döttrar Tsovinar och Nina Sargsyan, födda 1957, 1959 respektive 1966. Lena Sargsyan avled i januari 2014. Vladimir och Tsovinar Sargsyan fullföljde förfarandet å klagandens vägnar.

2. Klaganden, som hade beviljats rättshjälp, företräddes av N. Gasparyan och K. Ohanyan, advokater verksamma i Jerevan. Den azerbajdzjanska regeringen (”regeringen”) företräddes av sitt ombud, Ç. Asgarov.

3. Klaganden hävdade bland annat att det faktum att han nekades sin rätt att återvända till byn Gulistan och få tillträde till sin egendom där, och inte heller kompenserades för förlusten av den och nekades tillträde till sitt hem och till sina släktingars gravar i Gulistan, utgjorde kontinuerliga kränkningar av artikel 1 i protokoll nr 1 och av artikel 8 i konventionen. Dessutom hävdade han en kränkning av artikel 13 i konventionen i och med att inget effektivt rättsmedel var tillgängligt med avseende på nämnda klagomål. Slutligen hävdade han med tanke på alla ovan angivna klagomål att han utsattes för diskriminering på grund av sitt etniska ursprung och sin religiösa tillhörighet, i strid med artikel 14 i konventionen.

4. Klagomålet tilldelades domstolens första av­del­ning (regel 52.1 i domstolsreglerna). Den armeniska regeringen utnyttjade sin rätt att intervenera enligt artikel 36.1 i konventionen. Den parten företräddes av sitt ombud, G. Kostanyan.

5. Den 11 mars 2010 avstod en kammare av den första sektionen, bestående av följande domare: Christos Rozakis, Nina Vajić, Khanlar Hajiyev, Dean Spielmann, Sverre Erik Jebens, Giorgio Malinverni och George Nicolaou, samt av Søren Nielsen, avdelningens justitiesekreterare, domstolsbehörighet till förmån för den stora kammaren, då ingen av parterna hade motsatt sig detta (artikel 30 i konventionen, samt regel 72).

6. Den stora kammarens sammansättning fastställdes enligt bestämmelserna i artikel 26.4 och 26.5 i konventionen, samt regel 24 i domstolsreglerna. Domstolens president beslutade att föreliggande mål, för att säkra korrekt rättskipning, skulle tilldelas samma sammansättning av den stora kammaren som målet Chiragov m.fl. mot Armenien (ansökan nr 13216/05) (domstolsregel 24, 42.2 och 71).

7. En offentlig förhandling om ansökans admissibility och sakfråga ägde rum i Mänskliga rättigheter-byggnaden, Strasbourg, den 15 september 2010 (regel 59.3).

8. Den 14 december 2011 förklarades ansökan delvis admissible av en stor kammare bestående av domarna Nicolas Bratza, Jean-Paul Costa, Christos Rozakis, Françoise Tulkens, Josep Casadevall, Nina Vajić, Corneliu Bîrsan, Peer Lorenzen, Boštjan M. Zupančič, Elisabet Fura, Alvina Gyulumyan, Khanlar Hajiyev, Egbert Myjer, Sverre Erik Jebens, Giorgio Malinverni, George Nicolaou och Luis López Guerra, samt av Michael O’Boyle, biträdande justitiesekreterare.

9. Såväl klaganden som regeringen lämnade in ytterligare skriftliga yttranden (regel 59.1) i sakfrågan. Dessutom inhämtades tredjepartskommentarer från den armeniska regeringen.

10. Den 12 september 2013 beslutade domstolen att begära in faktauppgifter från American Association for the Advancement of Science (”AAAS”) inom ramen för dess program för geospatial teknik och mänskliga rättigheter (regel A1.1 och A1.2 i bilagan till domstolsreglerna). I november 2013 lämnade AAAS in en rapport: ”High resolution satellite imagery assessment of Gulistan, Azerbaijan 2002–2012”, (”AAAS-rapporten”). Svarandestatens regering motsatte sig utlämnandet av ett antal bilder. Den 10 december 2013 beviljade presidenten yrkandet. Endast de delar av rapporten som utlämnades kom att ingå i målets akt.

11. Den 3 februari 2014 såg domstolen alla dvd-filmer innehållande material från Gulistan och dess omgivningar som lämnats in klaganden, svarandestatens regering och den intervenerande regeringen, samt relevanta delar av AAAS-rapporten.

12. En offentlig förhandling ägde rum i Mänskliga rättigheter-byggnaden, Strasbourg, den 5 februari 2014 (regel 59.3).

Där inställde sig inför domstolen:

a) för regeringen
C. Asgarov,ombud,
M.N. Shaw, QC,
G. Lansky, biträde,
O. Gvaladze,
H. Tretter,
T. Urdaneta Wittek, rådgivare,

b) för klaganden
P. Leach,
N. Gasparyan,biträde,
K. Ohanyan,
A. Aloyan,
V. Grigoryan,rådgivare,

c) för den armeniska regeringen
G. Kostanyan,ombud,
E. Babayan,biträde.

13. Domstolen hörde anföranden från P. Leach, N. Gasparyan, V. Grigoryan, M.N. Shaw, G. Lansky och G. Kostanyan.

SAKFÖRHÅLLANDEN

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

A. Bakgrund

14. Vid tiden för Sovjetunionens upplösning var det autonoma området Nagorno-Karabach (”NKAO”) en autonom provins i den azerbajdzjanska socialistiska sovjetrepubliken (”azerbajdzjanska SSR”). Det låg inuti azerbajdzjanska SSR:s territorium och täckte 4 388 km2. Det fanns vid den tidpunkten ingen gemensam gräns mellan Nagorno-Karabach (Artsach på armeniska) och den armeniska socialistiska sovjetrepubliken (”armeniska SSR”), vilka var separerade av azerbajdzjanskt territorium, som kortast av Latjindistriktet, omfattande en landremsa som ofta betecknas ”Latjinkorridoren” och som är mindre än 10 km bred.

15. Enligt den sovjetiska folkräkningen från 1989 hade NKAO en befolkning på runt 189 000, bestående av 77 % etniska armenier och 22 % etniska azerier, med ryska och kurdiska minoriteter.

16. I början av 1988 hölls demonstrationer i Stepanakert, regionhuvudstad i NKAO, samt i den armeniska huvudstaden Jerevan, där man krävde att Nagorno-Karabach skulle införlivas i Armenien. Den 20 februari 1988 framförde NKAO:s sovjet en begäran till Högsta sovjet i såväl armeniska SSR som azerbajdzjanska SSR och Sovjetunionen att NKAO skulle tillåtas bryta sig ut ur Azerbajdzjan och förenas med Armenien. Begäran avvisades av Sovjetunionens Högsta sovjet den 23 mars. I juni avvisades den även av Azerbajdzjans Högsta sovjet medan dess motsvarighet i Armenien röstade för enandet.

17. Under hela 1988 fortsatte demonstrationerna för ett enande. Latjindistriktet utsattes för vägspärrar och angrepp. Sammandrabbningarna resulterade i många offer, och hundratusentals flyktingar på båda sidor strömmade mellan Armenien och Azerbajdzjan. Därför ställde Sovjetunionens regering NKAO under Moskvas direkta styre den 12 januari 1989. Emellertid återgick styret av provinsen till Azerbajdzjan den 28 november samma år. Några dagar senare, den 1 december, antog Högsta sovjet i armeniska SSR och regionrådet i Nagorno-Karabach en gemensam resolution, ”Om Nagorno-Karabachs återförening med Armenien”.

18.  I början av 1990, efter en upptrappning av konflikten, anlände sovjetiska trupper till Baku och Nagorno-Karabach, och i denna provins infördes undantagstillstånd. De våldsamma sammandrabbningarna mellan armenier och azerier fortsatte, dock med enstaka ingripanden från sovjetiska styrkor.

19. Den 30 augusti 1991 förklarade sig Azerbajdzjan självständigt från Sovjetunionen. Det formaliserades därefter genom antagandet av grundlagen om statens självständighet den 18 oktober 1991. Den 2 september tillkännagav NKAO:s sovjet inrättandet av ”Republiken Nagorno-Karabach” (nedan ”RNK”), bestående av NKAO:s territorium och Azerbajdzjans Sjahumjandistrikt, och förklarade att den inte längre stod under azerbajdzjansk jurisdiktion. Den 26 november avskaffade det azerbajdzjanska parlamentet den autonomi som tidigare åtnjutits av Nagorno-Karabach. I en folkomröstning som organiserades i Nagorno-Karabach den 10 december 1991 röstade 99,9 % av de deltagande för en utbrytning. Emellertid bojkottade den azeriska befolkningen folkomröstningen. Samma månad upplöstes Sovjetunionen, och sovjetiska trupper började dras tillbaka från regionen. Den militära kontrollen över Nagorno-Karabach höll snabbt på att överföras till Karabachs armenier. Den 6 januari 1992 bekräftade åter ”RNK” sin självständighet från Azerbajdzjan, mot bakgrund av resultaten från folkomröstningen.

20. I början av 1992 trappades konflikten gradvis upp till ett fullskaligt krig. I slutet av 1993 hade etniska armeniska styrkor fått kontroll över nästan hela det tidigare NKAO:s territorium, samt sju intilliggande azerbajdzjanska regioner (Latjin, Kerbakhiar, Cəbrayıl, Qubadlı och Zəngilan, liksom omfattande delar av Ağdam och Füzuli).

21. Den 5 maj 1994 undertecknades ett avtal om eldupphör (Bisjkekprotokollet) av Armenien, Azerbajdzjan och ”RNK” efter rysk medling. Det trädde i kraft den 12 maj.

22. Enligt en rapport från Human Rights Watch (”Seven Years of Conflict in Nagorno-Karabakh”, december 1994) tvingades mellan 1988 och 1994 uppskattningsvis 750 000–800 000 azerier ut ur Nagorno-Karabach, Armenien och de sju azerbajdzjanska distrikten runt Nagorno-Karabach. Enligt information från armeniska myndigheter har 335 000 armeniska flyktingar från Azerbajdzjan och 78 000 internflyktingar (från regioner i Armenien på gränsen mot Azerbajdzjan) registrerats.

B. Aktuell situation

23. Enligt den armeniska regeringen kontrollerar ”RNK” 4 061 km2 av det före detta autonoma området Nagorno-Karabach. Även om det är omtvistat hur mycket av de två delvis erövrade distrikten som ockuperas av ”RNK”, förefaller det att den ockuperade ytan av de sju omgivande distrikten totalt uppgår till 7 500 km2.

24. Uppskattningar av dagens befolkning i Nagorno-Karabach varierar mellan 120 000 och 145 000 personer, varav 95 % är av armenisk etnicitet. Praktiskt taget inga azerbajdzjaner finns kvar.

25.  Ingen politisk lösning av konflikten har hittills nåtts. ”RNK”:s självutropade självständighet har inte erkänts av någon stat eller internationell organisation. Återkommande brott mot avtalet om eldupphör från 1994 längs gränserna har lett till många dödsfall, och den officiella retoriken är fortsatt fientlig. Enligt internationella rapporter har dessutom spänningen ökat på senare år, och militärutgifterna i Armenien och Azerbajdzjan har stigit betydligt.

26. Flera förslag till en fredlig lösning av konflikten har misslyckats. Förhandlingar har genomförts inom ramen för OSSE (Organisationen för säkerhet och samarbete i Europa) och dess så kallade Minskgrupp. I Madrid i november 2007 presenterade gruppens tre ordförande – Frankrike, Ryssland och USA – för Armenien och Azerbajdzjan en uppsättning grundprinciper för en lösning. Enligt grundprinciperna, vilka senare har uppdaterats, krävs bland annat att de territorier som omger Nagorno-Karabach ska återlämnas till azerbajdzjansk kontroll, en interimsstatus för Nagorno-Karabach som ger garantier för säkerhet och självstyre, en korridor som förbinder Armenien och Nagorno-Karabach, ett framtida fastställande av den slutliga rättsliga ställningen för Nagorno-Karabach genom en rättsligt bindande folkomröstning, rätten för alla internflyktingar och flyktingar att återvända till sina tidigare hemvister, samt internationella säkerhetsgarantier som innefattar en fredsbevarande insats. Tanken var att Armeniens och Azerbajdzjans godkännande av dessa principer skulle möjliggöra utarbetandet av en heltäckande och detaljerad uppgörelse. Efter intensiv skytteldiplomati från diplomaterna i Minskgruppen och ett antal möten mellan de båda ländernas presidenter under 2009, tappade processen fart under 2010. Hittills har parterna i konflikten inte undertecknat någon formell överenskommelse om grundprinciperna.

27. Den 24 mars 2011 presenterade Minskgruppen en rapport om gruppens ordförandes utredningsuppdrag i fält till de ockuperade områdena i Azerbajdzjan runt Nagorno-Karabach, vars sammanfattning lyder som följer (i icke-officiell översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta dokument):

”Ordförandena för OSSE:s Minskgrupp genomförde ett utredningsuppdrag i fält till de sju ockuperade områdena i Azerbajdzjan runt Nagorno-Karabach (NK) 7–12 oktober 2010, för att bedöma den övergripande situationen där, inklusive humanitära och andra aspekter. Till ordförandena anslöt sig den personliga representanten för OSSE:s sittande ordförande och hans team, som gav logistiskt stöd, samt två experter från UNHCR och en deltagare i OSSE:s undersökningsuppdrag från 2005. Det var det internationella samfundets första uppdrag till områdena sedan 2005, och det första besöket av FN-personal på 18 år.

Under sin mer än 1 000 kilometer långa resa genom hela området såg ordförandena starka bevis för de förödande konsekvenserna av konflikten i Nagorno-Karabach och misslyckandet att nå en fredlig uppgörelse. Städer och byar som fanns före konflikten är övergivna och nästan helt i ruiner. Även om det inte finns några tillförlitliga siffror, uppskattas den totala befolkningen grovt till 14 000 personer, som bor i mindre byar samt i städerna Latjin och Kerbakhiar. Ordförandena bedömer att det inte har skett någon betydande befolkningstillväxt sedan 2005. Bosättarna, för det mesta etniska armenier som flyttades till områdena från andra håll i Azerbajdzjan, lever under ogynnsamma förhållanden, med dålig infrastruktur, ringa ekonomisk aktivitet och begränsad tillgång till offentliga tjänster. Många saknar identitetshandlingar. Av administrativa skäl har de sju territorierna, det före detta NK-området och andra områden införlivats i åtta nya distrikt.

Den bistra verkligheten i områdena har förstärkt ordförandenas bild att status quo är oacceptabelt, och att endast en fredlig förhandlingslösning kan ge möjlighet till en bättre, säkrare framtid för de människor som tidigare bodde i områdena och för dem som bor där nu. Ordförandena uppmanar ledarna för alla parter att undvika all verksamhet i de berörda och andra omtvistade områden som skulle inverka menligt på en slutlig uppgörelse eller ändra karaktären på dessa områden. De rekommenderar också att åtgärder vidtas för att bevara kyrkogårdar och helgedomar i områdena, samt att klargöra den rättsliga ställningen för bosättare som saknar identitetshandlingar. Ordförandena avser att genomföra ytterligare uppdrag till andra områden som berörs av NK-konflikten, och att i sådana uppdrag inkludera experter från relevanta internationella organ som kan bli engagerade i genomförandet av en fredsuppgörelse.”

28. Den 18 juni 2013 gjorde presidenterna i de länder som delar på ordförandeposten i Minskgruppen ett gemensamt uttalande om Nagorno-Karabach-konflikten:

”Vi, presidenterna i de länder som delar på ordförandeposten i OSSE:s Minskgrupp – Frankrike, Ryska federationen och USA– är fast beslutna att hjälpa parterna i Nagorno-Karabach-konflikten att nå en varaktig och fredlig lösning. Vi uttrycker vårt djupa beklagande över att parterna, i stället för att försöka hitta en lösning baserad på gemensamma intressen, alltjämt söker ensidiga fördelar i förhandlingsprocessen.

Vi är fortsatt övertygade om att de komponenter som lyfts fram i våra länders uttalanden under de senaste fyra åren måste vara grunden för varje rättvis och varaktig lösning på konflikten i Nagorno-Karabach. Dessa komponenter bör ses som en helhet, eftersom varje försök att välja ut vissa delar framför andra skulle göra det omöjligt att uppnå en balanserad lösning.

Vi upprepar att endast en förhandlingslösning kan leda till fred, stabilitet och försoning, nya möjligheter till regional utveckling och samarbete. Användningen av militära maktmedel, som redan har skapat den nuvarande situationen av konfrontation och instabilitet, kommer inte att lösa konflikten. Förnyade fientligheter skulle vara förödande för befolkningen i regionen, med förlust av människoliv, mer förstörelse, ytterligare flyktingar och enorma kostnader. Vi uppmanar kraftfullt ledarna för alla parter att återupprätta sina utfästelser för Helsingforsprinciperna, särskilt de som rör undvikande av våld eller hot om våld, samt territoriell integritet och folkens lika rättigheter och självbestämmande. Vi vädjar också till dem att avstå från åtgärder eller retorik som kan öka spänningarna i regionen och leda till en upptrappning av konflikten. Ledarna bör förbereda sitt folk för fred, inte krig.

Våra länder står redo att bistå parterna, men ansvaret för att sätta stopp för Nagorno-Karabach-konflikten ligger fortfarande hos dem. Vi är övertygade om att ytterligare dröjsmål av en balanserad överenskommelse om ramarna för en omfattande fred är oacceptabelt, och uppmanar ledarna för Azerbajdzjan och Armenien att med förnyad energi fokusera på de frågor som fortfarande är olösta.”

C. Klaganden och den egendom han enligt uppgift ägde i Gulistan

29. Klaganden, en etnisk armenier, uppger att han och hans familj tidigare bodde i byn Gulistan i regionen Sjahumjan i azerbajdzjanska SSR. Han hävdar att han har haft ett hus och bodar där.

30. Geografiskt gränsade Sjahumjan till NKAO och var beläget norr därom. Regionen ingick inte i NKAO, men togs senare i anspråk av ”RNK” som en del av dess territorium (se punkt 19 ovan). Enligt klaganden var 82 % av befolkningen i Sjahumjan etniska armenier före konflikten.

31. I februari 1991 avskaffades Sjahumjan som en separat administrativ region och införlivades formellt i den nuvarande azerbajdzjanska regionen Goranboj.

32. I april–maj 1991 inledde Sovjetunionens inrikestrupper och azerbajdzjanska SSR:s specialmilis (”OMON”) en militäroperation med det hävdade ändamålet att ”kontrollera pass” och att avväpna militanta lokala armenier i regionen. Men enligt diverse källor utvisade regeringsstyrkorna, med operationens officiella ändamål som förevändning, den armeniska befolkningen från ett antal byar i Sjahumjanregionen, och tvingade dem alltså att lämna sina hem och fly till Nagorno-Karabach eller Armenien. Fördrivningarna åtföljdes av gripanden och våld mot civilbefolkningen. 1992, när konflikten trappades upp till ett fullskaligt krig, attackerades Sjahumjanregionen av azerbajdzjanska styrkor.

1. Parternas inlagor och den bevisning de framförde

33. Parternas ståndpunkter skiljer sig åt vad avser klagandens hemvist och innehav i Gulistan.

(a) Klaganden

34. Klaganden vidhöll att han hade bott i Gulistan under större delen av sitt liv fram tills han tvångsförflyttades 1992. Som stöd för detta påstående lämnade han in en kopia av sitt tidigare sovjetiska pass, utfärdat 1979, där det framgår att klaganden föddes i Gulistan. Han presenterade även sitt vigselbevis, som visar att han och hans hustru, som även hon föddes i Gulistan, gifte sig där 1955. Dessutom hävdade klaganden att han, efter att ha vuxit upp i Gulistan, begav sig därifrån under några år för att göra sin militärtjänst och arbeta i staden Sumgait. Några år efter sitt giftermål återvände han till Gulistan, där han bodde till juni 1992.

35. Klaganden lämnade in en kopia av ett officiellt intyg (”tekniskt pass”) när han ingav sin ansökan. Enligt detta dokument, daterat den 20 maj 1991, var ett tvåvåningshus i Gulistan med tillhörande bodar och en totalyta på 167 m2 samt en 2 160 m2 stor tomt registrerade i klagandens namn. Dessutom presenterade han en detaljritning över huvudbyggnaden.

36. Enligt det tekniska passet upptogs 76 m2 av de 167 m2 där huset stod av huvudbyggnaden, och 91 m2 av diverse bodar, bland annat ett kostall. Av tomten på 2 160 m2 utgjordes 1 500 m2 av en frukt- och grönsaksträdgård. Dokumentet innehåller även information av teknisk art (exempelvis de använda byggnadsmaterialen) för huvudbyggnaden och bodarna.

37. Klaganden förklarade att han hade erhållit marken genom tillstånd från byrådet att dela upp sin fars tomt mellan sig och sin bror. Beslutet registrerades i byrådets register. Med hjälp av släktingar och vänner byggde han och hans hustru sitt hus på denna tomt 1962–1963. Deras fyra barn växte upp i huset, och han och hans hustru bodde kvar där tills de tvingades fly i juni 1992. Dessutom förklarade klaganden att han hade varit gymnasielärare i Gulistan och hade fått sin utkomst dels av sin lön, delvis från jordbruk och boskapsskötsel på sin mark, medan hustrun hade arbetat på byns kollektivjordbruk sedan 1970‑talet.

38. Utöver det tekniska passet och husritningen som nämnts ovan, presenterade klaganden foton av huset och skriftliga yttranden, daterade augusti 2010, från två tidigare tjänstgörande vid byrådet, en fru Chatjatrjan och en herr Meghrjan. Den förstnämnda uppger att hon var sekreterare vid byrådet från 1952 till 1976. Hon bekräftar att byrådet gav klaganden tillåtelse att dela faderns tomt med sin bror. Både fru Chatjatrjan och herr Meghrjan, som uppger att han var ledamot i byrådets styrelse under några år på 1970‑talet, hävdar att noteringar om marktilldelning till bybor gjordes i byrådets registerbok. Ett antal ytterligare skriftliga yttranden från maj 2010 från familjemedlemmar (inklusive klagandens hustru, två av deras barn och hans svärson), tidigare grannar och vänner från Gulistan ger en beskrivning av Gulistan och bekräftar att klaganden var gymnasielärare och hade en tomt och ett tvåvåningshus i byn. De bekräftar även att ett antal bodar samt en frukt- och grönsaksträdgård hörde till klagandens hus, där han och hans familj bodde till juni 1992.

39. Klaganden beskrev att Sjahumjanregionen utsattes för en blockad av den azerbajdzjanska regeringen i början av 1990-talet. 1992 började de väpnade styrkorna attackera regionen. I juni 1992 anfölls Gulistan av azerbajdzjanska styrkor. Från den 12 till 13 juni 1992 utsattes byn för kraftigt bombardemang. Byns befolkning, inklusive klaganden och hans familj, flydde med fruktan för sina liv. Ovanstående yttranden från ett antal vittnen ger även en beskrivning av blockaden mot Sjahumjanregionen under konflikten, av angreppet på byn och dess invånares flykt.

40. Klaganden och hans familj flydde till Armenien. Därefter levde klaganden och hans hustru som flyktingar i Jerevan. År 2002 fick klaganden armeniskt medborgarskap. Han var allvarligt sjuk från 2004 och avled den 13 april 2009 i Jerevan.

(b) Svarandestatens regering

41. Svarandestatens regering hävdade att det inte kunde verifieras att klaganden i själva verket hade bott i Gulistan och hade någon egendom där. För perioden från 1988 till i dag hade inte berörda avdelningar i Goranbojregionen någon dokumentation rörande tomten, huset eller andra byggnader som enligt uppgift skulle ha ägts av klaganden. Dessutom hade vissa arkiv hos den tidigare Sjahumjanregionen, inklusive folkbokföringskontoret och passkontoret, förstörts under fientligheterna. Det fanns inga dokument tillgängliga avseende klaganden i Goranbojs regionala arkiv i dag.

42. Till stöd för sin ståndpunkt presenterade regeringen ett antal dokument, nämligen: ett yttrande daterat den 22 juli 2007, från överste Maharramov, chef för Goranbojs regionala polis, vari det bekräftades att arkiven hos folkbokföringskontoret och passkontoret i den tidigare Sjahumjanregionen hade förstörts under konflikten; ett brev från statens fastighetsregisterbyrå daterat den 31 juli 2007, enligt vilket den berörda regionala avdelningens arkiv inte innehöll något dokument rörande klagandens påstådda äganderätt; ett yttrande daterat den 5 mars 2012 från Garib Mammadov, ordförande i Azerbajdzjans statliga mark- och lantmäterinämnd, enligt vilken endast den verkställande kommittén i distriktens och städernas folkdeputeradesovjet hade befogenhet att tilldela mark enligt azerbajdzjanska SSR:s marklag.

D. Den rådande situationen i Gulistan

43. Parternas ståndpunkter skiljer sig åt även avseende den aktuella situationen i Gulistan. Även den armeniska regeringen, som tredjepartsintervenient, yttrade sig frågan.

1. Parternas framställningar

(a) Klaganden

44. Avseende situationen i Gulistan hävdade klaganden att Azerbajdzjan hade kontroll över byn, och bland annat höll ställningar i själva byn och i dess utkanter. Enligt hans uppfattning fanns det ingenting som kunde bevisa att Gulistan befann sig på skiljelinjen mellan Azerbajdzjans och ”RNK”:s styrkor, såsom hävdades av svarandestatens regering.

45. Under förfarandet före beslutet om admissibility presenterade klaganden ett skriftligt yttrande från en anonym högt uppsatt officer för ”RNK”:s väpnade styrkor, daterat den 11 augusti 2010, enligt vilket Gulistan var under de azerbajdzjanska militära styrkornas de facto-kontroll (se punkt 51 och 58 nedan). Därtill hävdade klaganden att andra bybor hade försökt återvända till Gulistan vid flera tillfällen, men inte hade kunnat komma in i byn eftersom de skulle ha riskerat att skjutas av azerbajdzjanska styrkor.

(b) Svarandestatens regering

46. Regeringen medgav under hela förfarandet att Gulistan befann sig på Azerbajdzjans internationellt erkända territorium.

47. I sina inlagor före beslutet om admissibility hävdade regeringen att Gulistan fysiskt befann sig på skiljelinjen mellan azerbajdzjanska och armeniska styrkor, vilket hade fastställts i eldupphöravtalet från maj 1994. Byn var övergiven och skiljelinjen upprätthölls genom stationerandet av väpnade styrkor på ömse sidor, samt av den omfattande användningen av landminor. Det var alltså omöjligt för svarandestatens regering att utöva någon kontroll över området eller att ha någon tillgång till det.

48. I sina inlagor efter beslutet om admissibility hävdade regeringen att den inte utövade tillräcklig kontroll över byn. Med hänvisning till yttrandena från ett antal militärofficerare som hade tjänstgjort i Goranbojregionen och uttalade sig om situationen i Gulistan (se punkt 62 nedan), hävdade man bland annat att byn, som ligger i V-formad dal på den norra sidan av floden Indzatjaj, befann sig på skiljelinjen, vilket betyder att den var omgiven av Azerbajdzjans väpnade styrkor på den ena sidan (i norr och öster) och av Armeniens på den andra sidan (i söder och väster). Armeniska styrkor höll strategiskt gynnsamma ställningar på en brant, skogsklädd sluttning söder om floden, medan azerbajdzjanska ställningar på den norra flodstranden fanns på lägre, relativt öppet territorium. Regeringen hävdade att Gulistan i själva verket inte var under någondera sidans faktiska kontroll. Det var ett omstritt område och utgjorde en farlig miljö. Byn och dess omgivningar hade minerats. Brott mot eldupphöravtalet skedde ofta. Det fanns inga säkra byggnader i området eftersom byn hade förstörts och övergivits.

49.  I sina inlagor vid förhandlingen den 5 februari 2014 underströk regeringen att Gulistan utsattes för beskjutning från armeniska militära ställningar placerade på andra sidan floden på en brant sluttning. Dessutom hänvisade man till AAAS-rapporten om Gulistan (se punkt 74 och 75 nedan), och konstaterade att den bekräftade både att Gulistan befann sig på azerbajdzjanskt territorium, och att området runt Gulistan var bergigt och en skådeplats för ihållande militär aktivitet, samt att byn hade förstörts. Man vidhöll att området var minerat och otillgängligt för alla civila.

(c)  Den armeniska regeringen, tredjepartsintervenient

50. Den intervenerande regeringen vidhöll genom hela förfarandet att svarandestatens regering hade fullständig, faktisk kontroll över Gulistan.

51.  Vid förhandlingen den 15 september 2010 bestred man svarandestatens regerings påstående att Gulistan befann sig på skiljelinjen. Med hänvisning till det av klaganden inlämnade skriftliga yttrandet av den 11 augusti 2010 från en anonym hög officer inom ”RNK”:s väpnade styrkor som tjänstgjort nära Gulistan, hade företrädaren för den armeniska regeringen förklarat att han var personligen närvarande när yttrandet hade fällts, och han bekräftade dess autenticitet. Baserat på detta yttrande hävdade den armeniska regeringen att skiljelinjen mellan ”RNK”:s och Azerbajdzjans väpnade styrkor i området i fråga var en ravin varigenom floden Indzatjaj flöt. Gulistan var beläget norr om floden och kontrollerades av azerbajdzjanska väpnade styrkor som höll militära ställningar i själva byn och i dess utkanter, medan ”RNK”:s styrkor var stationerade på den andra sidan av ravinen. Man hänvisade även till den dvd som innehöll filmmaterial från byn och som lämnades in 2008 av klaganden (se punkt 56 nedan); han uppgav att den person som ses gå mellan husen var en azerbajdzjansk soldat. Den armeniska regeringen vidhöll att det var omöjligt för ”RNK”:s styrkor eller någon armenier över huvud taget att få tillträde till byn.

52. I sina inlagor efter beslutet om admissibility avslöjade den armeniska regeringen identiteten av den höga ”RNK”-officeren på domstolens begäran. Officeren i fråga är överste Manukjan från ”RNK”:s försvarsarmé. Dessutom gjorde den armeniska regeringen gällande att dess företrädare, G. Kostanyan, hade fått tillstånd från ”RNK”:s myndigheter och hade besökt territoriet nära Gulistan i maj 2012. Han fick dvd-material och spelade in intervjuer med tre ”RNK”-officerare som beskrev situationen på marken i och nära Gulistan (se punkt 71 nedan). Den armeniska regeringen svarade även på domstolens fråga rörande det påstående man framförde vid förhandlingen den 15 september 2010, att den man som gick mellan ruinerna på den dvd-film som lämnats in av klaganden 2008 var en azerbajdzjansk soldat: Även om man sade sig inte vara i stånd att kommentera mannens identitet, hänvisade man till yttranden från ”RNK”:s officerare, enligt vilka det fanns azerbajdzjanska militära ställningar i Gulistan, medan det inte fanns några civilpersoner där.

53. Vid förhandlingen den 5 februari 2014 upprepade den armeniska regeringen sin beskrivning av situationen i Gulistan. Därtill hävdade man att den azerbajdzjanska militära närvaron i området även hade bekräftats i AAAS-rapporten.

2. Bevisning som framlades av parterna

54. Parterna har lämnat in omfattande dokumentation till stöd för sina respektive ståndpunkter. De följande styckena innehåller en kort beskrivning av det viktigaste bevismaterialet.

(a) Klaganden

(i) Karta över Gulistan

55. En karta över Gulistan och dess omgivningar: Det förefaller vara en kopia av en officiell karta med namn på azeriska, som visar hela byn på den norra sidan av en flod (Indzatjaj).

De azerbajdzjanska styrkornas ställningar är angivna som följer: en finns i mitten av byn, några ytterligare i dess norra ände, andra är även utspridda på flodens norra strand men är längre bort, de flesta uppenbarligen på höjderna runt byn.

(ii) Dvd-filmer

56. En dvd, som lämnades in med hans yttranden den 21 februari 2008, innehållande filmmaterial från Gulistan och dess omgivningar. Byn ligger på en sluttning. Många av husen är i ruiner, medan vissa fortfarande har intakta tak.

Det stiger upp rök ur några skorstenar. Vid ett tillfälle syns en man som går mellan ruinerna. På en sluttning en bit utanför byn syns konstruktioner som verkar vara avfyrningsramper.

(iii) Yttranden från ”RNK”-tjänstemän och tidigare bybor från Gulistan

57. Ett brev från ”RNK:s försvarsminister” daterat den 14 februari 2008, med en beskrivning av situationen på marken i Gulistan, bland annat hävdande att de azerbajdzjanska väpnade styrkorna hade flera posteringar och avfyrningspunkter mitt i byn.

58. Ett yttrande daterat den 11 augusti 2010 från en hög officer inom ”RNK”:s styrkor som tjänstgjorde i en militärställning nära byn Gulistan sedan 2005 (se sammanfattningen av yttrandet i stycke 51 ovan). Yttrandet åtföljdes av en handritad karta över Gulistan och dess omgivningar, samt ett antal foton som visade området. Officeren, som inledningsvis var anonym, är överste Manukjan från ”RNK”:s försvarsarmé.

Ett yttrande från A. Aloyan, biträde till klagandens ombud, som spelade in yttrandet från ”RNK”-officeren på plats, det vill säga på militärförbandet nära Gulistan, där innehållet i denna officers yttrande bekräftas, liksom att fotona var tagna från ”RNK”:s militära ställning.

Ett uttalande från G. Kostanyan, företrädare för den armeniska regeringen, i vars närvaro den högt uppsatte ”RNK”-officeren fällde sitt yttrande på sitt militärförband nära Gulistan.

59. Yttranden daterade i mars 2012 från tre tidigare bybor i Gulistan, vilka hävdade att de utan framgång hade försökt återvända till byn Gulistan mellan 2002 och 2004. De hävdar att de närmade sig området från ”RNK”:s sida av eldupphörlinjen, två av dem uppger att de kunde se ned på byn från Napat-höjden, men förbjöds att ta sig vidare av ”RNK”-soldater som följde med dem, på grund av risken för beskjutning från motståndarstyrkornas prickskyttar. En av dem uppger att han med kikare kunde se ett antal befästningar i byn, och en soldat som stod där.

(b) Svarandestatens regering

(i) Kartor

60. En karta över Gulistan och dess omgivningar. Kartan visar hela byn på den norra stranden av floden Indzatjaj. De azerbajdzjanska militära ställningarna finns även på den norra stranden av floden, mest på kullarna runt byn. ”RNK”:s ställningar finns på flodens södra strand – den närmaste befinner sig mittemot byn.

En karta över Nagorno-Karabach som lämnades in av den armeniska regeringen i Chiragov m.fl. mot Armenien (ovan). Kartan visar Gulistan precis i utkanten av ”RNK”, norr om en flod.

En karta över Azerbajdzjan publicerad 2006 av Azerbajdzjans statliga mark- och lantmäterinämnd. Kartan visar Gulistan precis i utkanten av det område som ockuperats av ”RNK”. På kartan är de ockuperade områdena skuggade och omgivna av en röd linje; Gulistan befinner sig på den röda linjen men utanför det skuggade området, norr om en flod.

(ii) Dvd-filmer

61.  Två dvd-filmer innehållande material från Gulistan och dess omgivningar (en inlämnad i september 2008, den andra i juli 2012). Den första visar byn i ett kuperat landskap, med de flesta husen i ruiner, plus några konstruktioner på krönet av en kulle, vilka verkar vara avfyrningsramper. Den andra visar också byn (hus i ruiner och förstörda jordbruksmaskiner) och det omgivande landskapet, och åtföljs av en text som bland annat förklarar att det inte finns några boende i byn, att de armeniska ställningarna befinner sig på en skogklädd sluttning och kontrollerar byn med grovkalibriga vapen, medan azerbajdzjanska ställningar befinner sig på ett avstånd av cirka 2,5 km och endast kan kontrollera byn visuellt.

(iii) Yttranden från azerbajdzjanska officerare, tjänstemän och bybor från intilliggande byar

62. Yttranden som fälldes i mars 2012 av sex azerbajdzjanska arméofficerare: överste Babajev, som tjänstgjorde vid ett militärförband i Goranbojregionen från 1994 till 1997, samt överstelöjtnanterna Abdulov, Mammadov, Ahmadov, Abbasov, och Husejnov, som tjänstgjorde vid militärförband i Goranbojregionen under olika perioder mellan 1999 och 2009, och som beskriver situationen på marken i Gulistan som följer:

- Gulistan ligger på den norra stranden av floden Indzatjaj;

- azerbajdzjanska militära ställningar finns på den norra stranden av floden, öster och nordost om byn Gulistan, med placering i låglandet, mellan 1 och 3 km från den förstörda byn;

- armeniska militära ställningar finns på den södra stranden av floden, väster och sydväst om byn Gulistan, med placering i strategiskt bättre höglänta lägen (branta sluttningar täckta med skog). Uppskattningarna från officerarna avseende det avstånd på vilket de närmaste armeniska ställningarna befinner sig varierar mellan 200–300 m och 1 km;

- brott mot eldupphöret från de armeniska styrkornas sida är vanliga;

- de bestrider den armeniska regeringens påstående att vissa av husen i byn har reparerats och används som militärställningar av de azerbajdzjanska styrkorna;

- de azerbajdzjanska ställningarna och själva byn är inom skotthåll för de armeniska ställningarna (beskjutning med grovkalibriga automatvapen); militär personal kan därför inte röra sig fritt i området utan endast längs utpekade banor;

- det finns inte några civila i byn;

- de flesta av byggnaderna (cirka 100 hus) i byn förstördes under fientligheterna. Eftersom byn har varit övergiven sedan 1992 har husen förfallit, tak har rasat in och träd växer nu inuti de förstörda byggnaderna. Det finns för närvarande inga beboeliga byggnader kvar; efter fientligheterna minerade armeniska styrkor byns territorium, och dessa minor utlöses ibland av djur;

- Överstelöjtnant Abdulov uppger att han sett armeniska militärer röra sig i ruinerna i den södra delen av byn Gulistan, överstelöjtnant Mammadov hävdar att han sett armeniska militärer som förflyttade sig från sina ställningar mot floden. Överstelöjtnanterna Abbasov och Husejnov uppger att de såg armeniska militära styrkor som förstörde byggnader och använde materialet för sina befästningar.

63. Information från det azerbajdzjanska försvarsministeriet rörande perioden från 2003 till 2010 om brott mot eldupphöret, indikerande en ökning från 2008 (20 stycken 2008, 35 stycken 2009 och 52 stycken 2010) och offer i Gulistanområdet till följd av minsprängningar (5 soldater dödade den 5 augusti 2003) eller brott mot eldupphöret (en soldat dödad den 25 februari 2005).

64. Ett brev från chefen för den nationella myndigheten för minåtgärder daterat den 12 juli 2010 och angivande att byn Gulistan i Goranbojregionen ”definierades som ett territorium med omfattande kontaminering av minor och odetonerad ammunition”.

65. Yttranden avgivna i mars 2012 av åtta bybor som bodde på intilliggande orter, byn Mesjali och staden Juchari Ağdzjakand.

De beskriver att byn Gulistan är övergiven samt att omgivningen är minerad och regelbundet utsätts för beskjutning från de armeniska ställningarna.

(iv) Pressmeddelanden

66. Två pressmeddelanden från oktober 2006 från en armenisk källa avseende ett OSSE-uppdrag för övervakning av gränslinjen mellan Nagorno-Karabach och Azerbajdzjan nära byn Gulistan.

67. Ett flertal pressmeddelanden från den azeriska nyhetsbyrån, utfärdade mellan juni 2010 och maj 2012, med omnämnanden av brott mot eldupphöret i olika områden inklusive Gulistanområdet. Den text som oftast används i dessa pressmeddelanden lyder som följer: ”Armeniska väpnade styrkor besköt motståndarsidans azerbajdzjanska väpnade styrkor från posteringar nära byn Gulistan” eller ”... från posteringar i namnlös höglänt terräng nära byn Gulistan” eller ”fiendeförband besköt de azerbajdzjanska väpnade styrkornas ställningar från posteringarna [...] nära byn Gulistan i Azerbajdzjans Goranbojregion. I ett av dessa pressmeddelanden, daterat den 3 mars 2012, rapporteras att ”den azerbajdzjanske löjtnanten Gurban Husejnov har trampat på en mina i byn Gulistan vid frontlinjen i Goranbojregionen. Till följd därav förlorade han ett ben”.

68. Ett uttalande från den internationella kampanjen för förbud mot landminor den 20 september 2013, där det uttrycks oro för Nagorno-Karabachs myndigheters ökade utplacering av trampminor längs den armenisk-azerbajdzjanska skiljelinjen öster och norr om det omtvistade territoriet.

(c)  Den armeniska regeringen, tredjepartsintervenient

(i) Karta

69. En karta över Gulistan och dess omgivningar, vilken visar hela byn på den norra stranden av floden Indzatjaj. De azerbajdzjanska ställningarna finns även på den norra stranden av floden och mycket nära byn (öster och väster om den samt i dess norra utkanter) medan ”RNK”-ställningarna finns på den södra flodstranden, varvid den närmaste finns precis mittemot byn.

(ii) Dvd

70.  En dvd, inlämnad i juli 2012, innehållande rörliga bilder från Gulistan och dess omgivningar samt intervjuer gjorda på plats av regeringens ombud G. Kostanyan, med tre ”RNK”-officerare som tjänstgjorde vid militärförbandet nära Gulistan. (Intervjuernas innehåll presenteras i punkt 71 nedan.) Bilderna visar byn, med de flesta husen i ruiner, samt landskapet däromkring. Mot slutet av filmen syns en fårahjord och några personer röra sig bakom den förstörda byn.

(iii) Yttranden från ”RNK”-officerare

71. Avskrifter av de intervjuer som spelades in i maj 2012 med förbandschefen Sevojan, sergeanten Petrosjan och officeren Vardanjan, som tjänstgjorde i det ”RNK”-förband som var stationerat nära Gulistan. De beskriver situationen på marken som följer:

- de azerbajdzjanska militära styrkor har ställningar i byn och är ibland inbegripna i strider där, men deras permanenta plats är längst bak;

- det finns inte några civila i byn;

- det finns inte några minor i själva byn, men området runtomkring har minerats av de azerbajdzjanska styrkorna (de märker att djur emellanåt utlöser minor);

- ibland sker brott mot eldupphöret från den azerbajdzjanska sidan; om de är oförsiktiga riskerar de att beskjutas från de azerbajdzjanska ställningarna;

- det har hänt flera gånger att tidigare bybor i Gulistan kommit till området med önskemål om att besöka sin by. På grund av faran med prickskyttar eller annan beskjutning från den azerbajdzjanska sidan fick de inte tillåtelse att närma sig byn.

3. Bevisning som erhållits av domstolen

72.  Den 12 september 2013 anmodade domstolen American Association for the Advancement of Science (”AAAS”) att inom ramen för dess program för geospatial teknik och mänskliga rättigheter avge en rapport vad avser följande frågor: placeringen av militära ställningar såsom skyttegravar och befästningar i och runt byn Gulistan, för perioden mellan konventionens ikraftträdande för Azerbajdzjans del (den 15 april 2002) fram till i dag, samt graden av förstörelse av byggnader i byn samt av byns begravningsplatser vid tidpunkten för konventionens ikraftträdande (den 15 april 2002).

73.  Rapporten ”High-resolution satellite imagery assessment of Gulistan, Azerbaijan, 2002–2012” (”AAAS-rapporten”) skickades till domstolen i november 2013. Baserat på tolkning av högupplösta satellitbilder från 2005, 2009 och 2012, vilka erhölls från offentliga källor, gav rapporten följande information.

74. Vad avser militära strukturer konstateras att det finns skyttegravar och bröstvärn i och intill byn i bilderna från 2005 och 2009, varvid en uppbyggnad ägde rum under perioden, medan skyttegravarna efter 2009 verkar ha lämnats oanvända, så som framgår av det otydligare avtecknandet av dessa skyttegravar i bilden från 2012. I området runt Gulistan var den militära aktiviteten påtaglig. Den militära uppbyggnaden under perioden från 2005 till 2009, med avseende på skyttegravar, bröstvärn, militära byggnader, fordon och fordonsspår, följdes av fortsatt militär utveckling i regionen under perioden från 2009 till 2012, men av en annan typ, i och med att skyttegravar och bröstvärn föll ur bruk, medan förekomsten av militära byggnader och fordon fortsatte att öka.

75.  Vad avser förstörelsen av byggnader indikerar rapporten att de flesta av de ungefär 250 husen i byn är förstörda, varvid termen ”förstörd” betyder att de inte längre är intakta. I rapporten konstateras att byggnaders förfall och vegetationsöverväxt skymde byggnadernas avtryck och gjorde det svårt att räkna byggnadsverken. Även om cirka 33 byggnader var intakta 2005, fanns det endast 17 stycken 2009 och 13 stycken 2012. För de flesta av de förstörda byggnaderna har ytter- och innerväggarna bevarats även om taken kollapsat. Samtidigt som byggnadernas tillstånd antyder nedbränning som en möjlig orsak till förstörelsen, understryker rapporten att orsaken till förstörelsen inte kunde fastställas genom satellitbilder; exempelvis var det inte alltid möjligt att avgöra om byggnader hade förstörts avsiktligt. Inga begravningsplatser kunde identifieras på satellitbilderna. I rapporten framkastas att det skulle kunna vara orsakat av vegetationsöverväxt.

II. ARMENIENS OCH AZERBAJDZJANS GEMENSAMMA UTFÄSTELSE

76. Innan Armenien och Azerbajdzjan anslöt sig till Europarådet utfäste de sig inför ministerkommittén och den parlamentariska församlingen att följa fredsuppgörelsen för Nagorno-Karabach-konflikten (se den parlamentariska församlingens yttranden 221 (2000) och 222 (2000) samt ministerkommitténs resolutioner Res (2000)13 och (2000)14).

De relevanta punkterna i den parlamentariska församlingens yttrande 222 (2000) om Azerbajdzjans ansökan om medlemskap i Europarådet lyder som följer:

”11. Församlingen noterar skrivelsen från Azerbajdzjans president, där han återupprepar sitt lands engagemang för en fredsuppgörelse om Nagorno-Karabach-konflikten och understryker att Azerbajdzjans anslutning till Europarådet skulle vara ett viktigt bidrag till förhandlingsprocessen och stabiliteten i regionen.

...

14. Den parlamentariska församlingen noterar skrivelserna från Azerbajdzjans president, parlamentets talman, premiärministern och ordförandena för de politiska partier som är representerade i parlamentet, och konstaterar att Azerbajdzjan förbinder sig att respektera följande utfästelser:

...

ii. vad avser resolutionen om Nagorno-Karabach-konflikten:

a. att fortsätta insatserna för att lösa konflikten med enbart fredliga medel;

b. att lösa internationella och nationella tvister med fredliga medel och enligt folkrättens principer (en skyldighet som åligger alla Europarådets medlemsstater), och med eftertryck avvisa varje hotande våldsanvändning mot dess grannar;”

Ministerkommitténs resolution Res (2000)14 rörande inbjudan till Azerbajdzjan att bli medlem i Europarådet avser de utfästelser som Azerbajdzjan åtagit sig, så som anges i yttrande 222 (2000) och försäkringarna om deras fullgörande från Azerbajdzjans regerings sida.

III. GÄLLANDE NATIONELL LAGSTIFTNING

A. Lagarna i azerbajdzjanska SSR

77. De lagar som är relevanta för klagandenas rätt till egendom var 1978 års konstitution för azerbajdzjanska SSR samt dess marklag från 1970 och bostadslag från 1983.

1. 1978 års konstitution

78. I konstitutionen föreskrevs följande:

Artikel 13

”Grunden till personlig egendom för medborgare i azerbajdzjanska SSR är förvärvsinkomst. Personlig egendom kan omfatta hushållsartiklar; artiklar för personlig konsumtion, komfort och nytta; ett hus; och intjänade besparingar. Medborgarnas personliga egendom och rätten att ärva den skyddas av staten.

Medborgarna kan erhålla tomter så som föreskrivs i lag för lantbruk till husbehov (inklusive hållande av boskap och fjäderfä), trädgårdsskötsel och uppförande av enskilda bostäder. Medborgarna måste använda sin mark rationellt. Stats- och kollektivjordbruk erbjuder hjälp till medborgare för deras små markinnehav.

Personlig egendom eller egendom med nyttjanderätt får inte användas för att generera kapitalinkomster till nackdel för allmänintresset.”

2. 1970 års marklag

79. De relevanta bestämmelserna i marklagen föreskrev följande:

Artikel 4. Statens (folkets) markägande

”I enlighet med Sovjetunionens konstitution och azerbajdzjanska SSR:s konstitution ägs mark av staten – den är hela det sovjetiska folkets gemensamma egendom.

I Sovjetunionen ägs mark uteslutande av staten och tilldelas endast för nyttjande. Gärningar som direkt eller indirekt bryter mot statens äganderätt till mark är förbjudna.”

Artikel 24. Dokument som styrker nyttjanderätten till mark

”Kollektivjordbruks, statsjordbruks och andras nyttjanderätt till tomter godkänns med ett statligt intyg om nyttjanderätt.

Intygets form bestäms av Sovjetunionens ministersovjet i enlighet med Sovjetunionens och sovjetrepublikernas marklagstiftning.

Rätten att tillfälligt nyttja mark godkänns med ett intyg i den form som fastställs av ministersovjeten i azerbajdzjanska SSR.”

Artikel 25. Regler om utfärdande av intyg om nyttjanderätt till mark

”De statliga intygen om rätt till obegränsat nyttjande av mark, och intygen om rätten till tillfälligt nyttjande av mark utfärdas till kollektivjordbruk, statsjordbruk och andra statliga, kooperativa och offentliga inrättningar, organ och organisationer samt medborgare, av den verkställande kommittén inom distriktets eller stadens folkdeputeradesovjet (under republikens styrning) i vars territorium den tomt som ska tilldelas för nyttjande är placerad.”

Artikel 27. Nyttjande av mark för specifikt ändamål

”De som nyttjar mark har rätt att och ska använda de tomter som tilldelats dem för det ändamål för vilket tomterna tilldelades.”

Artikel 28. Markanvändares nyttjanderätt till tilldelade tomter

”Beroende på det avsedda ändamålet med en tilldelad tomt har markanvändarna rätt till följande i enlighet med gällande regler:

– att uppföra byggnader för bostäder, industrier och offentlig rekreation samt andra byggnader och strukturer,

– att plantera jordbruksväxter, skog samt frukt­bärande, dekorativa och andra träd,

– att nyttja avverkningsområden, betesfält och annan jordbruksmark,

– att nyttja utbredda naturliga mineraltillgångar, torv, och vattendrag för ekonomiska behov samt att utnyttja andra värdefulla egenskaper hos ett markområde.

Artikel 126‑1. Nyttjanderätt till mark vid arv av äganderätt till en byggnad

”Om ägandet av en byggnad placerad i en by ärvs och om arvingarna inte har rätt att köpa en tomt för hushållet i enlighet med gällande rutin, ska de erhålla en nyttjanderätt till en tomt som krävs för att behålla byggnaden, i den storlek som bestäms av ministersovjeten i azerbajdzjanska SSR.”

Artikel 131. Tilldelning av tomter till medborgare för uppförande av egna bostadslägenheter

”Tomter för uppförande av bostadshus med vardera en lägenhet avsedda att bli personlig egendom ska tilldelas medborgare som bor på befolkade orter i azerbajdzjanska SSR där uppförande av egna bostadslägenheter inte är förbjudet enligt gällande lagstiftning, från mark tillhörande städer och tätorter; från byars mark som inte används av kollektivjordbruk, statsjordbruk eller andra jordbruksverksamheter; från statens markreserv; och från sådan mark tillhörande statens skogsfond som inte ingår i städers miljöförbättringszoner. Mark ska tilldelas för nämnda ändamål i enlighet med det förfarande som föreskrivs i ... denna lag.

Uppförande av egna bostadslägenheter i städer och arbetares bostadsorter ska ske på tomma ytor som inte kräver kostnader för sitt nyttjande eller sina tekniska förberedelser, samt som regel nära järnvägar och motorvägar som tillhandahåller reguljär passagerarkommunikation, i form av fristående bostadsområden eller bosättningar.”

3. 1983 års bostadslag

80. Artikel 10.3 i bostadslagen lyder som följer:

”Medborgarna har rätt till ett hus som personlig egendom i enlighet med lagstiftningen i Sovjetunionen och azerbajdzjanska SSR.”

4.  1985 års instruktion om regler för registrering av bostäder

81. I 1985 års instruktion, i artikel 2, förtecknades de dokument som fungerade som bevis för rätten till ett bostadshus. Instruktionen godkändes av Sovjetunionens centrala statistikbyrå genom förordnande nr 380 av den 15 juli 1985. I artikel 2.1 förtecknades de olika typer av dokument som utgjorde direkt rättighetsbevis.

I artikel 2.2 angavs att om det primära beviset saknades, kunde rätten påvisas indirekt med hjälp av andra dokument, inklusive:

”inventarietekniska dokument om de innehåller en exakt hänvisning till ägarens innehav genom vederbörligen formaliserade handlingar som styrker hans rätt till bostadshuset”

Artikel 2.3 föreskrev följande:

”På landsbygden, samt när bebyggelse på landsbygden införlivas inom en stads- (by‑) gräns eller omorganiseras till en stad (by), ska grunden för registrering som sker i enlighet med dessa instruktioner vara hushållsförteckningar, utdrag ur dem, uttalanden från byns eller regionens verkställande folkdeputeradekommitté samt andra handlingar som styrker en egendomsrätt till de byggnader som anges i artiklarna 2.1 och 2.2 i denna instruktion.

5. 1958 års stadga för byars arbetardeputeraderåd i azerbajdzjanska SSR

82. Enligt klaganden var dessutom stadgan för byars arbetardeputeraderåd i azerbajdzjanska SSR från den 23 april 1958 (”1958 års stadga för byråd”) relevant för upprättandet av hans rättigheter avseende mark i början av 1960-talet. Regeringen bestred detta.

I sektion 2, punkt 9 föreskrevs följande:

”Inom jordbruksområdet ska byns arbetardeputeraderåd:

...

(j) förvalta byarnas nationella markfond; tilldela och allokera tomter från sådan fond till invånare för privat bygge; ha kontroll över upprätthållandet av lagstiftningen om markinnehav.”

I sektion 2, punkt 19 föreskrevs följande:

”Vad gäller upprätthållande av allmän ordning och invånares rättigheter ska byns arbetardeputeraderåd:

...

(e) utföra registrering av familjefastigheters uppdelning i kollektivjordbruk (lanthushåll).”

B.  Azerbajdzjans lagar

1. 1991 års förordning om tillhandahållande av bostad till medborgare som tvingats lämna sina permanenta hemvister (flyktingar)

83. Den 6 november 1991 utfärdade Azerbajdzjans Högsta sovjet en förordning om tillhandahållande av bostäder till medborgare som tvingats lämna sina permanenta hemvister (flyktingar). Denna förordning tog bland annat upp det nya bruket med fastighetsbyten mellan armenier som lämnade Azerbajdzjan och azerbajdzjaner som lämnade Armenien, Nagorno-Karabach och de omgivande provinserna.

Sektion 8

”Att instruera folkdeputeradesovjeterna i städerna Sumgait, Gandzja, Mingatjevir, Jevlach, Ali-Bajramli, Lenkaran, Naftalan, Sjeki och i distrikt och deras lokala verkställande organ att inom två månader förse andra flyktingfamiljer som har fullmakt eller andra dokument rörande lagligt byte av hus och lägenheter från Armenien till Azerbajdzjan.

Mot bakgrund av att en betydande del av flyktingarna har bytt sina privatägda hus mot de statsägda lägenheterna i städerna, att instruera de lokala verkställande organen att överföra dessa lägenheter till flyktingarnas privata ägande, efter antagandet av relevant lagstiftning om privatisering.

Att förklara de bostäder som byggts av Azerbajdzjans olika ministerier, institutioner och organisationer efter 1988 på landsbygden för att hysa flyktingar som bosatta flyktingars privata egendom och att instruera lokala verkställande organ att förse dessa familjer med relevanta dokument.

Att överföra den fria privata egendom som tillhör familjer som inte har bytt eller sålt den när de lämnade landet till privat egendom tillhörande flyktingfamiljer som kom till Azerbajdzjan och har sin permanenta hemvist i dessa byggnader, som ersättning för bostäder som lämnats på deras permanenta hemorter i Armenien genom tvång och utan ersättning.”

84. 1991 års förordning är fortfarande i kraft. Utöver denna förordning har inga lagar antagits med avseende på egendom som övergivits av armenier som lämnade Azerbajdzjan på grund av Nagorno-Karabach-konflikten. För egendom som inte omfattas av förordningen gäller följaktligen de allmänna regler för ägande som beskrivs i de efterföljande styckena.

85. Den 9 november 1991 antog Azerbajdzjan lagar rörande egendom, vilka för första gången nämnde att mark kunde vara föremål för privat ägande. Emellertid infördes först senare detaljerade regler om privatisering av mark som tilldelats medborgare, genom 1996 års jordreformslag.

2. 1991 års egendomslag

86. 1991 års egendomslag i Azerbajdzjan trädde i kraft den 1 december 1991. Där stod bland annat följande:

Artikel 21. Föremål för medborgares egendomsrätt

”1. En medborgare får äga:

– tomter,

– hus, lägenheter, fritidshus, garage, hushållsredskap och artiklar för privat bruk,

– aktier, obligationer och andra värdepapper,

– anläggningar för massmedier,

– företag och fastighetskomplex för produktion av varor avsedda för konsumenter, sociala och kulturella marknader, med undantag för vissa typer av egendom som anges i lag och som inte kan ägas av medborgare på grund av statlig eller allmän säkerhet eller på grund av internationella förpliktelser.

...

5. En medborgare som äger en lägenhet, ett bostadshus, ett fritidshus, ett garage eller andra lokaler eller strukturer har rätt att förfoga över denna egendom efter eget gottfinnande: att sälja, testamentera, ge bort, hyra ut eller vidta annan åtgärd som inte står i strid med lagen.”

3. 1992 års marklag

87. Den nya marklagen, som trädde i kraft den 31 januari 1992, innehöll följande bestämmelser:

Artikel 10. Privat ägande av tomter

”Tomter tilldelas för privat ägande till medborgare i Azerbajdzjan i enlighet med förfrågningar från de lokala verkställande myndigheterna baserat på beslut i ett distrikts eller en stads folkdeputeradesovjet för följande ändamål:

1) till personer som permanent bor på territoriet för att uppföra privata hus och tillhörande strukturer samt för att upprättande av privata jordbruk till husbehov,

2) för lantbruk och andra organisationer som är inbegripna i produktion av jordbruksprodukter för försäljning,

3) för uppförande av privata och kollektivägda fritidshus och privata garage inom stadsgränser,

4) för konstruktioner kopplade affärsverksamhet,

5) för traditionellt konsthantverk.

Enligt Azerbajdzjans lagstiftning får tomter tilldelas för privat ägande till medborgare för andra ändamål.”

Artikel 11. Villkor för tilldelning av tomter för privat ägande

”För de ändamål som anges i artikel 10 i denna lag ska äganderätten till en tomt beviljas utan kostnad.

Tomter som tilldelats medborgare för deras privata hus, fritidshus och garage före denna lags ikraftträdande överförs till deras ägande.

Rätten till privat ägande eller livstids ärftligt innehav av en tomt får inte beviljas utländska medborgare eller utländska juridiska personer.

En tomt ska inte återföras till tidigare ägare och deras arvingar. De kan erhålla äganderätt till tomten enligt vad som föreskrivs i denna lag.”

Artikel 23. Tilldelning av tomter

”Tomter ska tilldelas medborgare, företag och organisationer för deras ägande, innehav, bruk eller uthyrning genom beslut i ett distrikts eller en stads folkdeputeradesovjet, i enlighet med marktilldelningsförfarandet och i enlighet med dokument för markanvändning.

Det avsedda ändamålet med en tomt ska anges i marktilldelningsintyget.

Förfarandet för inlämnande och utredning av en förfrågan om tilldelning eller övertagande av en tomt, inklusive övertagande av en tomt för statligt eller offentligt behov, ska fastställas av Azerbajdzjans ministerråd.

Medborgares förfrågningar om tilldelning av tomter ska utredas inom en period av högst en månad.”

Artikel 30. Dokument som styrker äganderätt till mark samt rätt till besittning och permanent nyttjande av mark

”Äganderätten till mark samt rätten till besittning och permanent nyttjande av mark ska styrkas av ett statligt intyg utfärdat av ett distrikts eller en stads folkdeputeradesovjet.

Nämnda statliga intygs form ska godkännas av Azerbajdzjans ministerråd.”

4.  1995 års konstitution

88. 1995 års konstitution skyddar rätten till egendom och föreskriver statens ansvar för eventuell skada till följd av otillåtna gärningar eller försummelser från statsorgans och deras tjänstemäns sida.

. De relevanta bestämmelserna i konventionen är följande:

Artikel 29

”I. Alla har rätt att äga egendom.

II. Ingen slags egendom är prioriterad. Äganderätten, inklusive privata ägares rättigheter, skyddas i lag.

III. Vem som helst kan äga lös eller fast egendom. Äganderätten ger ägarna rätt att för egen del eller tillsammans med andra inneha, använda och förfoga över egendomen.

IV. Ingen får berövas sin egendom utan domstolsbeslut. Total konfiskering av egendom är inte tillåten. Överlåtelse av egendom för statligt eller offentligt behov tillåts endast under förutsättning att rättvis ersättning har betalats i förväg.

V. Staten garanterar arvsrätt.”

Artikel 68

”I. Den som utsatts för brott eller maktövertagande har rättigheter som skyddas i lag. Offret har rätt att delta i rättsskipningen och att kräva ersättning för skada.

II. Var och en har rätt till ersättning från staten för skada som uppstått till följd av otillåtna gärningar eller försummelser från statsorgans och deras tjänstemäns sida.”

5. Civillagen

89. Bestämmelser i den civillag som var i kraft före den 1 september 2000:

Artikel 8. Tillämpning av ciivillagstiftning i andra unionsrepubliker
i azerbajdzjanska SSR

”Civillagstiftningen i andra unionsrepubliker gäller i azerbajdzjanska SSR, enligt följande regler:

(1) relationer som härrör från äganderätten regleras av lagen på den plats där egendomen är placerad.

...

(4) skyldigheter som uppstår följd av tillfogandet av skada är föremål för lagen i det forum eller, på begäran från den skadelidande parten, lagen på den plats där skadan tillfogats; ...”

Artikel 142. Återbördande av egendom från annan persons olagliga innehav

”Ägare har rätt att återbörda sin egendom från annan persons olagliga innehav.”

Artikel 144. Återbördande av olagligt överförd statlig, kooperativ eller
annan offentlig egendom

”Statlig egendom eller egendom tillhörande kolchozer eller andra kooperativa och offentliga organisationer vilken olagligen har överförts på något sätt får av berörda organisationer återbördas från köpare.”

Artikel 146. Förlikningar rörande återbördande av egendom från olagligt innehav

”Vid återbördande av egendom från annans olagliga innehav har ägaren rätt att av denna person kräva, om denne visste, eller borde ha vetat, att hans innehav var olagligt (ägare med ont uppsåt), ersättning för den inkomst som han under hela besittningsperioden förtjänat eller borde ha förtjänat, och från en person som förvärvat egendomen i god tro, ersättning för den inkomst han förtjänat eller borde ha förtjänat från tiden när han fick kännedom om innehavets olaglighet eller mottog en stämningsansökan från ägaren med krav på återlämning av egendomen.”

Artikel 147. Skydd av ägares rättigheter mot kränkningar som inte medför
berövande av innehav

”Ägare har rätt att kräva gottgörelse för kränkta rättigheter, även om sådana kränkningar inte har medfört berövande av innehav.”

Artikel 148. Skydd av rättigheter för personer med besittning som inte är ägare

”De rättigheter som anges i artikel 142–147 i föreliggande lag omfattar även den som, även om han inte är ägare, är i besittning av egendomen i enlighet med lagen eller ett avtal.”

Artikel 571‑3. Lag som är tillämplig för äganderätten

”Äganderätten till egendomen i fråga fastställs i enlighet med lagen i det land där egendomen befinner sig.

Med förbehåll för eventuell motstridig bestämmelse inom Sovjetunionens och azerbajdzjanska SSR:s lagstiftning, ska äganderätt till egendomen i fråga upprättas eller upphöra i enlighet med lagen i det land där egendomen befann sig när en åtgärd eller annan omständighet ägde rum vilken utgjorde underlag för upprättandet eller upphörandet av äganderätten.”

Artikel 571‑4. Lag tillämplig för skyldigheter som uppkommit efter tillfogandet av skada

”Parternas rättigheter och förpliktelser med avseende på skyldigheter härrörande från tillfogandet av skada fastställs i enlighet med lagen i det land där en åtgärd eller annan omständighet ägde rum vilken utgjorde underlag för krav på ersättning för förlust.”

90. Bestämmelser i den civillag som varit i kraft sedan den 1 september 2000:

Artikel 21. Ersättning för förluster

”21.1 Den som är berättigad att kräva full ersättning för förluster kan kräva full ersättning för förluster han drabbats av, såvida inte ett mindre belopp har föreskrivits i lag eller genom avtal.

21.2 Med förluster avses omkostnader som belastat eller kommer att belasta den person vars rättighet har kränkts, för att återupprätta den kränkta rättigheten, den förlust eller skada som drabbat hans egendom (det kompensatoriska skadeståndet), och de ej erhållna vinster han eller hon skulle ha tjänat under de normala betingelserna för de civila transaktionerna om rättigheten inte hade kränkts (den uteblivna vinsten).”

Artikel 1100. Ansvar för förluster orsakade av statliga organ,
lokala självstyresorgan eller deras tjänstemän

”Förluster som drabbat en fysisk eller juridisk person till följd av otillåtna gärningar eller försummelser från statsorgans, lokala självstyresorgans eller deras tjänstemäns sida, inklusive statsorganets eller det lokala självstyresorganets vidtagande av en olaglig åtgärd, ersätts av Republiken Azerbajdzjan eller av den berörda kommunen.”

6. Civilprocesslagen

91. Bestämmelser i den civilprocesslag som var i kraft före den 1 juni 2000:

Artikel 118. Ingivande av stämningsansökningar på svarandens bosättningsort

”Stämningsansökningar ska inges hos domstolen på svarandens bosättningsort.

Stämningsansökningar mot en juridisk person ska inges på dess adress eller på adressen för den egendom som tillhör den.”

Artikel 119. Domstolsbehörighet enligt kärandens önskemål

”... Skadeståndsanspråk för skada som tillfogats på en medborgares eller juridisk persons egendom kan även inges på den plats där skadan tillfogades.”

92. Bestämmelser i den civilprocesslag som varit i kraft sedan den 1 juni 2000:

Artikel 8. Allas likhet inför lagen och domstolarna

”8.1 Rättvisa avseende civilmål och ekonomiska tvister skipas i enlighet med principen om allas likhet inför lagen och domstolarna.

8.2 Domstolarna ska inta en identisk hållning mot alla personer som deltar i målet oavsett ras, religion, kön, ursprung, egendomsstatus, näringslivsposition, övertygelse, medlemskap i politiska partier, fackföreningar och andra sociala föreningar, geografisk placering, underordning, typ av ägande eller varje annat skäl som inte specificerats i lag.”

Artikel 307. Mål rörande fastställande av fakta av juridisk betydelse

”307.1 Domstolen fastställer de fakta varpå tillkomsten, förändringen eller upphörandet av de personliga och äganderelaterade rättigheterna för fysiska och juridiska personer beror.

307.2 Domstolen prövar mål avseende upprättande av följande fakta:

...

307.2.6 äganderätt; fakta om innehav av, nyttjande av eller förfogande över fast egendom ...”

Artikel 309. Inlämnande av ansökan

”309.1 Ansökningar rörande fastställande av fakta av juridisk betydelse ska inlämnas till domstolen på klagandens bosättningsort.

309.2 Avseende äganderätten ska ansökningar rörande fastställande av innehav av, nyttjande av eller förfogande över fast egendom inlämnas hos domstolen på den plats där den fasta egendomen befinner sig.”

Artikel 443. Republiken Azerbajdzjans domstolars behörighet avseende mål där utlänning är part

”443.0 Republiken Azerbajdzjans domstolar har rätt att pröva följande mål där utlänning är part: ...

443.0.6  om, i mål avseende ersättning för förluster för skada som tillfogats egendom, åtgärden eller annan omständighet som utgjort underlag för inlämnande av skadeståndsanspråk för förluster ägde rum på Azerbajdzjans territorium.”

IV. FÖRKLARING AVGIVEN AV SVARANDESTATENS REGERING EFTER RATIFIKATION AV KONVENTIONEN

93. Det ratifikationsinstrumentet som deponerades av Azerbajdzjan den 15 april 2002 innehåller följande förklaring:

”Republiken Azerbajdzjan förklarar att den inte kan garantera tillämpning av konventionens bestämmelser i de av Republiken Armenien ockuperade territorierna förrän dessa territorier befrias från denna ockupation.”

V. TILLÄMPLIG FOLKRÄTT

94. Artikel 42 i konventionen angående lagar och bruk i lantkrig, Haag, 18 oktober 1907 (nedan ”1907 års Haagkonvention”), definierar ockupation som följer (i svensk översättning enligt /wp-content/uploads/2012/01/Konvention-i-Haag-den-18-oktober-1907.pdf):

”Ett område anses vara ockuperat, då detsamma faktiskt befinner sig under den fientliga arméns herravälde. Ockupationen omfattar endast de områden, å vilka detta herravälde upprättats och kan utövas.”

Följaktligen föreligger ockupation i den mening som avses i 1907 års Haagkonvention när en stat utövar faktiskt herravälde (myndighet) över territorium, eller del av territorium, tillhörande en fiendestat[1]. Kravet på faktiskt herravälde anses allmänt vara synonymt med kravet på faktisk kontroll.

Militärockupation anses föreligga på ett territorium eller i en del av ett territorium, om följande kan påvisas: närvaro av utländsk trupp i stånd att utöva verklig kontroll utan den suveräna partens samtycke.

Enligt den utbredda uppfattningen hos experter är främmande truppers fysiska närvaro ett sine qua non-krav för ockupation[2], vilket betyder att ockupation inte är tänkbar utan ”soldater på marken”, så därför räcker det inte med styrkor som har herravälde till sjöss eller i luften genom sjö- eller luftblockad[3].

95. Reglerna inom internationell humanitär lagstiftning berör inte uttryckligen frågan om förhindrande av tillträde till hem eller egendom. Emellertid reglerar artikel 49 i konventionen (IV) angående skydd för civilpersoner under krigstid, 12 augusti 1949, (”den fjärde Genèvekonventionen”) frågor om tvångsförflyttning på eller från ockuperade territorier. Där står följande (i svensk översättning enligt /wp-content/uploads/2012/01/Gen%C3%A8ve-konventionen-den-12-augusti-1949‑ang-skydd-for-civila.pdf):

”Tvångsförflyttning, enskilt eller i massa, eller deportation av skyddade personer från ockuperat område till ockupationsmaktens eller annat lands territorium, ockuperat eller icke ockuperat, är oavsett de skäl, som må anföras därför, förbjuden.

Ockupationsmakt må dock, då befolkningens säkerhet eller tvingande militära skäl gör det erforderligt, verkställa total eller partiell utrymning av viss trakt av ockuperat område. Sådan utrymning må endast omfatta förflyttning av skyddade personer inom det ockuperade området, utom då detta är faktiskt omöjligt. På så sätt förflyttad befolkning skall återföras till sina hem, så snart fientligheterna i den berörda trakten upphört.

Ockupationsmakten skall, vid genomförandet av sådan förflyttning eller utrymning, i största möjliga utsträckning sörja för att lämplig inkvartering tillhandahålles skyddade personer, att förflyttningarna genomföras under förhållanden, som ur renlighets-, hälsovårds-, säkerhets- och livsmedelssynpunkt äro betryggande samt att medlemmar av samma familj ej åtskiljas.
Skyddsmakten skall underrättas om förflyttningar och utrymningar, så snart de ägt rum.

Ockupationsmakt må icke kvarhålla skyddade personer inom område, som är särskilt utsatt för krigets faror, med mindre befolkningens säkerhet eller tvingande militära skäl göra detta erforderligt.

Ockupationsmakt må icke deportera eller överflytta delar av sin egen civilbefolkning till område, som den ockuperar.”

Artikel 49 i den fjärde Genèvekonvention gäller på ockuperat territorium även om det inte finns några specifika regler avseende tvångsförflyttning på territorium tillhörande en part i konflikten. Icke desto mindre betraktas rätten för fördrivna personer ”att frivilligt återvända i säkerhet till sina hem eller normala hemvister så fort skälen för deras fördrivning upphör att existera” som en regel inom internationell sedvanerätt (se regel 132 i ICRC:s studie om internationell humanitär sedvanerätt[4]) som gäller varje typ av territorium.

VI. RELEVANT MATERIAL FRÅN FÖRENTA NATIONERNA OCH EUROPARÅDET

A. Förenta Nationerna

96. Principerna för återlämning av bostäder och egendom till flyktingar och fördrivna personer (”Principles on Housing and Property Restitution for Refugees and Displaced Persons”, kommissionen för mänskliga rättigheter, underutskottet för främjande och skydd av de mänskliga rättigheterna, 28 juni 2005, E/CN.4/Sub.2/2005/17, bilaga) är de mest kompletta normerna i frågan. De kallas även Pinheiro-principerna. Målet med dessa principer, vilka grundas på befintlig internationell människorättslagstiftning och humanitär rätt, är att förse stater, FN-organ och det bredare internationella samfundet med internationella normer och praktiska riktlinjer för hur man bäst hanterar de komplexa juridiska och tekniska frågor som omger återlämning av bostäder och egendom.

Där står bland annat följande:

2. Rätten till återlämning av bostad och egendom

”2.1 Alla flyktingar och fördrivna personer har rätt att återfå bostad, mark och/eller egendom som de godtyckligt eller olagligen berövats, eller att ersättas för bostad, mark och/eller egendom som är praktiskt omöjlig att återlämna enligt vad som fastställs av en oberoende, opartisk domstol.

2.2 Staterna ska tydligt prioritera rätten till återlämning som föredraget rättsmedel vid fördrivning och som en viktig del av reparativ rättvisa. Rätten till återlämning föreligger som en särskild rätt, oavsett om flyktingar och fördrivna personer som har rätt till bostäder, mark och återlämning av egendom återvänder eller ej.

3. Rätten till icke-diskriminering

”3.1 Var och en har rätt att skyddas mot diskriminering på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, funktionshinder, börd eller ställning i övrigt.

3.2 Staterna ska tillse att de facto- och de jure-diskriminering av ovanstående skäl förbjuds och att alla personer, inklusive flyktingar och fördrivna personer, behandlas lika inför lagen.

12. Nationella förfaranden, institutioner och mekanismer

”12.1 Staterna bör inrätta och stödja rättvisa, snabba, oberoende, öppna och icke-diskriminerande förfaranden, institutioner och mekanismer för att bedöma och verkställa krav på återlämning av bostäder, mark och egendom. ...

...

12.5 Om det har skett en allmän kollaps av rättsstaten, eller om staterna inte kan upprätta de förfaranden, institutioner och mekanismer som fordras för att underlätta processen att återlämna bostäder, mark och egendom på ett rättvist sätt inom rimlig tid, bör staterna begära teknisk assistans och samverkan från relevanta internationella organ för att upprätta provisoriska arrangemang för att erbjuda flyktingar och fördrivna personer de förfaranden, institutioner och mekanismer som fordras för att trygga effektiva rättsmedel för återlämning.

12.6 Staterna bör i fredsöverenskommelser och överenskommelser om frivilligt återvändande inkludera förfaranden, institutioner och mekanismer för återlämning av bostäder, mark och egendom. ...”

13. Tillgänglighet av förfaranden för återlämningsanspråk

”13.1 Alla som godtyckligt eller olagligen har berövats bostad, mark och/eller egendom bör kunna inge anspråk på återlämning och/eller ersättning till ett oberoende och opartiskt organ, få en bedömning av sina anspråk och få besked om en sådan bedömning. Staterna bör inte ställa upp villkor för ingivande av återlämningsanspråk.

...

13.5 Staterna bör sträva efter att upprätta mottagningscentrum och kontor runtom i berörda områden där potentiella kärande har sina aktuella bostäder. För att underlätta största möjliga tillgång för de berörda bör det vara möjligt att inge återlämningsanspråk via post eller genom ombud, samt personligen. ...

...

13.7 Staterna bör ta fram formulär för återlämningsanspråk som är enkla och lättbegripliga ...

...

13.11 Staterna bör tillse att adekvat rättshjälp tillhandahålls, om möjligt utan kostnad ...

...”

15. Register över och dokumentation av bostäder, mark och egendom

”...

15.7 Staterna kan, vid massfördrivning och bristande dokumentation av ägande eller besittningsrätt, anta den icke motbevisbara presumtionen att personer som flyr sina hem under en viss period som präglas av våld eller katastrof har gjort detta av skäl relaterade till våld eller katastrof och därför är berättigade till återlämning av bostad, mark och egendom. I sådana fall kan administrativa och rättsliga myndigheter självständigt fastställa fakta avseende odokumenterade återlämningsanspråk.

...”

21. Ersättning

”21.1 Alla flyktingar och fördrivna personer har rätt till full och effektiv ersättning som en integrerad komponent i återlämningsprocessen. Ersättningen kan vara finansiell eller in natura. Staterna ska, för att följa principen om reparativ rättvisa, tillse att rättsmedlet ersättning används endast om rättsmedlet återlämning inte är praktiskt möjligt, eller om den skadelidande parten medvetet och frivilligt accepterar ersättning i stället för återlämning, eller om villkoren för en framförhandlad fredsuppgörelse föreskriver en kombination av återlämning och ersättning.

...”

B. Europarådet

97. Europarådets organ har vid upprepade tillfällen behandlat frågor om återlämning av egendom till internt fördrivna personer (internflyktingar) och flyktingar. Följande resolutioner och rekommendationer är av särskild relevans för föreliggande fall:

1. ”Att lösa egendomsfrågor rörande flyktingar och fördrivna personer”, den parlamentariska församlingens resolution 1708 (2010)

98. Den parlamentariska församlingen noterade att så många som 2,5 miljoner flyktingar och internflyktingar stod inför fördrivning i Europarådets medlemsstater, i synnerhet i norra och södra Kaukasus, på Balkan och vid östra Medelhavet, samt att fördrivningen ofta förlängdes, varvid berörda personer inte kunnat återvända till eller få tillträde till sina hem och sin mark sedan 1990‑talet och tidigare (punkt 2). Församlingen underströk betydelsen av återlämning:

”3. Förstörelse, ockupation eller konfiskering av övergiven egendom kränker de berörda personernas rättigheter, permanentar fördrivning och försvårar försoning och fredsbyggande. Därför är återlämning av egendom – det vill säga återupprättandet av rättigheter och fysiskt innehav till förmån för fördrivna tidigare invånare – eller ersättning former av gottgörelse som är nödvändiga för att återupprätta den enskildes rättigheter och rättsstatsprincipen.

4. Den parlamentariska församlingen anser att återlämning är den optimala responsen på förlust av tillträde och rätt till bostad, mark och egendom eftersom det är den enda formen av gottgörelse som underlättar valet mellan tre ‘robusta lösningar’ på fördrivningen: att återvända till sitt ursprungliga hem i säkerhet och med värdighet; att integreras lokalt på den plats dit man flyttats; eller att finna ny bosättning antingen på någon annan plats inom landet eller utanför dess gränser.”

Den parlamentariska församlingen hänvisade sedan till Europarådets människorättsinstrument, i synnerhet Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna, den europeiska sociala stadgan och ramkonventionen om skydd för nationella minoriteter, liksom till FN:s Pinheiro-principer, och uppmanade medlemsstaterna att vidta följande åtgärder:

”9. Mot bakgrund av det ovanstående uppmanar församlingen medlemsstaterna att lösa de frågor om bostäder, mark och egendom som uppstått efter konflikten för flyktingar och internflyktingar, med hänsyn till Pinheiro-principerna, relevanta instrument från Europarådet och ministerkommitténs rekommendation Rec (2006)6.

10. Utifrån dessa relevanta internationella normer och erfarenheten från de program som hittills genomförts i Europa för att lösa egendoms- och ersättningsfrågor uppmanas medlemsstaterna att:

10.1. garantera skyndsam och effektiv gottgörelse för förlusten av tillträde och rätt till bostäder, mark och egendom som övergivits av flyktingar och internflyktingar utan hänsyn till pågående förhandlingar om lösningen på väpnade konflikter eller ett visst områdes status,

10.2. se till att sådan gottgörelse sker genom återlämning i form av bekräftelse av flyktingars och fördrivna personers lagliga rätt till sin egendom samt återställning av deras säkra fysiska tillgång till, och innehav av, sådan egendom. Om återlämning inte är möjlig måste tillräcklig ersättning tillhandahållas, genom bekräftelse av den tidigare lagliga rätten till egendom och tillhandahållande av pengar och varor i rimligt förhållande till deras marknadsvärde eller andra former av rättvis gottgörelse.

10.3 se till att flyktingar och fördrivna personer som inte hade formellt erkända rättigheter innan de fördrevs, men vilkas åtnjutande av den egna egendomen behandlades som de facto-giltig av myndigheterna, ges likvärdig och effektiv tillgång till rättsmedel och gottgörelse för att de berövats sin egendom. Detta är särskilt viktigt om de berörda personerna är socialt sårbara eller tillhör minoritetsgrupper.

...

10.5 se till att innehavare av besittnings- och hyresrätt som har tvingats överge sina hem ska anses ha goda skäl att frånvara från sitt boende tills de omständigheter som möjliggör frivilligt återvändande i säkerhet och med värdighet har återupprättats,

10.6 tillhandahålla skyndsamma, tillgängliga och effektiva rutiner för att kräva gottgörelse. Om fördrivning och berövande har skett på ett systematiskt sätt, bör särskilda rättsorgan inrättas för att bedöma anspråken. Sådana organ bör tillämpa snabbförfaranden som inbegriper mindre strikta beviskrav och underlättande rutiner. Alla egendomstyper av relevans för fördrivna personers bostads- och försörjningsbehov bör befinna sig inom deras jurisdiktion, inklusive hem, jordbruksmark och affärsfastigheter,

10.7 garantera rättsorganens oberoende, opartiskhet och expertis, inbegripande lämpliga regler för deras sammansättning, eventuellt med medverkan av internationella ledamöter. ...”

2. ”Flyktingar och fördrivna personer i Armenien, Azerbajdzjan och Georgien”, PF-resolution 1497 (2006)

99. I denna resolution uppmanade den parlamentariska församlingen särskilt Armenien, Azerbajdzjan och Georgien:

”12.1. att fokusera alla sina ansträngningar på att finna en fredlig lösning på konflikterna i regionen i syfte att skapa förutsättningar för flyktingar och fördrivna personer att frivilligt återvända till sina ursprungsorter, säkert och med värdighet,

...

12.4. att prioritera de fördrivna personernas återvändande och göra vad de kan i sina förhandlingar för att möjliggöra för dessa människor att återvända i säkerhet, även före en allmän lösning,

...

12.15. att utveckla praktiskt samarbete vad avser utredning av saknade personers öde samt att underlätta återlämning av identitetshandlingar och egendom i synnerhet, med användning av erfarenheten av hanteringen av liknande problem på Balkan.”

3. Ministerkommitténs rekommendation till medlemsstater om internt fördrivna personer, Rec(2006)6

100. Ministerkommittén rekommenderade särskilt följande:

”8. Internt fördrivna personer har rätt att åtnjuta sin egendom och sina innehav i enlighet med människorättslagstiftning. Mer specifikt har internt fördrivna personer rätt att återfå sin egendom som de lämnade när de fördrevs. Om internt fördrivna personer berövas sin egendom, bör sådant berövande ge upphov till adekvat ersättning.”

LAGSTIFTNINGEN

I. INLEDNING

101. Klaganden avled 2009. I sitt beslut om admissibility för föreliggande mål konstaterade domstolen att hans änka Lena Sargsyan och deras barn Vladimir, Tsovinar och Nina Sargsyan hade uttryckt sin önskan att fortsätta förfarandet inför domstolen, och hade rätt att göra det (Sargsyan mot Azerbajdzjan [GC] (beslut), nr 40167/06, punkt 1 och 51, 14 december 2011).

102. Därefter uppgav klagandens ombud att Nina Sargsyan inte ville fullfölja ansökan. Klagandens änka, Lena Sargsyan, avled i januari 2014. Vladimir och Tsovinar Sargsyan, klagandens son och dotter, önskar fortsätta förfarandet inför domstolen. Domstolen har redan beslutat att de har rätt att göra detta och ser inga skäl att avvika från denna ståndpunkt.

103. Dessutom erinrar domstolen om att den i sitt beslut om admissibility, den 14 december 2011 i föreliggande mål, avvisade följande invändningar från regeringen: den invändning som grundade sig på regeringens förklaring, som deponerades med ratifikationsinstrumentet, samt invändningarna rörande avsaknad av tidsmässig behörighet och underlåtenheten att följa sexmånadersregeln (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 71, 92 och 147). Den förenade följande invändningar från regeringen med sakfrågan: för det första invändningen rörande avsaknad av jurisdiktion och ansvar, för det andra invändningen att klaganden inte hade ställning som offer i den mån hans klagomål avsåg hans släktingars gravar, och för det tredje invändningen om uttömmande av inhemska rättsmedel (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 76, 99 och 111).

104. Domstolen anser det lämpligt att hantera frågorna om uttömmande av inhemska rättsmedel samt avsaknad av jurisdiktion och ansvar som separata punkter, medan den behandlar regeringens invändning avseende klagandens ställning som offer med avseende på hans släktingars gravar i samband med utredningen av den påstådda kränkningen av artikel 8 i konventionen.

II. UTTÖMMANDE AV INHEMSKA RÄTTSMEDEL

105. Artikel 35.1 i konventionen lyder som följer (i svensk översättning enligt /Documents/Convention_SWE.pdf, vilket även gäller övriga citat ur konventionen och dess protokoll i detta dokument):

”Ett mål får anhängiggöras hos domstolen först när alla nationella rättsmedel har uttömts i enlighet med den internationella rättens allmänt erkända regler, och senast sex månader från den dag då det slutgiltiga beslutet meddelades.”

A. Parternas framställningar

1. Klaganden

106. Klaganden åberopade tre huvudargument för att visa att han inte var skyldig att uttömma alla inhemska rättsmedel.

107. För det första hävdade han att det inte fanns några effektiva rättsmedel enligt azerbajdzjansk lag vilka skulle vara tillgängliga och tillräckliga i praktiken. Han hävdade bland annat att regeringen inte hade framlagt bevis för förekomsten av sådana rättsmedel. Man hade inte tillhandahållit någon detaljinformation om de civilmål som enligt uppgift skulle ha drivits av etniska armenier inför de azerbajdzjanska domstolarna. De var enskilda mål som avsåg arv och hade ingen direkt relevans för en person i klagandens situation. Kort sagt hade regeringen inte presenterat något exempel på en armenisk klagande som fått upprättelse under omständigheter jämförbara med klagandens. Dessutom hävdade klaganden att den ståndpunkt som regeringen intog i förfarandet inför domstolen visade vilket resultat en eventuell talan skulle ha fått om den väckts av klaganden inför de azerbajdzjanska domstolarna. Enligt regeringen förfogade inte de berörda nationella myndigheterna över någon dokumentation som visade att klaganden hade haft egendom i Gulistan eller att han hade bott där. Nationella förfaranden i Azerbajdzjan erbjöd därför inga utsikter till framgång.

108. Som jämförelse hänvisade klaganden till domstolens beslut i Demopoulos m.fl. mot Turkiet [GC] (beslut) (nr 46113/99, 3843/02, 13751/02, 13466/03, 10200/04, 14163/04, 19993/04 och 21819/04, ECHR 2010), där domstolen hade tagit fram kriterier för att bedöma effektiviteten hos ett rättsmedel konstruerat för att tillhandahålla gottgörelse för förlust av egendom och hem inom ramen för en internationell konflikt. Inga av dessa kriterier uppfylldes av de rättsmedel som regeringen hänvisade till.

109. För det andra hävdade klaganden att regeln om uttömmande inte var tillämplig i föreliggande mål på grund av en administrativ praxis – upprepade gärningar som inte är förenliga med konventionen samt statliga myndigheters officiella tolerans – vilken skulle göra varje försök att använda befintliga rättsmedel fruktlöst. Med hänvisning till dokument från diverse FN-organ, exempelvis Kommittén för mänskliga rättigheter och Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter hävdade klaganden att det inte fanns någon politisk vilja från svarandestatens regering att skydda etniska armeniers övergivna egendom, vilken ofta ockuperades av flyktingar eller internt fördrivna personer, eller att tillhandahålla ersättning för den. Dessutom fanns det en praxis att inte ge etniska armenier tillgång till dokumentation rörande deras egendom. Det fanns inga tecken på förändring av dessa inställningar. Dessutom påpekade klaganden de praktiska svårigheterna med att driva rättsfall i Azerbajdzjan. Gränserna mellan Armenien och Azerbajdzjan var stängda. Eftersom det inte fanns några diplomatiska relationer mellan Armenien och Azerbajdzjan, kunde inte flyktingar av armenisk etnicitet eller medborgare i Armenien få visum utom via konsulära tjänster i grannländer. Visum beviljades endast i samband med officiella besök organiserade av internationella organisationer eller diplomatiska uppdrag. Posttjänster mellan de båda länderna var inte heller möjliga.

110. Slutligen hävdade klaganden att han i varje händelse inte var skyldig att försöka utnyttja rättsmedel på grund av sina personliga omständigheter. Eftersom han hade tvingats fly från Gulistan 1992 hade han förlorat all sin egendom, sitt hem och sin inkomstkälla, och hade alltså hamnat i en situation av osäkerhet och sårbarhet. Dessutom hade han varit allvarligt sjuk sedan 2004.

2. Svarandestatens regering

111. Svarandestatens regering hävdade att det fanns effektiva rättsmedel, i den mån som den hade faktisk kontroll över Azerbajdzjans territorium, vilket inte var fallet för Gulistan. Till att börja med garanterade artikel 29 i 1995 års konstitution rätten till egendom. Dessutom föreskrev artikel 68 i konstitutionen statens ansvar för att kompensera för eventuella skador till följd av otillåtna gärningar eller försummelser från statsorgans eller deras tjänstemäns sida. Civillagen och civilprocesslagen i sin tur innehöll mer detaljerade bestämmelser som skyddade både ägande och besittning av egendom. Det fanns adekvata rutiner för att möjliggöra för både medborgare och utlänningar att väcka talan inför Azerbajdzjans domstolar med avseende på eventuell skada eller förlust inom Azerbajdzjans territorium. (En detaljerad beskrivning av den relevanta nationella lagstiftningen finns i punkt 88–92 ovan.) Regeringen bestred påståendet att det fanns en administrativ praxis som gjorde användning av befintliga rättsmedel fruktlös.

112. Till stöd för sin ståndpunkt presenterade regeringen statistik från justitieministeriet rörande mål som drivits av etniska armenier: exempelvis prövade och avgjorde förstainstansrätterna i Baku 243 civilmål som väckts av etniska armenier mellan 1991 och 2006, varav 98 gällde bostadstvister. Dessutom lämnade regeringen in kopior av domar i två mål rörande arv, där appellationsdomstolarnas avgöranden utföll till förmån för etniska armenier boende utomlands. Fallet med Mammadova Ziba Sultan gizi mot Mammadova Zoya Sergeyevna och Mammadov Farhad Tarif oglu (dom i civilmålskammaren vid Azerbajdzjans appellationsdomstol den 24 maj 2007) gällde en arvstvist om egendom, vari de svarande var den etniska armeniska makan och sonen till den avlidne, vilka båda bodde i USA. Appellationsdomstolen, som upphävde förstainstansrättens dom, avvisade dennas bedömning att de svarande måste betraktas som arvtagare i ond tro. I målet Sinyukova, Korovkova och Zaimkina (‘Chagaryan’, dom i civilmålskammaren vid Sjakis appellationsdomstol den 7 november 2007) beslutade appellationsdomstolen att statens notariatskontor i staden Mingatjevir skulle utfärda ett arvsintyg avseende en lägenhet till de tre kärandena, döttrar till en etnisk armenier boende utomlands, eftersom det måste anses att de hade lämnat in sin arvsdeklaration i tid. Även om man medgav att dessa mål inte avsåg situationer jämförbara med klagandens fall, visade de enligt regeringen att anspråk från armenier avseende egendom och andra skyddade rättigheter kunde drivas effektivt i det azerbajdzjanska rättssystemet.

113. Regeringen bedömde därför att man hade visat att effektiva rättsmedel existerade. Det var därför klagandens uppgift att demonstrera att sådana rättsmedel var ineffektiva under rådande omständigheter. Emellertid medgav klaganden att han inte hade gjort något försök att utnyttja befintliga rättsmedel och kunde därför inte hävda att det azerbajdzjanska rättssystemet inte kunde erbjuda honom erforderligt skydd mot den påstådda kränkningen av hans rättigheter.

3. Den armeniska regeringen, tredjepartsintervenient

114. Den armeniska regeringen stödde klagandens ståndpunkt avseende förekomsten av en administrativ praxis i Azerbajdzjan vilken förbjöd armenier som hade flytt under konflikten, liksom alla andra personer av armenisk härkomst, att återvända till eller besöka Azerbajdzjan.

B. Domstolens bedömning

115. Domstolen erinrar om att det är fundamentalt att den skyddsmekanism som upprättats genom konventionen är underordnad de nationella systemen till skydd för de mänskliga rättigheterna. Domstolens uppgift är att övervaka hur de fördragsslutande staterna fullgör sina skyldigheter enligt konventionen. Den kan inte, och får inte, påta sig rollen som fördragsslutande stat, vars ansvar det är att säkerställa att de grundläggande fri- och rättigheter som anges där respekteras och skyddas på nationell nivå. Regeln om uttömmande av inhemska rättsmedel är därför en oumbärlig del av detta skyddssystems funktion. Stater behöver inte svara inför ett internationellt organ för sina handlingar innan de har haft möjlighet att ställa saker till rätta genom sin egen rättsordning, och de som vill åberopa domstolens tillsynsbehörighet i fråga om klagomål mot en stat är således skyldiga att i första hand använda de rättsmedel som den nationella rättsordningen tillhandahåller (se bland andra referenser Akdivar m.fl. mot Turkiet, 16 september 1996, punkt 65, Reports of Judgments and Decisions 1996‑IV). Domstolen kan inte nog betona att den inte är en förstainstansrätt; den har inte kapacitet, och inte heller är det lämpligt för dess funktion som en internationell domstol, att pröva ett stort antal mål som kräver fastställande av grundläggande fakta eller beräkning av ekonomisk ersättning – vilka båda principiellt och praktiskt bör falla inom ramen för inhemsk behörighet (se Demopoulos m.fl., ovan, punkt 69; Niazi Kazali och Hakan Kazali mot Cypern (beslut), nr 49247/08, punkt 132, 6 mars 2012).

116. Domstolen har fastställt de allmänna principerna för uttömmande av inhemska rättsmedel i ett antal domar. I Akdivar m.fl. (ovan) framhöll domstolen följande (ytterligare målreferenser – inom parentes – utelämnade):

”65. Domstolen erinrar om att regeln om uttömmande av inhemska rättsmedel som anges i artikel [35] i konventionen ålägger dem som önskar driva sitt fall mot staten inför en internationell rättsinstans eller skiljedomstol att först använda de rättsmedel som tillhandahålls av det nationella rättssystemet. Följaktligen behöver staterna inte svara för sina handlingar inför ett internationellt organ innan de har haft möjlighet att rätta till förhållandena genom sin egen rättsordning. Denna regel bygger på antagandet, återspeglat i konventionens artikel 13 – med vilken den hänger nära samman – att det finns ett effektivt rättsmedel i det inhemska systemet med avseende på den påstådda överträdelsen, oavsett om konventionens bestämmelser är införlivade i nationell lagstiftning eller ej. Därmed är den en viktig aspekt av principen att den skyddsmekanism som upprättats genom konventionen är underordnad de nationella systemen till skydd för de mänskliga rättigheterna (...).

66. Enligt artikel [35] ska en klagande ha normal tillgång till rättsmedel som är tillgängliga och tillräckliga för att ge upprättelse för de påstådda överträdelserna. Förekomsten av rättsmedlen i fråga måste vara tillräckligt säker, inte bara i teorin utan även i praktiken; annars saknas den nödvändiga tillgängligheten och effektiviteten (...).

Artikel [35] kräver även att de klagomål som därefter är tänkta att framföras i Strasbourg ska ha framförts till tillämpligt inhemskt organ, åtminstone i sak och i enlighet med de formella krav och tidsfrister som fastställts i den nationella lagstiftningen, och vidare att eventuella processuella medel som kan förhindra brott mot konventionen ska ha använts (...).

67. Emellertid finns det, såsom påpekats ovan, ingen skyldighet att anlita rättsmedel som är otillräckliga eller ineffektiva. Dessutom kan det, enligt ”folkrättens allmänt erkända regler” finnas särskilda omständigheter som befriar klaganden från skyldigheten att uttömma de inhemska rättsmedel som står till hans förfogande (...). Regeln gäller inte heller om en administrativ praxis bestående av en upprepning av handlingar oförenliga med konventionen, och officiell tolerans av staten, har visat sig föreligga och är av sådan beskaffenhet att den gör förfaranden fruktlösa eller ineffektiva (...).

68. När det gäller uttömmande av inhemska rättsmedel är bevisbördan delad. Det ankommer på den regering som hävdar att rättsmedlen inte uttömts att övertyga domstolen om att rättsmedlet var effektivt samt tillgängligt i teorin och i praktiken vid den aktuella tidpunkten, det vill säga att det stod till buds, var i stånd att tillhandahålla gottgörelse med avseende på klagandens klagomål och erbjöd rimliga utsikter till framgång. Om emellertid denna bevisbörda har fastslagits faller det på klaganden att visa att det rättsmedel som framförts av regeringen verkligen hade uttömts, eller av någon anledning var otillräckligt och ineffektivt under fallets specifika omständigheter, eller att det fanns särskilda omständigheter som befriade honom eller henne från detta krav (...). En sådan anledning kan vara att de nationella myndigheterna förblivit totalt passiva inför allvarliga påståenden om felaktigt agerande eller tillfogande av skada från statliga företrädares sida, exempelvis om de inte har genomfört utredningar eller erbjudit hjälp. Under sådana omständigheter kan det sägas att bevisbördan växlar än en gång, så att det ankommer på svarandestatens regering att visa vad den har gjort som respons på den omfattning och allvarlighetsgrad av det som klagomålet gällde.

69. Domstolen vill betona att tillämpningen av regeln måste ta vederbörlig hänsyn till att den tillämpas inom ramen för en mekanism till skydd för mänskliga rättigheter som de fördragsslutande parterna har kommit överens om att upprätta. Följaktligen har den medgivit att artikel [35] måste tillämpas med viss flexibilitet och utan överdriven formalism (...). Den har vidare medgivit att uttömmanderegeln inte är vare sig absolut eller möjlig att tillämpa automatiskt; vid bedömning av huruvida den har följts är det väsentligt att beakta de specifika omständigheterna i varje enskilt fall (...). Detta betyder bland annat att domstolen måste ta realistiska hänsyn såväl till förekomsten av formella rättsmedel i den berörda fördragsslutande statens rättssystem som till det allmänna och politiska sammanhang där de föreligger, samt klagandenas personliga omständigheter.”

117.  När det gäller det aktuella målet noterar domstolen att tillämpningen av artikel 35.1 i konventionen måste bedömas mot den allmänna bakgrunden till Nagorno-Karabach-konflikten. Även om den militära fasen av konflikten avslutades i och med eldupphöravtalet i maj 1994, har hittills inget fredsfördrag slutits. Det är ostridigt att det inte finns några diplomatiska förbindelser mellan Armenien och Azerbajdzjan, och att gränserna är stängda. Dessutom verkar det som om posttjänster inte möjliga mellan de två länderna. I en sådan situation måste det inses att det kan finnas hinder för ett väl fungerande system för rättskipning. Exempelvis kan det innebära betydande praktiska svårigheter att inleda och driva rättsliga förfaranden i det andra landet (se tillämpliga delar av Akdivar m.fl., ovan, punkt 70).

118. Domstolen noterar att regeringen har beskrivit den allmänna modellen för skydd av egendom och för ersättning för olagliga gärningar eller försummelser enligt konstitutionen och civillagen. Emellertid har man inte kunnat förklara hur dessa bestämmelser skulle tillämpas i det specifika sammanhanget, där en person i klagandens situation, det vill säga en armenisk flykting som tvingades lämna egendom och hem i samband med Nagorno-Karabach-konflikten, vill kräva återlämning av egendom eller ersättning för förlusten av åtnjutandet av den. Regeringen har lämnat in statistik för civilmål som initierats av etniska armenier och avgjorts av de azerbajdzjanska domstolarna. Utöver att ange att målen avsåg bostadstvister gav regeringen inte några detaljer avseende beskaffenheten hos de prövade anspråken eller resultatet av förfarandena. Vad gäller de båda domarna från 2007 vilka regeringen anförde som exempel, noterar domstolen att de båda gällde arvsförfaranden och inte avsåg ersättningsanspråk för förlust av tillträde till och åtnjutande av egendom och/eller hem för en person som fördrivits i samband med Nagorno-Karabach-konflikten. Faktum är att regeringen inte har tillhandahållit ett enda exempel på mål där en person i klagandens situation haft framgång vid de azerbajdzjanska domstolarna.

119. Följaktligen anser domstolen att regeringen inte har lyckats bevisa att klaganden har tillgång till ett rättsmedel i stånd att tillhandahålla gottgörelse avseende hans klagomål enligt konventionen och att erbjuda rimliga utsikter till framgång. Det är därför inte nödvändigt att fastställa huruvida det, såsom hävdas av klaganden, finns en administrativ praxis hos de azerbajdzjanska myndigheterna vilken skulle hindra klaganden från att utnyttja befintliga rättsmedel. På liknande sätt, eftersom förekomsten av några effektiva rättsmedel inte har bevisats, är det inte nödvändigt att undersöka den effekt som den påstådda avsaknaden av faktisk kontroll över området i fråga kan ha på inhemska rättsmedels funktion.

120. Domstolen avvisar därför regeringens invändning rörande uttömmande av inhemska rättsmedel.

III. AZERBAJDZJANS JURISDIKTION OCH ANSVAR ENLIGT ARTIKEL 1 I KONVENTIONEN

A. Parternas framställningar

1. Klaganden

121. Klaganden påpekade att Gulistan befann sig inom Azerbajdzjans internationellt erkända territorium. Därav följer att bevisbördan låg på svarandestatens regering att vederlägga presumtionen om jurisdiktion med avseende på Gulistanområdet från den 15 april 2002 och framåt. Enligt klaganden hade regeringen inte lyckats presentera några sådana bevis eftersom man inte hade visat att man inte utövade kontroll över Gulistan. Han påpekade att regeringens ståndpunkt rörande den faktiska situationen i viss mån hade varit inkonsekvent, men att den hade accepterat att Gulistan inte var under armenisk kontroll. Följaktligen hade regeringen fullt ansvar för att garantera klagandens konventionsrättigheter.

122. I andra hand hävdade klaganden att även om det fastställdes att Azerbajdzjan saknade kontroll över området i fråga, skulle landet ändå hållas ansvarigt till följd av dess återstående positiva skyldigheter enligt artikel 1 i konventionen att vidta diplomatiska, ekonomiska, rättsliga och andra åtgärder för att garantera klagandens konventionsrättigheter (se Ilaşcu m.fl. mot Moldavien och Ryssland [GC], nr 48787/99, punkt 331 och 333, ECHR 2004‑VII). . Enligt klaganden hade regeringen inte fullgjort sina positiva skyldigheter i och med att man under många år uppvisat en brist på politisk vilja att lösa konflikten och inte hade vidtagit några åtgärder för att garantera klagandens individuella rätt att återvända eller få ersättning (se punkt 208 nedan).

2. Svarandestatens regering

123. Svarandestatens regering medgav att Gulistan var en del av Azerbajdzjans internationellt erkända territorium. I sina inlagor vid förhandlingen den 5 februari 2014 hävdade man att presumtionen att en stat utövar jurisdiktion över hela sitt territorium kan begränsas dels när det gäller områden under ockupation av andra parter, dels när det gäller små områden ”som gjorts otillgängliga av omständigheterna”. Gulistan var ett sådant område. Det befann sig på skiljelinjen, vilket innebar att det var omgivet av Azerbajdzjans väpnade styrkor på den ena sidan (i norr och öster) och av Armeniens på den andra sidan (i söder och väster), och alltså inte var under någondera partens faktiska kontroll. Man underströk att byn var inom skjutavstånd från de armeniska ställningarna på en sluttning över floden. Azerbajdzjans regering kunde alltså inte utöva sin legitima myndighet i området.

124. Regeringens huvudsakliga argumentering var därför att den inte var ansvarig enligt artikel 1 i konventionen i den bestämmelsens primära betydelse. Som en suverän stat med ett fråntaget område hade man endast begränsat ansvar, nämligen att fullgöra sin positiva skyldighet att vidta alla åtgärder som var i dess makt, i enlighet med folkrätten (Ilaşcu m.fl., ovan, punkt 331). Man hävdade att sådana positiva skyldigheter berodde på fallets faktiska omständigheter och skulle inte tolkas så att en oproportionerlig börda lades på staten (ibid., punkt 332). Regeringen hävdade att man hade vidtagit alla allmänna och enskilda åtgärder som kunde förväntas (se punkt 210 nedan).

3. Den armeniska regeringen, tredjepartsintervenient

125. Den armeniska regeringen vidhöll sin ståndpunkt att Azerbajdzjan hade fullständig, faktisk kontroll över Gulistan. Med hänvisning till sina inlagor avseende den rådande situationen i Gulistan (se punkt 50 till 53 ovan) och den bevisning man hade lämnat in (se punkt 69 till 71 ovan), hävdade man exempelvis att de azerbajdzjanska väpnade styrkorna hade militära ställningar i själva byn och i dess utkanter, medan ”RNK”:s styrkor var stationerade på den motsatta sidan av ravinen.

B. Domstolens bedömning

1. Relevanta rättspraxisprinciper avseende presumtionen om territoriell jurisdiktion

126. De relevanta principerna fastslogs av domstolen i Assanidze mot Georgien [GC], nr 71503/01, punkt 137–143, ECHR 2004‑II och därefter i Ilasçu m.fl. (ovan, punkt 311–313, och punkt 333–335).

127. I Assanidze tillämpade domstolen en ”presumtion om behörighet” eller, med andra ord, en presumtion om jurisdiktion med avseende på en stats territorium. De relevanta punkterna i domen lyder som följer:

”137. Artikel 1 i konventionen kräver att konventionsstaterna ska ‘garantera envar inom sin jurisdiktion de fri- och rättigheter som definieras i sektion I av konventionen’. Därav följer att konventionsstaterna är ansvariga för varje kränkning av de skyddade fri- och rättigheterna för någon person inom deras ‘jurisdiktion’ – eller behörighet – vid tidpunkten för kränkningen.

...

139. Den autonoma republiken Adzjarien är obestridligen en del av Georgiens territorium, och omfattas av dess behörighet och kontroll. Med andra ord finns det en presumtion om behörighet. Domstolen måste nu fastställa huruvida det finns giltiga bevis för att vederlägga denna presumtion.

140. I detta sammanhang konstaterar domstolen för det första att Georgien har ratificerat konventionen för hela dess territorium. Dessutom är det ett etablerat faktum att den autonoma republiken Adzjarien inte har några separatistiska strävanden och att ingen annan stat utövar faktisk övergripande kontroll där (se genom omvänd konsekvens Ilaşcu m.fl. mot Moldavien och Ryssland (beslut) [GC], nr 48787/99, 4 juli 2001, och Loizidou, ovan). Vid sin ratificering av konventionen gjorde Georgien inget specifikt förbehåll enligt artikel 57 i konventionen med avseende på den autonoma republiken Adzjarien eller svårigheter att utöva sin jurisdiktion över detta territorium. Ett sådant förbehåll skulle i varje händelse ha varit verkningslöst, eftersom rättspraxis utesluter territoriella undantag (se Matthews mot UK [GC], nr 24833/94, punkt 29, ECHR 1999‑I) annat än i det fall som anges i artikel 56.1 i konventionen (beroende territorier).

...

142. Alltså anses den presumtion som anges i punkt 139 ovan vara korrekt. Faktum är att det av rättspolitiska skäl – behovet av att upprätthålla likhet mellan konventionsstaterna och att garantera konventionens effektivitet – inte skulle kunna vara på annat sätt. Men för presumtionen skulle konventionens tillämplighet kunna begränsas selektivt till endast delar av territoriet av vissa konventionsstater, vilket alltså skulle göra begreppet effektivt skydd av de mänskliga rättigheterna, som ligger till grund för hela konventionen, meningslöst samtidigt som diskriminering mellan konventionsstaterna tillåts, det vill säga mellan dem som accepterade konventionens tillämpning över hela sitt territorium och dem som inte gjorde det.

143. Domstolen finner därför att de faktiska omständigheter som givit upphov till påståendena om kränkningar fanns inom den georgiska statens ”jurisdiktion” (se Bertrand Russell Peace Foundation Ltd mot UK, nr 7597/76, kommissionens beslut den 2 maj 1978, Decisions and Reports (DR) 14, s. 117 och 124) i den mening som avses i artikel 1 i konventionen.”

128. I domen i Ilasçu m.fl. (ovan) utvecklade domstolen vidare presumtionen om jurisdiktion. De relevanta punkterna i domen lyder som följer:

”311. Som en konsekvens av artikel 1 måste medlemsstater ansvara för eventuella inskränkningar i de av konventionen skyddade fri- och rättigheter som sker mot personer inom deras ”jurisdiktion”.

Utövandet av jurisdiktion är en nödvändig förutsättning för att en fördragsslutande stat ska kunna hållas ansvarig för gärningar eller försummelser som tillskrivs den och som ger upphov till en anklagelse om inskränkning i de av konventionen skyddade fri- och rättigheterna.

312. Domstolen hänvisar till sin rättspraxis rörande att begreppet ”jurisdiktion” enligt vad som avses i artikel 1 i konventionen måste anses återspegla termens innebörd i folkrätten (se Gentilhomme m.fl. mot Frankrike, nr 48205/99, 48207/99 och 48209/99, punkt 20, dom den 14 maj 2002; Banković m.fl. mot Belgien m.fl. (beslut) [GC], nr 52207/99, punkt 59–61, ECHR 2001‑XII; och Assanidze mot Georgien [GC], nr 71503/01, punkt 137, ECHR 2004‑II).

Från folkrättens utgångspunkt måste orden ”under deras jurisdiktion” i artikel 1 i konventionen anses betyda att en stats jurisdiktionsmässiga behörighet främst är territoriell (se Banković m.fl., ovan, punkt 59), men även att jurisdiktion normalt antas bli utövad över hela statens territorium.

Detta antagande kan inskränkas under exceptionella omständigheter, särskilt om en stat hindras från att utöva sin myndighet i en del av sitt territorium. Det kan bero på militär ockupation av de väpnade styrkorna från en annan stat som i praktiken kontrollerar det berörda territoriet (se Loizidou mot Turkiet (formella invändningar), dom den 23 mars 1995, serie A nr 310, och Cypern mot Turkiet, punkt 76–80, ovan, som även anförs i ovannämnda beslut i Banković m.fl., punkt 70‑71), krigshandlingar eller uppror, eller gärningar utförda av en främmande stat som stöder upprättandet av en utbrytarstat inom den berörda statens territorium.

313. För att kunna dra slutsatsen att en sådan exceptionell situation föreligger måste domstolen undersöka å ena sidan alla objektiva fakta som kan begränsa en stats effektiva myndighetsutövande på sitt territorium, och å andra sidan statens eget agerande. De utfästelser som en konventionsstat gjort enligt artikel 1 i konventionen omfattar, förutom skyldigheten att avstå från att störa åtnjutandet av de garanterade fri- och rättigheterna, positiva skyldigheter att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa respekten för dessa fri- och rättigheter inom dess territorium (se bland andra referenser Z m.fl. mot UK [GC], nr 29392/95, punkt 73, ECHR 2001‑V).

Dessa skyldigheter kvarstår även om statens myndighetsutövande är begränsat i en del av dess territorium; den har alltså en plikt att vidta alla lämpliga åtgärder som fortfarande står i dess makt.

...

333. Domstolen anser att om en fördragsslutande stat hindras från myndighetsutövande över hela sitt territorium av en begränsande de facto-situation, såsom när en separatistregim upprättas, oavsett om detta åtföljs av en annan stats militära ockupation, upphör den därigenom inte att ha jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 i konventionen över den del av sitt territorium som temporärt är föremål för rebellstyrkors eller en annan stats lokala myndighetsutövande.

Dock minskar en sådan faktisk situation omfattningen av denna jurisdiktion i och med att statens utfästelse enligt artikel 1 av domstolen måste betraktas endast mot bakgrund av den fördragsslutande statens positiva skyldigheter mot personer inom dess territorium. Staten i fråga måste med alla tillgängliga rättsliga och diplomatiska medel gentemot främmande stater och internationella organisationer försöka att fortsätta garantera åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen.

334. Även om det inte är domstolens uppgift att ange vilka åtgärder myndigheterna bör vidta för att fullgöra sina skyldigheter på effektivaste sätt, måste den verifiera att de åtgärder som faktiskt vidtogs var lämpliga och tillräckliga i det aktuella fallet. Om agerandet helt eller delvis uteblivit är domstolens arbetsuppgift att fastställa i vilken utsträckning en minsta ansträngning ändå var möjlig, och huruvida den borde ha gjorts. Att avgöra denna fråga är speciellt nödvändigt i mål rörande en påstådd inskränkning av absoluta rättigheter, såsom de som garanteras i artikel 2 och 3 i konventionen.

335. Följaktligen anser domstolen att klagandena befinner sig inom Republiken Moldaviens jurisdiktion enligt vad som avses i artikel 1 i konventionen, men att landets ansvar för de gärningar som givit upphov till klagomålet och som begåtts på ”MRT”:s territorium, över vilket landet inte har något faktiskt herravälde, ska bedömas mot bakgrund av dess positiva skyldigheter enligt konventionen.”

129. Som en konsekvens av ovan anförda rättspraxis antas jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 i konventionen bli utövad över en fördragsslutande stats hela territorium. Det åtagande som en konventionsstat förbundit sig till enligt artikel 1 i konventionen omfattar normalt två aspekter: dels en negativ skyldighet att avstå från att störa åtnjutandet av de garanterade fri- och rättigheterna, dels positiva skyldigheter att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa respekten för dessa fri- och rättigheter inom dess territorium (Ilasçu m.fl., ovan, punkt 313).

130. Även under exceptionella omständigheter, när en stat hindras från myndighetsutövning på en del av sitt territorium, på grund av en annan stats väpnade styrkors militära ockupation, krigshandlingar eller uppror eller upprättandet av en separatistregim inom statens territorium, upphör den inte att ha jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 i konventionen (Ilasçu m.fl., ovan, punkt 333; se även Catan m.fl. mot Moldavien och Ryssland [GC], nr 43370/04, 8252/05 och 18454/06, punkt 109, ECHR 2012 (utdrag)).

131. I fall där en stat hindras från sitt myndighetsutövande i en del av sitt territorium begränsas emellertid dess ansvar enligt konventionen till att uppfylla positiva skyldigheter (ibid., punkt 335). Dessa avser både åtgärder som krävs för återupprätta kontroll över territoriet i fråga, som ett uttryck för dess jurisdiktion, och åtgärder för att säkerställa respekten för klagandens individuella rättigheter (ibid., punkt 339). Enligt den första aspekten är staten skyldig att hävda eller återupprätta sin suveränitet över territoriet och att avstå från varje gärning som stöder separatistregimen (ibid., punkt 340–345). Enligt den andra aspekten måste staten vidta rättsliga, politiska eller administrativa åtgärder för att garantera klagandens individuella rättigheter (ibid., punkt 346).

2. Tillämpning av dessa principer i föreliggande mål

(a) Domstolens fastställande av sakförhållandena

132. I föreliggande mål är den rådande situationen i Gulistan föremål för en tvist mellan parterna. Den period som ska betraktas löper från den 15 april 2002, när konventionen trädde i kraft för Azerbajdzjans del, fram till i dag.

133. Vid fastställandet av de faktiska omständigheter som anges nedan har domstolen tagit hänsyn till parternas skriftliga yttranden och muntliga inlagor, kartorna över Gulistan och dess omgivning, dvd-filmerna med material från området samt annan relevant bevisning som inlämnats av parterna. Den tog även hänsyn till AAAS-rapporten om Gulistan, vilken baserades på tolkning av högupplösta satellitbilder.

134. Domstolen konstaterar att parterna har samma uppfattning på ett antal punkter: det är inte omtvistat att Gulistan befinner sig på Azerbajdzjans internationellt erkända territorium. Byn ligger i en V-formad dal på den norra stranden av floden Indzatjaj. Azerbajdzjanska militära ställningar finns på den norra stranden av floden, medan ”RNK”:s militära ställningar finns på den södra stranden av floden. Det finns inte några civila i byn. Åtminstone byns omgivning är minerad och kränkningar av eldupphöret sker ofta.

135. Parternas inlagor skiljer sig emellertid åt vad gäller vissa andra punkter. Den viktigaste skillnaden avser frågan om det finns azerbajdzjanska militära ställningar i byn. Det råder också delade uppfattningar om de båda sidornas militära ställningars avstånd från byn, samt i frågan om själva byn är minerad.

136. Det framgår av det tillgängliga materialet, och i synnerhet av de kartor som inlämnats av parterna och den intervenerande regeringen, att hela byn samt de azerbajdzjanska militära ställningarna finns på den norra stranden av floden Indzatjaj, som utgör en naturlig skiljelinje. ”RNK”:s ställningar finns på flodens södra strand – den närmaste befinner sig på en sluttning mittemot byn.

137. När det gäller den omtvistade frågan om huruvida det finns någon azerbajdzjansk militär närvaro i själva byn, konstaterar domstolen att det finns ett antal faktorer som tyder på azerbajdzjanska ställningar och därmed azerbajdzjanska soldater i byn. AAAS-rapporten, som baseras på tolkning av satellitbilder från 2005, 2009 och 2012, indikerar att det finns skyttegravar i eller åtminstone i utkanten av byn. Dessa skyttegravar är väl synliga i bilderna från 2005 och 2009, men är mindre tydliga i bilden från 2012. Eftersom byn befinner sig på den norra stranden av floden och det endast finns azerbajdzjanska ställningar där, anser domstolen det tillräckligt fastställt att, baserat på tillgänglig bevisning, skyttegravarna ingår i azerbajdzjanska ställningar. Det ger även en indikation på närvaron av azerbajdzjanska militärer, med tanke på att skyttegravar måste underhållas (vilket framgår av AAAS-rapporten, enligt vilken skyttegravar har fallit ur bruk under perioden mellan 2009 och 2012, och därför syns mindre tydligt). I detta sammanhang erinrar domstolen om att det var oomtvistat att det inte fanns några civila i byn. Dessutom förefaller det, återigen utifrån AAAS-rapporten samt den dvd som lämnades in av tredjepartsregeringen 2012, att territoriet norr om byn och därmed tillfartsvägarna till den är under kontroll av azerbajdzjanska väpnade styrkor. Vidare indikationer tillhandahålls av den dvd som lämnades in av klaganden 2008, där rök kan ses stiga upp från skorstenarna på vissa hus, och där en man går mellan hus i ruiner.

138. Även om det finns vissa indikationer på azerbajdzjansk militär närvaro i själva byn, förfogar inte domstolen över tillräcklig bevisning för att fastställa huruvida det har funnits azerbajdzjanska styrkor i Gulistan under hela den period som omfattas av dess tidsmässiga behörighet, nämligen från 15 april 2002 tills dags dato. Det är emellertid viktigt att notera att det inte har hävdats, och det inte finns någon indikation i materialet inför domstolen på, att ”RNK” har eller hade några ställningar eller trupper på den norra sidan av floden, och ännu mindre i själva byn Gulistan, under den granskade perioden.

(b) Bedömning av de faktiska omständigheternas juridiska betydelse

139. Med tanke på att Gulistan befinner sig på Azerbajdzjans internationellt erkända territorium gäller presumtionen om jurisdiktion (se Ilasçu m.fl., ovan, punkt 312). Enligt domstolens uppfattning är det sålunda regeringens uppgift att visa att det föreligger exceptionella omständigheter som begränsar landets ansvar enligt artikel 1 i konventionen.

140. Domstolen konstaterar att en begränsning av en stats ansvar att på sitt eget territorium fullgöra sina positiva skyldigheter har godtagits endast med avseende på områden där en annan stat eller separatistregim utövar faktisk kontroll. I Ilasçu m.fl.-målet fann domstolen att den moldaviska regeringen inte hade herravälde över en del av sitt territorium, nämligen den del som är under den moldaviska republiken Transnistriens (”MRT”:s) faktiska kontroll (ovan, punkt 330). Domstolen åberopade samma konstaterande i Ivanţoc m.fl. mot Moldavien och Ryssland (nr 23687/05, punkt 105, 15 november 2011). I Catan m.fl. (ovan, punkt 109) menade domstolen också att Moldavien inte hade herravälde över den del av sitt territorium som befann sig öster om floden Dnestr; den kontrolleras av ”MRT”. Dock ansåg domstolen i Assanidze (ovan, punkt 139–140) att det var ett relevant faktum att den autonoma republiken Adzjarien inte hade några separatistiska ambitioner och att ingen annan stat utövade faktisk övergripande kontroll där.

141. I ovannämnda moldaviska mål var det oomtvistat att territoriet i fråga, nämligen Transnistrien, var under ”MRT”:s faktiska kontroll. Med konventionens termer ansågs Ryssland ha jurisdiktion över det område som kontrollerades av ”MRT” på grund av att landet hade faktiskt herravälde eller åtminstone avgörande inflytande över ”MRT” och garanterade dess överlevnad i kraft av militärt, ekonomiskt, ekonomiskt och politiskt stöd, och därför var ansvarigt för de konstaterade kränkningarna (se Ilasçu m.fl., ovan, punkt 392–394; Ivanţoc m.fl., ovan, punkt 118–120; Catan m.fl., ovan, punkt 122).

142. Föreliggande mål skiljer sig från de ovannämnda målen: Gulistan ligger på frontlinjen mellan Azerbajdzjans och ”RNK”:s styrkor, och det omtvistat huruvida Azerbajdzjan har faktisk kontroll över byn. Domstolen konstaterar att svarandestatens regering, baserat på domstolens rättspraxis, skulle behöva visa att en annan stat eller separatistregim har faktisk kontroll över Gulistan, där de påstådda kränkningarna av konventionen äger rum.

143. Här finner domstolen det lämpligt att erinra om att Azerbajdzjan med sitt ratifikationsinstrument har deponerat en förklaring att landet inte kunde ”garantera tillämpning av konventionens bestämmelser i de av Republiken Armenien ockuperade territorierna” (se punkt 93 ovan). I sitt beslut om admissibility för föreliggande mål framhöll domstolen att förklaringen inte kunde begränsa den territoriella tillämpningen av konventionen till vissa delar av Azerbajdzjans internationellt erkända territorium (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 63–65), och inte heller uppfyllde den kraven på ett giltigt förbehåll (ibid., punkt 66–70).

144. Domstolen konstaterar att ett territorium enligt folkrätten (exempelvis artikel 42 i 1907 års Haagkonvention) betraktas som ockuperat när det faktiskt befinner sig under en fientlig armés herravälde, och ”faktiskt herravälde” anses allmänt betyda faktisk kontroll, med krav på sådana faktorer som närvaro av främmande trupper, vilka är i stånd att utöva faktisk kontroll utan den suveräna statens samtycke (se punkt 94 ovan). Baserat på allt material den har tillgång till och med avseende på ovanstående upprättande av fakta, finner domstolen att Gulistan inte är ockuperat av eller under faktisk kontroll av främmande styrkor, eftersom detta skulle kräva närvaro av främmande trupper i Gulistan.

145. I själva verket förefaller det att svarandestatens regering inte har hållit fast vid sin ursprungliga ståndpunkt att man inte hade faktisk kontroll över Gulistan. I stället hävdade man att byn befann sig i ett omtvistat område, och underströk att den var omgiven av minor, omringad av sinsemellan fientliga militära ställningar på ömse sidor av floden och låg inom skjutavstånd för de armeniska styrkorna.

146. I huvudsak hävdade svarandestatens regering att domstolens rättspraxis, som utvecklats i Ilaşcu m.fl. och efterföljande fall och som medger att en stat, om den har förlorat den faktiska kontrollen över en del av sitt territorium till en annan stat eller en separatistisk regim, har begränsat ansvar enligt konventionen, borde tillämpas på samma sätt för omtvistade zoner eller, som de uttryckte det vid förhandlingen den 5 februari 2014, ”områden som gjorts otillgängliga av omständigheterna”.

147. Vid behandlingen av denna fråga måste domstolen ha i åtanke konventionens särskilda karaktär som ett konstitutionellt instrument för europeisk allmän ordning (ordre public) till skydd för enskilda människor, samt dess roll, enligt vad som anges i artikel 19 i konventionen ”att säkerställa att de förpliktelser fullgörs som de höga fördragsslutande parterna åtagit sig” (se Loizidou mot Turkiet (formella invändningar), 23 mars 1995, punkt 75 och 93, serie A nr 310; Al‑Skeini m.fl. mot UK [GC], nr 55721/07, punkt 141, ECHR 2011). När Azerbajdzjan ratificerade konventionen den 15 april 2002 ingick hela dess territorium i ”konventionens rättsområde”.

148. I de ovan anförda målen rörande Moldavien kompenserades medgivandet att den territoriella staten endast hade begränsat ansvar enligt konventionen av konstaterandet att en annan konventionsstat på exceptionellt sätt utövade jurisdiktion utanför sitt territorium och alltså hade fullt ansvar enligt konventionen. I föreliggande mål har det däremot inte slagits fast att Gulistan är ockuperat av en annan stats väpnade styrkor eller att det styrs av en separatistregim. Under sådana omständigheter anser inte domstolen, som tagit hänsyn till behovet av att undvika ett vakuum i konventionens skydd, att svarandestatens regering har påvisat exceptionella omständigheter av en sådan beskaffenhet att det påverkar dess ansvar enligt konventionen.

149. Domstolen har därför inte över­tygats av regeringens argument. Det undantag som utarbetades i Ilasçu m.fl. (ovan, punkt 312–313), nämligen begränsningen av den territoriella statens ansvar avseende delar av dess internationellt erkända territorium vilka är ockuperade eller under faktisk kontroll av en annan part, kan därför inte utsträckas till omtvistade områden så som förordades av regeringen.

150. I själva verket liknar den situation det handlar om i föreliggande mål mer situationen i Assanidze (ovan, punkt 146) genom att Azerbajdzjans regering från juridisk synpunkt har jurisdiktion som territoriell stat och fullt ansvar enligt konventionen, även om den kan möta praktiska svårigheter i sitt myndighetsutövande i Gulistanområdet. Domstolen anser att sådana svårigheter måste beaktas vid bedömning av proportionaliteten hos de gärningar eller försummelser som påtalats av klaganden.

151. Sammanfattningsvis finner domstolen att de faktiska omständigheter som givit upphov till de påstådda kränkningarna hör till Azerbajdzjans ”jurisdiktion” i den mening som avses i artikel 1 i konventionen, och kan medföra ansvar för svarandestatens regering. Följaktligen avvisar domstolen regeringens invändning rörande avsaknad av jurisdiktion och ansvar, vilken hade förenats med sakfrågan i beslutet om admissibility (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 76).

IV. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 1 I PROTOKOLL NR 1 TILL KONVENTIONEN

152. Klaganden hävdade att det faktum att han nekades sin rätt att återvända till byn Gulistan och få tillträde till, bestämma över, nyttja och komma i åtnjutande av sin egendom eller kompenseras för förlusten av den utgjorde en kontinuerlig kränkning av artikel 1 i protokoll nr 1, vilken lyder som följer:

”Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser.

Ovanstående bestämmelser inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten.”

153. Regeringen bestred klagandens ståndpunkt, och framförde tre huvudargument: man hävdade för det första att även om Gulistan befann sig på Azerbajdzjans internationellt erkända territorium och alltså inom Azerbajdzjans jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 i konventionen, hade landet inte tillräcklig kontroll över området för att hållas ansvarigt för den påstådda kränkningen. För det andra hävdade man att klaganden inte hade visat att han i själva verket hade ett hus och mark i Gulistan. För det tredje hävdade regeringen att även om domstolen skulle avvisa dess argument på de två första punkterna, hade det inte skett någon kränkning av klagandens rättigheter eftersom man hade fullgjort sina skyldigheter enligt konventionen.

A. Huruvida klaganden hade ”tillhörigheter” i GulistanParternas inlagor

(a) Klaganden

154. Klaganden vidhöll att han hade lämnat in tillräckliga bevis för att visa att han hade bott i Gulistan med sin familj till juni 1992 samt hade ägt ett hus och mark med en yta av cirka 2 100 m2 och andra tillhörigheter där. Han hänvisade bland annat till husets tekniska pass, upprättat i maj 1991, och till ritningen över huset, och betonade att han hade lämnat in båda dokumenten redan när han ingav sin ansökan.

155. Han hävdade att han hade erhållit marken landet genom ett beslut i byrådet i början av 1960-talet som gav tillstånd att dela upp sin fars tomt mellan sig och sin bror. Han bestred regeringens påstående att byrådet inte hade befogenhet att tilldela mark. Han framhöll för det första att regeringen hänvisade till 1970 års marklag, enligt vilken befogenheten att tilldela mark låg hos de verkställande kommittéerna i distriktens och städernas folkdeputeradesovjet. I början av 1960-talet hade byråden befogenhet att tilldela mark. De skulle även föra ett register, bland annat med noteringar om uppdelningen av hushållens egendom i byn. Dessa befogenheter reglerades av stadgan för byråd (se punkt 82 ovan), vilken trädde i kraft den 23 april 1958 och hade varit i kraft vid den aktuella tidpunkten, det vill säga i början av 1960-talet. Sektion 2 punkt 9.j i stadgan för byråd gav byrådet befogenhet att tilldela medborgare statlig mark för privata byggen inom byns gränser. I enlighet med sektion 2 punkt 19.e i stadgan hade byrådet befogenhet att registrera uppdelningen av hushållens egendom i byn.

156. Dessutom upprepade klaganden att det ”tekniska pass” han redan hade lämnat in med sin ansökan var ett vederbörligen upprättat, giltigt dokument som var tillräckligt bevis för hans rätt till huset och marken. Han bestred regeringens påstående att det tekniska passet var bristfälligt, och tog upp var och en av de punkter som framförts av regeringen.

157. I den mån regeringen hade hävdat att det tekniska passet var bristfälligt genom att det saknade hänvisning till ett direkt ägarbevis, hävdade klaganden att ingen sådan hänvisning krävdes i hans fall. Även om han instämde med regeringen i att 1985 års instruktion (se punkt 81 ovan) gällde registreringsprocessen, vidhöll han att registreringen av egendom på landsbygden reglerades av artikel 2.3 i nämnda instruktion, enligt vilken underlaget för registrering var ”förteckningen över hemman, uppdelningar av dem, [eller] uttalanden från den verkställande kommittén i byns eller regionens folkdeputeraderåd”. Han vidhöll att förteckningen över hemman (eller förteckningar över hushåll, vilket var en annan översättning av termen) avsåg byrådets register. Slutligen konstaterade han att det tekniska passet han lämnat in hade upprättats i överensstämmelse med relevant exempelformulär som tillhandahölls av Sovjetunionens centrala statistikbyrå. Enligt formuläret krävdes ingen hänvisning till något direkt ägarbevis.

158. Vad gäller regeringens argument att det tekniska passet var bristfälligt eftersom fältet för beskrivning av markens storlek enligt de officiella dokumenten var tomt, hävdade klaganden att det tekniska passet hade upprättats av tjänstemän från Sjahumjanregionens byrå för teknisk inventering, som inte skulle ha undertecknat det om det hade varit ofullständigt. Dessutom lämnade han in tekniska pass som hade utfärdats till andra tidigare bybor i Gulistan 1991 och där nämnda fält likaledes var tomt, och hävdade att hans tekniska pass motsvarade relevant registreringspraxis på den tiden.

159. Slutligen hade regeringen hävdat att det tekniska passet, vilket var daterat maj 1991, skulle kunna vara en förfalskning eftersom den använda stämpeln fortfarande gällde ”azerbajdzjanska SSR” och angav ”Sjahumjanregionen” trots att staten hade bytt namn till ”Republiken Azerbajdzjan” och den tidigare ”Sjahumjanregionen” inlemmades i Goranbojregionen i februari 1991. Som svar hänvisade klaganden till sitt eget yttrande den 10 juli 2006 och yttranden från ett antal tidigare grannar och vänner från Gulistan, inlämnade 2010, som alla bekräftade att hela Sjahumjanregionen, som beboddes av en majoritet armenier och där Gulistan ingick, hade varit utsatt för en blockad av Azerbajdzjan från 1989 till 1992. På grund av blockaden var hela regionen isolerad: tv-stationer hade bombats och det fanns ingen elektricitet; bybor och till och med tjänstemän i Gulistan hade inte kännedom om, och hade inte fått någon information av myndigheterna om, att azerbajdzjanska SSR och Sjahumjanregionen hade bytt namn. Dessutom konstaterade klaganden att regeringen endast hävdade att den nya stämpeln för Azerbajdzjan borde ha använts, men de hade inte företett något bevis för att stämplarna faktiskt hade ändrats vid den tidpunkten.

160. Dessutom förklarade klaganden, som svar på domstolens fråga avseende en möjlig motsägelse i ansökningsformuläret avseende frågan om klagandens hus hade förstörts 1992, att motsägelsen härrörde från sammanblandning mellan hans eget och hans föräldrars hus. Klaganden påpekade att ansökningsformuläret, som fylldes i av hans ombud, hade baserats på hans yttrande, som avgavs den 10 juli 2006. I detta yttrande talade han inte om förstörelsen av sitt eget hus utan använde frasen ”Min mor stannade kvar i byn Gulistan och vårt hus förstördes”. Det var vanligt i byn att tala om föräldrarnas hus som sitt eget.

161. Vad avser husets aktuella tillstånd hävdade klaganden att det var svårt att få information eftersom det inte var möjligt att återvända till Gulistan. I bästa fall var det möjligt att se byn från ”RNK”-gränsen med kikare. I detta sammanhang hänvisade han till tre tidigare bybors yttranden från mars 2012 (se punkt 59 ovan). Klaganden lämnade in ett ytterligare yttrande från den 12 augusti 2013, av en tidigare bybo i Gulistan, som rapporterade att han hade utfört byggarbeten på en plats i ”RNK” nära Gulistan i 2010 och en gång hade begivit sig till en utkikspunkt för att beskåda byn med kikare, varvid han hade kunnat urskilja klagandens hus. Enligt honom stod dess väggar fortfarande upp, men taket var förfallet.

162. Sammanfattningsvis hävdade klaganden att det tekniska pass han lämnat in var tillräckligt bevis för hans rätt att ”nyttja, inneha och komma i åtnjutande av” huset i fråga, men han medger att han enligt lagen i kraft vid tidpunkten för hans fördrivning inte hade rätt att sälja huset. Emellertid kunde han ha förväntat sig att få sina rättigheter omvandlade till privat egendom i enlighet med 1991 års fastighetslag. Så långt han visste hade hans rättigheter inte ogiltigförklarats och han var därför fortfarande i rättsligt hänseende berättigad till egendomen i fråga.

(b) Svarandestatens regering

163. Regeringen hävdade att klaganden hade bördan att bevisa, bortom rimligt tvivel, att han var ägare eller hade rätt till den egendom som var föremål för hans ansökan.

164. Regeringen hävdade att det inte kunde verifieras huruvida klaganden i själva verket hade bott i Gulistan eller huruvida han hade något innehav där. Inga dokument avseende klaganden eller tomten, huset eller andra byggnader som enligt uppgift ägdes av honom var tillgängliga i Goranbojregionens arkiv. Dessutom hade vissa arkiv för den tidigare Sjahumjanregionen, inklusive folkbokföringskansliet och passkansliet, förstörts under fientligheterna. Det viktigaste dokumentet som lämnats in av klaganden, nämligen husets tekniska pass, var bristfälligt och bevisade därför inte att han var ägare till ett hus och mark. Hans egna påståenden och de vittnesmål han presenterade innehöll ett flertal motsägelser, exempelvis avseende antalet rum i klagandens hus och storleken på hans tomt, och var alltså otillförlitliga i sin helhet.

165. Vad avser klagandens påstådda egendom i Gulistan hävdade regeringen främst att han endast hade klagat med avseende på huset, vilket föreföll ha förstörts före konventionens ikraftträdande för Azerbajdzjans del. Hans klagomål hamnade därför utanför domstolens tidsmässiga behörighet.

166. I den mån som klaganden kunde anses klaga med avseende på marken hävdade regeringen att hans påstående att han hade fått tillstånd av byrådet att dela upp sin fars mark inte var trovärdigt av ett antal skäl. De uttalanden från tidigare ledamöter i byrådet som presenterades av klaganden var inte samstämmiga. Enligt två uttalanden hade byrådet delat upp klagandens fars mark mellan klaganden och hans bror, men enligt ett annat uttalande hade byrådet beslutat att tilldela klaganden mark. I varje fall var inte det förfarande som beskrevs av klaganden i enlighet med de administrativa strukturer och lagar som gällde på 1960‑talet: byrådet hade inte befogenhet att tilldela mark. På 1960‑talet fanns det inga specifika lagar, utöver konstitutionen, avseende rätten att nyttja mark. 1970 års marklag för azerbajdzjanska SSR reglerade den praxis som hade funnits redan tidigare: där angavs att endast folkdeputeradesovjetens verkställande kommitté hade befogenhet att tilldela mark i syfte att uppföra privata hus. Som regel fick den berörda personen en sammanfattning av beslutet.

167. Det fanns inget centralt fastighetsregister i Azerbajdzjan vid tidpunkten för fientligheterna. Registrering och teknisk inventering av bostäder hade utförts av de lokala administrativa myndigheterna enligt 1985 års instruktion, vars artikel 2.1 och 2.2 hade specificerat vilka dokument som utgjorde direkt eller indirekt rättighetsbevis. Regeringen vidhöll att klaganden inte hade lämnat in något dokument som kunde gälla som direkt äganderättsbevis. Som exempel nämnde regeringen att beslutet i Latjindistriktets folkdeputeradesovjet den 29 januari 1974, som lämnades in av en av klagandena i målet Chiragov m.fl. mot Armenien [GC] (beslut), (nr 13216/05, 14 december 2011) utgjorde sådan direkt bevisning.

168. Regeringen förklarade att det tekniska passet i första hand var ett ”inventarietekniskt” dokument. Man bekräftade att ett tekniskt pass för ett hus skulle kunna utgöra indirekt bevis, eftersom det normalt endast utfärdades till en person med laglig rätt till egendom. Emellertid utgjorde det tekniska pass som inlämnats av klaganden inte bevis för någon äganderätt, eftersom det var bristfälligt eller möjligen till och med en förfalskning, av följande skäl:

169. Det tekniska passet saknade hänvisning till någon direkt rätt till huset och marken: regeringen vidhöll sin inlaga att det tekniska passet som regel skulle hänvisa till ett direkt ägarbevis och bestred klagandens ståndpunkt att artikel 2.3 i nämnda instruktion var tillämplig. I varje fall var de ”hushållsförteckningar” som omnämndes i denna bestämmelse inte identiska med byrådets register.

170. I sina inlagor från juli 2012 framförde regeringen ett nytt argument, nämligen att det tekniska passet var ofullständigt eftersom det endast innehöll en indikation på tomtens faktiska storlek, då fältet avseende tomtens storlek enligt officiella dokument var tomt.

171. Såsom ett ytterligare nytt argument hävdade regeringen i sina inlagor i juli 2012 att det tekniska passet, som var daterat den 20 maj 1991, hade en stämpel från azerbajdzjanska SSR/Sjahumjandistriktet, vilken inte längre var i officiellt bruk vid den tidpunkten, eftersom staten hade bytt namn till Republiken Azerbajdzjan i februari 1991 och Sjahumjandistriktet samtidigt hade inlemmats i Goranbojregionen. Regeringen hävdade att det var vanligt att använda gamla stämplar för att framställa falska dokument efter att azerbajdzjanska SSR bytt namn till Republiken Azerbajdzjan. Dessutom bestred man klagandens påstående att befolkningen i det tidigare Sjahumjandistriktet inte hade känt till dessa förändringar. Man påpekade att klaganden själv i ansökningsformuläret hänvisade till sammanslagningen av Sjahumjandistriktet och ett intilliggande distrikt till det nya Goranbojdistriktet. Slutligen påpekade regeringen att det var synnerligen osannolikt att berörda myndigheter i maj 1991, under en period av ökande spänning och interna strider, fortfarande skulle ha utfärdat tekniska pass.

172. Sammanfattningsvis hävdade regeringen att artikel 1 i protokoll nr 1 inte var relevant eftersom klaganden inte hade presenterat bevis avseende sina påstådda rättigheter.

173. Om domstolen ändå skulle finna att klaganden hade rättigheter till huset och/eller marken, gjorde regeringen gällande att relevanta lagar i azerbajdzjanska SSR vilka var tillämpliga vid tidpunkten för fientligheterna inte innehöll bestämmelser om privat ägande, men tillät medborgare att äga hus som personlig egendom. Tomter kunde tilldelas personer för deras nyttjande under en obegränsad tidsperiod för ändamål såsom bostad och lantbruk. En person som tilldelats mark hade rätt att nyttja den, vilket skyddades i lag. 1991 års fastighetslag och 1992 års marklag i Azerbajdzjan föreskrev en möjlighet att överföra mark som redan tilldelats medborgare till deras privata ägande. Detaljregler om privatisering av tomter innehållande privata hus som tilldelats medborgare infördes senare, genom 1996 års jordreformslag.

174. Regeringen hade tidigare hävdat att inga lagar hade antagits avseende egendom som övergivits av armenier som lämnade Azerbajdzjan på grund av konflikten. I sina inlagor från september 2013 modifierade man detta påstående genom att hävda att 1991 års förordning (se punkt 83 ovan) hade införts för att reglera en praxis med fastighetsbyten (armenier som lämnade Azerbajdzjan bytte sina fastigheter mot azerbajdzjaner som lämnade Armenien, Nagorno-Karabach och de omgivande armeniskkontrollerade regionerna). Emellertid berördes inte klagandens påstådda fastighet.

(c) Den armeniska regeringen, tredjepartsintervenient

175. Den armeniska regeringen instämde i de argument som framfördes av klaganden.

2. Domstolens bedömning

(a) Tillämpliga principer för bedömning av krav avseende fördrivna personers egendom och hem

176.  Domstolen har tidigare behandlat mål rörande egendoms- och bostadsrättigheter för personer som har fördrivits till följd av en internationell eller intern väpnad konflikt. Dessa frågor har väckts i samband med ockupationen av norra Cypern, säkerhetsstyrkors handlingar i Turkiet och Ryssland, samt i andra konfliktsituationer.

177. Domstolen undersökte för första gången fördrivna personers rättigheter till deras hem och egendom i målet Loizidou mot Turkiet ((sakfråga), 18 december 1996, Reports 1996‑VI). Klaganden påstod sig vara ägare till ett antal tomter i norra Cypern. Den turkiska regeringen ifrågasatte inte giltigheten i klagandens rätt, men hävdade att hon hade förlorat ägandet av marken i kraft av artikel 159 i 1985 års konstitution för ”Turkiska republiken norra Cypern” (”TRNC”), enligt vilken alla övergivna fastigheter förklarades vara ”TRNC”:s egendom. Eftersom ”TRNC” inte var erkänt som en stat av det internationella samfundet, tillmätte inte domstolen bestämmelsen någon juridisk giltighet utan fann att klaganden inte kunde anses ha förlorat rätten till sin egendom till följd av den (punkt 42–47).

178. I ett antal mål förknippade med denna konflikt har domstolen fastställt klagandenas ”egendom” i den mening som avses i artikel 1 i protokoll nr 1 till konventionen baserat på prima facie-bevisning som regeringen inte på ett övertygande sätt lyckats vederlägga, inklusive kopior av ursprungliga lagfarter, registreringsintyg, köpekontrakt och bekräftelser av ägarskap utfärdade av Republiken Cypern. Såsom förklarades av klaganden i målet Solomonides mot Turkiet (nr 16161/90, punkt 31, 20 januari 2009), hade hans lagfart registrerats hos distriktets lantmäterimyndighet. Emellertid hade han vid tidpunkten för den turkiska militära interventionen tvingats till fly och kunde inte ta med sig lagfarten. Myndigheterna i Republiken Cypern rekonstruerade fastighetsregistret och utfärdade intyg som bekräftade äganderätten. Dessa intyg var den bästa tillgängliga bevisningen i avsaknad av de ursprungliga noteringarna eller dokumenten. Det är värt att notera att man i Saveriades mot Turkiet (nr 16160/90, 22 september 2009) tog särskilda hänsyn till skälen för att klaganden inte kunde inge lagfarten i original. Klaganden hävdade att han hade tvingats lämna sina lokaler där dokumenten förvarades i stor hast och därefter inte hade kunnat återvända dit eller på annat sätt återfå lagfarten. Domstolen godtog att de dokument som klaganden presenterade (såsom ett säljkontrakt, ägarintyg och ett bygglov) utgjorde prima facie-bevisning att han hade äganderätt till fastigheterna i fråga, och fortsatte (punkt 18):

”... Eftersom svarandestatens regering inte lyckades framställa övertygande vederläggande bevisning, och med hänsyn till de omständigheter under vilka klaganden hade tvingats lämna norra Cypern, anser domstolen att han hade en ”egendom” i den mening som avses i artikel 1 i protokoll nr 1.”

179. I målet Doğan m.fl. mot Turkiet (nr 8803‑8811/02, 8813/02 och 8815‑8819/02, ECHR 2004‑VI), vilka rörde tvångsförflyttningen av bybor i regionen med undantagstillstånd i sydöstra Turkiet och vägran att låta dem återvända under flera år, invände svarandestatens regering att vissa av klagandena inte hade ingivit lagfarter som styrkte att de hade ägt egendom i byn i fråga. Domstolen ansåg att det inte var nödvändigt att avgöra, oavsett om det saknades lagfarter, om klagandena hade rätt till egendom enligt nationell lagstiftning. Frågan var snarare huruvida den allmänna ekonomiska verksamhet som klagandena bedrev utgjorde ”egendom” i den mening som avses i artikel 1 i protokoll nr 1. Domstolen besvarade frågan jakande, och framhöll följande (punkt 139):

”... [D]omstolen konstaterar att det är oomtvistat att alla klagande bodde i byn Boydaş till 1994. Även om de inte hade registrerad egendom, var deras egna hus uppförda på mark tillhörande deras äldre släktingar eller också bodde de i de hus som ägdes av deras fäder och odlade mark tillhörande dessa. Domstolen konstaterar vidare att klagandena hade obestridda rättigheter till den gemensamma marken i byn, såsom betes- och skogsmark, och att de förtjänade sitt uppehälle genom boskapsskötsel och skogsbruk. Domstolen konstaterar vidare att klagandena hade obestridda rättigheter till den gemensamma marken i byn, såsom betes- och skogsmark, och att de förtjänade sitt uppehälle genom boskapsskötsel och skogsbruk.

180. Den autonoma innebörden av begreppet ”egendom” (”possessions”) har förklarats i flera domar och beslut från domstolen. I Öneryıldız mot Turkiet (nr 48939/99, punkt 124, ECHR 2004‑XII), sammanfattades den så här:

”Domstolen erinrar om att begreppet ”egendom” i den första delen av artikel 1 i protokoll nr 1 har en autonom innebörd, som inte begränsas till ägande av fysiska föremål och är oberoende av den formella klassificeringen i nationell lagstiftning: den fråga som måste undersökas är huruvida omständigheterna i målet, betraktade som en helhet, kan anses ha förlänat klaganden äganderätten till en väsentlig tillgång som skyddas av den bestämmelsen ... . Följaktligen kan inte bara fysiska föremål utan även vissa rättigheter och ägarintressen som utgör tillgångar betraktas som ”äganderätt”, och alltså som ”egendom” i den mening som avses i denna bestämmelse ... . Begreppet ”egendom” är inte begränsat till ”befintlig egendom” utan kan även omfatta tillgångar, inklusive fordringar, avseende vilka klaganden kan hävda att han har åtminstone en rimlig och ”berättigad förväntning” att komma i praktiskt åtnjutande av en äganderätt ... .”

I det målet fann domstolen att en bostad som olagligen uppförts på allmän mark nära en soptipp, där klaganden och hans familj hade bott i lugn och ro, ehuru utan tillstånd, samtidigt som de betalade kommunalskatt och offentliga serviceavgifter, representerade ett ägarintresse vilket de facto hade erkänts av myndigheterna och vilket var av sådan beskaffenhet att det utgjorde en egendom i den mening som avses i artikel 1 i protokoll nr 1.

181. Frågan om huruvida klagandena hade styrkt sina krav enligt artikel 1 i protokoll nr 1 väcktes även i ett antal mål mot Ryssland där klagandenas hus eller annan egendom förstördes eller skadades till följd av flygangrepp mot de städer där de bodde. I exempelvis Kerimova m.fl. mot Ryssland (nr 17170/04, 20792/04, 22448/04, 23360/04, 5681/05 och 5684/05, punkt 293, 3 maj 2011), godtog domstolen det ägarskap som hävdades av vissa av klagandena baserat på utdrag från ett fastighetsregister utfärdade av stadsförvaltningen efter angreppet, vilka visade att klagandena var ägare till sina hus. Vad gäller de klagande som inte hade företett något bevis för äganderätt fastställde domstolen deras äganderätt baserat på annan bevisning, såsom ett hemvistintyg utfärdat av stadsförvaltningen. Domstolen fann det även sannolikt att eventuella dokument som bekräftade klagandenas äganderätt till husen hade förstörts under angreppet.

182. I fall där det har fastställts att klaganden var ägare till ett hus har domstolen inte krävt ytterligare dokumentation som bevisar hans eller hennes hemvist där för att visa att huset utgjorde ett ”hem” i den mening som avses i artikel 8 i konventionen. Exempelvis framhöll domstolen i Orphanides mot Turkiet (nr 36705/97, punkt 39, 20 januari 2009), följande:

”Domstolen konstaterar att regeringen inte har lyckats presentera någon bevisning som kan väcka tvivel om klagandens påstående att han vid tidpunkten för den turkiska invasionen regelmässigt hade sin bostad i Lapithos och att hans hus av honom och hans familj betraktades som ett hem.”

183. Om en klagande emellertid inte presenterar någon bevisning för ägarskap eller hemvist, är hans klagomål dömda att misslyckas (se exempelvis Lordos m.fl. mot Turkiet, nr 15973/90, punkt 50, 2 november 2010, där domstolen förklarade att ett klagomål föll utanför det materiella tillämpningsområdet i avsaknad av bevisning för ägarskap; se även slutsatsen avseende vissa klagande i ovannämnda mål Kerimova m.fl.). I flera mål har domstolen upprepat att klagandena måste tillhandahålla tillräcklig prima facie-bevisning till stöd för sina klagomål. I Damayev mot Ryssland (nr 36150/04, punkt 108–111, 29 maj 2012) fann domstolen att en klagande som klagade över förstörelsen av hans hem måste tillhandahålla åtminstone en kort beskrivning av egendomen i fråga. Eftersom inga dokument eller detaljerade krav inlämnades, befanns hans klagomål vara ogrundat. Såsom ytterligare exempel på prima facie-bevisning av ägarskap till eller boende på egendom har domstolen nämnt dokument såsom lagfarter för mark eller fastigheter, utdrag från fastighets- eller skatteregister, dokument från den lokala förvaltningen, kartor, fotografier och underhållsverifikationer samt bevis på postleveranser, vittnesmål eller varje annan relevant bevisning (se exempelvis Prokopovich mot Ryssland, nr 58255/00, punkt 37, ECHR 2004‑XI, och Elsanova mot Ryssland (beslut), nr 57952/00, 15 november 2005).

184. Sammanfattningsvis har domstolens rättspraxis utvecklat en flexibel strategi när det gäller den bevisning som ska tillhandahållas av klagande som påstår sig ha förlorat sin egendom och sitt hem i situationer av internationell eller intern väpnad konflikt. Domstolen konstaterar att en liknande strategi återspeglas i artikel 15.7 i FN:s principer för återlämning av bostäder och egendom för flyktingar och fördrivna personer (se punkt 96 ovan).

(b) Tillämpning av ovannämnda principer i det aktuella målet

(i) Bevis för innehav

185. Domstolen kommer först att behandla regeringens argument att klagandens klagomål endast avsåg huset, vilket förefaller ha förstörts innan konventionen trädde i kraft. Domstolen har redan, i beslutet om admissibility för föreliggande mål, konstaterat att klaganden från början även hänvisade till den tomt varpå huset befann sig (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 88). Den förstår därför klagandens klagomål som att det omfattar både huset och marken.

186. Parternas inlagor fokuserade på två frågor: för det första, bevisvärdet av det ”tekniska pass” som lämnades in av klaganden, och för det andra, frågan om huruvida byrådet, varifrån klaganden påstod sig ha fått marken och tillståndet att bygga ett hus i början av 1960-talet, vid den tidpunkten hade haft befogenhet att tilldela mark.

187. Vad avser den andra frågan noterar domstolen att regeringen åberopade den allmänna administrativa strukturen i azerbajdzjanska SSR i sitt argument att byrådet inte hade befogenhet att tilldela mark. Klaganden hänvisade för sin del till specifika bestämmelser i 1958 års stadga för byråd (se punkt 82 ovan), vilken förefaller stödja hans ståndpunkt att byrådet kunde tilldela mark för privat byggande. Emellertid blir det inte nödvändigt för domstolen att avgöra denna fråga av följande skäl:

188. Det är oomtvistat att ett tekniskt pass som regel endast utfärdades till den person som hade rätt till huset. I föreliggande mål har klaganden lämnat in ett tekniskt pass upprättat i hans namn och avseende ett hus och mark på cirka 2 100 m2 i Gulistan, inklusive en detaljritning av huset. Enligt domstolens uppfattning utgör det tekniska passet prima facie-bevisning. Förutsatt att det tekniska passet kan betraktas som ett giltigt dokument anser domstolen att den inte behöver undersöka detaljerna i parternas inlagor avseende relevant nationell lagstiftning i azerbajdzjanska SSR vad gäller tilldelning av mark i början av 1960-talet. Domstolen kommer därför först att undersöka giltigheten hos det tekniska pass som inlämnades av klaganden. Domstolen noterar att båda parter är överens om att registreringen av hus reglerades av 1985 års instruktion (se punkt 81 ovan). Domstolen kommer i tur och ordning att behandla vart och ett av de skäl som anfördes av regeringen för att utröna om det tekniska passet var bristfälligt eller en förfalskning.

189. Då regeringen hävdar att det tekniska passet inte innehöll någon hänvisning till ett direkt ägarbevis, konstaterar domstolen att parterna inte var överens om vilka bestämmelser i 1985 års instruktion som gällde i klagandens fall. Domstolen är inte i stånd att fastställa den korrekta tolkningen av lagen i kraft i Azerbajdzjan i maj 1991 när det tekniska passet upprättades. Den konstaterar att klaganden åtminstone har lämnat en trovärdig förklaring till varför en sådan hänvisning inte behövdes i hans fall. Det är även korrekt att, såsom klaganden påpekade, det formulär som användes inte förutsätter en sådan hänvisning. Slutligen har klaganden lämnat in kopior av tekniska pass för hus som ägdes av andra tidigare bybor i Gulistan, vilka inte heller innehöll någon sådan hänvisning.

190. Vidare hävdade regeringen att fältet för tomtens storlek enligt officiella dokument i det tekniska pass som lämnades in av klaganden var tomt. Återigen har klaganden lämnat detaljinformation om hur det tekniska passet upprättades av tjänstemän på den regionala byrån för teknisk inventering, och skickat in kopior av tekniska pass för hus som ägdes av andra tidigare bybor i Gulistan, där detta fält likaledes är tomt.

191. Slutligen behandlar domstolen regeringens påstående att det tekniska passet hade en felaktig stämpel. Domstolen anser emellertid att klagandens förklaring att både befolkningen och tjänstemän i regionen inte hade fått kännedom namnbytet från myndigheterna har viss trovärdighet, med tanke på de omständigheter som rådde 1991, nämligen en situation av allmänna inre oroligheter och blockaden av Sjahumjanregionen, som klaganden, medlemmar av hans familj och tidigare bybor hänvisade till redan i de yttranden som framfördes 2010, långt innan regeringen väckte frågan om felaktiga stämplar. Hur det än är med den saken fäster domstolen vikt vid argumentet att regeringen inte har hävdat och ännu mindre visat att nya stämplar faktiskt hade lämnats till berörda lokala myndigheter i (den tidigare) Sjahumjanregionen före maj 1991, när det tekniska passet för klagandens hus upprättades.

192. Sammanfattningsvis accepterar domstolen att det tekniska pass som lämnades in av klaganden utgör prima facie-bevisning på rätten till huset och marken, vilket liknar bevisning som domstolen har godtagit i många tidigare mål (se punkt 178–183 ovan) och inte på ett övertygande sätt har vederlagts av regeringen.

193. Dessutom tar domstolen hänsyn till att klaganden från början har presenterat samstämmiga inlagor, genom att hävda att han bodde i Gulistan tills han flydde i juni 1992 samt att han hade ett hus och mark där. Han inlämnade en kopia av sitt tidigare sovjetiska pass och sitt vigselbevis, vilka visar att han föddes i Gulistan 1929 och gifte sig där 1955. Klagandens inlagor om hur han erhöll marken och tillståndet för att bygga ett hus och sedan gjorde detta i början av 1960-talet med hjälp av grannar och vänner stöds av yttranden från ett antal familjemedlemmar och tidigare bybor. Även om domstolen tar hänsyn till att dessa är skriftliga yttranden, som inte har testats i korsförhör, konstaterar den att de är detaljrika och tyder på att de berörda personerna faktiskt genomlevde de händelser de beskrivit. Med tanke på den långa tid som gått sedan bybornas fördrivning fäster inte domstolen avgörande vikt vid att dessa yttranden inte bekräftar varandra i alla detaljer, såsom påpekats av regeringen.

194. Sist men inte minst tar domstolen hänsyn till de omständigheter under vilka klaganden tvingades bort när byn utsattes för militärangrepp. Det är knappast förvånande att han inte kunde ta med sig fullständig dokumentation. Följaktligen, med hänsyn till samtliga bevis som lagts fram, finner domstolen att klaganden i tillräcklig utsträckning har styrkt sitt påstående att han hade ett hus och mark i Gulistan vid tiden för sin flykt i juni 1992.

195.  Slutligen behandlar domstolen regeringens argument att huset verkade ha förstörts före konventionens ikraftträdande den 15 april 2002 och att klagomålet följaktligen, i vad som avser huset, hamnade utanför domstolens tidsmässiga behörighet. I beslutet om admissibility i föreliggande mål konstaterade domstolen att det inte var klarlagt huruvida klagandens hus hade förstörts. Den framhöll vidare att den i det skedet endast avsåg att undersöka huruvida de faktiska omständigheterna i målet kunde hamna inom dess tidsmässiga behörighet, medan en detaljerad utredning av de faktiska omständigheterna och de juridiska frågorna i målet fick vänta till själva sakfrågans skede (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 88). Mot bakgrund av sin rättspraxis ansåg domstolen att klagandens avsaknad av tillträde till den hävdade egendomen, hemmet och hans släktingars gravar i Gulistan måste betraktas som en pågående situation som domstolen hade behörighet att undersöka sedan den 15 april 2002. Den avvisade därför regeringens invändning om tidsmässig behörighet (ibid., punkt 91–92). Eftersom domstolen reserverade en detaljerad granskning av de faktiska omständigheterna för själva sakfrågans skede, måste den dock ändå fastställa om huset förstördes före konventionens ikraftträdande, och följaktligen om det finns saklig grund för regeringens invändning om tidsmässig behörighet vad avser huset. Om huset förstördes före konventionens ikraftträdande, skulle detta faktiskt utgöra en ögonblicksgärning som hamnar utanför domstolens tidsmässiga behörighet (se Moldovan m.fl. och Rostaş m.fl. mot Rumänien (beslut), nr 41138/98 och 64320/01, 13 mars 2001).

196. Domstolen konstaterar att klagandens inlagor i hans ansökan avseende om huset hade förstörts eller inte var motstridiga (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 24). Som svar på domstolens uppmaning att förklara denna uppenbara motsägelse hävdade klaganden att det hade rått viss förvirring angående hans hus och hans föräldrar hus, vilken hade uppstått när hans ombud utarbetade ansökan baserat på hans skriftliga yttrande den 10 juli 2006, där han hade använt frasen ”Min mor stannade kvar i byn Gulistan och vårt hus förstördes”. Domstolen konstaterar för det första att nämnda yttrande lämnades in med ansökan. Den godtar att det specifika sammanhang där uttrycket ”vårt hus” användes lämnar utrymme för olika tolkningar, och att den berörda passagen i ansökningsformuläret med hänvisning till förstörelsen av klagandens hus skulle kunna vara resultatet av ett missförstånd.

197. Mot bakgrund av bevisningen inför domstolen, i synnerhet de dvd-filmer som inlämnats av båda parter och tredjepartsregeringen, övrig relevant bevisning som inlämnats av parterna samt AAAS-rapporten, konstaterar domstolen att Gulistan har varit övergivet sedan mitten av 1992 och de flesta byggnaderna i byn är förfallna, vilket betyder att ytter- och innerväggarna fortfarande står kvar medan taken har fallit in. I frånvaro av avgörande bevis för att klagandens hus var fullständigt förstört före konventionens ikraftträdande utgår domstolen från antagandet att det fortfarande existerar, men i allvarligt skadat skick. Sammanfattningsvis finns det ingen saklig grund för regeringens invändning om tidsmässig behörighet.

198.  Sammanfattningsvis finner domstolen att klaganden hade och fortfarande har ett hus och en tomt i Gulistan, och avvisar regeringens invändning att den saknar tidsmässig behörighet att undersöka klagomålet med avseende på huset.

(ii) Huruvida klagandens rättigheter omfattas av artikel 1 i protokoll nr 1

199. Domstolen kommer härnäst att undersöka huruvida klaganden hade – och alltjämt har – egendomsrättigheter som erkänns i nationell lagstiftning, och huruvida dessa rättigheter kan betraktas som ”egendom” i den mening som avses i artikel 1 i protokoll nr 1.

200. Regeringen förklarade att medborgare enligt tillämpliga lagar i azerbajdzjanska SSR, vilka var i kraft vid tiden för klagandens fördrivning, inte privat kunde äga hus eller mark. De kunde emellertid ha ett hus som personlig egendom. Dessutom kunde mark vara tilldelad medborgare under en obegränsad tidsperiod för ändamål såsom lantbruk eller boende. Även om 1991 års fastighetslag och 1992 års marklag – för första gången – föreskrev en möjlighet att överföra mark som redan tilldelats medborgare till deras privata ägande, infördes detaljregler för privatisering av mark inklusive privata hus som tilldelats medborgare först genom 1996 års jordreformslag.

201. Domstolen konstaterar därför inledningsvis att det, när klaganden lämnade Gulistan i juni 1992, ännu inte hade införts tillämpliga regler för att låta personer omvandla de rättigheter de tidigare innehaft avseende mark innehållande privata hus. Det har inte hävdats att klaganden därefter har utnyttjat denna möjlighet. Eftersom de rättigheter han erhöll enligt den gamla lagstiftningen inte upphävdes genom antagandet av 1991 års fastighetslag och 1992 års marklag, måste den rätt till huset och marken som han innehade vid tidpunkten för sin flykt bedömas med hänvisning till lagarna i azerbajdzjanska SSR.

202. Domstolen konstaterar att medborgare enligt dessa lagar, i synnerhet enligt artikel 13 i 1978 års konstitution och artikel 10.3 i 1983 års bostadslag, kunde ha bostadshus som personlig egendom. Personlig egendom och arvsrätt till den skyddades av staten. Däremot ägdes all mark av staten. Tomter kunde tilldelas medborgare för specifika ändamål såsom lantbruk eller uppförande av privatbostäder. I så fall hade medborgaren ”nyttjanderätt” med avseende på marken. Även detta är en följd av artikel 13 i 1978 års konstitution och av artikel 4 i marklagen. ”Nyttjanderätten” skyddades av lagen, även om den ålade mottagaren att nyttja marken för de ändamål för vilka den hade tilldelats. Detta bestrids inte av regeringen. Dessutom var rätten ärftlig.

203.  Det finns därför inte några tvivel om att de rättigheter som förlänades klaganden med avseende på huset var skyddade rättigheter som representerade ett väsentligt ekonomiskt intresse. Mot bakgrund av den autonoma innebörden av artikel 1 i protokoll nr 1 utgjorde klagandens personliga egendomsrätt till huset och hans ”nyttjanderätt” med avseende på marken ”egendom” enligt denna bestämmelse.

204. Regeringen hävdade att inga lagar hade antagits med avseende på egendom som övergivits av armenier som lämnade Azerbajdzjan på grund av konflikten. Man hänvisade till ett undantag, nämligen 1991 års förordning (se punkt 83 ovan), och förklarade att nämnda förordning reglerade praxisen med fastighetsbyten mellan armenier som lämnade Azerbajdzjan och azerbajdzjaner som lämnade Armenien, eller Nagorno-Karabach och de omgivande provinserna. Emellertid konstaterade man att klagandens egendom inte berördes.

205. Sammanfattningsvis innehade klagandena när han fördrevs från Gulistan rättigheter till ett hus och mark som utgjorde egendom i den mening som avses i artikel 1 i protokoll nr 1. Det finns inte någon indikation på att dessa rättigheter därefter har eliminerats vare sig före eller efter Azerbajdzjans ratificering av konventionen. Klagandens äganderättigheter är alltså fortfarande giltiga. Eftersom klaganden följaktligen har befintlig egendom, finns det inget behov av att undersöka huruvida han även hade en ”berättigad förväntning” om att omvandla sina rättigheter till privat egendom så som föreskrivs i 1991 års fastighetslag.

B. Huruvida det har skett en kontinuerlig kränkning av artikel 1 i protokoll nr 1

1. Parternas framställningar

(a) Klaganden

206.  Klaganden vidhöll att det faktum att han nekades sin rätt att återvända till byn Gulistan och få tillträde till, bestämma över, nyttja och komma i åtnjutande av sin egendom eller kompenseras för förlusten av den utgjorde en kontinuerlig kränkning av artikel 1 i protokoll nr 1 (se Sargsyan (beslut), ovan, punkt 149). Under åberopande av domstolens rättspraxis avseende norra Cypern hävdade han att han fortfarande var den legitima ägaren till sin egendom i Gulistan, men kunde inte vare sig återvända eller få någon ersättning för intrånget i hans rättigheter.

207. Klaganden hävdade att svarandestatens regering sedan konventionens ikraftträdande 2002 inte hade vidtagit några särskilda åtgärder i syfte att återupprätta rättigheterna för flyktingar som han, såsom att garantera hans rätt att återvända till sitt hus och sin mark eller att få ersättning. Han konstaterade att flyktingars och fördrivna personers rätt att återvända frivilligt eller få ersättning ståndaktigt har förespråkats i internationella dokument, inklusive 2007 års grundprinciper från Madrid, vilka utarbetades inom ramen för OSSE:s Minskprocess (se punkt 26 ovan), FN:s säkerhetsråds resolutioner, rekommendationer från Europarådets parlamentariska församling samt Europaparlamentet.

208. Avseende karaktären och omfattningen av regeringens skyldigheter föreslog klaganden att domstolen skulle ta hänsyn till relevanta internationella principer, i synnerhet FN:s principer för återlämning av bostäder och egendom för flyktingar och fördrivna personer, även kallade Pinheiro-principerna (se punkt 96 ovan). Enligt klaganden borde en rad åtgärder vara tillgängliga för regeringen. Sådana åtgärder skulle kunna omfatta att skapa ett fastighetsregisterorgan och en process som lät flyktingar och fördrivna personer återupprätta laglig äganderätt till egendom som gällde före kriget och lämna in en begäran om dess återtagande. En ytterligare åtgärd skulle kunna vara att upprätta en skiljezon med en överenskommelse om att dra tillbaka motståndararméerna från eldupphörlinjen, följt av upprättandet av en demilitariserad zon under en internationell fredsbevarande styrkas myndighet. Denna zon skulle då kunna bli den första platsen för återvändanden. Klaganden hävdade att regeringen inte ens hade hävdat att de avsåg att vidta några sådana åtgärder.

(b)  Svarandestatens regering

209. Svarandestatens regerings huvudargument före beslutet om admissibility hade varit att man inte hade faktisk kontroll över Gulistan och alltså inte var i en position att bevilja klaganden tillträde till hans egendom, och följaktligen inte kunde hållas ansvarig för den påstådda kontinuerliga kränkningen (se Sargsyan (beslut), ovan, punkt 155).

210. I de efterföljande förfarandena hävdade regeringen – i linje med sin ståndpunkt att man endast hade begränsat ansvar enligt konventionen för Gulistan eftersom man inte hade tillräcklig kontroll över området – i första hand att man hade uppfyllt sina återstående positiva skyldigheter enligt artikel 1 i konventionen, vad gäller både allmänna och enskilda åtgärder. Regeringen påpekade att man orubbligt motsatte sig armeniska styrkors olagliga ockupation av Nagorno-Karabach och de omgivande provinserna. Parallellt med detta hade man försökt återupprätta kontroll över territoriet med alla tillgängliga diplomatiska medel, bland annat genom att delta i fredssamtalen inom ramen för OSSE:s Minskgrupp. Regelbundna möten hölls av ordförandena för den gruppen med Armeniens och Azerbajdzjans utrikesministrar och presidenter. I den mån som individuella åtgärder krävdes för att hantera situationen för flyktingar och internt fördrivna personer, hänvisade regeringen till 1991 års förordning (se punkt 83 ovan), vilken legaliserade byten av privata fastigheter mellan å ena sidan azerier som flydde från Armenien, Nagorno-Karabach och de omgivande provinserna och å andra sidan armenier som flydde från Azerbajdzjan. Detta var en åtgärd som vidtogs för att hantera den helt exceptionella nödsituation som skapats av massiva strömmar av flyktingar och internt fördrivna personer. Så långt regeringen visste hade dock inte klaganden deltagit i något sådant byte.

211. I andra hand, om domstolen beslutade att regeringen hade fullt ansvar enligt konventionen, accepterade man att vägran att låta klaganden få tillträde till Gulistan skulle kunna ses som ett intrång i hans rättigheter enligt artikel 1 i protokoll nr 1 i konventionen.

212. Man hävdade att vägran att bevilja någon civilperson oavsett medborgarskap tillträde till Gulistan berättigades av säkerhetssituationen i området. Ett eventuellt intrång i klagandens rättigheter var lagligt och tjänade allmänintresset. I detta sammanhang konstaterade regeringen att Azerbajdzjans väpnade styrkor, vilkas status reglerades av 1993 års lag om Azerbajdzjans väpnade styrkor, hade ansvar för att försvara Azerbajdzjans gränser och för att garantera dess invånares säkerhet. Tillträde till Gulistan, som befann sig i ett område med militäroperationer, var förbjudet enligt en förordning från försvarsministern, och den kunde man inte avslöja eftersom den var strängt konfidentiell. Den rättsliga grund som gav försvarsministern befogenhet att utfärda sådana förordningar stod att finna i artikel 7 punkt 2.11 i lagen om försvar av Azerbajdzjan. Under sitt uppdrag enligt ovan hade Azerbajdzjans väpnade styrkor att följa konventionen och internationell humanitär rätt. De hade alltså ansvar för att minimera eventuell skada på civila genom att hindra dem från att komma in i riskområden. Faktum är att det skulle kunna betraktas som ett brott mot Azerbajdzjans skyldighet att skydda rätten till liv enligt artikel 2 i konventionen om man tillät civila att komma in i byn. Det var uppenbart att Gulistan var ett farligt område, med tanke på förekomsten av landminor och risken för fientliga handlingar.

213. Dessutom hänvisade regeringen till målet Doğan m.fl. (ovan), och konstaterade att domstolen i denna sorts mål hade koncentrerat sig på frågor om intrångets proportionalitet. Man hävdade att föreliggande mål skilde sig från Doğan m.fl., där domstolen hade funnit kränkningar av artikel 1 i protokoll nr 1 samt artikel 8 i konventionen. Man påpekade i huvudsak att klaganden i föreliggande mål inte var en internt fördriven person. Han bodde i Armenien och hamnade alltså inom detta lands jurisdiktion. Svarandestatens regering hade gjort betydande insatser för att tillgodose hundratusentals internt fördrivna personers behov genom att förse dem med bland annat bostad och en rad sociala tjänster. Med tanke på att klaganden bodde i Armenien var emellertid inte regeringen i stånd att erbjuda honom någon praktisk hjälp.

(c) Den armeniska regeringen, tredjepartsintervenient

214. Den intervenerande regeringen instämde i de argument som framfördes av klaganden.

2. Domstolens bedömning

215. Domstolen anser det lämpligt att göra ett antal inledande anmärkningar. Såsom framhölls i beslutet om admissibility i föreliggande mål (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 89–91) och i övervägandena ovan, är godtagandet av domstolens tidsmässiga behörighet baserat på konstaterandet att klaganden fortfarande innehar giltiga äganderättigheter med avseende på huset och marken i Gulistan (se punkt 205 ovan). Däremot hamnar klagandens fördrivning från Gulistan i juni 1992 utanför domstolens tidsmässiga behörighet (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 91). Det som måste prövas i föreliggande mål är följaktligen huruvida svarandestatens regering har kränkt klagandens rättigheter i den efterföljande situationen, vilken är ett direkt resultat av den olösta konflikten om Nagorno-Karabach mellan Armenien och Azerbajdzjan.

216. I detta sammanhang noterar domstolen att klaganden är en av hundratusentals armenier som flydde från Azerbajdzjan under konflikten, och lämnade egendom och hem bakom sig. För närvarande väntar mer än tusen enskilda ansökningar ingivna av personer som fördrevs under konflikten på avgörande i domstolen, varav något mer än hälften är riktade mot Armenien och resten mot Azerbajdzjan. Även om de ärenden som väckts hamnar fall inom domstolens jurisdiktion enligt vad som anges i artikel 32 i konventionen, ansvarar de båda stater som är inbegripna i konflikten för att finna en politisk lösning på konflikten (se tillämpliga delar av Kovačić m.fl. mot Slovenien, nr 44574/98, 45133/98 och 48316/00, punkt 255–256, 3 oktober 2008; Demopoulos m.fl. (ovan, punkt 85). Heltäckande lösningar på sådana frågor som flyktingars återvändande till sina tidigare hemvister, återtagande av sin egendom och/eller utbetalning av ersättning kan endast nås via ett fredsavtal. Faktum är att Armenien och Azerbajdzjan, innan de anslöt sig till Europarådet, åtog sig att lösa Nagorno-Karabach-konflikten med fredliga medel (se punkt 76 ovan). Även om förhandlingar har bedrivits inom ramen för OSSE:s Minskgrupp, har mer än tjugo år gått sedan eldupphöravtalet i maj 1994 och mer än tolv år sedan Azerbajdzjans och Armeniens anslutning till konventionen den 15 respektive 26 april 2002, utan att någon politisk lösning ännu är i sikte. Så nyligen som i juni 2013 uttryckte presidenterna i de länder som delar på ordförandeposten i OSSE:s Minskgrupp – Frankrike, Ryska federationen och USA – sitt ”djupa beklagande över att parterna, i stället för att försöka hitta en lösning baserad på gemensamma intressen, alltjämt söker ensidiga fördelar i förhandlingsprocessen” (se punkt 28 ovan). Domstolen kan bara konstatera att nämnda åtagande i samband med anslutningen fortfarande återstår att fullgöra.

(a) Tillämplig regel i artikel 1 i protokoll nr 1

217. Domstolen erinrar om att artikel 1 i protokoll nr 1 omfattar tre distinkta regler. Den första regeln, som presenteras i den första meningen i det första stycket, är av generell natur och fastslår principen om fredligt åtnjutande av egendom. Den andra regeln, som anges i den andra meningen i det första stycket, gäller berövande av egendom, vilket villkoras till vissa förutsättningar. Genom den tredje regeln, som kommer till uttryck i det andra stycket, erkänns att de fördragsslutande staterna har rätt att bland annat reglera användningen av egendom i enlighet med det allmännas intresse, genom att lagstifta som den finner nödvändigt för ändamålet. Emellertid är reglerna inte ”distinkta” i den betydelsen att de är orelaterade. Den andra och den tredje regeln rör specifika instanser av intrång i rätten till fredligt åtnjutande av egendom och bör därför tolkas mot bakgrund av den allmänna princip som uttrycks i den första regeln (se bland många andra referenser Broniowski mot Polen [GC], nr 31443/96, punkt 134, ECHR 2004‑V).

218. Domstolen konstaterar att parterna inte kommenterade den regel som är tillämplig i målet. Den erinrar om sitt konstaterande att klaganden inte berövades sina rättigheter med avseende på huset och marken i Gulistan. Följaktligen omfattar inte målet berövande av egendom i den mening som avses i den andra meningen i det första stycket av artikel 1 i protokoll nr 1. Inte heller har det hävdats att den situation som klagomålet gäller var resultatet av några åtgärder i syfte att reglera nyttjandet av egendom. Domstolen anser därför att den situation som klaganden klagat över ska prövas enligt den första meningen i det första stycket, eftersom den avser en begränsning av klagandens rätt till fredligt åtnjutande av sin egendom (se, Loizidou (sakfråga), ovan, punkt 63; Cypern mot Turkiet [GC], nr 25781/94, punkt 187, ECHR 2001‑IV; Doğan m.fl., ovan, punkt 146).

(b) Den påstådda kränkningens beskaffenhet

219. Det väsentliga ändamålet med artikel 1 i protokoll nr 1 är att skydda en person mot oberättigat intrång från statens sida i det fredliga åtnjutandet av hans eller hennes egendom. Emellertid ska varje fördragsslutande part, i kraft av artikel 1 i konventionen, ”garantera envar inom sin jurisdiktion de fri- och rättigheter som definieras i [...] konventionen”. Fullgörandet av denna allmänna förpliktelse kan medföra positiva skyldigheter som följer av att säkerställa det effektiva utövandet av de rättigheter som garanteras av konventionen. Inom ramen för artikel 1 i protokoll nr 1 kan dessa positiva skyldigheter kräva att staten vidtar de åtgärder som är nödvändiga för att skydda egendomsrätten (se Broniowski, ovan, punkt 143; Sovtransavto Holding mot Ukraina, nr 48553/99, punkt 96, ECHR 2002‑VII).

220. Emellertid låter sig inte gränserna för statens positiva och negativa skyldigheter enligt artikel 1 i protokoll nr 1 definieras i exakta termer. De tillämpliga principerna är icke desto mindre likartade. Oavsett om ett fall analyseras med avseende på en positiv plikt för staten eller på allmän myndighets intrång som måste vara berättigat, är de kriterier som ska tillämpas inte olika i sak. I båda sammanhangen måste hänsyn tas till den rimliga avvägning som ska göras mellan de motstående intressena hos individen och hos samhället som helhet. Det är även sant att de ändamål som nämns i den bestämmelsen kan vara av viss relevans vid bedömningen av huruvida en avvägning mellan allmänintressets krav och klagandens grundläggande egendomsrätt har gjorts. I båda sammanhangen åtnjuter staten ett visst utrymme för egen bedömning vid fastställandet av de åtgärder som ska vidtas för att säkerställa överensstämmelse med konventionen (Broniowski, ovan, punkt 144).

221. Domstolen konstaterar att klaganden klagar över att han hindras från att få tillträde till sin egendom i Gulistan och att svarandestatens regering inte har erbjudit honom någon ersättning för intrånget i hans rättigheter. Klaganden har alltså formulerat sitt klagomål i termer av intrång. Likaså ansåg regeringen, om domstolen skulle avvisa dess argument att den endast har begränsat ansvar enligt artikel 1 i konventionen, att klagandens klagomål var riktade mot ett intrång i hans egendomsrättigheter.

222. I ett antal jämförbara mål har domstolen prövat klagomål från flyktingar eller fördrivna personer om avsaknad av tillträde till och åtnjutande av egendom som intrång i deras rättigheter enligt artikel 1 i protokoll nr 1 (se exempelvis Loizidou (sakfråga), ovan, punkt 63; Cypern mot Turkiet, ovan, punkt 187; Doğan m.fl., ovan, punkt 143). I föreliggande mål anser inte domstolen att det är lämpligt att inta denna hållning av följande skäl.

223. Föreliggande mål skiljer sig från målen om norra Cypern, där den turkiska regeringen hölls ansvarig för att ha vägrat grekcypriotiska ägare tillträde till deras fastigheter i ”TRNC”, vilket var under den turkiska regeringens faktiska kontroll till följd av ockupation och upprättande av en underställd lokal administration. I dessa mål var intrånget i de grekcypriotiska ägarnas egendomsrättigheter nära förknippade med ockupationen och upprättandet av ”TRNC” (Loizidou, ovan, punkt 52–56 och 63; Cypern mot Turkiet, ovan, punkt 75–80 och punkt 187). Vad det tvärtom handlar om i föreliggande mål är gärningar eller försummelser från svarandestatens regering inom dess eget internationellt erkända territorium.

224. Föreliggande mål är det första fallet där domstolen ska avgöra sakfrågan i ett klagomål mot en stat som har förlorat kontroll över en del av sitt territorium till följd av krig och ockupation, men som med avseende på det område som fortfarande är under dess kontroll påstås vara ansvarig för att neka en fördriven person tillträde till egendom. De enda mål som skulle vara jämförbara med föreliggande mål är ett antal ansökningar mot Republiken Cypern som ingavs av turkcyprioter, vilka även drev klagomål om avsaknad av tillträde till egendom och hem i de områden som fortfarande var under den cypriotiska regeringens kontroll. Emellertid har dessa mål inte nått skedet för prövning av sakfrågan, eftersom de antingen ledde till förlikning (Sofi mot Cypern (beslut), nr 18163/04, 14 januari 2010) eller avvisades på grund av underlåtenhet att uttömma de rättsmedel som tillhandahölls av Republiken Cypern med avseende på övergivna fastigheter (se exempelvis Niazi Kazali och Hakan Kazali (beslut), ovan, punkt 152–153).

225. I målet Doğan m.fl. (ovan) hindrade myndigheterna bybor som fördrivits från sin by i det av undantagstillstånd drabbade området i sydöstra Turkiet i samband med våldsamma konfrontationer mellan säkerhetsstyrkor och medlemmar i PKK (Kurdiska arbetarpartiet), från att återvända under cirka nio år på grund av terrorhändelser i och runt byn (ibid., punkt 142–143). Det är värt att notera att domstolen, även om den analyserade bybornas klagomål om vägran att lämna tillträde till deras egendom i byn med avseende på intrång i rättigheter, slutligen valde att inte avgöra huruvida intrånget i deras rätt till respekt för deras egendom var lagligt och tjänade ett berättigat syfte, och koncentrerade sin undersökning på frågan om proportionalitet (ibid., punkt 147–149).

226. Mot bakgrund av omständigheterna i föreliggande mål anser domstolen det lämpligt att pröva klagandens klagomål i syfte att fastställa huruvida svarandestatens regering har uppfyllt sina positiva skyldigheter enligt artikel 1 i protokoll nr 1. Den kommer därför att koncentrera sin prövning på frågan huruvida en rimlig avvägning har gjorts mellan allmänintressets krav och klagandens grundläggande egendomsrätt.

(c) Huruvida en rimlig avvägning har gjorts mellan allmänintressets krav och klagandens rätt till fredligt åtnjutande av sin egendom

227. Domstolen, som överför de principer som utvecklats inom dess rättspraxis till föreliggande måls specifika omständigheter, anser att både ett intrång i det fredliga åtnjutandet av klagandens egendom och uteblivna åtgärder måste utgöra en rimlig avvägning mellan de säkerhetsaspekter som åberopas av regeringen och kraven på skydd av klagandens grundläggande rättigheter. Domstolen erinrar om att omsorgen för att uppnå denna avvägning återspeglas i strukturen av hela artikel 1 i protokoll nr 1. I synnerhet måste det finnas ett rimligt proportionalitetsförhållande mellan de nyttjade medlen och det ändamål som åsyftas genom de åtgärder som vidtas av staten, inklusive åtgärder som berövar en person hans eller hennes egendom. I varje fall som inbegriper den påstådda kränkningen av denna artikel måste domstolen därför förvissa sig om huruvida den berörda personen, på grund av statens agerande eller uteblivna agerande, tvingades bära en oproportionerlig och alltför stor börda (Broniowski, ovan, punkt 150 med ytterligare referenser). Vid bedömningen av om artikel 1 i protokoll nr 1 har följts måste domstolen göra en samlad bedömning av de olika intressena i fråga, med beaktande av att konventionen syftar till att skydda de rättigheter som är ”praktiska och effektiva”. Den måste se förbi ytliga intryck och undersöka verkligheten i den situation som klagomålet gäller (ibid., punkt 151).

228. Domstolen anser att klagandens klagomål väcker två frågor: för det första huruvida svarandestatens regering är skyldig att bevilja honom tillträde till hans hus och mark i Gulistan, och för det andra huruvida den är förpliktigad att vidta några andra åtgärder för att skydda klagandens egendomsrätt och/eller för att ersätta honom för förlusten av dess nyttjande.

229. Avseende frågan om tillträde till klagandens egendom i Gulistan noterar domstolen att den allmänna situationen med en olöst konflikt mellan Armenien och Azerbajdzjan kan göra att resor till Azerbajdzjan, och i ännu högre grad tillträde till deras egendom, mycket svåra, om inte omöjliga, för personer i klagandens situation. Emellertid koncentrerades parternas argument på den specifika situationen i Gulistan. Domstolen kommer också att koncentrera sin prövning på denna punkt.

230. Regeringen hävdade bland annat att vägran att bevilja civila tillträde till Gulistan motiverades av säkerhetssituationen i och runt byn. Även om regeringen kort hänvisade till sina skyldigheter enligt internationell humanitär rätt, åberopade man huvudsakligen försvars- och nationella säkerhetsintressen, samt sin skyldighet enligt artikel 2 i konventionen att skydda liv mot faror som härrör från landminor eller militär aktivitet.

231. Regeringen har inte presenterat något detaljerat argument avseende sitt påstående att vägran att bevilja civila tillträde till Gulistan var grundat på internationell humanitär rätt. Domstolen konstaterar att internationell humanitär rätt innehåller regler om tvångsförflyttning på ockuperat territorium men tar inte uttryckligen upp frågan om fördrivna personers tillträde till hem eller annan egendom. Artikel 49 i den fjärde Genèvekonvention (se punkt 95 ovan) förbjuder enskilda eller gruppvis tvångsöverföringar eller deportationer i eller från ockuperat territorium. Evakuering av ett givet område tillåts endast om befolkningens säkerhet eller tvingande militära skäl så kräver; i så fall har fördrivna personer rätt att återvända så fort fientligheterna i området har upphört. Emellertid är dessa regler inte tillämpliga i föreliggande sammanhang eftersom de endast gäller på ockuperat territorium, medan Gulistan är beläget på svarandestatens regerings eget internationellt erkända territorium.

232. Det som snarare är av relevans i föreliggande mål är fördrivna personers rätt att återvända frivilligt och i säkerhet till sina hem eller normala hemvister så fort skälen för deras fördrivning upphör att existera, vilket betraktas som en regel inom internationell sedvanerätt (regel 132 i ICRC:s studie om internationell humanitär – se punkt 95 ovan). Det kan dock vara öppet för diskussion om orsakerna till klagandens förflyttning har upphört att existera. Sammanfattningsvis noterar domstolen att internationell humanitär rätt inte förefaller erbjuda något avgörande svar på frågan om huruvida regeringen är berättigad att neka klaganden tillträde till Gulistan.

233. Baserat på den bevisning domstolen har tillgång till har den fastställt att Gulistan är beläget i ett område där det råder militär aktivitet. Åtminstone området runt byn är minerat, och kränkningar av eldupphöravtalet sker ofta. Det har inte hävdats, och det finns inte någon indikation på, att denna situation förändrades på något avsevärt sätt under perioden från konventionens ikraftträdande till i dag. I varje fall finns det inga tecken på att situationen har förbättrats. Bevisningen inför domstolen pekar snarare på en ökning av den militära aktiviteten och kränkningarna av eldupphöravtalet i området. Domstolen accepterar att vägran att låta civila, inklusive klaganden, få tillträde till Gulistan är berättigad av säkerhetsaspekter, i synnerhet inskränkningen av tillträde till ett minerat område och skyddet av civila mot farorna i ett sådant område (se tillämpliga delar av Oruk mot Turkiet, nr 33647/04, punkt 58–67, 4 februari 2014 avseende statens skyldighet enligt artikel 2 i konventionen att vidta lämpliga åtgärder för att skydda civila som bodde nära ett militärt skjutfält mot faror härrörande från odetonerad ammunition). Det vore för närvarande orealistiskt att förvänta sig att den azerbajdzjanska regeringen skulle garantera klagandens tillträde till eller återtagande av sin egendom i Gulistan oavsett om byn befinner sig i en militärt känslig zon (se tillämpliga delar av Demopoulos m.fl. (beslut), ovan, punkt 112).

234. Emellertid anser domstolen att staten, så länge som tillträde till egendomen inte är möjlig, har en plikt att vidta alternativa åtgärder för att säkra egendomsrättigheter. Domstolen hänvisar i det avseendet till målet Doğan m.fl. rörande intern fördrivning av bybor, där den detaljgranskade de åtgärder som vidtogs av den turkiska regeringen i syfte att antingen underlätta återvändande till byar eller erbjuda internflyktingar alternativa bostäder eller andra former av bistånd (ovan, punkt 153–156). Domstolen vill understryka att skyldigheten att vidta alternativa åtgärder inte beror på om staten kan hållas ansvarig för själva förflyttningen. I Doğan m.fl. noterade domstolen att den inte kunde fastställa den exakta orsaken till förflyttningen av klagandena, och därför tvingades inskränka sitt övervägande till att pröva deras klagomål rörande förnekandet av tillträde till deras egendom (ibid., punkt 143). Vilka åtgärder som behöver vidtas beror på omständigheterna i målet.

235. Domstolen kommer att undersöka huruvida regeringen har vidtagit åtgärder för att skydda klagandens egendomsrättigheter. Regeringen hävdade bland annat att den har deltagit i fredssamtal. Därtill påpekade man att man var tvungen att tillgodose ett enormt antal internflyktingars behov. Eftersom klaganden inte längre var närvarande i Azerbajdzjan kunde man inte erbjuda honom något bistånd. Klaganden för sin del hävdade att regeringen inte hade vidtagit några åtgärder som den borde ha vidtagit för att skydda eller återupprätta hans egendomsrättigheter, om den hade agerat i överensstämmelse med internationella normer avseende återlämning av bostäder och egendom till internt fördrivna personer och flyktingar.

236. Vad avser regeringens argument att den deltar i fredssamtal noterar domstolen att alla internt fördrivna personers och flyktingars rätt att återvända till sina tidigare hemvister är en av de komponenter som ingår i 2007 års grundprinciper från Madrid, vilka har utarbetats inom ramen för OSSE:s Minskgrupp (se punkt 26 ovan) och utgör grunden för fredsförhandlingarna. Därför uppstår frågan huruvida det är tillräckligt för regeringen att delta i dessa förhandlingar för att fullgöra sin plikt att göra en rimlig avvägning mellan de motstridiga allmänna och individuella intressena. Även om domstolen måste understryka betydelsen av dessa förhandlingar, har den redan konstaterat att de har pågått i över tjugo år sedan eldupphöret i maj 1994 och i mer än tolv år sedan konventionens ikraftträdande för Azerbajdzjans del, utan att ännu ha givit några konkreta resultat.

237. Domstolen anser att det blotta faktum att fredsförhandlingar pågår inte befriar regeringen från att vidta andra åtgärder, speciellt när förhandlingarna har legat på is så lång tid (se tillämpliga delar av Loizidou, ovan, punkt 64; Cypern mot Turkiet, ovan, punkt 188). I detta sammanhang hänvisar domstolen till resolution 1708 (2010) om att lösa egendomsfrågor rörande flyktingar och fördrivna personer, från Europarådets parlamentariska församling, där man på grundval av relevanta internationella principer uppmanar medlemsstaterna att ”garantera skyndsam och effektiv gottgörelse för förlusten av tillträde och rätt till bostäder, mark och egendom som övergivits av flyktingar och internflyktingar utan hänsyn till pågående förhandlingar om lösningen på väpnade konflikter eller ett visst områdes status” (se punkt 98 ovan).

238. Vägledning avseende vilka åtgärder svarandestatens regering skulle kunna och bör vidta för att skydda klagandens rätt till egendom kan härledas ur relevanta internationella principer, i synnerhet FN:s Pinheiro-principer (se punkt 96 ovan) och ovannämnda resolution från Europarådets parlamentariska församling. I det aktuella skedet, och i avvaktan på en heltäckande fredsöverenskommelse, skulle det vara särskilt viktigt att upprätta en mekanism för egendomsanspråk, vilken ska vara lättillgänglig och tillhandahålla rutiner som bygga på flexibla beviskrav, så att klaganden och andra i hans situation kan få sin rätt till egendom återupprättad och erhålla ersättning för förlusten av åtnjutandet av sina rättigheter.

239. Domstolen är fullt medveten om att svarandestatens regering har måst bistå hundratusentals internt fördrivna personer, nämligen de azerier som tvingades fly från Armenien, från Nagorno-Karabach och de sju ockuperade omgivande distrikten. Faktum är att regeringen har påpekat att den har gjort betydande insatser för att förse internt fördrivna personer med bostäder och andra former av stöd. Den enda åtgärd som framhållits av regeringen och varifrån armeniska flyktingar eventuellt skulle kunna dra nytta är 1991 års förordning om legalisering av fastighetsbyten mellan individer. Även om man antar att sådana fastighetsbyten är acceptabla enligt konventionen, konstaterar domstolen att klaganden inte har varit inblandad i något sådant byte.

240. Även om behovet av ta hand om en stor grupp internt fördrivna personer är en viktig faktor att beakta i avvägningen, anser domstolen att skyddet av denna grupp inte till fullo fritar regeringen från dess skyldigheter mot en annan grupp, nämligen armenier såsom klaganden, vilka tvingades fly under konflikten. I detta sammanhang hänvisar domstolen till principen om icke-diskriminering i artikel 3 i ovannämnda Pinheiro-principer. Slutligen noterar domstolen att situationen har pågått under en mycket lång period.

241. Sammanfattningsvis anser domstolen att avsaknaden av möjlighet för klaganden att få tillträde till sin egendom i Gulistan utan att regeringen vidtar några alternativa åtgärder för att återupprätta hans egendomsrättigheter eller erbjuda honom ersättning för hans förlust av deras åtnjutande, innebar och fortsätter att innebära en alltför stor börda på honom.

242. Följaktligen har det skett ett kontinuerligt brott mot klagandens rättigheter enligt artikel 1 i protokoll nr 1.

V. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV ARTIKEL 8 I KONVENTIONEN

243. Klaganden hävdade att det faktum att han nekades sin rätt att återvända till byn Gulistan och få tillträde till sitt hem och till sina släktingars gravar utgör en kontinuerlig kränkning av artikel 8 i konventionen, vilken lyder som följer:

”1. Var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens.

2. Offentlig myndighet får inte ingripa i denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till den nationella säkerheten, den allmänna säkerheten eller landets ekonomiska välstånd, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.”

A. Parternas framställningar

1. Klaganden

244. Klaganden vidhöll att han föddes och växte upp i Gulistan och bodde där i sitt hus med sin familj från början av 1960-talet till juni 1992. Han hänvisade till den bevisning som lämnades in till stöd för hans klagomål enligt artikel 1 i protokoll nr 1. Dessutom hänvisade han till kopian av sitt tidigare sovjetiska pass och sitt vigselbevis, vilka bekräftade att han föddes i Gulistan 1929 och gifte sig där 1955, och betonade att han lämnade in båda dokumenten redan när han ingav sin ansökan. Dessutom uppgav han att han inte längre kunde lämna in en komplett kopia av sitt tidigare sovjetiska pass (innehållande sidan med registreringsstämpeln som visade att han bodde i Gulistan) eftersom detta pass hade förstörts 2002 när han fick ett armeniskt pass.

245. Klaganden hävdade att tillämpligheten av artikel 8 berodde på de ”tillräckliga och fortlöpande kopplingarna till en specifik plats” eller ”konkreta och bestående kopplingar till den berörda egendomen”, kriterier som han uppfyllde med avseende på sitt hem i Gulistan. Såsom följer av domstolens rättspraxis avseende norra Cypern bröts dessa kopplingar av hans långvariga ofrivilliga frånvaro. Han tillade att denna bedömning och sålunda tillämpligheten av artikel 8 var oberoende av frågan om ägarskapet av ”hemmet” i fråga. Med avseende på sina släktingars gravar hävdade han att nekandet av tillträde till dem bröt mot hans rätt till respekt för ”privat- och familjeliv” så som garanteras av artikel 8. Han hävdade att han, utöver det faktum att han inte kunde besöka sina släktingars gravar, led särskilt av ovissheten om deras öde.

246. Sammanfattningsvis hävdade klaganden att vägran att ge honom tillträde till hans hem, eller att bevilja honom ersättning, och nekandet av tillträde till hans släktingars gravar och den efterföljande ovissheten om deras öde utgjorde kontinuerliga kränkningar av artikel 8 i konventionen.

2. Svarandestatens regering

247. Svarandestatens regering hävdade att klaganden inte hade lämnat in tillräcklig bevisning för att visa att han faktiskt bodde i Gulistan eller hade ett hem där. Man förklarade att mantalsskrivningen under sovjetsystemet för hemortsregistrering (propiska), vilket krävde att alla skulle registreras på sin hemort, registrerades i medborgarens inrikespass med en registreringsstämpel samt i de lokala myndigheternas arkiv. I föreliggande mål hade berörda arkiv förstörts under fientligheterna, och kopian av de sidor av klagandens tidigare sovjetiska pass som han hade lämnat in hade ingen registreringsstämpel.

248. Avseende tillämpligheten av artikel 8 accepterade regeringen att tillträde till ett hem eller till släktingars gravar omfattades av begreppen ”hem” och ”privatliv”, och alltså även av artikel 8. Emellertid, med hänvisning till Demopoulos m.fl. ((beslut), ovan, punkt 136), hävdade man att artikel 8 inte gällde om det inte längre fanns någon ”bestående koppling” till den berörda egendomen. Regeringen vidhöll uppfattningen att, även om man antog att klaganden hade bott i Gulistan och hade haft ett hus där, detta hus hade förstörts under fientligheterna 1992. Följaktligen kunde klaganden inte längre göra anspråk på att ha en sådan bestående koppling till ett ”hem” i Gulistan.

249. I den mån som klagandens klagomål avsåg hans släktingars gravar ansåg regeringen för det första att han hade klagat över den påstådda förstörelsen av armeniska gravar i Azerbajdzjan men inte hade lämnat in tillräcklig bevisning för att visa att hans släktingars gravar fanns i Gulistan och att dessa gravar hade förstörts. Följaktligen kunde han inte göra anspråk på att vara ett offer för den påstådda kränkningen av artikel 8 i konventionen. Om sådana gravar verkligen hade existerat, hade de sannolikt förstörts under fientligheterna, det vill säga före konventionens ikraftträdande, och denna del av klagomålet låg därför utanför domstolens tidsmässiga behörighet.

250. Om domstolen ändå kommer fram till att artikel 8 skulle tillämpas, hävdade regeringen att den, eftersom klaganden hade ett hem och släktgravar i Gulistan, inte kunde hållas ansvarig för något påstått intrång i hans rättigheter. Med tanke på säkerhetssituationen i området var man helt enkelt inte i stånd att bevilja klaganden, eller någon civilperson, tillträde till Gulistan.

3. Den armeniska regeringen, tredjepartsintervenient

251. Den intervenerande regeringen instämde i de argument som framfördes av klaganden. Man underströk att det var oomtvistat att klaganden inte hade tillträde till sitt hem i Gulistan och till sina släktingars gravar. Mot bakgrund av massförstörelsen av armeniska begravningsplatser (exempelvis förstörelsen av den gamla armeniska begravningsplatsen i Dzjulfa i Nachitjevanområdet i Azerbajdzjan), vilken hade fördömts av det internationella samfundet, levde klaganden i ett tillstånd ovisshet och ångest angående sina släktingars gravar.

B. Domstolens bedömning

1. Huruvida artikel 8 i konventionen är tillämplig

252. Domstolen noterar att klagandens klagomål omfattar två aspekter: avsaknad av tillträde till hans hem i Gulistan, och avsaknad av tillträde till hans släktingars gravar. Regeringen bestred klagandens ställning som offer i den mån som hans klagomål gällde hans släktingars gravar. I sitt beslut om admissibility hade domstolen förenat regeringens invändning rörande klagandens ställning som offer med sakfrågan (Sargsyan (beslut), ovan, punkt 99).

253.  Domstolen erinrar om sin fastställda rättspraxis, enligt vilken ”hem” är en autonom princip som är oberoende av klassificeringen enligt nationell lagstiftning. Huruvida en specifik boplats utgör ett ”hem” som skyddas enligt artikel 8.1 beror på de faktiska omständigheterna, nämligen förekomsten av tillräckliga och fortlöpande kopplingar till en specifik plats (se exempelvis Prokopovich, ovan, punkt 36; Gillow mot UK, 24 november 1986, punkt 46, serie A nr 109).

254. I jämförbara mål har domstolen ansett att långvarig ofrivillig frånvaro inte kunde bryta kopplingen till en fördriven persons hem (se Cypern mot Turkiet, ovan, punkt 173–175; Doğan m.fl., ovan, punkt 159–160). Emellertid kräver domstolens rättspraxis att det har funnits en tillräckligt stark koppling i det första läget: i exempelvis Loizidou (ovan, punkt 66) godtog domstolen inte att en fastighet där klaganden hade planerat att bygga ett hus för bostadsändamål utgjorde ett ”hem” i den mening som avses i artikel 8 i konventionen. I Demopoulos m.fl. ((beslut), ovan, punkt 136–137) godtog domstolen inte att det dåvarande hemmet för en grekcypriotisk familj även skulle kunna betraktas som ”hem” med avseende på en klagande, dottern, som ännu var mycket ung när familjen tvingades bort.

255. Dessutom erinrar domstolen om att begreppet ”privatliv” är en vid term som inte låter sig definieras på ett uttömmande sätt. Bland annat omfattar det rätten att etablera och utveckla relationer med andra människor och världen utanför (se exempelvis Pretty mot UK, nr 2346/02, punkt 61, ECHR 2002‑III). Även om det har sagts att utövandet av rättigheterna enligt artikel 8, inklusive privat- och familjeliv, väsentligen avser relationer mellan levande människor, är det inte uteslutet att dessa begrepp kan utsträcka sig till vissa situationer efter döden (se exempelvis Jones mot UK (beslut), nr 42639/04, 13 september 2005, avseende myndigheternas vägran att låta klaganden placera en minnessten med ett fotografi på sin dotters grav, och Elli Poluhas dödsbo mot Sverige, nr 61564/00, punkt 24, ECHR 2006‑I, avseende myndigheternas vägran att låta klaganden överföra den urna som innehöll hennes bortgångne makes aska från en begravningsplats till en annan, och Hadri Vionnet mot Schweiz, nr 55525/00, punkt 52, 14 februari 2008, avseende myndigheternas begravning av klagandens dödfödda barn utan att ge henne tillfälle att närvara). I ett nyligen handlagt mål fann domstolen att myndigheternas vägran att återlämna kvarlevorna efter klagandens släktingar och ordern om deras begravning på en okänd plats, vilket alltså berövade klagandena möjligheten att känna till begravningsplatsens placering och att därefter besöka den, utgjorde ett intrång i deras privat- och familjeliv (se Sabanchiyeva m.fl. mot Ryssland, nr 38450/05, punkt 122–123, ECHR 2013 (utdrag)).

256. I föreliggande mål har klaganden lämnat in bevisning, nämligen en kopia av sitt tidigare sovjetiska pass och sitt vigselbevis, vilka visar att han föddes i Gulistan 1929 och gifte sig där 1955. Dessutom har domstolen funnit det fastslaget att klaganden ägde ett hus i Gulistan vilket, även om det är illa skadat, fortfarande finns kvar (se punkt 197 ovan). Hans påstående att han, efter att ha byggt sitt hus i början av 1960-talet, bodde där med sin familj till sin flykt i juni 1992 stöds av ett antal vittnesmål. Slutligen visar de kartor över Gulistan som inlämnades av parterna och tredjepartsregeringen att det fanns en begravningsplats i byn. Eftersom klaganden var från Gulistan och många av hans släktingar bodde där, är det även sannolikt att det fanns gravar av hans bortgångna släktingar på byns begravningsplats.

257. Domstolen godtar därför att klaganden hade ett ”hem” i Gulistan, vilket han lämnade ofrivilligt i juni 1992. Kärnan i hans klagomål är just att han inte någonsin har kunnat återvända sedan dess. Under dessa omständigheter kan inte hans långvariga frånvaro anses bryta den fortlöpande kopplingen till hans hem. Dessutom finner domstolen det fastslaget att klaganden hade bott i Gulistan under större delen av sitt liv, och därför måste ha knutit de flesta av sina sociala band där. Följaktligen påverkar hans oförmåga att återvända till byn även hans ”privatliv”. Slutligen anser domstolen att klagandens kulturella och religiösa anknytning till sina bortgångna släktingars gravar i Gulistan under rådande omständigheter i målet också kan omfattas av begreppet ”privat- och familjeliv”. Som helhet påverkar klagandens oförmåga att återvända till sin tidigare bosättningsort hans ”privat- och familjeliv” och ”hem”.

258. Sammanfattningsvis avvisar domstolen regeringens invändning i fråga om klagandens ställning som offer med avseende på hans släktingars gravar, och anser att målets faktiska omständigheter omfattas av begreppen ”privat- och familjeliv” och ”hem”. Artikel 8 är därför tillämplig.

2. Huruvida det har skett en kontinuerlig kränkning av artikel 8 i konventionen

259. Domstolen hänvisar till de överväganden som angivits ovan, vilka ledde till konstaterandet av en kontinuerlig kränkning av artikel 1 i protokoll nr 1. Den har funnit att vägran att ge klaganden, eller varje civilperson, tillträde till byn, på grund av situationen i Gulistan, tjänade intresset att skydda civila mot farorna i området. Klagandens avsaknad av möjlighet att få tillträde till sin egendom i Gulistan utan att regeringen vidtog några alternativa åtgärder för att återupprätta hans egendomsrättigheter eller erbjuda honom ersättning för hans förlust av deras åtnjutande satte honom emellertid, och fortsatte att sätta honom, under en alltför stor börda.

260. Samma överväganden gäller med avseende på klagandens klagomål enligt artikel 8 i konventionen. Klagandens avsaknad av möjlighet att få tillträde till sitt hem och till sina släktingars gravar i Gulistan utan att regeringen vidtog några åtgärder för att hantera hans rättigheter eller åtminstone erbjuda honom ersättning för förlusten av deras åtnjutande satte honom, och fortsatte att sätta honom, under en alltför stor börda.

261. Följaktligen finner domstolen att det har skett ett kontinuerligt brott mot klagandens rättigheter enligt artikel 8 i konventionen.

VI. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 13 I KONVENTIONEN

262. Klaganden klagade över att inget effektivt rättsmedel var tillgängligt med avseende på samtliga hans ovanstående klagomål. Han åberopade artikel 13, vilken lyder som följer:

”Var och en, vars i denna konvention angivna fri- och rättigheter kränkts, skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen utförts av någon i offentlig ställning.”

A. Parternas framställningar

1. Klaganden

263. Klaganden hänvisade i första hand till de argument som inlämnats med avseende på uttömmande av inhemska rättsmedel. I andra hand hävdade han mer specifikt att användbara slutsatser vad gäller kraven på effektiva rättsmedel i ett jämförbart sammanhang kunde dras från domstolens rättspraxis avseende grekcypriotisk egendom i norra Cypern.

264. I målet Xenides-Arestis mot Turkiet (beslut), (nr 46347/99, 14 mars 2005), fann domstolen att rättsmedel tillgängliga i ”TRNC” med avseende på förlust av tillträde till och åtnjutande av egendom och hem var ineffektiva av ett antal skäl. I det efterföljande målet Demopoulos m.fl., ((beslut), ovan, punkt 104–129) prövade domstolen effektiviteten hos rättsmedel som hade modifierats under tiden. Efter en detaljgranskning var domstolen övertygad om att förfarandena vid fastighetskommissionen tillhandahöll ett effektivt rättsmedel. Man noterade exempelvis att nämnda kommission, i vilken ingick två oberoende internationella ledamöter, hade varit verksam i fyra år; att den hade avgjort 85 ansökningar, och att cirka 300 andra anspråk var under behandling hos den; det fanns ingen bevisning som fastslog att förfarandena skulle ta orimlig tid; kommissionen hade betalat ut betydande pengasummor i ersättning; anspråk kunde även framställas med avseende på ideell skada, inklusive aspekter av förlust av åtnjutande av hem; fastighetsbyten hade genomförts i flera fall; och det fanns en rätt att överklaga till domstol. Demopoulos-beslutet visade att domstolen krävde omfattande bevisning för ett påstått rättsmedels effektivitet i praktiken.

265. Andra exempel på rättsmedel som domstolen hade funnit effektiva i någorlunda jämförbara situationer avsåg fördrivningen av bybor i sydöstra Turkiet (se, Içyer mot Turkiet (beslut), nr 18888/02, ECHR 2006‑I).

266. I föreliggande mål uppfyllde inte de rättsmedel som regeringen påstod vara effektiva något av dessa krav.

2. Svarandestatens regering

267. Regeringen hänvisade i huvudsak till sina inlagor om uttömmande av inhemska rättsmedel. Man vidhöll exempelvis att azerbajdzjansk lag skyddade både ägande och besittning av egendom samt tillhandahöll tillräckliga förfaranden som var tillgängliga för medborgare och utlänningar, och lät dem väcka talan inför domstolarna med avseende på varje förlust eller skada som lidits på Azerbajdzjans territorium.

3. Den armeniska regeringen, tredjepartsintervenient

268. Den armeniska regeringen stödde de argument som framfördes av klaganden. Man vidhöll sin ståndpunkt att det fanns en administrativ praxis i Azerbajdzjan att hindra tvångsförvisade armenier, och varje person av armeniskt ursprung i allmänhet, från att återvända till eller ens besöka Azerbajdzjan.

B. Domstolens bedömning

269. Domstolen har redan funnit kontinuerliga kränkningar av artikel 1 i protokoll nr 1 samt artikel 8 i konventionen. Klagandens klagomål är därför ”befogade” enligt vad som avses i artikel 13 (se exempelvis Doğan m.fl., ovan, punkt 163).

270. Klagandens klagomål under denna rubrik återspeglar i stor utsträckning samma eller liknande komponenter som de som redan behandlats inom ramen för invändningen om uttömmande av inhemska rättsmedel. Dessutom hävdade klaganden att domstolens rättspraxis innehöll indikationer avseende de specifika krav som rättsmedel utformade för att hantera kränkningar av flyktingars eller fördrivna personers rättigheter till egendom och hem ska uppfylla för att vara effektiva.

271. Domstolen erinrar om sitt ovanstående konstaterande att svarandestatens regering inte har lyckats bevisa tillgängligheten av ett rättsmedel i stånd att tillhandahålla gottgörelse för klaganden avseende hans klagomål enligt konventionen, och att erbjuda rimliga utsikter till framgång (se punkt 119 ovan).

272. Dessutom noterar domstolen att dess konstateranden enligt artikel 1 i protokoll nr 1 samt artikel 8 ovan avser att svarandestaten inte har skapat någon mekanism som skulle möjliggöra för klaganden, och andra i en jämförbar situation, att få sina rättigheter med avseende på egendom och hem återupprättade, och att få ersättning för deras förluster. Domstolen uppfattar därför en nära koppling i föreliggande mål mellan de kränkningar som påträffats dels enligt artikel 1 i protokoll nr 1 och artikel 8 i konventionen, dels kraven enligt artikel 13.

273. Sammanfattningsvis konstaterar domstolen att det inte har funnits, och alltjämt inte finns, något tillgängligt effektivt rättsmedel med avseende på kränkningen av klagandens rättigheter enligt artikel 1 i protokoll nr 1 och enligt artikel 8 i konventionen.

274. Följaktligen har det skett ett kontinuerligt brott mot artikel 13 i konventionen.

VII. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 14 I KONVENTIONEN

275. Slutligen klagade klaganden, med avseende på hans klagomål enligt ovan, att han hade utsatts för diskriminering baserat på hans etniska ursprung och religiösa tillhörighet. Han åberopade artikel 14 i konventionen, vilken lyder som följer:

”Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention skall säkerställas utan diskriminering på någon grund såsom kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.”

A. Parternas framställningar

1. Klaganden

276. Enligt klagandens uppfattning var den diskriminerande behandlingen av armenier en grundläggande aspekt i målet. Han vidhöll att den azerbajdzjanska militären hade tvingat endast etniska armenier att fly från sin egendom och sina hem i samband med Nagorno-Karabach-konflikten. De kunde fortfarande inte återvända eller utnyttja några effektiva rättsmedel. Medan internt fördrivna azerbajdzjaner kom i åtnjutande av officiellt bistånd, hade ingenting över huvud taget gjorts för armenier i klagandens situation.

2. Svarandestatens regering

277. Regeringen avvisade klagandens påstående att han hade utsatts för diskriminerande åtgärder på grund av sitt etniska ursprung eller religiösa tillhörighet. Vad gäller hans återvändande till Gulistan hävdade man att säkerhetssituationen i området inte medgav närvaro av civila i området. Slutligen hävdade regeringen att man i tillräcklig grad hade visat sin politiska vilja att lösa konflikten på ett sätt som skulle möjliggöra för alla flyktingar och internt fördrivna att återvända till sina tidigare hemvister.

3. Den armeniska regeringen, tredjepartsintervenient

278. Den armeniska regeringen instämde med klaganden, och underströk att hans klagomål måste ses mot bakgrund av Nagorno-Karabach-konflikten som helhet: endast etniska armenier utsattes för tvångsförflyttning från Azerbajdzjan, och nekandet av klagandens rätt att återvända var också förknippat med hans etniska ursprung.

B. Domstolens bedömning

279. Domstolen anser att klagandens klagomål enligt artikel 14 i konventionen väsentligen utgör samma klagomål som domstolen redan har prövat enligt artikel 1 i protokoll nr 1 samt artikel 8 och 13 i konventionen. Mot bakgrund av sina konstateranden av kränkningar med avseende på dessa artiklar anser domstolen att det inte uppstår något separat ärende enligt artikel 14 (se exempelvis Cypern mot Turkiet, ovan, punkt 199; Xenides-Arestis mot Turkiet, nr 46347/99, punkt 36, 22 december 2005; Catan m.fl., ovan, punkt 160).

VIII. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN

280. Artikel 41 i konventionen lyder:

”Om domstolen finner att en kränkning av konventionen eller protokollen till denna har skett och om den berörda höga fördragsslutande partens nationella rätt endast till en del medger att gottgörelse lämnas, skall domstolen, om så anses nödvändigt, tillerkänna den förfördelade parten skälig gottgörelse.”

281. Klaganden begärde först och främst återlämning av sin egendom, inklusive rätten att återvända till sin egendom och sitt hem i Gulistan. Dessutom föreslog han att det vore lämpligt för domstolen att för regeringen peka på allmänna åtgärder enligt artikel 46 i konventionen. Klaganden yrkade ersättning för ekonomisk skada med ett totalt belopp av 374 814 euro (EUR). Dessutom yrkade han ideell skada med ett totalt belopp av 190 000 EUR. Slutligen yrkade han ersättning för de omkostnader och utgifter som uppstått vid förfarandet inför domstolen.

282. Regeringen bestred dessa yrkanden.

283. Domstolen anser, med tanke på målets exceptionella art, att frågan om tillämpning av artikel 41 inte är redo för beslut. Den frågan måste följaktligen reserveras och det efterföljande förfarandet fastslås, med vederbörlig hänsyn till eventuell överenskommelse som kan träffas mellan regeringen och klaganden.

AV DESSA SKÄL BESLUTAR DOMSTOLEN ATT

1. avslå, med femton röster mot två, svarandestatens regerings preliminära invändning om att inhemska rättsmedel inte uttömts,

2. fastslå, med femton röster mot två, att det som klagomålet gäller ligger inom Azerbajdzjans jurisdiktion och att svarandestatens regering bär ansvaret enligt konventionen, och

avslå svarandestatens regerings preliminära invändning rörande avsaknad av jurisdiktion och ansvar,

3. avslå, med femton röster mot två, svarandestatens regerings preliminära invändning att domstolen saknade tidsmässig behörighet vad gäller klagandens klagomål avseende hans hus,

4. avslå, med femton röster mot två, svarandestatens regerings preliminära invändning att klaganden saknade ställning som offer vad gäller hans klagomål avseende hans släktingars gravar,

5. fastslå, med femton röster mot två, att det har skett en kontinuerlig kränkning av artikel 1 i protokoll nr 1 till konventionen,

6. fastslå, med femton röster mot två, att det har skett en kontinuerlig kränkning av artikel 8 i konventionen,

7. fastslå, med femton röster mot två, att det har skett en kontinuerlig kränkning av artikel 13 i konventionen,

8. fastslå, med sexton röster mot en, att inget separat ärende uppstår enligt artikel 14 i konventionen,

9. fastslå, med femton röster mot två, att frågan om tillämpning av artikel 41 inte är redo för beslut, varför domstolen

a) reserverar nämnda fråga i dess helhet,

b) uppmanar svarandestatens regering och klaganden att inom tolv månader från dagen för delgivning av denna dom inkomma med sina skriftliga yttranden i ärendet, och i synnerhet underrätta domstolen om eventuell överenskommelse de når,

c) reserverar det vidare förfarandet och delegerar till domstolens president befogenheten att vid behov fastlägga det.

Utarbetat på engelska, och meddelat vid en offentlig förhandling i Mänskliga rättigheter-byggnaden i Strasbourg den 16 juni 2015.

              Michael O’BoyleDean Spielmann
biträdande justitiesekreterarePresident

I enlighet med artikel 45.2 i konventionen samt regel 74.2 i domstolsreglerna bifogas följande separata yttranden denna dom:

a) domare Ziemeles instämmande yttrande,

b) domare Yudkivskas instämmande yttrande,

c) domare Gyulumyans delvis skiljaktiga mening,

d) domare Hajiyevs skiljaktiga mening,

e) domare Pinto de Albuquerques skiljaktiga mening.

D.S.
M.O’B.

DOMARE ZIEMELES INSTÄMMANDE YTTRANDE

1. Jag instämmer i utfallet av målet och i den metod som användes med avseende på positiva skyldigheter. Såsom angavs i mitt separata yttrande i målet Chiragov m.fl. mot Armenien, skulle jag ha föredragit att även pröva Armeniens positiva skyldigheter enligt konventionen.

2. Detta mål väcker en annan fråga, som är tydligt förknippad med begreppet tillskrivande. Den fråga som var mest omtvistad avser omfattningen av Azerbajdzjans ansvar enligt konventionen i Gulistan, vilket är en by på gränsen till Nagorno-Karabach där Azerbajdzjan enligt uppgift inte kan garantera respekten för mänskliga rättigheter eftersom detta område har blivit ett ingenmansland med tanke på skottlossningen från båda sidor av gränsen. Svarandestatens regering hävdade att man endast skulle kunna ha begränsat ansvar över detta område eftersom det i praktiken var en krigszon, och hänvisade till begreppet ”begränsat ansvar”, som utvecklades av domstolen i målet Ilaşcu m.fl. mot Moldavien och Ryssland ([GC], nr 48787/99, ECHR 2004‑VII).

3. Detta är en annan sorts situation, där den befintliga förvirringen i domstolens rättspraxis mellan behörighets- och ansvarstester ger upphov till svarandestatens regerings relevanta argument och sätter domstolen i en prekär situation eftersom målets faktiska omständigheter är sådana att de kräver att den i viss utsträckning reder ut domslutet i Ilaşcu-målet i detta avseende. Det finns inte några tvivel om att Gulistan ligger inom Azerbajdzjans jurisdiktion, precis som Transnistrien ligger inom Moldaviens jurisdiktion. Det är en annan fråga huruvida Azerbajdzjan har kontroll över situationen eller agerandet på marken. Detta är emellertid en fråga om tillskrivande och inte om jurisdiktion (den korrekta distinktionen finns i Ilaşcu, punkt 333). Frågan om tillskrivande är kopplad till skyldigheternas beskaffenhet.

4. Jag tycker det var korrekt att i Ilaşcu-målet hävda att Moldavien hade positiva skyldigheter. Det är lika korrekt att hävda att Azerbajdzjan har positiva skyldigheter här. Enligt min mening är denna hållning lämpligare i sådana konfliktsituationer.

5. Domstolen har tidigare framhållit att den enda gång när gärningar eller försummelser inte kan tillskrivas staten, även om det berörda territoriet ligger inom dess jurisdiktion, är de fall där territoriet är under militär ockupation eller under kontroll av rebeller. Emellertid måste domstolen även då, i fråga om tillskrivande, betrakta de faktiska omständigheterna och fastställa vilka av de åtgärder som klagomålet gällde, som omfattades av vilken stats kontroll.

6. Dessutom är jag inte alls över­tygad av domstolens principyttrande att Azerbajdzjan måste vara ansvarigt eftersom det inte finns någon annan stat som kan hållas ansvarig. Det är inte ett test eller en princip som är förenlig(t) med ansvarsreglerna (se punkt 142 och 148). Jag delar inte sådana svepande yttranden. Även om det säkert kan vara ett slutmål att uppnå i Europa, är det inte ett juridiskt kriterium som man utgår ifrån för att tillskriva ansvar. I detta mål finns det inget område utan skydd eftersom det är en by inom Azerbajdzjans jurisdiktion, och det betyder i princip att denna stat är ansvarig. Den verkliga frågan är vilka skyldigheter vi talar om och huruvida någon underlåtenhet att agera kan tillskrivas Azerbajdzjan.

7. I detta mål har vi klagande som har förlorat sina hem och inte kan återvända dit på grund av en långvarig konflikt mellan två grannländer. Jag hyser alls inget tvivel om att Azerbajdzjan också är ansvarigt för att ingen förbättring i konflikten är i sikte. Det är otvetydigt att landet skulle kunna göra mer för att låta armenier återvända till sina hem eller bevilja ersättning. Dessa åtgärder skulle till och med kunna vidtas ensidigt och möjligen vara ett sätt att röra sig mot att finna en lösning på konflikten från en annan vinkel. Detsamma gäller för Armenien. De två staterna behöver inte komma överens om detta tillsammans. I kraft av deras skyldigheter enligt konventionen skulle de kunna föreslå ensidiga lösningar för dessa människor.

8. Det är utifrån denna förståelse som jag delar domstolens uppfattning att det har skett en kränkning av positiva skyldigheter vad avser artikel 1 i protokoll nr 1 samt artikel 8. Att konstatera en kränkning av artikel 13 kan faktiskt underförstås som att Azerbajdzjan kan föreslå sin egen handlingsplan. Jag är däremot inte alls överens om att det finns utrymme för någon diskussion om ”begränsat ansvar”. Det är måhända mycket lite som staten med jurisdiktion kan kontrollera eller sörja för, och i den meningen kan man tala om begränsade möjligheter för att tillskriva den staten agerande eller försummelser, men så fort någon form av inaktivitet har tillskrivits (exempelvis frånvaro av en ersättningsplan) finns det ett ansvar om dessa skyldigheter inte fullgörs.

DOMARE YUDKIVSKAS INSTÄMMANDE YTTRANDE

Med viss tvekan röstade jag för att konstatera en kränkning av artikel 1 i protokoll nr 1 till konventionen samt artikel 8 i konventionen, om än i mycket mer begränsad omfattning.

Två mål med koppling till Nagorno-Karabach-konflikten – Chiragov mot Armenien och Sargsyan mot Azerbajdzjan – behandlades samtidigt av den stora kammaren, och en liknande metodik följdes i båda målen. Domstolen hade den grannlaga uppgiften att garantera en begriplig tolkning av artikel 1 i konventionen i situationer efter konflikter. Jag är emellertid över­tygad om att dessa mål skiljer sig avsevärt i flera avseenden, och att deras samtidiga behandling var ganska konstlad, till nackdel för ett sammanhängande perspektiv på ”jurisdiktion”, vilket leder till ett resultat som inte kan ses som rättvist, nämligen att Azerbajdzjan bär det fulla ansvaret för de kränkningar som konstaterades.

För det första är det fastslaget att Gulistan – en by på den norra stranden av floden Indzatjaj, där klaganden hade sin egendom – befinner sig på en ”skiljelinje” (frontlinje) mellan azerbajdzjanska militära styrkor och sådana som tillhör utbrytaren ”RNK”, vars handlingar tillskrivs Armenien utifrån konventionens synpunkt. Byn och dess omgivningar är minerade, och kränkningar av eldupphöret sker regelbundet, antagligen från båda sidor. Förhandlingarna mellan Armenien och Azerbajdzjan har ännu inte givit några meningsfulla resultat, och det internationella samfundet är fortfarande inte till någon hjälp för att lösa den långdragna konflikten mellan de två medlemsstaterna, så jag kan inte förstå hur vi i detta specifika fall kan tillskriva Azerbajdzjan hela ansvaret.

För det andra ignorerade den stora kammaren, när den tillämpade sin rättspraxis i frågor om jurisdiktion och faktisk kontroll, det faktum att ingen kan stanna kvar i en eldupphörszon som skiljer två krigförande styrkor (det är känt att det inte fanns några civila i byn), så omfattningen av konventionens garantier är därför väsentligen annorlunda. För första gången i sin historia har domstolen tvingats behandla frågan om att garantera konventionens fri- och rättigheter i ett fullständigt obebott territorium.

Jag ska vidareutveckla mina avvikande åsikter nedan.

(1) Två medlemsstaters gemensamma ansvar

I förevarande mål ligger paradoxen i att domstolens slutsats i Chiragov medför att Armenien ”utövar faktisk kontroll över Nagorno-Karabach och de omgivande territorierna” (se punkt 186 i Chiragov-domen) inklusive naturligtvis territoriet intill frontlinjen. Alltså bör landet även hållas ansvarigt för det menliga utfallet i Sargsyan-målet och följaktligen också bära visst ansvar.

Frågan om gemensamt ansvar är inte ny för denna domstol, även om ingen tillräckligt klar vägledning ännu har tillhandahållits[5]. I tidigare mål trodde många klagande att deras konventionsrättigheter kränktes av flera stater, och ingav sina ansökningar i enlighet med detta. Domstolen ställde sålunda relevanta frågor till flera berörda parter och fick tillfälle att fastställa omfattningen av varje fördragsslutande parts ansvar. Detta har skett i olika sammanhang, såsom fördrivning och utlämning (se bland annat M.S.S. mot Belgien och Grekland[6], och Shamayev m.fl. mot Georgien och Ryssland[7]), barns vårdnad (se som senaste exempel Furman mot Slovenien och Österrike[8]), skydd från människohandel (se Rantsev mot Cypern och Ryssland[9]) och så vidare.

Gemensamt ansvar uppstår tydligt efter konflikter; domstolens mest framträdande referensdom i detta avseende är Ilaşcu mot Moldavien och Ryssland. I Ilaşcu, som har utgjort vägledning i de föreliggande målen, var Transnistriens territorium de facto kontrollerat av den ryskstödda separatistregimen, medan det de jure förblev ett territorium i Moldavien. Denna faktiska situation påverkade ansvarsfördelningen mellan Ryssland och Moldavien.

Ytterligare mål som uppstod ur den transnistriska konflikten (Ivanţoc, Catan) prövades på samma sätt, det vill säga utifrån gemensamt ansvar för båda fördragsslutande parter (även om domstolen i dessa mål fann att Moldavien hade fullgjort sina positiva skyldigheter). Domstolen anlitades därefter för att fastställa ansvarsnivån för både Georgien och Ryssland avseende det påstått utomrättsliga frihetsberövandet av klaganden i Sydossetien, styrt av den separatistregim som antagligen var underställd de ryska myndigheterna, i målet Parastayev mot Ryssland och Georgien[10]. Målet meddelades till båda svarandestaternas regeringar, men drogs senare tillbaka på klagandens begäran.

När alltså en klagande väcker talan mot alla påstått ansvariga stater, har domstolen möjlighet att pröva i vilken utsträckning var och en av svarandestaterna är ansvarig. I Ilaşcu klargjorde domstolen att förekomsten av en separatistregim minskade omfattningen av moldavisk jurisdiktion (genom att denna jurisdiktion begränsades till endast positiva skyldigheter); emellertid gjordes detta i ljuset av det vidare konstaterandet att Ryska federationen utövade jurisdiktion över denna del av Moldavien. I föreliggande mål tillskrev domstolen ”som tagit hänsyn till behovet av att undvika ett vakuum i konventionens skydd” (se punkt 148) men utan möjlighet att pröva Armeniens ansvar för de kränkningar som klagomålet gällde, Azerbajdzjan det fulla ansvaret.

Jag finner att denna juridiska formel, under föreliggande måls omständigheter och i frånvaro av några anspråk mot Armenien, var konstlad och ledde till felaktiga och orättvisa slutsatser: Azerbajdzjan, som har försökt återfå kontroll över hela territoriet inom sina erkända gränser i mer än tjugo år, hölls till fullo ansvarigt för oförmågan att etablera ett normalt liv i Gulistan, vilket är under beskjutning från ”RNK”:s styrkor, som är underställda Armenien. Fullt ansvar tillskrevs utan fullt tillskrivande av agerande.

Det blotta faktum att klaganden, av uppenbara skäl, beslutade att inge klagomål mot endast en hög fördragsslutande part som var inbegripen i konflikten och inte båda (som i Ilaşcu eller Parastayev) borde inte automatiskt medföra Azerbajdzjans fulla ansvar – det är en offerstat som drabbats av ockupation av en betydande del av sitt territorium (såsom framgår av Chiragov-domen).

Alternativt, även om domstolen uppenbarligen inte på eget initiativ kan pröva frågan om ansvar för en stat som inte var part i detta mål, borde blotta existensen av en långdragen mellanstatlig konflikt medföra gemensamt ansvar. Helt klart finns det ingen mekanism enligt konventionen varigenom man kan identifiera en hög fördragsslutande part som ansvarig – helt eller delvis – för påstådda kränkningar av mänskliga rättigheter om en klagande inger ett klagomål mot en part som inte är ansvarig eller endast delvis ansvarig. Icke desto mindre skulle det vara vilseledande att ignorera svarandestatens sakligt klart begränsade ansvarsskyldighet; och formella hinder ska inte förvandlas till materiella fel.

Viss inspiration kan tas från praxis i andra internationella organ. Jag kan nämna den klassiska domen i Internationella domstolen i målet om vissa fosfatmarker i Nauru[11], där domstolen hade att pröva en invändning från Australien baserad på att Nya Zeeland och Storbritannien, vilka hade samma grad av inblandning, inte var parter i förfarandet. Svarandestaten ansåg att talan skulle kunna väckas enbart mot de tre staterna tillsammans, och inte mot en av dem individuellt. Internationella domstolen fann att inget skäl ”hade visats varför talan som väcktes mot endast en av de tre staterna borde ha förklarats inadmissible in limine litis enbart eftersom denna talan väck[te] frågor om styret av territoriet, vilket delades med två andra stater”. Den fann att Australien hade skyldigheter såsom en av de tre inblandade staterna, och gick därmed vidare med att pröva dess (del‑)ansvar.

Den bestred vidare svarandestatens påstående att eventuell slutsats angående Australiens påstådda brott mot sina skyldigheter nödvändigtvis skulle inbegripa ett konstaterande att de två andra staterna hade fullgjort sina skyldigheter i det avseendet (vilket faktiskt hände i Sargsyan-målet):

”53. Nationella domstolar har för sin del oftast den erforderliga makten att på eget initiativ beordra deltagande från tredjepartsaktörer som kan påverkas av avgörandet; den lösningen gör det möjligt att lösa en tvist i närvaro av alla berörda parter. Men på det internationella planet har domstolen ingen sådan makt. Dess behörighet är avhängig av staters samtycke, så domstolen kan inte tvinga en stat att inställa sig vid den, inte ens i form av intervention.

54. En stat som inte är part i ett mål är dock fri att ansöka om tillstånd att intervenera (...) Men frånvaron av en sådan förfrågan hindrar på inget sätt domstolen från att pröva de klagomål som inges till den, förutsatt att de rättsliga intressena för den tredjepartsstat som möjligen kan påverkas inte utgör själva sakinnehållet i det beslut som ansökan gäller. (...)”

På liknande sätt borde målets faktiska sammanhang, även om det i föreliggande mål inte fanns någon formell möjlighet att fastställa något ansvar för Armeniens del, ha fått den stora kammaren att avstå från att lägga hela skulden på Azerbajdzjan. I stället, precis som i Ilaşcu, har vi här att göra med den minskade omfattningen av Azerbajdzjans jurisdiktion över Gulistan, och åtagandet enligt artikel 1 måste ses endast mot bakgrund av dess positiva skyldigheter.

Jag stöder helhjärtat domare Bonello, som i sitt separata yttrande i Al‑Skeini-domen[12] nämnde att ”[j]urisdiktion uppstår ur blotta förmågan att fullgöra [skyldigheter enligt konventionen] (eller att inte fullgöra dem).”

Utan relevanta åtgärder från Armeniens sida, vilka tydligt ligger utanför någon azerbajdzjansk kontroll, kan inte Azerbajdzjan fullgöra sina skyldigheter i Gulistan. Klagandens oförmåga att vinna tillträde till sin egendom i denna by utlöstes av det armeniskstödda ”RNK”:s stridslystnad, och varje ansvar hos båda staterna i detta avseende är gemensamt och ömsesidigt beroende.

Med Shakespeares ord: ”... Som har i det förflutna sin prolog”. Klagandens aktuella situation är ett resultat av den långvariga kampen mellan två medlemsstater där ingen lösning på tidigare problem ännu har hittats, och nya problem seglar upp. Som domare Elaraby skrev, i överensstämmelse med Internationella domstolens rådgivande yttrande om de rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena,

”... Ockupation, oavsett dess varaktighet, ger upphov till en myriad av mänskliga, juridiska och politiska problem. Vid hantering av utdragen krigsockupation försöker folkrätten ‘genomföra en uppehållande operation i avvaktan på konfliktens upphörande ... [De rättigheter] som tillkommer varje stat i området ... att leva i fred inom säkra och erkända gränser fri från hot eller våldshandlingar’ ... är aktningsvärda ömsesidiga rättigheter som ger upphov till aktningsvärda juridiska skyldigheter ... Säkerhet kan inte uppnås av en part på den andras bekostnad. På samma sätt som motsvarande rättigheter och skyldigheter har de två sidorna en ömsesidig skyldighet att noggrant respektera och följa reglerna ... ”[13]

Det står inte i Azerbajdzjans makt att ensidigt upphöra med brottet mot klagandens rättigheter, och båda staterna har en ömsesidig skyldighet att finna en lösning. Slutligen, att lägga hela ansvaret på en stat vars territorium delvis har utsatts för en utomrättslig ockupation i decennier är enligt min mening helt enkelt fel ur både juridisk och moralisk synvinkel.

(2) ”Faktisk kontroll”

Majoriteten fann att Azerbajdzjans regering hade full jurisdiktion över Gulistan även om landet ”kan möta praktiska svårigheter i sitt myndighetsutövande” (se punkt 150).

Utöver den ovannämnda diskussionen om gemensamt ansvar uppstår en fråga avseende hur vi ska förstå termen ”jurisdiktion” i samband med tomt territorium, eller blott obebott territorium. Jag måste citera domare Loucaides, som gav följande definition i sitt separata yttrande i Assanidze-målet[14]:

”Enligt min uppfattning innebär ‘jurisdiktion’ faktisk myndighet, det vill säga möjligheten att verkställa statens vilja med avseende på varje person, oavsett om den utövas inom den höga fördragsslutande partens territorium eller utanför detta territorium” (min kursivering).

Därigenom är frågan om möjligheten, även om den är teoretisk, att verkställa statens vilja med avseende på en person central för att fastställa jurisdiktion. I så måtto är föreliggande mål unikt från rättsprövningssynpunkt. Som jag nämnde tidigare har denna domstol för första gången att göra med frågan om faktisk kontroll över ett territorium där det inte finns någon som skulle beröras av ett verkställande av statens vilja. Såsom upprepades av domare Bonello i ovanstående separata yttrande i Al‑Skeini: ”[j]urisdiktion innebär varken mer eller mindre än ‘herravälde över’ och ‘kontroll av’. I relation till konventionsskyldigheter borde jurisdiktion ... vara funktionell ...”.

Medan domstolen i Chiragov mot Armenien prövade en tämligen standardmässig situation av otillåten ockupation av ett bebott distrikt (Latjin), genomförd av den av Armenien stödda separatistregimen (vilket är just därför domstolen i den domen hänvisade till relevanta Genève- och Haagkonventioner om occupatio bellica), kan vi här inte diskutera någon stats ”faktiska kontroll av det berörda territoriet och dess invånare” eftersom det över huvud taget inte har funnits några invånare i Gulistan sedan 1994, så det finns inte någon möjlighet till ”funktionell” jurisdiktion.

Kan någon ha herravälde, i någon bemärkelse, över tungt minerat territorium som ligger på vardera sidan om en frontlinje, omgivet av väpnade styrkor från båda sidor och som följaktligen ingen ens kan komma in i?

Människorättisinstrument är per definition personorienterade: det måste finnas en person som ska åtnjuta de rättigheter som garanteras av konventionen, och de höga fördragsslutandena parter ska garantera dessa fri- och rättigheter för var och en inom sin jurisdiktion.

Tidigare rättspraxis, som anges i föreliggande dom – Ilaşcu och Assanidze bland andra – är enligt min mening inte automatiskt tillämplig på föreliggande situation: ett tomt territorium kan inte ha och kräver inte samma nivå av faktisk kontroll som ett bebott område. I domen accepterades i princip att föreliggande mål var annorlunda (se punkt 142, första meningen), men det föreslogs icke desto mindre att det var upp till svarandestatens regering att visa att en annan stat har ”faktisk kontroll”. Jag beklagar att den stora kammaren saknade modet att erkänna att vi hade att göra med en sui generis-situation där frånvaron av ”faktisk kontroll” från någon ockupationsmakts sida över Gulistan inte oundvikligen betyder att Azerbajdzjan utövar faktisk kontroll över det omtvistade området. Inga liknande prejudikat kan vad jag vet påträffas i vår rättspraxis.

Ingen skulle bestrida att Azerbajdzjan har jurisdiktion över sitt internationellt erkända territorium, inklusive Gulistan; oenigheten här gäller omfattningen av denna jurisdiktion. I punkt 144 i domen hänvisas till artikel 42 i Haagkonventionen, enligt vilken territorium betraktas som ockuperat när det faktiskt befinner sig under en fientlig armés herravälde, och sådant herravälde har upprättats och kan utövas. Med utgångspunkt i det material den hade tillgång till drog domstolen slutsatsen att Gulistan inte var ockuperat av eller under faktisk kontroll av främmande styrkor. Jag kan instämma i detta, men ett liknande test – oavsett om herravälde kan utövas – borde gälla när vi fastställer om Azerbajdzjan hade full och operativ jurisdiktion över detta territorium.

Termen ”faktisk kontroll” utvecklades inom folkrätten för att beskriva omständigheterna och förutsättningarna för att fastställa förekomsten av en ockupation. Därvid bedöms utövandet av herravälde på ett territorium. Alltså är det ett test för tillskrivande av agerande.

Ett antal internationella domstolars domar har (i samband med ockupation) understrukit denna koppling mellan ”faktisk kontroll” och möjligheten att utöva faktiskt herravälde över ett visst område. Det betonas även i den juridiska litteraturen att ”graden av faktisk kontroll som krävs kan bero på terrängen, befolkningstätheten och en rad andra överväganden”[15]. Självklart kan vi inte tala om samma grad av ”faktisk kontroll” i bebodda områden som i obebodda, och inget faktiskt herravälde över Gulistan finns eller kan utövas av Azerbajdzjan om det saknas befolkning.

Såsom föreslogs av Lord Brown i Al‑Skeini-målet[16]: ”... endast när en stat verkligen har faktisk kontroll över territorium kan den räkna med att garantera konventionsrättigheter inom detta territorium ... Enligt dessa tillvägagångssätt måste sedan testet av territoriell kontroll omfatta en förmåga att utöva offentlig myndighet, eftersom det endast är under sådana omständigheter som staten faktiskt skulle vara i stånd att fullgöra sina skyldigheter enligt Europakonventionen. Med andra ord kan inte konventionen vara tillämplig i allmän bemärkelse om staten inte åtnjuter sådan myndighet, eftersom de skyldigheter den innehåller delvis förutsätter sådant åtnjutande”.

Därför finner jag det svårt att under de unika omständigheterna i föreliggande mål tillämpa tidigare rättspraxis enligt Ilaşcu och Catan, såsom föreslogs i punkt 148, med innebörden att Azerbajdzjan, så länge som det inte har fastslagits att Gulistan är ockuperat av en annan stat, utövar full kontroll över det.

Jag förstår mycket väl domstolens upptagenhet av tanken att inga områden med begränsat skydd ska accepteras inom konventionens rättsområde. Det är sedan länge en hållning hos både domstolen och Europarådet att inga de facto svarta hål ska tillåtas i Europa[17]. Emellertid finner jag denna juridiska konstruktion illusorisk, och vi måste godta att sådana ”svarta hål” verkligen existerar – Transnistrien, Abchazien, Sydossetien, Nagorno-Karabach, för att bara nämna några. Dessutom erkände domstolen, i ett relativt nyligen fattat beslut i målet Azemi mot Serbien[18] att sådana områden även kan existera de jure – efter att Kosovo utropade sin självständighet ”fanns det objektiva begränsningar som hindrade Serbien från att garantera fri- och rättigheterna i Kosovo”. Domstolen kunde inte ”peka på några positiva skyldigheter som svarandestaten hade gentemot klaganden”, som klagade över att en dom i hans favör inte verkställdes. Eftersom Kosovo inte anslutit sig till konventionen skulle det innebära att det utgör ett ”område med begränsat skydd” i fråga om konventionen.

Och i beslutet i Stephens mot Cypern, Turkiet och FN[19], där klaganden klagade över det kontinuerliga nekandet av tillträde till hennes hus, vilket befann sig i buffertzonen i Nicosia, kontrollerat av FN-styrkorna, avvisade domstolen utan vidare klagomålet såsom oförenligt för att det inte uppfyllde kravet på personkrets (ratione personae), eftersom varken Turkiet eller Cypern hade jurisdiktion över buffertzonen, och accepterade alltså existensen av ytterligare ett ”svart hål” i Europa (apropå detta bestod området av fem byar där cirka 8 000 människor bodde eller arbetade).

Gulistan, som inte är en officiell ”buffertzon” med eller utan närvaro av fredsbevarande styrkor, är dock fortfarande, såsom beskrivs i domen, ”frontlinjen mellan Azerbajdzjans och ‘RNK’:s styrkor”. Det vore inte fel att erkänna att detta är ett område med ”begränsat skydd”. Vi talar faktiskt inte om en begränsning av rättigheter; det finns bara inga människor som lever i detta område och som skulle kunna komma i åtnjutande av de rättigheter som garanteras av konventionen, så inget intrång i dessa rättigheter kan förutses. Givetvis kan människor i en situation liknande klagandens kräva vissa rättigheter och intressen, men dessa rättigheter kan bara avse statens positiva skyldigheter.

Alltså finner jag att slutsatsen i punkt 150, enligt vilken ”den situation det handlar om i föreliggande mål mer [liknar] situationen i Assanidze”, är påfallande felaktig. I det målet mötte den georgiska regeringen svårigheter på praktisk nivå i att utöva sitt herravälde över den autonoma republiken Adzjarien, vilken annars var bebodd och fullt verksam. I motsats till den situationen har Gulistan som nämnts förblivit ett obebott territorium sedan 1994. Så även om Azerbajdzjan från juridisk synpunkt har jurisdiktion över det är denna jurisdiktion som sagt i praktiken avsevärt begränsad, innefattande endast positiva skyldigheter. Faktum är att detta implicit bekräftades av den stora kammaren i punkt 226, enligt vilken ”domstolen [ansåg] det lämpligt att pröva klagandens klagomål i syfte att fastställa huruvida svarandestatens regering har uppfyllt sina positiva skyldigheter”.

Vad kunde sålunda förväntas av Azerbajdzjan i fråga om positiva skyldigheter i föreliggande mål?

I Ilaşcu fann domstolen, avseende Moldaviens ansvar enligt konventionen, att den hade att fastställa huruvida ”de åtgärder som faktiskt vidtogs var lämpliga och tillräckliga i det aktuella fallet. Inför en brist på agerande, helt eller delvis, är domstolens arbetsuppgift att fastställa i vilken utsträckning en minsta ansträngning ändå var möjlig, och huruvida den borde ha gjorts.”

Jag tror att Azerbajdzjan och Armenien har ett gemensamt ansvar för klagandens utdragna oförmåga att komma i åtnjutande av rättigheter som garanteras av konventionen. Så länge fredsförhandlingarna inte uppnår betydande resultat kommer det militära status quo i Gulistan att bevaras. Ironiskt nog, medan domstolen erkänner azerbajdzjanernas fulla jurisdiktion över Gulistan och alltså förväntar sig visst agerande från dess sida för att sätta stopp för de kontinuerliga kränkningarna av klagandens rättigheter, är det tydligt att varje aktivitet från svarandestatens sida i byn, och varje försök att återupprätta dess kontroll över byn, kan hota upprätthållandet av eldupphöret och äventyra fredsförhandlingar.

Ändå, med hänsyn till att klaganden länge inte kunnat vinna tillträde till sin egendom, borde någon minimal ansträngning för att garantera ersättning förväntas från Azerbajdzjan. Eftersom svarandestaten, såsom framgår av material i målet, aldrig har gjort något meningsfullt försök att ens överväga möjligheten att ersätta de fördrivna armenierna för deras uteblivna tillträde till sin egendom, röstade jag för att konstatera en kränkning av positiva skyldigheter i detta mål.

DOMARE GYULUMYANS DELVIS SKILJAKTIGA MENING

1. Jag förkastar domstolens resonemang i vissa delar av domen men instämmer i majoritetens slutsatser att konstatera kränkningar av artikel 1 i protokoll nr 1 till konventionen samt artikel 8 och 13 i konventionen. Jag beklagar emellertid att jag tvingas ha en avvikande uppfattning från domstolens beslut att inte pröva artikel 14 separat. Jag är övertygad om att domstolen borde ha kommit fram till motsatt slutsats och funnit en kränkning av artikel 14, av de skäl som anges nedan.

2. Domstolen fann i punkt 279 i domen att klagandens klagomål enligt artikel 14 i konventionen väsentligen utgjorde samma klagomål som redan prövats av domstolen enligt artikel 1 i protokoll nr 1 samt enligt artikel 8 och 13 i konventionen, och ansåg därför att inget att inget separat ärende uppstod enligt artikel 14 i konventionen.

3. Vid första anblicken förefaller denna hållning följa domstolens tidigare rättspraxis, i synnerhet domstolens hållning i Cypern mot Turkiet, Xenides-Arestis mot Turkiet, och Catan m.fl. mot Moldavien och Ryssland.

4. Vad det handlar om här är dock att medan upprättandet av svarandestatens jurisdiktion i ovannämnda mål var en hörnsten i domstolens resonemang, väcktes inte frågan om utomterritoriell jurisdiktion i föreliggande mål. Med andra ord utövade Azerbajdzjan vid den aktuella tidpunkten ovillkorlig suverän jurisdiktion över territorierna, vilket skiljer detta mål från Cypern mot Turkiet och de andra målen.

5. Domstolens underlåtenhet att särskilja föreliggande mål från de andra, och dess därav följande underlåtenhet att väcka ett separat ärende enligt artikel 14 i konventionen, härrör antagligen från dess brist på vederbörlig hänsyn till att svarandestaten med tvång fördrev sina egna medborgare från dessa territorier baserat på deras etnicitet. Det är relevant att nämna att svarandestaten inte utsatte etniska azeriska medborgare för liknande behandling.

6. Under dessa omständigheter kan man rimligen anta att förklaringen till domstolens fundamentala underlåtenhet att skilja mellan dessa två situationer är dess motvilja mot att ta vederbörlig hänsyn till målets politisk‑historiska bakgrund, vilket styrker ett konstaterande av diskriminerande behandling av tusentals människor från svarandestatens sida baserat på deras etnicitet.

7. Nagorno-Karabach (på armeniska Artsach) befinner sig i den nordöstra delen av det armeniska höglandet. Sedan urminnes tider har det varit en provins i Armenien, väsentligen befolkad av etniska armenier. Tydliga bevis på detta ligger i att det finns tusentals armeniska kristna monument, av vilka vissa går tillbaka så långt som till 300-talet, och förekommer i omnämnanden av regionen i verk av Strabon, Ptolemaios, Plutarchos, Dion Cassius och andra.

8. Efter år 387 delades Armenien mellan Bysans och Persien. Östra Transkaukasien, inklusive Nagorno-Karabach, hamnade under persiskt styre. Detta påverkade inte regionens etniska gränser, vilka förblev desamma genom århundradena. Alltså fortsatte det att bebos av armenier.

9. 1805 fick det historiska territoriet Artsach det konstgjorda namnet ”Khanatet Karabach”. Tillsammans med många områden i östra Transkaukasien annekterades det till det ryska imperiet genom fredsfördragen i Gulistan (1813) och i Turkmenchay (1828), vilka undertecknades mellan Ryssland och Persien.

10. Efter det ryska imperiets kollaps, som resulterade i ett nytt arrangemang av nyligen bildade stater i Kaukasus, blev Karabach en krigsskådeplats. Kaukasusav­del­ningen av det ryska kommunistpartiet avvisade därefter 1920 års decemberresolution i Nationernas förbund. Den vägrade att godta en folkomröstning som en folkmekanism för att fastställa gränserna mellan Armenien och Azerbajdzjan. Under omedelbara påtryckningar från Stalin fattades beslutet att med våld separera det armeniskbefolkade Nagorno-Karabach och Nachitjevan från Armenien. Den 5 juli 1921 fattade Kaukasusav­del­ningen av det ryska kommunistpartiet ett politiskt beslut att Nagorno-Karabach skulle annekteras till sovjetiska Azerbajdzjan.

11. Den diskriminerande behandling som klagandena mötte i föreliggande fall kan knappast betraktas som något som aldrig tidigare förekommit. Genom att utnyttja den olösta situationen efter första världskriget och det ryska imperiets kollaps, och som fortsättning på dess politik av folkmord på armenier (1915), allierade sig de turkiska styrkorna med azeriska militärförband från 1918 till 1920, och plundrade och förstörde hundratals armeniska byar. Den 28 mars 1920 brändes och plundrades Sjusji (provinshuvudstaden), och dess armeniska befolkning förintades.

12. Genom hela dess sovjetiska historia och trots uppmaningar från det internationella samfundet, avvisade Sovjetunionen och Azerbajdzjan godtyckligt Nagorno-Karabachs vädjan om självbestämmande. Varje ansträngning för att diskutera tvisten på ett civiliserat sätt resulterade i ökat våld, ekonomiska blockader och kraftigt förakt för den armeniska befolkningens rättigheter. Massakrer och massmord på armenier ägde rum hundratals kilometer från Republiken Nagorno-Karabach (RNK) när attacker organiserades i olika azerbajdzjanska städer: Sumgait, Baku, Kirovabad, och senare över hela Azerbajdzjan. Detta våld följdes av 1991–1994 års azerisk-anstiftade krig mot RNK, vilket resulterade i tusentals offer och förstörde uppskattningsvis 80 % av Nagorno-Karabachs ekonomi.

13. Azeriska och sovjetiska militärförbands fördrivning av och massakrer på etniska armenier blev ännu våldsammare efter den 10 december 1991, när den överväldigande majoriteten av Nagorno-Karabachs befolkning vid folkomröstningen röstade för dess självständighet från Azerbajdzjan. Det bör nämnas att självständigheten förklarades i enlighet med Sovjetunionens vid den tidpunkten gällande lagstiftning, nämligen ”Förordningen rörande unionsrepublik som utträder ur Sovjetunionen” (3 april 1990). Denna lag reglerade nationella autonoma regioners rätt att självständigt bestämma sin juridiska status när en republik utträdde ur Sovjetunionen.

14. Med användning av vapen och krigsmateriel ur Sovjetunionens 4:e armé, vars högkvarter fanns på dess territorium, inledde Azerbajdzjan storskaliga militära operationer mot folket i Nagorno-Karabach. Under operationen ”Ring”, som genomfördes av azeriska och sovjetiska centrala styrkor, utsattes befolkningen i 24 armeniska byar för deportering inom en treveckorsperiod. På sommaren 1992, bara sex månader efter folkomröstningen för självständighet, satte Azerbajdzjan cirka 50 % av RNK:s territorium under sin militära ockupation.

15. Det fanns tider när nästan 60 % av Nagorno-Karabachs territorium var ockuperat. Huvudstaden Stepanakert och andra samhällen utsattes nästan oavbrutet för massiv beskjutning från luften och med artilleri.

16. Sedan de första dagarna av Azerbajdzjans militäroffensiv har många internationella organ, inklusive EU-parlamentet och USA:s kongress, varit aktivt engagerade i ansträngningar för att finna en lösning på Nagorno-Karabach-konflikten. De dokument som antagits av internationella organisationer nämner i de flesta fall azeriska styrkors fördrivning, tortyr och mördande av etniska armenier. Detta bevis visar bortom rimligt tvivel att Azerbajdzjans handlingar utgjorde diskriminering och etnisk rensning av armenier både i Nagorno-Karabach och i andra större städer i Azerbajdzjan där armenier historiskt representerade en betydande andel av befolkningen.

17. Därför antog Europaparlamentet den 7 juli 1988 en resolution som fördömde massakrerna i Sumgait och pekade på de tragiska händelserna i februari 1988. Resolutionen bekräftade den försämrade politiska situation som hotade säkerheten för de armenier som bodde i Azerbajdzjan och fördömde det våld som användes mot armeniska demonstranter. Där uppmanades även de sovjetiska myndigheterna att garantera säkerheten för de 500 000 armenier som bodde i Azerbajdzjan och att sörja för att de som befanns skyldiga till att ha anstiftat eller deltagit i pogromerna mot armenierna skulle straffas enligt sovjetisk lag. Den 18 januari 1990 antog EU-parlamentet en annan resolution som uppmanade till omedelbart hävande av blockaden mot Armenien och Nagorno-Karabach.

18. 1989 antog USA:s senat en resolution som underströk Amerikas stöd för de grundläggande rättigheterna och förhoppningarna hos folket i Nagorno-Karabach i allmänhet, och för en fredlig och rättvis lösning på tvisten om Nagorno-Karabach i synnerhet (S.J. Res. 178).

19. Sektion 907 i USA:s Freedom Support Act den 24 oktober 1992 förbjuder all slags direkt bistånd från USA till den azerbajdzjanska regeringen, den enda före detta sovjetrepubliken till vilken bistånd är förbjudet, tills ”Azerbajdzjans regering vidtar påvisbara åtgärder för att upphöra med alla blockader och annan offensiv våldsanvändning mot Armenien och Nagorno-Karabach.”

20. Azerbajdzjan har ignorerat sådana krav på upphörandet av offensiva angrepp, utan har fortsatt sin beskjutning och sina attacker i Nagorno-Karabach. Det kan inte råda något tvivel om att deras syfte var och förblir etnisk rensning av Nagorno-Karabachs territorium. Jag citerar bara en illustration från azeriska källor som framför budskapet tydligt: ett uttalande från en tidigare azerisk president: ”För att bevara Azerbajdzjans territoriella integritet ägnade vi mycket uppmärksamhet åt Karabach. Givetvis har vissa klåpare klandrat mig för det. Jag gjorde det för det första för att Nagorno-Karabach skulle bebos av den azerbajdzjanska befolkningen och för det andra för att inte ge armenierna möjlighet att väcka denna fråga.” Detta kommer från det tal som hölls av Azerbajdzjans president H. Alijev den 24 januari 2001 under parlamentsförhandlingarna om en lösning på konflikten.

21. Azerbajdzjans kontinuerliga etniska diskriminering mot armenier efter dess ratificering av konventionen har även erkänts av Kommittén för avskaffande av rasdiskriminering (kommitténs sammanfattande anmärkningar: Azerbajdzjan, FN-dokument CERD/C/AZE/CO/4 (14 april 2005), Europarådets kommission mot rasism och intolerans (ECRI) i alla tre av dess rapporter om Azerbajdzjan (som antogs den 28 juni 2002, den 15 december 2006 respektive den 23 mars 2011), samt den rådgivande kommittén för ramkonventionen om skydd för nationella minoriteter (yttrande om Azerbajdzjan, ACFC/INF/OP/I (2004)001 (22 maj 2003); andra yttrandet om Azerbajdzjan, ACFC/OP/II (2007)007 (9 november 2007)). ECRI framhöll att man ”vid upprepade tillfällen [hade] erkänt kopplingen mellan de hårda kommentarer som regelbundet framfördes i detta land om Nagorno-Karabach-konflikten och den diskriminering som armenier under Azerbajdzjans jurisdiktion möter i sitt dagliga liv” samt att man ansåg att ”i dag mer än någonsin behöv[de]s betydande insatser från Azerbajdzjans myndigheter för att säkerställa att dessa personer inte sk[ulle] känna sig hotade”. Tyvärr ignorerade domstolen denna uppmaning.

22. Ett konstaterande av en kränkning av konventionen ska inte alltid befria domstolen från skyldigheten att undersöka andra möjliga kränkningar av konventionen. Jag anser därför att domstolen begick ett fel i att avvisa det separata ärendet enligt artikel 14 i konventionen, utan borde ha undersökt alla omständigheter, vilket till slut skulle ha lett till ett konstaterande av en kränkning av artikel 14 i konventionen.

DOMARE HAJIYEVS SKILJAKTIGA MENING

Med detta yttrande vill jag redogöra för skälen till varför jag inte instämmer i majoritetens åsikt.

Först av allt vill jag påpeka att Gulistan är en historisk plats för azerbajdzjanerna. Det är den by där det ryska imperiet och Persien 1813 slöt ett fördrag som gick till historien som fredsfördraget i Gulistan, enligt vilket de norra azerbajdzjanska khanaten, inklusive Karabach-khanatet, blev en del av det ryska imperiet. I sin dikt ”Gulistan” beskrev den azerbajdzjanske poeten Bachtijar Vahabzade, som åtalades av de sovjetiska myndigheterna på 1960‑talet, ödet för den nation som delades upp i och med denna händelse. Jag inleder med denna kortfattade bakgrundsinformation för att visa att Azerbajdzjan inte hade något intresse av att förstöra denna historiska plats.

Följaktligen var de åtgärder som beskrivs i punkt 32 i domen inte riktade mot den armeniska delen av befolkningen som enligt klagandena bodde där i godan ro och inte under svåra förhållanden, utan vidtogs av de sovjetiska myndigheterna för att slå ned de uppror som hade koncentrerats där. Klaganden, liksom tusentals andra människor från Karabach, blev offer för konflikten, och naturligtvis är inte avsikten med min skiljaktiga mening att förbise de svårigheter han mötte och för vilka han klagade hos domstolen i augusti 2006 som reaktion på de klagomål som ingavs i april 2005 och avgjordes av domstolen i målet Chiragov m.fl. mot Armenien.

Svagheten i klagomålet var synlig för blotta ögat redan på kommunikationsstadiet. Därför ställdes domstolen inför stora svårigheter i att motivera sin ståndpunkt, vilket framgår av domen. Dess resonemang förefaller inte alls övertygande. Därtill är bara tanken på att pröva dessa två olika fall samtidigt inte tilltalande, eftersom domstolen då felaktigt kan anses i viss utsträckning likställa angripare och offer. Detta olyckliga intryck skulle ha kunnat undvikas om Armenien hade varit part i målet, men domstolen var förhindrad att pröva Armeniens ansvar för de kränkningar klagomålet gällde.

Jag vill inleda med att säga att parterna är överens om att Gulistan befinner sig på Azerbajdzjans internationellt erkända territorium. Följande fråga uppstår: vad gör de armeniska militära styrkorna, på en suverän stats territorium, när de stänger av tillfarten till byn från en sida och minerar det omgivande området? Den azerbajdzjanska armén befinner sig på den andra sidan om byn, så tillträde till byn kontrolleras av den azerbajdzjanska armén. Vid första anblicken kan föreliggande mål se ut att likna vissa andra mål som redan prövats av domstolen, men endast vid första anblicken. Det är sant att domstolen har utarbetat kriterier enligt vilka jurisdiktion och faktisk kontroll fastslås, och vid första anblicken kan vissa av dem, exempelvis de i Ilaşcu, Assanidze och så vidare, vara användbara och tillämpliga för föreliggande mål. Men detta är endast vid första anblicken. I verkligheten skiljer sig föreliggande mål från tidigare mål där domstolen har anlitats för att enligt artikel 1 i konventionen pröva frågan om faktisk kontroll över det område där de påstådda kränkningarna har ägt rum. Den övergivna byn, omgiven på båda sidor av sinsemellan fientliga väpnade styrkor, och minerad längs sina gränser är, på diplomaters språk, en skiljelinje eller eldupphörlinje, och klaganden skulle, när han befann sig i sitt hemland, med framgång kunna vända sig med sitt ärende till de armeniska myndigheterna och fråga vad de armeniska väpnade styrkorna gör på en annan suverän stats territorium när de stänger av hans tillträde till hans hemland eller åtminstone klaga över båda staternas agerande. Emellertid är dessa tämligen retoriska frågor ...

Jag kommer att fokusera på huvudfrågan, vilken enligt min mening är en viktig juridisk fråga att besvara i föreliggande mål: huruvida Azerbajdzjan har faktisk kontroll över Gulistan. Om vi vänder oss till folkrätten innehåller den inte några regler som är specifikt tillämpliga för zoner som befinner sig på en eldupphörlinje mellan två sinsemellan fientliga arméers militära ställningar. Såsom domstolen konstaterade i målet Banković m.fl. mot Belgien m.fl. (beslut) ([GC], nr 52207/99, ECHR 2001‑XII), måste orden ”under deras jurisdiktion” i artikel 1 i konventionen från folkrättens utgångspunkt anses betyda att en stats jurisdiktionsmässiga behörighet främst är territoriell, men även att jurisdiktion normalt antas bli utövad över hela statens territorium.

Detta antagande kan begränsas under exceptionella omständigheter, särskilt om en stat hindras från att utöva sin myndighet över en del av sitt territorium. Det kan bero på militär ockupation från de väpnade styrkorna från en annan stat som i praktiken kontrollerar det berörda territoriet (se Loizidou mot Turkiet och Cypern mot Turkiet), krigshandlingar eller uppror, eller gärningar utförda av en främmande stat som stöder upprättandet av en utbrytarstat inom den berörda statens territorium. Domstolen har även konstaterat att den, för att kunna dra slutsatsen att en sådan exceptionell situation föreligger, måste undersöka å ena sidan alla objektiva fakta som kan begränsa en stats faktiska myndighetsutövande över sitt territorium, och å andra sidan statens eget agerande. De åtaganden som en konventionsstat förbundit sig till enligt artikel 1 i konventionen omfattar, förutom en skyldighet att avstå från att störa åtnjutandet av de garanterade fri- och rättigheterna, positiva skyldigheter att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa respekten för dessa fri- och rättigheter inom dess territorium (se Z m.fl. mot UK [GC], nr 29392/95, punkt 73, ECHR 2001‑V). Dessa skyldigheter kvarstår även om statens myndighetsutövande är begränsat. Med hänsyn till dessa principer fann domstolen att Moldavien, även i frånvaro av faktisk kontroll över den transnistriska regionen, ändå hade en positiv skyldighet enligt artikel 1 i konventionen.

Jag vill emellertid hänvisa till domare Sir Nicolas Bratzas delvis skiljaktiga mening, till vilken domarna Rozakis, Hedigan, Thomassen och Panţîru anslöt sig, i målet Ilaşcu m.fl. mot Moldavien och Ryssland, där domarna ansåg att de huvudfrågor som skulle avgöras var (i) huruvida detta var ett exceptionellt fall där klagandena skulle anses befinna sig inom Ryska federationens ”jurisdiktion” trots att de vid alla relevanta tidpunkter befann sig utanför den statens territorium och (ii) huruvida klagandena, om de befann sig inom Moldaviens territorium, skulle anses befinna sig inom dess ”jurisdiktion”, vilket skulle medföra den statens ansvar, eller huruvida antagandet att de hade befunnit sig och befann sig inom Moldaviens jurisdiktion, som ett undantagsfall, skulle vederläggas. Enligt författarens åsikt var de båda frågorna nära förknippade med varandra och var, som framgår av domstolens dom i målet, avhängiga av en noggrann analys av den faktiska situationen i och avseende regionen. Vidare fann författaren, efter en analys av majoritetens slutsats, att han inte kunde instämma med majoriteten och accepterade påståendet att de som befann sig i en del av det territorium av en stat över vilket staten, till följd av en separatistadministrations utomrättsliga ockupation, hindrades från att utöva någon myndighet eller kontroll ändå skulle kunna sägas befinna sig inom denna stats ”jurisdiktion” enligt den autonoma innebörden av denna term i artikel 1 i konventionen, vilken term förutsatte att staten hade makt att ”garantera var och en ... de fri- och rättigheter” som definierades där. Domare Bratza fann det lika svårt att ”godta domstolsmajoritetens slutsats att, i en sådan faktisk situation, de som befann sig på territoriet förblev ‘under jurisdiktionen’ för den staten men att omfattningen av denna ‘jurisdiktion’ minskade, medan staten fortsatte att ha positiva skyldigheter med avseende på konventionsrättigheterna för var och en på territoriet”. Författaren fann själva användningen av begreppet ”statens positiva skyldigheter” och åberopandet i domen av domstolens rättspraxis enligt artikel 1 rörande sådana skyldigheter missvisande och oanvändbar inom ramen för Ilaşcu-målet. Domare Bratza markerade med rätta att ”denna rättspraxis – med sina hänvisningar till den rimliga avvägning som ska göras mellan allmänintresset och individens intresse samt de val som ska träffas vad gäller prioriteringar och resurser – hade utarbetats i ett faktasammanhang där svarandestaten utövade full och faktisk kontroll över alla delar av sitt territorium, och där personer på detta territorium otvetydigt befann sig inom statens ‘jurisdiktion’ vad beträffar konventionen”. Enligt hans uppfattning kunde inte domstolens resonemang med lätthet anpassas till det fundamentalt annorlunda sammanhang där en stat hindrades av omständigheter utanför dess kontroll från att utöva någon myndighet inom territoriet och där själva frågan var huruvida personer inom territoriet skulle betraktas som inom statens ”jurisdiktion” vad beträffar konventionen.

Låt oss betrakta de faktiska omständigheterna i föreliggande mål, baserat på vilka domstolen drog slutsatsen att de påstådda kränkningarna är inom Azerbajdzjans ”jurisdiktion” i den mening som avses i artikel 1 i konventionen, och kan medföra svarandestatens ansvar.

Första och främst vill jag framhålla att Gulistan, som domstolen har bekräftat, befinner sig på frontlinjen mellan azerbajdzjanska och armeniska styrkor (se punkt 142). Geografiskt är byn placerad norr om de azerbajdzjanska territorier som var ockuperade av de armeniska militära styrkorna, på själva skiljelinjen, vilken går genom floden Indzatjaj, där azerbajdzjanska militära ställningar befinner sig på den norra stranden av floden Indzatjaj och armeniska trupper befinner sig på den södra stranden av floden. Gulistan är fullständigt övergivet, dess omgivningar är tungt minerade av båda sidor och kränkningar av eldupphöret är vanliga. Det ovanliga inslaget i detta fall, vilket både Azerbajdzjan och Armenien är överens om, är att byn Gulistan, där klaganden påstår sig ha egendom, befinner sig på skiljelinjen. Både azerbajdzjanska och armeniska kartor bekräftar detta. Ingendera sidan hävdade något annat. Den enda meningsskiljaktigheten gäller den exakta positionen av styrkorna runt byn. Den är mycket viktig för att avgöra frågan om faktisk kontroll över byn. Innan vi går in på en utredning av den frågan måste följande allmänna information beaktas. Skiljelinjen markerar eldupphörlinjen i slutet av 1992–1994 års krig, vilken frystes genom Bisjkekprotokollet i maj 1994. Med tanke på det ställs domstolen inte inför en prövning av jurisdiktion med avseende på ett område som klart ligger inom en fördragsslutande parts jurisdiktionsmässiga behörighet, eller situationen med ett område som klart är under en annan fördragsslutande parts faktiska kontroll, vilket var fallet i Ilaşcu eller andra mål som redan prövats av domstolen, utan snarare ett litet markområde som ligger på själva eldupphörlinjen. I praktiken upprätthålls skiljelinjen av utstationeringen av parternas väpnade styrkor och den omfattande användningen av landminor. Det har gått lång tid sedan någon civilperson bodde i byn. Det pågår regelbunden skottväxling över skiljelinjen, inklusive i Gulistanområdet.

Nu vill jag rikta uppmärksamheten mot bevisningen, vilken enligt domstolen möjliggör för den att dra slutsatsen att faktisk kontroll från Azerbajdzjans sida föreligger. Jag vill påpeka att domstolen i denna sorts mål, med hänsyn till de särskilda omständigheterna, måste agera som en domstol i första instans. Detta i sin tur möjliggör för domstolen att, med hänsyn till dess krav, exempelvis de som formuleras i Nachova m.fl. mot Bulgarien ([GC], nr 43577/98 och 43579/98, ECHR 2005‑VII), pröva bevisningen med avseende på dess tillförlitlighet och tyngd.

I föreliggande mål var alltså otillförlitligheten hos den bevisning som inlämnades av klaganden och den tredje parten uppenbar: ”beviset” att en man gick mellan hus i ruiner, en man utan uniform eller tecken på tillhörighet till någon armé, eller att rök kunde ses stiga upp från skorstenarna på vissa hus, när det inte var klargjort vem som hade tänt eld i ett av de få överlevande husen. Detta bevis från den dvd som inlämnades 2008 är det bevis till vilket domstolen tyvärr hänvisade i punkt 137 i domen. Det är uppenbart att detta material inte bevisade någonting, så längre fram i domen hänvisade domstolen, i hopp om att finna någonting som bevisade Azerbajdzjans militära närvaro i själva byn, till programmet för geospatial teknik och mänskliga rättigheter (AAAS). Enligt min mening utgjorde inte heller detta något bevis, fastän domstolen tolkade det på så sätt i samma stycke. Enligt min uppfattning visar alltså resultaten av AAAS-rapporten, i synnerhet bild 12, tydligt att det finns skyttegravar i eller åtminstone mycket nära byn. Representanterna från AAAS hävdar inte att skyttegravarna befinner sig i Gulistan. De säger bara i eller bakom Gulistan. Om alla detaljer i AAAS-rapporten slås ihop, som de presenteras och tolkas i punkt 137 i domen, är de motstridiga, eftersom de hävdar att skyttegravarna kan ses i bilderna från 2005 och 2009, men är mindre tydliga i bilden från 2012, eftersom de inte används. Dessutom återgav de att området på det stora hela var obebott. Följaktligen, om det i rapporten inte hävdas att skyttegravarna befinner sig i byn, att det finns militära styrkor i byn, eller att skyttegravarna används, kan det då hävdades att det finns en azerbajdzjansk militär närvaro i byn? Särskilt mot bakgrund av domstolens observation att som ”framgår av AAAS-rapporten ... skyttegravar har fallit ur bruk under perioden mellan 2009 och 2012 och därför syns mindre tydligt”. Om skyttegravarna var obrukbara 2012, måste detta betyda att de inte används.

Följaktligen finns det enligt min uppfattning inget som bevisar Azerbajdzjans faktiska kontroll över Gulistan. Om vi ska komma fram till en annan slutsats måste det anses att Armenien, vilket har ockuperat en del av en annan stats territorier, också har faktisk kontroll över detta område. Eftersom det är bekräftat att inga civila på grund av de pågående striderna kan komma in i byn och byn är fullständigt övergiven och tungt minerad från alla sidor, drar jag slutsatsen att ingen av de stridande parterna har faktisk kontroll över byn. Materialet i ärendet indikerar tydligt att Gulistan de facto är ett ”ingenmansland”. Jag upprepar att detta är den egenhet hos föreliggande mål som särskiljer det från andra mål där domstolen har avgjort frågan om jurisdiktion och faktisk kontroll. Det är en totalt ny situation och det första fallet där domstolen har ombetts besvara frågan om faktisk kontroll över ett ”ingenmansland” placerat på en skiljelinje mellan två fientliga parter och har måst lösa detta nya juridiska ärende. Å ena sidan är det ett internationellt erkänt territorium inom Azerbajdzjan och det står klart att inga områden med begränsat skydd ska godtas inom konventionens rättsområde. Konventionen kräver att staten säkerställer de fri- och rättigheter som garanteras enligt konventionen för var och en under dess jurisdiktion. Å andra sidan kan inte slutsatsen – i motsats till fakta – att faktisk kontroll måste tillskrivas en av parterna baseras på folkrätten, och motsäger själva begreppet ”faktisk” kontroll. I själva verket liknar inte föreliggande mål på något sätt den klassiska modellen för jurisdiktion, och i den uppenbara frånvaron av faktisk kontroll som en förutsättning för positiva skyldigheter är det omöjligt att tala om någon positiv skyldighet. I punkt 140 i domen bekräftar domstolen att ”en begränsning av en stats ansvar att på sitt eget territorium fullgöra sina positiva skyldigheter har godtagits endast med avseende på områden där en annan stat eller separatistregim utövar faktisk kontroll”. Det är närvaron av de armeniska ockupationsstyrkorna på den andra sidan Gulistan som både stänger av tillfarten till byn och utesluter inte bara faktisk utan varje form av kontroll över detta territorium i Azerbajdzjan, och därför befriar Azerbajdzjan från dess positiva skyldigheter.

I Ilaşcu kom domstolen, med hänsyn till att Moldavien efter ratificering av konventionen behövde ta kontakt med separatistregimen för att vidta vissa åtgärder för att trygga vissa enligt konventionen garanterade rättigheter för klagandena, fram till att Moldaviens ansvar kunde aktualiseras enligt konventionen på grund av dess underlåtenhet att fullgöra sina positiva skyldigheter med avseende på de gärningar som klagomålet gällde och som hade ägt rum efter maj 2001. Domstolen fann även att de moldaviska myndigheterna fortfarande var skyldiga ”att vidta alla åtgärder i deras makt – politiska, diplomatiska, ekonomiska, rättsliga och andra åtgärder ... för att säkerställa de fri- och rättigheter som garanterades i konventionen gentemot dem som formellt befann sig inom deras jurisdiktion, och därmed gentemot alla inom Moldaviens internationellt erkända gränser”. Om dessa krav skulle tillämpas för Azerbajdzjan måste landet ”med alla tillgängliga rättsliga och diplomatiska medel gentemot främmande stater och internationella organisationer försöka att fortsätta garantera åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen”. Enligt punkt 332 i Ilaşcu-domen: ”vid fastställandet av omfattningen av en stats positiva skyldigheter, måste hänsyn tas till den rimliga avvägning som ska göras mellan allmänintresset och individens intresse, den variation av situationer som råder i fördragsslutande stater och de val som måste göras vad gäller prioriteringar och resurser. Inte heller får dessa skyldigheter tolkas så att de ålägger en omöjlig eller oproportionerlig börda.”

Därför ska de åtgärder som vidtas i överensstämmelse med de positiva skyldigheter som identifierades i Ilaşcu vara ”lämpliga och tillräckliga”, och domstolen måste testa detta mot bakgrund av den ”minsta ansträngning” som krävs. Frågan om en stat som hindras av en oförmåga att utöva sin myndighet över en del av sitt territorium har fullgjort sina positiva skyldigheter måste bedömas av domstolen från fall till fall. Som forskningsrapporten indikerar identifierades dock vissa av dessa positiva skyldigheter av domstolen i Ilaşcu. Vissa av dessa skyldigheter är av allmän natur – de avser statens allmänna hållning och agerande – och andra är av individuell natur, det vill säga relaterade till klagandens situation.

Såsom angavs i punkt 339 i Ilaşcu-domen måste en stat som hindras av en oförmåga att utöva sin myndighet över en del av sitt territorium vidta åtgärder för att 1) upprätthålla och återupprätta sin suveränitet över det omtvistade territoriet, 2) avstå från att stödja separatistregimen och 3) återupprätta kontroll över denna del av sitt suveräna territorium. Enligt min uppfattning vidtar svarandestaten alla dessa åtgärder för att återupprätta sin suveränitet inte bara över Gulistan, utan även över alla de ockuperade territorierna, avstår från att stödja separatistregimen och uppmanar världssamfundet att ansluta sig till denna ståndpunkt liksom att respektera statens suveräna rätt, samt försöker, med varje medel, att återupprätta sin kontroll över sitt territorium.

I detta avseende vill jag hänvisa till information som lämnades redan i admissibilityfasen och i svarandestatens regerings vidare inlagor. Dessa inlagor bekräftar Azerbajdzjans oavbrutna motstånd mot Armeniens utomrättsliga ockupation av Nagorno-Karabach och de omgivande territorierna. Azerbajdzjans försök att återupprätta kontroll över sitt förlorade territorium demonstreras genom dess stöd för OSSE:s Minskprocess och de kontinuerliga insatserna i FN. Vad beträffar det senare beslutade generalförsamlingen 2004 att inkludera en artikel med titeln ”Situationen i Azerbajdzjans ockuperade territorier” i agendan. Regelbundna diskussioner har pågått sedan dess. I detta avseende kan det noteras att Generalförsamlingen antog två resolutioner (60/285 den 7 september 2006, och 62/243 den 25 april 2008), där man bekräftade fortsatt respekt och stöd för Azerbajdzjans suveränitet och territoriella integritet inom dess internationellt erkända gränser. Processen pågår under överinseende av OSSE. Minskprocessen inleddes 1992 och Azerbajdzjan har gjorda kontinuerliga och konsekventa insatser för att lösa tvisten på fredlig väg. Enligt grundprinciperna (även kallade ”Madridprinciperna”), som framfördes av de tre ordförandena för Minskgruppen, uppmanas till återföring av territorierna runt Nagorno-Karabach till azerbajdzjanskt styre; en interimsstatus för Nagorno-Karabach som ger garantier för säkerhet och självstyre; en korridor som förbinder Armenien och Nagorno-Karabach; ett framtida fastställande av den slutliga rättsliga ställningen för Nagorno-Karabach genom en rättsligt bindande viljeyttring; rätten för alla internflyktingar och flyktingar att återvända till sina tidigare hemvister; samt internationella säkerhetsgarantier som innefattar en fredsbevarande insats. Azerbajdzjan deltar i de regelbundna möten som hålls av ordförandena med Armeniens och Azerbajdzjans utrikesministrar och presidenter. Azerbajdzjan har erbjudit all sorts stöd för denna process, i övertygelsen om att den är det bästa sättet att återupprätta dess kontroll över de ockuperade territorierna. I dessa diskussioner har Azerbajdzjan gjort klart att man är redo att bevilja Nagorno-Karabach ”högsta status av självstyre” inom Azerbajdzjan.

Azerbajdzjan har alltid avstått från att stödja den regim som upprättats av berörda separatiststyrkor, och har vidtagit och fortsätter att vidta alla möjliga politiska, rättsliga och andra åtgärder som står till dess förfogande för att återupprätta sin kontroll. I motsats till Ilaşcu-målet undviker Azerbajdzjan varje kontakt med separatistregimen.

I Ilaşcu-målet framhöll domstolen att det inte var dess uppgift att ange de lämpligaste åtgärderna, utan endast att verifiera den suveräna statens vilja, uttryckt genom specifika handlingar eller åtgärder för att återupprätta sådan kontroll. Enligt min uppfattning betyder detta att dessa skyldigheter måste prövas mot bakgrund av omständigheterna i varje fall. Alla ovanstående faktorer visar att Azerbajdzjan har vidtagit och fortsätter att vidta alla möjliga åtgärder och därför till fullo har uppfyllt sina positiva skyldigheter av allmän natur.

Vad avser de särskilda förpliktelserna rörande den enskilda klaganden har denna typ av positiv skyldighet identifierats i rättspraxis i mål som Ilaşcu, Ivantoc och Catan. Dessa skyldigheter består i att försöka få rätsida på klagandens öde 1) med politiska och diplomatiska, och 2) med praktiska och tekniska medel samt 3) genom att vidta lämpliga rättsliga åtgärder för att trygga klagandens rättigheter.

I detta avseende bör det noteras att man i de i viss mån liknande mål som redan prövats av domstolen endast funnit en kränkning av denna typ av positiv skyldighet i målet Ilaşcu, där kränkningarna i fråga avsåg artikel 3 och artikel 5. Enligt domstolens allmänna rättspraxis rörande kärnrättigheterna är omfattningen av statens skyldigheter i relation till det faktiska åtnjutandet av dessa rättigheter som regel extremt vid.

Föreliggande mål avser egendomsrättigheter, och de åtgärder som Azerbajdzjan skulle krävas att vidta måste, enligt domstolens allmänna rättspraxis, bero på det allmänna och lokala sammanhanget, såväl som en avvägning mellan allmänintresset och individens rättigheter. Egenheten med detta fall är, som jag har nämnt, den exakta situationen runt byn Gulistan, som alltså ligger på eldupphörlinjen mellan de två stridande styrkorna. De åtgärder som realistiskt kan vidtas är nära kopplade till en konventionsstats ockupation av dessa områden, och denna stat måste enligt konventionens själva beskaffenhet skapa förutsättningar för internflyktingarnas och flyktingarnas återvändande till sina hemorter.

Det skulle utgöra en brutal pliktförsummelse och en trolig kränkning av artikel 2 i konventionen om Azerbajdzjan tillät civila att komma in i byn Gulistan, vilket är ett farligt område med minor utplacerade i närheten och med de väpnade styrkorna från båda sidor på patrull i området. Byn befinner sig på frontlinjen och regelbundenheten i kränkningarna av eldupphöret skulle vara en källa till konstant livsfara för personer om de bebodde området.

Genom själva det faktum att en stat ockuperar en annan stats territorier, hindras denna från att utöva någon myndighet eller kontroll över territorium inom sina gränser. Såsom domare Bratza framhöll i sin ovannämnda skiljaktiga mening kunde ansvar ”endast aktualiseras under exceptionella omständigheter där bevisningen inför domstolen tydligt demonstrerar en sådan avsaknad av engagemang eller ansträngning från den berörda statens sida att återupprätta sin myndighet eller återinföra konstitutionell ordning inom territoriet att det utgör ett tyst medgivande till den olagliga administrationens fortsatta utövande av myndighet eller ‘jurisdiktion’ inom territoriet”.

Därtill har inte Azerbajdzjan antagit någon lag som berövar klaganden, eller någon annan person som har lämnat sin egendom till följd av Nagorno-Karabach-konflikten, deras egendomsrättigheter. Tvärtom har alltid alla internflyktingars och flyktingars rätt att återvända till sina tidigare hemvister varit ett tema i förhandlingarna och ingår i ovannämnda grundprinciper (Madridprinciperna).

Såsom domstolen har noterat har staten, så länge som tillträde till egendomen inte är möjlig, en plikt att vidta alternativa åtgärder för att säkra egendomsrättigheter.

Emellertid får inte domstolen, när den prövar frågan om positiva skyldigheter med avseende på en enskild klagande, förbise kravet att de åtgärder som förväntas från staten inte får vara en alltför stor börda på staten. I detta avseende och för att förvissa sig om de övergripande ekonomiska konsekvenserna av konflikten för Azerbajdzjan, måste följande faktorer tas i beaktande: för det första är 20 % av de azerbajdzjanska territorierna under armenisk ockupation, och för det andra har 800 000 personer blivit internflyktingar till följd av konflikten i och runt Nagorno-Karabach, utöver de 200 000 flyktingarna från Armenien; 20 000 människor har dödats; 50 000 människor har skadats eller blivit handikappade; och mer än 4 000 azerbajdzjanska medborgare saknas fortfarande. Aggressionen mot Azerbajdzjan har allvarligt skadat landets socioekonomiska sfär. I de ockuperade territorierna har sex större städer, tolv mindre städer, 830 byar och hundratals sjukhus och vårdinrättningar bränts eller på annat sätt förstörts. Hundratusentals hus och lägenheter samt tusentals administrations- och hälsovårdsbyggnader har förstörts eller plundrats. Hundratals bibliotek har plundrats och miljontals böcker och värdefulla manuskript har bränts eller på annat sätt förstörts. Flera statliga teatrar, hundratals klubbar och dussintals musikskolor har förstörts. Flera tusen fabriker och anläggningar för tillverkning, jordbruk och andra verksamheter har skövlats. De hundra kilometer långa bevattningssystemen har förstörts fullständigt. Cirka 70 % av Azerbajdzjans sommarbetesmarker är kvar i den ockuperade zonen. Den regionala infrastrukturen, inklusive hundratals broar, hundratals kilometer vägar och tusentals kilometer vattenledningar och tusentals kilometer gasledningar samt dussintals gasdistributionsstationer har förstörts. Kriget mot Azerbajdzjan har även haft katastrofala konsekvenser för dess kulturarv i de ockuperade territorierna. Enligt preliminära uppgifter uppskattas den totala ekonomiska förlusten som drabbat Azerbajdzjan till följd av den armeniska aggressionen till 300 miljarder US-dollar. Till detta kommer den ideella skadan, som naturligtvis är omöjlig att kvantifiera. För det tredje har staten lämnat och fortsätter att lämna ekonomiskt stöd till alla internflyktingar och flyktingar från Armenien i form av särskilda sociala förmåner.

Följaktligen kommer införandet av ytterligare positiva skyldigheter på en stat som är offer för ockupation från ett grannlands sida att innebära en extremt stor och överdriven börda på staten. Jag anser att Azerbajdzjan har fullgjort sina positiva skyldigheter enligt konventionen genom att vidta alla möjliga och realistiska åtgärder. I motsats till situationen i Chiragov, där endast de tidigare invånarna av azeriskt ursprung i det ockuperade Latjin utestängdes från att få tillträde till sin egendom, är i föreliggande mål både de armeniska och de azeriska invånarna i Gulistan i samma omfattning offer för armenisk aggression.

Av dessa skäl anser jag att klagandens klagomål inte omfattas av Azerbajdzjans jurisdiktion enligt vad som avses i artikel 1 i konventionen och att Azerbajdzjan inte har underlåtit att fullgöra någon skyldighet vad avser klaganden enligt denna artikel, samt att Azerbajdzjans ansvar följaktligen inte aktualiseras med avseende på de kränkningar av konventionen som påtalats av klaganden.

DOMARE PINTO DE ALBUQUERQUES SKILJAKTIGA MENING

InnehållsförteckningInledning (punkt 1)

 Uttömmande av inhemska rättsmedel (punkt 2–5)

A. Den konstitutionella och rättsliga strukturen (punkt 2)

B. De tillgängliga inhemska rättsmedlen (punkt 3)

C. Preliminär slutsats: avvikelse från Cypern mot Turkiet (punkt 4–5)

 Avsaknad av ställning som offer (punkt 6–9)

A. Ställning som offer med avseende på klagandens hus och tomt (punkt 6–7)

B. Ställning som offer med avseende på familjegravarna (punkt 8)

C. Preliminär slutsats: Pinheiro-principernas begränsningar (punkt 9)

 Jurisdiktion över eldupphörlinjen och det intilliggande området (punkt 10‑18)

A. Tidsramen för domstolens bedömning (punkt 10–11)

B. Bedömningen av bevis (punkt 12–15)

C. Preliminär slutsats: Assanidze i förvanskad tappning (punkt 16–18)

 Ansvar för brott mot de mänskliga rättigheterna på eldupphörlinjen och det intilliggande området (punkt 19–40)

A. Majoritetens ståndpunkt: Oruk överskridet (punkt 19–20)

B. Skyldigheten att skydda i folkrätten (punkt 21–38)

(i) Sedvaneregelns utarbetande (punkt 21–31)

(a) FN:s praxis (punkt 21–24)

(b) Statspraxis (punkt 25–26)

(c) Opinio juris (punkt 27–31)

(ii) Svarandestatens regerings ansvar (punkt 32–33)

(iii) Det internationella samfundets ansvar (punkt 34–35)

C. Preliminär slutsats: har normen från Doğan m.fl. verkligen utvidgats? (punkt 36–40)

 Avslutande slutsats (punkt 41–42)

I. Inledning

1. Sargsyan är ”tvillingbror” till Chiragov m.fl.. De formella skälen för min avvikande uppfattning i sistnämnda mål gäller även i stor utsträckning föreliggande mål, helt enkelt eftersom bristerna i båda domarna är likartade. Liksom i Chiragov m.fl. väcker föreliggande mål en fråga om internationell humanitär rätts förenlighet med Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna (konventionen), en fråga som majoriteten undviker. Inte heller här tar majoriteten itu med de kniviga frågorna i målet, vad gäller vare sig presenterade bevis eller de juridiska frågorna om svarandestatens jurisdiktion över eldupphörlinjen och det intilliggande området samt dess ”skyldighet att skydda” civila inom sitt territorium[20]. Majoriteten bekräftade att Gulistan är en livsfarlig zon som inte får beträdas och att svarandestatens vägran att medge civila tillträde till deras påstådda hem, egendom och familjegravar i det extremt känsliga militära området Gulistan är ”berättigad”, men framkastar ändå vaga ”alternativa åtgärder”, härledda ur det politiska förslaget från Madrid[21], utan att specificera. Genom att behandla målen Chiragov m.fl. och Sargsyan som ett förment mellanstatligt mål, och föreslå svarandestaten liknande ”alternativa åtgärder” vill Europadomstolen för mänskliga rättigheter (domstolen) sända ett budskap till konfliktens parter. I allmänhet utstrålar sidorna i domen missnöje med, till och med avståndstagande från, förhandlingsprocessen. Det sägs inte rent ut, men är implicit i majoritetens resonemang, att domstolen inte längre kommer att vänta på att politiker ska komma till rätta med Nagorno-Karabach-konflikten och dess mänskliga konsekvenser. Vid behov är domstolen villig att ersätta diplomati, med tanke på det av majoriteten klandrade faktum att fredsförhandlingarna inte ”ännu ha[r] givit några konkreta resultat” (se punkt 236).

II. Uttömmande av inhemska rättsmedel

A. Den konstitutionella och rättsliga strukturen

2. Majoriteten avvisar invändningen om icke-uttömmande av inhemska rättsmedel baserat på två argument: det förklarades inte hur den tillgängliga konstitutionella och rättsliga strukturen skulle tillämpas i det specifika fallet för klaganden, och otillräckliga uppgifter tillhandahölls av svarandestatens regering om beskaffenheten och resultatet av de civilrättsliga förfaranden som inleddes av etniska armenier i azerbajdzjanska domstolar. Dessa argument är inte giltiga. Majoriteten tog inte hänsyn till att det inte fanns några konstitutionella eller rättsliga bestämmelser i svarandestaten som förbjöd etniska armeniers ägande av egendom eller deras återvändande till Azerbajdzjan, eller som berövade dem deras egendom till följd av Nagorno-Karabach-konflikten. Dessutom avvisade majoriteten i klump tillämpligheten av bestämmelserna i konstitutionen, civillagen och marklagen med avseende på klagandens påståenden, och antydde utan någon vidare förklaring att bedömningen av målets faktiska omständigheter inte skulle kunna baseras på dessa bestämmelser, så man förutsatte alltså det som skulle påvisas. Det logiska felslut som uppkom är uppenbart. Circulus in demonstrando!

Genom att göra detta införde majoriteten sin egen bedömning av nationell lagstiftning, som om den vore en domstol i första instans, utan att ge de nationella domstolarna möjlighet att uttrycka sina egna åsikter om tillämpningen av nationell lagstiftning i en ny juridisk fråga, med eventuella stora, systemövergripande juridiska konsekvenser med tanke på det uppskattade antalet fördrivna personer[22].

B. De tillgängliga inhemska rättsmedlen

3. Dessutom finns det ett fungerande rättssystem i Azerbajdzjan med riklig rättspraxis avseende civilmål som drivits av etniska armenier i azerbajdzjanska domstolar i bostadsmål. Det är synnerligen beklagligt att majoriteten undvek den ytterst viktiga fråga som väcktes av klaganden om den påstådda förekomsten av en ”administrativ praxis” hos de azerbajdzjanska myndigheterna, vilken skulle hindra klaganden från att utnyttja befintliga rättsmedel. Med andra ord behandlades inte kärnan i invändningen. I varje fall kunde inte klaganden hävda att rättssystemet i Azerbajdzjan var otillgängligt för honom på grund av avsaknaden av posttjänster eller diplomatiska relationer mellan Azerbajdzjan och Armenien[23], med tanke på att han kunde ge anvisningar till en advokat i Storbritannien.

C. Preliminär slutsats: avvikelse från Cypern mot Turkiet

4. En jämförelse mellan föreliggande mål och Cypern mot Turkiet ([GC], nr 25781/94, ECHR 2001‑IV) är avslöjande. I det mellanstatliga målet mellan Cypern och Turkiet presenterade den turkiska regeringen en förteckning över de mål som väckts av grekcyprioter i turkcypriotiska domstolar, däribland mål rörande andra personers intrång samt olaglig odling av mark tillhörande grekcypriotiska målsägare i området Karpas, och där yrkandena från målsägarna godtogs av de behöriga domstolarna i ”Turkiska republiken norra Cypern” (TRNC). Den cypriotiska regeringen hävdade att eventuella rättsmedel i Turkiet eller i ”TRNC” inte var praktiskt tillgängliga eller effektiva för grekcyprioter boende i det regeringskontrollerade området och att de var ineffektiva för grekcyprioter i enklaven, med hänsyn till klagomålens särskilda karaktär samt den rättsliga och administrativa struktur som upprättats i den norra delen av Cypern. Vad gäller den rättspraxis i ”TRNC”:s domstolar som den turkiska regeringen hänvisade till hävdade den cypriotiska regeringen att den avsåg situationer som skilde sig från dem som klagomålen i ansökan gällde, det vill säga tvister mellan enskilda parter och inte ifrågasättanden av lagstiftning och andra författningar. Det öde som drabbade den cypriotiska regeringens argument är välkänt: domstolen ansåg att den cypriotiska regeringen inte hade lyckats vederlägga den bevisning som framlagts inför kommissionen att drabbade grekcyprioter hade tillgång till lokala domstolar för att hävda civilrättsliga anspråk mot lagbrytare, och fastslog att det inte hade skett någon överträdelse av artikel 13 i konventionen på grund av den påstådda avsaknaden av rättsmedel rörande privatpersoners intrång i rättigheter för grekcyprioter boende i norra Cypern i enlighet med artikel 8 i konventionen och artikel 1 i protokoll nr 1[24]. Detsamma borde gälla i föreliggande mål.

5. Domstolen ska inte ha olika måttstockar, där man följer ett resonemang med avseende på Cypern och det motsatta med avseende på Azerbajdzjan. I det cypriotiska mellanstatliga fallet krävde domstolen inte att de mål som avgjordes av ”TRNC”-domstolar i den ockuperade delen av Cypern skulle behandla just krav på återlämning av egendom. Det räckte att civilrättsliga anspråk från grekcyprioter hanterades av ”TRNC”-domstolarna för att dra slutsatsen att dessa domstolar måste anses ha erbjudit rättsmedel att uttömma. Den azerbajdzjanska regeringen framlade bevis till stöd för sitt påstående att rättsmedel i domstol var tillgängliga och betonade anspråken från ett antal tvisteparter av armeniskt ursprung i azerbajdzjanska domstolar i civilmål och speciellt i bostadsmål. Denna obestridliga bevisning borde ha räckt för att få regeringens invändning accepterad.

Jag är därför inte övertygad om att varje försök att använda tillgängliga inhemska rättsmedel var dömt att misslyckas. Såsom domstolen har upprepat vid många tillfällen befriar inte förekomsten av tvivel angående inhemska rättsmedels effektivitet klaganden från skyldigheten att åtminstone försöka använda dem[25]. Det är beklagligt att denna princip inte upprätthölls i föreliggande mål. För majoriteten spelar subsidiaritet med andra ord ingen roll i denna del av Europa.

III. Avsaknad av ställning som offer

A. Ställning som offer med avseende på klagandens hus och tomt

6. Klagandens ställning som offer är osäker. När det gäller hans hus och annan egendom vet majoriteten inte om, när och av vem de förstördes. Men majoriteten kan inte vara omedveten om att klaganden själv, i sina första inlagor den 10 juli 2006, hade hävdat att hans hus hade förstörts under beskjutningen av byn 1994[26]. Det var endast i hans arvingars senare inlagor som det hävdades att husets väggar fortfarande stod kvar, medan taket hade kollapsat, och klaganden hade menat sin fars hus när han i sina första inlagor hävdade att huset hade förstörts. Dessa sena inlagor förtjänar ingen trovärdighet, och den omständigheten att klagandens arvingar till och med till domstolen framförde vittnesmål (Tavad Meghrjans uttalande) om förekomsten av det ännu kvarstående huset visar hur långt de var villiga att gå för att driva ett mål.

7. I alla händelser är den bevisning som framfördes av klaganden och hans arvingar till stöd för hans egendomsanspråk inte övertygande, vilket faktiskt medgavs av majoriteten i punkt 196. Den motstridiga karaktären av klagandens inlagor förtydligades inte av hans förklaringar. Det tekniska passets bevisvärde är så gott som obefintligt utan hänvisning till något direkt ägarbevis, med ett tomt fält för tomtens storlek enligt officiella dokument, då sådan information krävdes enligt punkt 2.2 i instruktionerna för standardiserade rapportformulär[27], och med fel officiell stämpel för den utfärdande myndigheten[28] och fel namn på distriktet i stämpelns emblem[29]. Inte ens en extraordinärt ”flexibel” bedömning av beviset för vad det är kan rädda det från en stark misstanke om att ha förfalskats. Dessutom baserade klaganden sina egendomsanspråk på skriftliga yttranden från vittnen som inte hade korsförhörts, vilket majoriteten även erkänner i punkt 193. Vittnena framförde motstridiga vittnesmål på avgörande punkter. Exempelvis motsägs Ghulyan Yuras yttrande att klaganden byggde sitt hus ”på den tomt som han tillhandahölls av kollektivjordbruket” av yttrandet från fru Chatjatrjan, som var sekreterare i styrelsen för Gulistans byråd, och som hävdade att klaganden hade fått tillstånd att dela upp den tomt som redan hade tilldelats hans far[30]. Ordföranden i Azerbajdzjans statliga mark- och lantmäterinämnd, Garib Mammadov, bekräftade själv att ”de byråd som anges i målet hade ingen befogenhet att fatta beslut om tilldelning av mark intill huset”[31]. Ghulyan Yuras vittnesmål att det fanns fyra rum på den andra våningen motsägs även av vittnesmålet från Elmira Tjirkinjan och Lena Sargsjan med innebörden att det fanns tre rum på den andra våningen[32]. Lena Sargsjans vittnesmål att tomtens totalyta var 1 500 kvadratmeter motsägs av Elmira Tjirkinjan, som sade att den var totalt 1 000 kvadratmeter[33]. Det är obegripligt att klaganden inte kunde erbjuda mer tillförlitlig bevisning. Ritningar och foton av ett hus utgör inte bindande bevis för fast egendom.

Följaktligen är majoritetens antagande att huset ”fortfarande existerar, men i allvarligt skadat skick” är ren spekulation, baserat på en otillåtlig omvänd bevisbörda som befriar klaganden från att bevisa ett påstått faktum och ålägger den svarande parten skyldigheten att bevisa motsatsen (se punkt 197: ”I frånvaro av avgörande bevis för att klagandens hus var fullständigt förstört före konventionens ikraftträdande”). Samma kritik gäller den mark som klaganden påstår sig äga.

B. Ställning som offer med avseende på familjegravarna

8. Den mer komplicerade frågan om klagandens klagomål avseende hans rätt till tillträde till hans släktingars gravar skulle ha förtjänat domstolens uppmärksamhet. Om det hade bevisats att klaganden verkligen bodde och hade sina familjegravar i Gulistanområdet, skulle det klagomålet ha varit befogat mot bakgrund av Poluhas dödsbo[34]. Men inget tillräckligt bevis för klagandens hemvist och inget bevis alls för de påstådda familjegravarnas existens, placering och tillhörighet lades någonsin till handlingarna, vilket alltså definitivt undergrävde dessa påståenden. Förutom dessa brister är det videobevis som framfördes till domstolen att de båda begravningsplatserna i Gulistan har skadats, men domstolen ignorerar frågan om vem som gjorde det eller när skadan orsakades. Satellitbilderna visade inte ens begravningsplatsernas lägen i byn. Godtagandet av klagandens påstådda hemvist baserat på ofullständiga kopior av klagandens tidigare sovjetiska dokument och den påstådda existensen, placeringen och tillhörigheten av hans familjegravar i Gulistan enbart på grundval av hans egna ord visar än en gång den obegränsade flexibilitet med vilken majoriteten handskades med de bevis som presenterades av klaganden. Den påstådda ”rätten att återvända till byn” som en aspekt av klagandens ”privatliv”, slutligen, vidgar omfånget av artikel 8 långt bortom dess kända gränser[35].

C. Preliminär slutsats: Pinheiro-principernas begränsningar

9. När juridiska myndigheter ställs inför odokumenterade återlämningsanspråk som rör egendom och som kommer från flyktingar och fördrivna personer, kan ett visst mått av flexibilitet krävas, enligt Pinheiro-principerna[36]. Visst kan det i situationer av påtvingad massfördrivning av människor vara omöjligt för offren att tillhandahålla formella bevis för deras tidigare hem, mark, egendom eller till och med normala hemvist. Icke desto mindre, även om viss flexibilitet kan medges vad gäller domstolens beviskrav i samband med egendomsanspråk från särskilt sårbara personer, såsom flyktingar och fördrivna personer, bör det finnas rimliga begränsningar för domstolens flexibla hållning, eftersom erfarenheten visar att massfördrivning främjar oegentliga egendomsanspråk från opportunister som hoppas dra nytta av kaoset. Obegränsad flexibilitet kommer annars att kompromettera domstolens faktabedömning. Eftersom klaganden inte lyckades uppfylla sitt beviskrav, förlitade man sig på domstolens flexibilitet, vilken i detta fall överskred alla rimliga gränser eftersom den accepterade tydligt motstridiga vittnesmål och dokumentation såsom riktiga och tillförlitliga. Sådana uppenbara motsägelser antyder starkt en fabricerad version av de faktiska omständigheterna, och undergräver sålunda klagandens ställning som offer. Mot bakgrund av dessa inkonsekvenser och ovissheter kan jag endast konstatera att detta är ett artificiellt mål, byggt på en ostadig bevisgrund, där man plockat russinen ur kakan som en lämplig spegelbild av Chiragov m.fl..

IV. Jurisdiktion över eldupphörlinjen och det intilliggande området

A. Tidsramen för domstolens bedömning

10. Gulistan befinner sig mellan två frontlinjer av stridande militära styrkor från Azerbajdzjan och ”Republiken Nagorno-Karabach”. Byn och de azerbajdzjanska militära ställningar finns på den norra stranden av floden Indzatjaj, vilken utgör både en naturlig skiljelinje och den eldupphörlinje som upprättades i slutet av kriget. Både de azerbajdzjanska och de armeniska kartorna visar byn som placerad på skiljelinjen mellan de två arméerna, vilken frystes genom Bisjkekprotokollet i maj 1994. ”Republiken Nagorno-Karabachs” militära ställningar finns på den södra stranden av floden. Byn förstördes nästan helt, förmodligen under strider på slagfältet. Jordbruksutrustning som förstördes under kriget finns kvar i det skicket. Platsen är omgiven av landminor. Då och då utlöser vilda djur minor. Prickskyttar är verksamma. Det är vanligt med skottlossning från båda sidor, vilket leder till förluster. Kort sagt, den som försöker nå byn eller använda intilliggande fält riskerar att dödas eller skadas allvarligt av minorna eller beskjutning från de stridande arméerna.

11. De båda arméernas exakta positioner är avgörande för att fastställa frågan om jurisdiktion. Klaganden och den armeniska regeringen har hävdat att den azerbajdzjanska armén har kontroll över byn, och i synnerhet att den har militära ställningar i byn och i dess utkanter, medan ”Republiken Nagorno-Karabachs” styrkor är stationerade på den andra sidan av floden Indzatjaj. Svarandestaten förnekar detta kategoriskt, och hävdar att de armeniska militära ställningarna är närmare byn, som befinner sig inom skjutavstånd från dem, och placerade på en brant sluttning, vilket ger dem en militär fördel[37]. Vad gäller de båda sakförhållandena där uppfattningarna går isär, nämligen ”Republiken Nagorno-Karabachs” armés närvaro i den södra delen av eldupphörlinjen och den azerbajdzjanska arméns närvaro i byn Gulistan, bekräftar majoriteten att styrkorna söder om floden tillhör ”Republiken Nagorno-Karabachs” armé, och inte Armenien (se punkt 134 och 136), och att ”det finns ett antal faktorer som tyder på azerbajdzjanska ställningar och därmed azerbajdzjanska soldater i byn”, även om man tillägger att man inte vet huruvida det har funnits azerbajdzjanska styrkor i Gulistan från den 15 april 2002 tills dags dato (se punkt 137 och 138).

Under föreliggande måls omständigheter hade domstolen att förvissa sig om huruvida Azerbajdzjan i själva verket hade faktisk kontroll över Gulistan och dess omgivningar åtminstone efter juni 1992, det vill säga när klaganden, hans familj och många andra armenier från Sjahumjanregionen enligt uppgift attackerades av regeringens militära styrkor och utvisades, till dagen för föreliggande doms avkunnande[38]. Liksom i Šilih utgjorde inte militäraktionerna i Gulistanområdet vid den aktuella tidpunkten (juni 1992) ”källan till tvisten”; i stället var de ”källan till de rättigheter som åberopades” av klaganden, och omfattas i så måtto av denna domstols tidsmässiga behörighet[39].

B. Bedömningen av bevis

12. I princip är de bevis som majoriteten anger till stöd för sina slutsatser i behörighetsfrågan resultatet av rapporten från American Association for the Advancement of Science (AAAS), vilken hänvisar till satellitbilder som togs 2005, 2009 och 2012, samt den dvd som lämnades in av klaganden 2008 (se punkt 137). Jag hyser allvarliga tvivel om användningen av dessa bevis.

I en skrivelse från den 16 december 2013 beslutade presidenten för den stora kammaren att bevilja svarandestatens regerings begäran om att av nationella säkerhetsskäl inte avslöja för Armeniens regering bilderna 6–11, 13 och 14, som ingår i rapporten från AAAS i november 2013 på domstolens begäran. Endast de delar av rapporten mot vilka inga invändningar hade framförts skickades följaktligen till klaganden och tredjepartsregeringen för information. Eftersom det inte fanns någon rättslig grund för denna begäran, berövades klaganden och tredjepartsregeringen relevant information utan rättsliga skäl[40]. Domstolen borde därför ha avvisat denna begäran i frånvaro av en exakt rättslig struktur som medgav undanhållande av hemliga bevis för parterna. Lika villkor inför domstolen förpliktigar.

13. Inte heller kan jag som bevis för azerbajdzjansk militärs närvaro i Gulistan godta den videoinspelning av byn som utgör bilaga 3 till klagandens inlaga från den 21 februari 2008. Enligt Armeniens regering innehåller videon bilder av en azerbajdzjansk soldat som går runt bland Gulistans ruiner. Faktum är att mannen som syns i videon inte kan identifieras som militär, eftersom han inte har militäruniform och är obeväpnad. Varifrån den rök som stiger ur skorstenarna på vissa hus kommer är okänt. Det är inte omöjligt att denna rök kom från eldar som tänts av de herdar som syns i den dvd som lämnades in i juli 2012. Antaganden är alltid frestande, och ibland bekväma, men bör undvikas när en laga domstol ska fastställa faktiska omständigheter.

14. Slutligen beklagar jag att domstolen inte beaktade resultaten från OSSE-uppdraget i oktober 2006, där man bevakade gränsen mellan ”Republiken Nagorno-Karabach” och Azerbajdzjan nära Gulistan. Det finns inte några tillförlitliga alternativa vittnesmål. Vittnesmålen från tjänstemän för ”Republiken Nagorno-Karabach” och tidigare bybor i Gulistan, samt vittnesmålen från azerbajdzjanska officerare, tjänstemän och bybor från intilliggande byar, samlades in under omständigheter okända för domstolen, utan att underkastas korsförhör. Dvd-filmerna, som innehåller material från Gulistan och dess omgivning, ger ingen tydlig bild av de båda arméernas exakta positioner. Slutligen är satellitbilder av ”skyttegravar”, ”bröstvärn”, ”militära byggnader” och ”militärfordon” i och runt byn tvivelaktiga, oavsett den juridiska frågan om bilderna får användas som bevismaterial. Uppförandet och ersättningen av militära byggnader konstaterades ”i regionen norr om Gulistan” (sidan 13 i AAAS-rapporten). Militärfordonen konstaterades även i ”områdena norr och väster om Gulistan”, då fordonsspår hade observerats 2,5 km norr om Gulistan (sidan 16 i samma rapport). De ”skyttegravar och bröstvärn”, ”markarbeten” och ”markhinder” som noterades befann sig mestadels utanför Gulistan. Det finns inte några bilder av ”militära byggnader” eller ”militärfordon” i Gulistan, och de enda bilderna av ”skyttegravar och bröstvärn” i Gulistan gäller 2005 och 2009, men det ”visuella avtecknandet av dessa skyttegravar blir mer otydligt på grund av att de kommit ur bruk under 2012” (sidan 7 i samma rapport). En sak är klar: det finns inte några spår av begravningsplatser i satellitbilderna (sidan 7 och 22 i samma rapport). I varje fall är AAAS-rapportens noggrannhet och trovärdighet i hög grad undergrävd, med tanke på dess betydande begränsningar, vilka omfattade ”otillräckligt bildmaterial, molnhinder, spektrala egenheter i bildmaterialet, regionens topografi, och allmänna svårigheter med att göra bedömningar över flera år” (sidan 22 i samma rapport).

15. Enligt min mening är det oförsiktigt att enbart på denna tvivelaktiga bevisgrund vidhålla att en av arméerna kontrollerar byn och dess omgivningar. Med tanke på dessa tvivel skulle det vara klokare att fastslå de faktiska omständigheter som båda parter är överens om, om sådana finns, och att kontrollera dem mot objektiv bevisning. En jämförelse mellan parternas kartor över området och deras respektive tolkningar av dessa kartor förefaller visa en militärställning på den södra sidan av floden på en höjd precis mittemot byn, vilket skulle möjliggöra för militärer där att såväl spana över byn och dess omgivningar som att beskjuta varje rörligt eller stillastående mål i byn. På flodens norra strand öster och nordost om byn Gulistan ser det ut att finnas olika azerbajdzjanska arméställningar, placerade i den låglänta terrängen, mellan 1 och 3 km från byn. En noggrann bedömning av tillgänglig bevisning medger ingen annan slutsats.

C. Preliminär slutsats: Assanidze i förvanskad tappning

16. Baserat på juridiskt kontroversiella och faktamässigt motstridiga bevis framlade majoriteten ett typiskt argument ad consequentiam, med slutsatsen att svarandestatens ansvar inte är ”begränsat” utifrån det faktum att ingen annan konventionsstat har ”fullt ansvar enligt konventionen” för de händelser som ägde rum i Gulistan (se punkt 148). Trots det uppenbara faktum att området har gjorts otillgängligt av de militära omständigheterna i fält, godtar majoriteten svarandestatens ”fulla ansvar” helt enkelt eftersom det inte finns någon annan att klandra för eventuella brott mot konventionen på detta territorium.

17. Den felaktiga slutsats som drogs av majoriteten stöds av ett enda argument, nämligen jämförelsen med situationen av Assanidze-typ, som majoriteten åberopar i punkt 150 i domen. Analogin mellan de båda situationerna är uppenbart krystad, eftersom den georgiska regeringen i Assanidze accepterade att den autonoma republiken Adzjarien var en integrerad del av Georgien och att det som klagomålet gällde skedde inom den georgiska statens jurisdiktion. Dessutom fanns det, utom i fallet med Assanidze, med sina starka politiska undertoner, inget problem med rättslig samverkan mellan de centrala myndigheterna och de lokala adzjariska myndigheterna. Därför är det tämligen långsökt att jämföra det direkta militära konfrontationsläget i Sargsyan med situationen i den autonoma republiken Adzjarien, vilken aldrig hade separatistiska strävanden och inte var en källa till konflikt mellan olika stater.

18. Jag vill inta en annan hållning, av två skäl: för det första är de faktiska omständigheterna inte klara för mig, eftersom ärendet innehåller otillräckliga bevis för att förvissa sig om sammansättningen och storleken av de motstående militära styrkorna, deras respektive eldkraft och, än viktigare, deras exakta geografiska placering i för­hållande till Gulistan. För det andra, även om man godtar parternas kartor över området för vad de är och antar att den fysiska barriär som utgörs av floden mellan Gulistan och Nagorno-Karabachs armé underlättar den azerbajdzjanska arméns tillträde till Gulistan, anser jag inte att enbart detta faktum är tillräckligt för att dra slutsatsen att svarandestaten har jurisdiktion över Gulistan och dess omgivningar, och att det påstådda berövandet av klagandens rättigheter enligt konventionen kan tillskrivas Azerbajdzjan. Uppenbarligen är Nagorno-Karabachs armé närmare byn och i en gynnsammare strategisk position, med byn inom skjutavstånd. I själva verket befinner sig Gulistan mitt emellan två arméer, av vilka ingen utövar faktisk kontroll över området. Det är just det som gör området så farligt. Av dessa skäl saknar svarandestaten jurisdiktion.

V. Ansvar för brott mot de mänskliga rättigheterna på eldupphörlinjen och det intilliggande området

A. Majoritetens ståndpunkt: Oruk överskridet

19. Efter att ha fastslagit att Azerbajdzjan hade jurisdiktion över Gulistan går majoriteten vidare med att bedöma svarandestatens regerings rättfärdigande av berövandet av klagandens rättigheter enligt konventionen. Enligt den azerbajdzjanska regeringen skulle det med största sannolikhet utgöra en kränkning av artikel 2 i konventionen att medge civilt tillträde till och rörelse i ett så farligt och osäkert område. Dessutom borde internationell humanitär rätt lägga mer vikt vid att skydda civila mot riskerna i området. Det är därför, förklarar regeringen vidare, man förbjöd civilt tillträde till Gulistan genom en hemlig opublicerad förordning. Domstolen vet ingenting om datumet för eller detaljerna i denna förordning[41]. Ändå bedöms dess förenlighet med konventionen av majoriteten i ljuset av den uppenbara risken med den lokala militära situationen.

20. Majoriteten anser att svarandestatens regerings agerande var, och fortfarande är, berättigat, och utsträcker därmed sin rättspraxis från Oruk mot Turkiet (nr 33647/04, 4 februari 2014) till föreliggande mål (se punkt 233 i domen). Analogin är olämplig, eftersom de underliggande faktiska situationerna inte alls är jämförbara. I det turkiska målet bodde offren nära ett militärt skjutfält, och dödsolyckan orsakades av militärens vårdlösa agerande; de hade lämnat odetonerad ammunition på marken efter sin övning. Följaktligen finns det inga likheter med de faktiska omständigheterna i föreliggande mål, vad gäller vare sig rum (ingen konflikt, befolkad zon), tid (fredstid), resultat (dödsfall), eller ens mens rea (försummelse från soldaternas sida). Självfallet tjänstgjorde denna olyckliga analogi bara som förevändning för att undvika målets centrala fråga. Även om man godtar majoritetens faktaunderlag avseende den azerbajdzjanska arméns faktiska kontroll över Gulistan, vilket jag inte gör, borde inte saken ha hävdats utifrån de begränsningar som anges i själva artikel 1 i protokoll nr 1, när den läses tillsammans med skyldigheterna enligt internationell humanitär rätt, inbegripet skyldigheten att skydda civila (Protection of Civilians, POC), och svarandestatens bredare folkrättsliga ”skyldighet att skydda” (Responsibility to Protect, R2P). Effekten av en sådan återförvisning är att tillämpningen av artikel 1 i protokoll nr 1 villkoras efter hur domstolen i förbigående tolkar regelverket om internationell humanitär rätt och skyldigheten att skydda[42].

För fullständighetens skull kommer jag framöver att föra mitt resonemang utifrån majoritetens faktaunderlag och med hänsyn till statens skyldigheter enligt internationell humanitär rätt, bland annat skyldigheten att skydda civila och dess R2P- skyldighet.

B. Skyldigheten att skydda i folkrätten

(i) Sedvaneregelns utarbetande

(a) FN:s praxis

21. Artikel 2.4 i FN-stadgan om förbud mot våldsanvändning är en jus cogens-regel, som gäller i både mellanstatliga och inomstatliga mål. Denna regel får begränsas endast av en annan regel av liknande beskaffenhet (se artikel 53 i Wienkonventionen om traktaträtten). Om en regering riktar sig mot den egna befolkningen och begår, försöker begå eller tillåta folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser, direkt eller genom enskilda företrädare som verkar under dess ledning eller med dess tysta medgivande, utgör detta kriminellt agerande enligt traktat- och sedvanerätten. Förhindrande och bestraffning av sådana brott är en jus cogens-skyldighet av en okränkbar, tvingande natur, i såväl freds- som krigstid. Vid avsiktligt urval av en del av befolkningen på grundval av ett rasrelaterat, etniskt, religiöst eller annat identitetsbaserat kriterium som mål för en systematisk attack, förvärras det utomrättsliga agerandet av det diskriminerande uppsåtet, vilket också kräver obligatorisk(t) förhindrande och bestraffning[43]. Alltså kan jus cogens-förbudet mot våldsanvändning begränsas i syfte att skydda en befolkning från jus cogens-brott, varvid tillämpningen av artikel 103 i stadgan åsidosätts vid denna normkonflikt.

22. Kort efter andra världskrigets slut uttryckte generalförsamlingen åsikten att ”det [var] i mänsklighetens högsta intresse att få ett omedelbart slut på religiös och så kallad rasbetingad förföljelse och diskriminering”, och att regeringarna därför borde ”vidta skyndsamma och energiska åtgärder för att åstadkomma detta”[44]. I samband med kampen mot kolonialism gjordes mer kraftfulla uttalanden som uttryckte samma princip. I punkt 3.2 i handlingsprogrammet för ett fullständigt genomförande av förklaringen om beviljande av självständighet för koloniserade länder och folk, godkänt genom generalförsamlingens resolution 2621 (XXV) den 12 oktober 1970 (A/RES/2621 (XXV), se även A/8086), bekräftades att stater ”ska bidra med allt erforderligt moraliskt och materiellt bistånd” till den förtryckta befolkningen i en annan stat ”i dess kamp för att uppnå frihet och självständighet”[45]. I grundprinciperna om den rättsliga ställningen för dem som kämpar mot kolonial och främmande överhöghet och rasistiska regimer, godkända genom generalförsamlingens resolution 3103 den 12 december 1973 (A/RES/3103 (XXVIII)), förklarades till och med att ”folkens kamp under kolonial och främmande överhöghet och rasistiska regimer för att hävda sin rätt till självbestämmande och oberoende [var] legitim och fullt i enlighet med folkrättens principer”, och man framhöll att ”varje försök att undertrycka kampen mot kolonial och främmande överhöghet och rasistiska regimer [var] oförenligt med FN-stadgan, förklaringen om de folkrättsliga principerna rörande vänskapliga förbindelser och samarbete mellan stater i enlighet med FN-stadgan, den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och förklaringen om beviljande av självständighet för koloniserade länder och folk, och utgjorde ett hot mot internationell fred och säkerhet”.

På senare tid har ”rätten” för folk som med våld berövas rätten till självbestämmande, frihet och självständighet, ”särskilt folk under koloniala och rasistiska regimer eller andra former av främmande överhöghet”, att kämpa för detta mål samt att söka och få stöd upprepats i punkt 3 i förklaringen om förbättrande av effektiviteten av principerna att avstå från hot eller våldsanvändning i internationella relationer, som godkändes genom generalförsamlingens resolution 42/22, den 18 november 1987 (A/RES/42/22).

Steg för steg har säkerhetsrådet inlemmat denna ”rätt” att använda våld även i ett ickekolonialt sammanhang. Å ena sidan hänvisade man till allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter som ett hot mot internationell fred och säkerhet, eftersom den banbrytande resolution 688 (1991) den 5 april 1991 (S/RES/688 [1991]), vilken senare bekräftades av många andra, såsom resolutionerna 733 (1992) den 23 januari 1992 (S/RES/733 [1992]), och 794 (1992) den 3 december 1992 (S/RES/794 [1992]) om situationen i Somalia, och 1199 (1998) den 23 september 1998 (S/RES/1199 [1998]) om situationen i Kosovo. Å andra sidan sanktionerade man användning av ”alla erforderliga medel” eller vidtagandet av ”alla erforderliga åtgärder”, inklusive militära åtgärder, för att få slut på kränkningar av mänskliga rättigheter, trygga humanitärt bistånd och återupprätta fred, exempelvis i resolutionerna 678 (1990) den 29 november 1990 (S/RES/0678 [(1990]), 770 (1992) den 13 augusti 1992 (S/RES/770 [1992]), 794 (1992) den 3 december 1992 (S/RES/794 [1992]), 940 (1994) den 31 juli 1994 (S/RES/940 [1994]), och 1529 (2004) den 29 februari 2004 (S/RES/1529 [2004]).

Genom generalförsamlingens resolution 43/131 den 8 december 1988 (A/RES/43/131), där man ansåg att ”övergivande av offren för naturkatastrofer och liknande nödsituationer utan humanitärt bistånd [utgjorde] ett hot mot liv och en kränkning av människovärdet”, resolution 45/100 den 14 december 1990 (A/RES/45/100), med det första omnämnandet av ”humanitära korridorer”, och resolution 46/182 den 19 december 1991 (A/RES/46/182), där man godkände ”de vägledande principerna” för humanitärt bistånd, och framhöll att varje stat först och främst ha[de] ansvar för att ta hand om offren för naturkatastrofer och andra nödsituationer som inträffade på dess territorium, förstärktes denna trend.

23. Med andra ord är en regerings behandling av den befolkning som lever under dess myndighet inte längre en fråga som ligger inom staternas reserverade domän. Såsom Abbé Grégoire också skrev, i sin mindre kända artikel 15 i Déclaration du Droit des Gens, ”Les entreprises contre la liberté d’un peuple sont un attentat contre tous les autres” (ett angrepp mot ett folks frihet är ett angrepp mot alla folk). Stater får inte vara likgiltiga inför situationer av systematisk diskriminering och kränkningar av mänskliga rättigheter. Regeln om skyldigheten att skydda befolkningar från folkmord, krigsförbrytelser, etnisk rensning och brott mot mänskligheten, som först presenterades av ICISS-kommissionen (International Commission on Intervention and State Sovereignty)[46], förespråkades i generalsekreterarens meddelande för att presentera rapporten från FN:s högnivågrupp om hot, utmaningar och förändring[47] och antogs i slutdokumentet från 2005 års världstoppmöte, inlemmades i generalförsamlingens resolution 60/1 den 24 oktober 2005, vilken antog dokumentet i fråga (A/RES/60/1), samt säkerhetsrådets resolution 1674 den 28 april 2006 om skydd av civila i väpnade konflikter, där man tillstyrkte punkt 138 och 139 i slutdokumentet från världstoppmötet (S/RES/1674 [2006])[48]. I sitt åtagande om en ”snabb och avgörande” reaktion bekräftade världens politiska ledare sin beslutsamhet att handla inte bara när brotten i fråga redan var ett faktum utan även när de var nära förestående, genom att använda alla tillåtna och erforderliga medel, inklusive sådana av militär natur, för att avvärja att brotten skulle begås. Konceptuellt och praktiskt medförde detta ansvar förhindrandet av sådana brott, inklusive anstiftan till dem, som det normativa yttrandet för att klargöra punkt 138, förstärkt av yttrandet om politiskt stöd till den särskilda rådgivaren för förebyggande av folkmord i punkt 140. Beskaffenheten hos den erforderliga reaktionen var inte förbehållslös, eftersom den måste vara allomfattande för att vara ”avgörande” och självklart innefatta hela skalan av tvingande och frivilliga tillämpningsåtgärder som var tillgängliga för säkerhetsrådet, såsom visas av den uttryckliga hänvisningen till kapitel VI, VII och VIII i stadgan. Naturligtvis var kraven på proportionalitet tillämpliga för det internationella samfundets reaktion.

Med denna grad av specificitet fastslog slutdokumentet inte bara ett entydigt politiskt åtagande att använda dessa befogenheter, utan angav även en allmänt bindande skyldighet att skydda befolkningar från de mest avskyvärda brotten mot de mänskliga rättigheterna. Detta skydd utsträckte sig till alla ”befolkningsgrupper” inom statens territorium, inklusive flyktingar, migranter, fördrivna personer och minoriteter, och inte bara ”grupper”, ”civila” eller ”medborgare”[49]. Det oupplösliga sambandet mellan internationell människorättslagstiftning, rättsstatsprincipen och skyldigheten att skydda bekräftades genom att det sistnämnda placerades under rubriken ”IV. Mänskliga rättigheter och rättsstatsprincipen” (Human rights and the rule of law) i slutdokumentet. Den uppenbart kasuistiska hållningen (”från fall till fall”) avsåg den individuella bedömningen av lämpliga och nödvändiga medel för att hantera varje enskild situation, och tydligen inte den rättsregel som angavs i dokumentet, vars normativa språk (”ansvar”) återspeglar språket i artikel 24 i stadgan. I slutdokumentet ålades säkerhetsrådet en plikt att reagera på de uppräknade internationella brotten, men sedan nämndes inte konsekvenserna av om säkerhetsrådet inte skulle reagera. Det utelämnandet är synnerligen betydande i juridiskt avseende. Mot bakgrund av det förberedande materialet för Wienmötet, nämligen rapporterna från ICISS och högnivågruppen, samt tidigare praxis hos internationella organisationer i Afrika, lämnade tystnaden i slutdokumentet dörren öppen för regionala eller enskilda tillämpningsalternativ om säkerhetsrådet inte agerade. Sådana regionala eller enskilda tillämpningsåtgärder kunde i varje händelse inte uteslutas med tanke på den bevisande karaktären hos de internationella brotten i fråga. Slutligen förstärkte slutdokumentet, genom att betona behovet av att generalförsamlingen fortsatte ägna sig åt skyldigheten att skydda befolkningar, sin underordnade roll i detta avseende mot bakgrund av stadgans principer och, i vidare bemärkelse, av folkrättens och den internationella sedvanerättens allmänna principer.

Säkerhetsrådets förnyade bekräftelse av punkt 138 och 139 i slutdokumentet, i den normativa delen av resolution 1674, förstärkte den bindande karaktären hos de därifrån resulterande juridiska skyldigheterna och FN:s medlemsstaters skyldigheter att genomföra beslut som fattats i enlighet med slutdokumentet (enligt artikel 25 i stadgan). Det senare uttalandet från FN:s generalsekreterare att ”bestämmelserna i punkt 138 och 139 av slutdokumentet [var] fast förankrade i folkrättens väletablerade principer” bekräftade bara deras inneboende juridiska styrka[50].

Därefter tillämpade säkerhetsrådet[51], generalförsamlingen[52] och generalsekreteraren[53] regeln om skyldighet att skydda många gånger i bindande och icke-bindande dokument. 2007 utsåg generalsekreteraren en särskild rådgivare för skyldigheten att skydda, vars kansli nyligen slogs ihop med kansliet för den särskilda rådgivaren för förebyggande av folkmord, vilket banade väg för en mer heltäckande och samordnad hållning i fråga om kärnproblemet för dessa kanslier. I sin viktiga rapport ”Implementing the Responsibility to Protect”, den 12 januari 2009 (A/63/677), tolkade generalsekreteraren slutdokumentet, och bekräftade generalförsamlingens roll under processen ”Samverkan för fred” (Uniting for Peace) för att komma till rätta med säkerhetsrådets dödläge (punkt 11, 57 och 63)[54]. Genom sin resolution 63/308 (2009) den 7 oktober 2009 (A/RES/63/308) noterade generalförsamlingen generalsekreterarens rapport, och accepterade den implicit.

24. FN:s praxis är tydlig: om mänskliga rättigheter har haft företräde framför suveränitet och territoriell integritet i syfte att befria koloniserade befolkningsgrupper från förtryck och tyranni, gäller detsamma i fråga om icke-koloniserade befolkningsgrupper som konfronteras med regeringar som inte representerar dem och genomför en politik med diskriminering och människorättsövergrepp mot dem. Jämlikhetsprincipen motiverar en sådan slutsats. I båda situationerna kommer skyddet av de mänskliga rättigheterna först, varvid värdigheten hos de kvinnor och män som är offer för en sådan politik har företräde framför statens intresse. Även om fred är det primära målet för det internationella samfundet och FN, som försöker ”rädda kommande generationer från krigets gissel”, får det inte vara en skämd fred, upprättad och upprätthållen på en bas av systematiskt offrande av befolkningens mänskliga rättigheter i en stat, eller en del av den, utfört av den egna regeringen. I dessa fall har det internationella samfundet en skyldighet att skydda offren, med alla absolut nödvändiga medel.

(b) Statspraxis

25. Längre bak i tiden fanns i den internationella praxisen för tredjepartsstaters militärintervention till förmån för icke-koloniserade befolkningar sådana exempel som Storbritanniens, Frankrikes och Rysslands militära intervention för att skydda de grekiska nationalisterna 1827; den franska militära interventionen i Syrien till förmån för maroniterna 1860–1861; USA:s intervention i Kuba 1989; och Österrikes, Frankrikes, Storbritanniens, Italiens och Rysslands gemensamma militära intervention på Balkan till förmån för de makedonska kristna 1905. Till mer sentida praxis hör exemplen med Vietnams militära intervention i Kampuchea 1978–1979; Tanzanias intervention i Uganda 1979; eller USA:s, Storbritanniens, Frankrikes och andras intervention till förmån för den kurdiska befolkningen i Irak 1991.

I samband med utbrytning är Indiens militära intervention i konflikten med Pakistan det mest anförda exemplet, eftersom Pakistan både hade nekat den östbengaliska befolkningen rätten till internt självbestämmande, och hade kränkt deras mänskliga rättigheter[55]. Varken i säkerhetsrådets resolution 307 (1971) den 21 december 1971 (S/RES/307 (1971)), eller i generalförsamlingens resolution 2793 (XXVI) den 7 december 1971 (A/RES/2793 (XXVI)), betraktades Indien som ”angripare” eller ”ockupationsmakt”, och inte heller uppmanade de till omedelbart tillbakadragande av trupper[56].

26. Paradigmskiftet i slutet av 1900-talet är anmärkningsvärt, särskilt i Afrika. Med folkmordet i Rwanda och den okoordinerade reaktionen på tragedin från det internationella samfundet i starkt minne beslutade afrikanska ledare att agera, genom att skapa mekanismer för humanitär intervention och militära tillämpningsåtgärder i inomstatliga konflikter, däribland folkmord, brott mot mänskligheten, etnisk rensning, grova kränkningar av de mänskliga rättigheterna samt militärkupper, enligt följande:

(a) Information om Västafrikanska staters ekonomiska gemenskap finns i artikel 3.d och 3.h samt artikel 22 i 1999 års ECOWAS-protokoll som fastslog mekanismen för förebyggande, hantering och lösning av konflikter, samt fredsbevarande och säkerhet:

”ECOMOG har ansvar för bland annat följande uppdrag: ... b) Fredsbevarande och återställande av fred; c) Humanitär intervention som stöd vid humanitära katastrofer; d) Genomförande av sanktioner, inklusive embargon; e) Förebyggande stationering; f) Fredsbyggande, nedrustning och demobilisering”.

(b) Information om Centralafrikanska staters ekonomiska gemenskap finns i artikel 5.b i 2000 års protokoll om upprättandet av en ömsesidig säkerhetspakt i Centralafrika:

”För ovanstående ändamål kan COPAX (Rådet för fred och säkerhet i Centralafrika): ... b. även vidta varje civil och militär åtgärd i förebyggande, administrativt och konfliktlösande syfte”.

(c) Information om Södra Afrikas utvecklingsgemenskap (SADC) finns i artikel 3.2.e och 3.2.f samt artikel 11 i 2001 års SADC-protokoll om politik‑, försvars- och säkerhetssamarbete:

”Organet får försöka lösa betydande inomstatliga konflikter inom en fördragsslutande stat, och en ‘betydande inomstatlig konflikt’ ska omfatta: i) storskaligt våld mellan delar av befolkningen eller mellan staten och delar av befolkningen, inklusive folkmord, etnisk rensning och allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter; (ii) en militärkupp eller annat hot mot en stats legitima myndighet; (iii) en situation av inbördeskrig eller uppror; (iv) en konflikt som hotar freden och säkerheten i regionen eller på en annan fördragsslutande stats territorium.”

(d) Information om Afrikanska enhetsorganisationen finns i artikel 4.h i Afrikanska unionens konstituerande rättsakt och artikel 4.j och 7.1.f i 2002 års protokoll om upprättandet av Afrikanska unionens freds- och säkerhetsråd:

”Freds- och säkerhetsrådet ska vägledas av principerna i den konstituerande rättsakten, FN-stadgan och den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. Det ska i synnerhet vägledas av följande principer: ... j. Unionens rätt att intervenera i en medlemsstat i enlighet med beslut i församlingen med avseende på allvarliga omständigheter, nämligen krigsförbrytelser, folkmord och brott mot mänskligheten, i enlighet med artikel 4.h i den konstituerande rättsakten.”

Enligt den så kallade Ezulwini-samsynen (Ezulwini consensus) kan godkännande i säkerhetsrådet beviljas ”vid fullbordat faktum” under omständigheter som kräver ”brådskande åtgärd”, så artikel 53.1 i stadgan är inte alltid tillämplig[57]. Genom att låta sin institutionella myndighet omfattas av Ezulwini-samsynen förbättrade Afrikanska kommissionen för mänskliga rättigheter och folkens rättigheter ytterligare lagenligheten i denna tolkning, i och med sin resolution 117 (XXXXII), den 28 november 2007, om förstärkning av skyldigheten att skydda i Afrika.

I centrum för dessa initiativ ligger den beslutsamma politiska viljan att undvika FN:s tidigare tragiska inaktivitet, vid behov genom att ersätta sin universella freds- och säkerhetsmekanism med regionalt multilateralt agerande[58]. Säkerhetsrådet regerade positivt och har till och med godkänt ex post facto militära interventioner genomförda inom ramen för dessa regionala och subregionala mekanismer. Exempelvis skedde detta uttryckligen i samband med ECOWAS-interventionen i Sierra Leone och i Liberia[59] samt Afrikanska unionens intervention i Burundi[60], liksom implicit i samband med SADC:s intervention i Demokratiska republiken Kongo[61]. Denna enhetliga och konsekventa praxis förkroppsligar en positiv övertygelse om att detta krävs av folkrätten.

(c) Opinio juris

27. Med det ottomanska imperiets folkmord på den armeniska befolkningen i åtanke framhöll Fenwick en gång att jurister i allmänhet tyckte att det borde finnas en rätt att stoppa sådana massakrer, men kunde inte bestämma vem som hade ansvaret att intervenera[62]. Sir Hersch Lauterpacht gav det rätta svaret[63]. Med Grotius’ lärdom i minnet medgav han att en stats intervention var laglig när en makthavare ”uts[atte] sina undersåtar för en sådan behandling som ingen [hade] befogenhet till”, och tillade:

”Detta är till synes en i viss mån skrämmande regel, för det kanske inte är lätt att se varför han (Grotius) tillåter en främmande stat att intervenera, genom krig, å de förtrycktas vägnar samtidigt som han förnekar just de förföljda rätten att göra motstånd. En del av svaret är kanske att han ansåg sådana interventionskrig vara tillåtna endast i extrema fall, som i hög grad sammanfaller med dem där kungen visar sig vara en fiende till sitt folk och där motstånd är tillåtet.

Det år då kommunismen föll i Östeuropa dök frågan åter upp, med mycket turbulens på det internationella samfundets dagordning. I och med att FN:s folkrättsinstitut godkände artikel 2 i 1989 års resolution om skyddet av mänskliga rättigheter och principen om icke-intervention i staters inre angelägenheter, erkändes att stater som agerade individuellt eller gemensamt var berättigade att vidta diplomatiska, ekonomiska och andra åtgärder mot någon annan stat som hade begått allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter, särskilt storskaliga eller systematiska kränkningar, samt sådana som inskränkte rättigheter som inte under några omständigheter fick bortses från, förutsatt att sådana åtgärder var tillåtna enligt folkrätten och inte inbegrep användning av väpnat våld i strid med FN-stadgan. Tvärtom får varje initiativ i enlighet med stadgan och i syfte att säkerställa mänskliga rättigheter i en annan stat vidtas av stater som agerar individuellt eller gemensamt, och de ska inte betraktas som ett intrång i dess inre angelägenheter. Några år senare omformulerades regeln tämligen restriktivt i och med artikel VIII i 2003 års resolution om humanitärt bistånd, med stor försiktighet, som följer: om en vägran att acceptera ett välment erbjudande om humanitärt bistånd eller att medge tillträde till offren leder till ett hot mot internationell fred och säkerhet, kan säkerhetsrådet vidta erforderliga åtgärder enligt kapitel VII i FN-stadgan. Samtidigt har både humanitär intervention[64] och doktrinen om skyldigheten att skydda[65] fått uppmärksamhet och stöd från välrenommerade forskare och erfarna aktörer.

28. Med tanke på den praxis och opinio som nämnts ovan uppvisar regeln om skyldigheten att skydda några viktiga skillnader i fråga om ”rätten till humanitär intervention”: för det första förutsätter skyldigheten att skydda den primära statens skyldighet att respektera och skydda sin befolknings mänskliga rättigheter, vilket understryker det internationella samfundets underordnade förebyggande och skyddande roll; för det andra avviker skyldigheten att skydda från tanken om varje stats ”rätt” att intervenera i en annan stats inre angelägenheter, genom att fastslå de specifika villkoren för intervention och begränsar därigenom en stats utrymme för egen bedömning om agerande mot en annan stat; för det tredje byter skyldigheten att skydda fokus från målstatens ”rätt” till territoriell integritet till de rättigheter som innehas av offren i fara; och för det fjärde, och viktigast, blir suveränitet en förutsättning för befolkningens välfärd, inte ett självändamål, varvid användning av våld utgör den sista utvägen för att säkerställa de grundläggande fri- och rättigheterna för den utsatta befolkningen i målstaten.

29. Därför motsvarar skyldigheten att skydda en sedvanenorm som har gynnats av tre olika men konvergerande utvecklingslinjer inom folkrätten: För det första tillhör inte mänskliga rättigheter den reserverade domän som utgörs av staters suveränitet (artikel 2.7 i FN-stadgan)[66], vilken från denna domän utesluter ”kriminalisering av angreppshandlingar och folkmord” samt ”principer och regler rörande människans grundläggande rättigheter, inklusive skydd mot slaveri och rasdiskriminering”, för vilka respekten utgör en erga omnes-skyldighet för stater[67], och där brist på respekt kan utgöra ett hot mot internationell fred; för det andra har statstjänstemän en personlig skyldighet att skydda befolkningen under deras politiska myndighet, och riskerar internationellt straffrättsligt ansvar för delicta juris gentium: folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (artikel I, IV, V, VI och VIII i folkmordskonventionen samt artikel 6 till 8 i Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen), vilkas förhindrande och åtal också är en erga omnes-skyldighet[68]; för det tredje är skyddet av civila i väpnade konflikter det internationella samfundets ansvar, som kräver att stater ska agera gemensamt eller individuellt för att motverka allvarliga kränkningar av Genèvekonventionerna eller deras protokoll I (artikel 89 i tilläggsprotokoll I), samt eventuella andra allvarliga kränkningar av internationell humanitär rätt vilka utgör elementära hänsyn för mänskligheten, med erga omnes-effekt, även i icke-internationella väpnade konflikter mellan en stats regering och ”protesterande väpnade styrkor eller andra organiserade väpnade styrkor” (artikel 1.1 i tilläggsprotokoll II till de fyra Genèvekonventionerna) och mellan regeringen och icke-organiserade styrkor, och även i interna uppror utanför väpnade konflikter (gemensam artikel III i Genèvekonventionerna)[69]. Denna sedvaneregel gäller både en stats agerande på främmande territorier under dess faktiska kontroll, och privatpersoners agerande, på inhemska eller främmande territorier, när de verkar under statens ledning[70].

30. Inom folkrätten har stater en plikt att samverka för att med lagliga medel sätta stopp för en stats allvarliga brott mot en skyldighet som härrör från en tvingande norm inom den allmänna folkrätten (se artikel 41.1 i folkrättskommissionens (ILC:s) utkast till artiklar om staters ansvar för internationellt otillåtna gärningar). Varje annan stat än den skadelidande staten får åberopa den förövande statens ansvar när ”[d]en skyldighet som inte respekteras är riktad mot det internationella samfundet som helhet” och kräva av den ansvariga staten att den internationellt otillåtna gärningen upphör (ibid., artikel 48.1.b)[71].

Grymheter i massiv skala som begås eller tolereras av en regering mot sin egen befolkning medför sådana rättsliga konsekvenser med tanke på dessa brotts jus cogens-natur och erga omnes-natur hos motsvarande skyldighet att skydda de mänskliga rättigheterna. I detta sammanhang är den rättsliga ställningen för både staternas kollektiva ansvar och den utomterritoriella enskilda statens ansvar för att förhindra och stoppa jus cogens-brott entydig. I princip ska alla stater betraktas som ”skadelidande stat” i fallet med delicta juris gentium, vilkas förövare anses vara hostis human generis[72]. Med Lauterpachts ord: ”den inhemska jurisdiktionens exklusivitet tar slut där skymf av mänskligheten tar vid”[73].

31. Internationell människorättslagstiftning, internationell straffrätt och internationell humanitär rätt har utvecklats på så sätt att de strålar samman i bekräftandet av den juridiska skyldigheten att gemensamt eller individuellt vidta förebyggande och tvingande åtgärder mot en stat som systematiskt angriper, eller tolererar angrepp på, hela eller en del av sin befolkning[74]. Den människorättsbaserade interventionen är starkt begränsad till att förhindra eller stoppa grymheter i massiv skala i form av folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser och etnisk rensning, och är inte avsedd att ändra det konstitutionella systemet i målstaten[75].

Som en ultimum remedium-mekanism förutsätter människorättsbaserade interventioner att detta skydd, om mänskliga rättigheter skyddas av internationella konventioner, inte antog den normala skepnad för sådana arrangemang för övervakning eller säkerställande av respekten för mänskliga rättigheter som stipuleras i själva konventionerna. Det internationella samfundets användning av våld begränsas alltså av en dubbel subsidiaritet, med tanke på att både de inhemska skyddsmekanismerna för mänskliga rättigheter och de gemensamma internationella människorättsmekanismerna enligt fördragen ska misslyckas.

Det internationella samfundets underordnade reaktion kan äga rum, i fallande myndighetsordning, genom en säkerhetsrådsresolution[76], en rekommendation från generalförsamlingen[77], en åtgärd från en regional organisation oavsett om den godkänts i förväg enligt artikel 53 i stadgan, både ad intra eller ad extra[78], och en åtgärd från en grupp likasinnade stater eller en enskild stat[79].När de mer auktoritativa möjligheterna att reagera är låsta, eller om det obönhörligen verkar som om detta kommer att bli fallet, kan en mindre auktoritativ metod användas. Passivitet är inte ett alternativ inför en hotande eller faktisk tragedi som riskerar livet för ett okänt antal offer. Det är inte bara att stadgan inte täcker hela regelverket för användningen av våld[80]; själva stadgan har även andra ändamål, såsom skyddet av mänskliga rättigheter (artikel 1.2 och 1.3 samt 55), och en stats systematiska kränkning av dessa rättigheter inom sina egna gränser äventyrar också internationell fred och säkerhet. Under sådana omständigheter måste stater vidta gemensamma och separata åtgärder för att säkerställa att den utsatta befolkningens kränkta mänskliga rättigheter respekteras (artikel 56 i stadgan).

(ii) Svarandestatens regerings ansvar

32. Suveräna stater har rätt att försvara sitt nationella territorium och skydda sina befolkningar. Detta är inte bara deras rätt utan även deras skyldighet. Varje regering är skyldig att upprätthålla eller återupprätta lag och ordning i staten eller att försvara sin nationella enhet och territoriella integritet med ”alla lagliga medel”[81]. Vid fullgörandet av dessa skyldigheter måste ”alla rimliga försiktighetsåtgärder” vidtas för att undvika förluster av civilpersoners liv och skador på civil egendom[82]. När så är absolut nödvändigt får civil egendom förstöras för militära ändamål[83]. Civilpersoner bör inte godtyckligt fördrivas från sina hem eller normala hemvister; det krävs tvingande militära skäl för att berättiga sådan fördrivning[84]. Vid tvångsförflyttning av civila bör deras rätt att återvända till och komma i åtnjutande av sina hem och sin egendom realiseras så fort skälen för deras fördrivning inte längre kvarstår[85].

33. I samband med utbrytning är moderstatens militära agerande mot utbrytarrörelsen och intervenerande tredje stater i princip berättigat. Skyldigheten att försvara den territoriella integriteten gäller såvida inte utbrytningen uppfyller följande krav: (1) utbrytarbefolkningen uppfyller Montevideokriterierna för en stat, nämligen att de utgör en permanent befolkning och har ett definierat territorium, en regering och förmågan att ingå förbindelser med andra stater; (2) före utbrytning tilläts utbrytarbefolkningen inte på ett rättvist sätt delta i en regering som representerade hela den forna statens befolkning; och (3) utbrytarbefolkningen behandlades systematiskt av regeringen, eller en del av befolkningen i moderstaten vars agerande skedde med regeringens goda minne, på ett diskriminerande sätt eller på ett sätt som åsidosatte respekten för deras mänskliga rättigheter[86].

När utbrytning uppfyller dessa krav är moderstatens regerings militära agerande mot utbrytarbefolkningen och intervenerande tredje stater inte längre lagligt. En stat mister rätten att försvara sitt territorium när den systematiskt bryter mot de mänskliga rättigheterna för en del av dess befolkning, eller tolererar sådana brott från enskilda företrädares sida.

(iii) Det internationella samfundets ansvar

34. Suveränitet, alla staters jämlikhet och förbud mot hot eller användning av våld mot en annan stat är FN-stadgans grundprinciper. Dessa principer har en praktisk konsekvens, som redan angivits i den välkända artikel 7 i Déclaration du Droit des Gens (1795), ”Un peuple n’a pas le droit de s’immiscer dans le gouvernement des autres” (inget folk har rätt att blanda sig i styrningen av andra). En anklagelse om kränkningar av mänskliga rättigheter i en annan stat kan uppenbart utgöra en bekväm förevändning för intrång i dess interna politik och, ännu värre, för störtande av legitima regeringar som ”demonstration av en våldspolitik, såsom tidigare har givit upphov till de mest allvarliga övergreppen”[87]. Ändå är inte blotta omständigheten att rätten att intervenera kan missbrukas per se avgörande för dess existens eller på annat sätt i folkrätten. Man bör komma ihåg Grotius’ visa ord: ”Vi vet sannerligen från både antik och modern historia, att lusten till det som tillhör en annan söker sådana förevändningar som denna för sina egna ändamål; men en rätt upphör inte att existera för att den i viss utsträckning missbrukas av onda män.”[88]

Under det första decenniet av 2000-talet utkristalliserades följande regel inom internationell sedvanerätt:

Stater har den juridiska skyldigheten att förhindra och stoppa genomförande, förberedelse och anstiftan av folkmord, krigsförbrytelser, etnisk rensning och brott mot mänskligheten. När en stat begår dessa brott, tolererar att dessa brott begås eller är uppenbart oförmögen att motverka att de begås på det nationella territoriet eller de territorier som är under dess faktiska kontroll, har det internationella samfundet en juridisk skyldighet att reagera med alla adekvata och erforderliga medel, inklusive användning av militära medel, för att skydda de berörda befolkningsgrupperna. Reaktionen måste vara snabb, effektiv och proportionell. I rangordning ligger befogenheten att vidta åtgärder hos följande myndigheter: säkerhetsrådet enligt kapitel VI och VII i FN-stadgan; FN:s generalförsamling enligt resolutionen ”Samverkan för fred”; och regionala eller subregionala organisationer i enlighet med deras respektive lagstiftning, vare sig det sker ad intra eller ad extra. När de primära möjligheterna är låsta, eller om det obönhörligen verkar som om detta kommer att bli fallet, blir varje stat eller grupp av stater behörig att agera.

35. I samband med utbrytning är tredjepartsstater förbjudna från att vidta militära åtgärder mot moderstaten under förevändning att utbrytarbefolkningen har rätt till självbestämmande. Alltså får inte en stats territorium bli föremål för en annan stats övertagande som resultat av hot eller användning av våld, inget territoriellt övertagande som resultat av hot eller användning av våld ska anses lagligt, och varje stat är skyldig att avstå från att organisera, anstifta, bistå vid eller delta i interna stridshandlingar eller terrordåd i en annan stat[89].

Regeln om icke-intervention till förmån för en utbrytarbefolkning har ett undantag, nämligen den situation där moderstatens regering inte representerar utbrytarbefolkningen och systematiskt begår övergrepp mot deras mänskliga rättigheter eller tolererar ett systematiskt angrepp från privata företrädares sida mot dem. I denna situation är absolut nödvändigt militärt agerande från tredjepartsstater till förmån för utbrytarbefolkningen lagligt efter att denna har upprättat kontroll över sitt territorium och förklarat sin utbrytning. Militärt agerande från tredjepartsstaters sida dessförinnan utgör förbjuden inblandning i en annan stats inre angelägenheter[90].

Om, utöver ovanstående krav, inblandningen sker i syfte att skydda en utbrytarbefolkning som är etniskt identisk med den i den intervenerande tredjepartsstaten, är lagligheten i inblandningen ännu mindre diskutabel, eftersom den nästan kan likställas med en situation av självförsvar. I varje händelse, vad avser skyldigheter enligt internationell humanitär rätt och i relation till bestämmelser om okränkbara mänskliga rättigheter, utesluter inte självförsvar att den intervenerande tredjepartsstatens agerande är rättstridigt[91].

C. Preliminär slutsats: har normen från Doğan m.fl. verkligen utvidgats?

36. Klaganden påstår att Sjahumjanregionen utsattes för en blockad av den azerbajdzjanska regeringen i början av 1990-talet. I juni 1992 anfölls Gulistan av azerbajdzjanska styrkor, och byns befolkning, inklusive klaganden och hans familj, utvisades och flydde till Nagorno-Karabach och Armenien. Han klagar över att ha nekats möjligheten att återvända till sitt hem och sin egendom och att komma i åtnjutande av dem, eller att få ersättning för förlusten av dem.

37. I punkt 32 i domen accepterar majoriteten att:

”i april–maj 1991 inledde Sovjetunionens inrikestrupper och azerbajdzjanska SSR:s specialmilis (”OMON”) en militäroperation med det hävdade ändamålet att ‘kontrollera pass’ och att avväpna militanta lokala armenier i regionen. Men enligt diverse källor utvisade regeringsstyrkorna, med operationens officiella ändamål som förevändning, den armeniska befolkningen från ett antal byar i Sjahumjanregionen, och tvingade dem alltså att lämna sina hem och fly till Nagorno-Karabach eller Armenien. Fördrivningarna åtföljdes av gripanden och våld mot civilbefolkningen. 1992, när konflikten trappades upp till ett fullskaligt krig, attackerades Sjahumjanregionen av azerbajdzjanska styrkor.”

Enkelt uttryckt fastslog majoriteten att svarandestaten attackerade den armeniska befolkningen i Sjahumjanregionen och tvingade dem att fly, enligt klaganden, men tyvärr finner man det onödigt att diskutera ”om orsakerna till klagandens förflyttning har upphört att existera” (punkt 232).

I stället för att behandla den kniviga frågan om ”skälen till tvångsförflyttningen” och det faktum att de kvarstår åtminstone från 2006 till dags dato, åberopar majoriteten vaga ”säkerhetsaspekter” utan att göra någon bedömning av de sex klassiska omständigheter som upphäver rättstridigheten i det agerande som annars inte skulle vara i överensstämmelse med den berörda statens internationella skyldigheter: samtycke (artikel 20 i folkrättskommissionens utkast till artiklar om staters ansvar för internationellt otillåtna gärningar), självförsvar (artikel 21), motåtgärder (artikel 22), force majeure (artikel 23), trångmål (artikel 24) och nödvändighet (artikel 25). Dessutom stöds argumentet om ”säkerhetsaspekter” av en krystad analogi med Oruk (ovan), ett fall utan den ringaste koppling till de faktiska omständigheterna i föreliggande mål.

38. Även om svarandestatens internationella skyldigheter 1992 (året för den påstådda tvångsförflyttningen), 2006 (året för ingivandet av ansökan) och 2015 (året för avkunnandet av föreliggande dom) har utvecklats, finns det ändå en kontinuitet mellan dess internationella humanitära skyldigheter och de människorättsskyldigheter den åtog sig genom konventionens antagande och ikraftträdande i Azerbajdzjan. Alltså borde inte domstolen ha fattat beslut om det påstådda berövandet av klagandens rättigheter utan att bedöma ”källan till de rättigheter som åberopades”[92].

För att fullständigt klargöra existensen av ”källan” till de påstådda rättigheterna är de väsentliga frågor som ska behandlas följande: Angrep den azerbajdzjanska regeringen den armeniska befolkningen och fördrev dem från Sjahumjanregionen i juni 1992, och hade den i så fall något berättigande för den handlingen? Överensstämde angreppet på och fördrivningen av den armeniska befolkningen med svarandestatens humanitära skyldigheter? Var skälen för fördrivningen av den armeniska befolkningen ännu giltiga 2006, när klaganden ingav sitt klagomål? Var de restriktioner som tillämpades för klagandens återvändande till Gulistan giltiga med avseende på svarandestatens skyldighet att skydda civila liv i Gulistan och dess omgivningar?

Gulistan må vara ett ingenmansland, men det är förvisso inte ett rättsligt vakuum i Europa. Det finns ett lagrum som reglerar frontlinjen mellan två arméer som står mot varandra, och detta lagrum är internationell humanitär rätt, inklusive skyldigheten att skydda civila, samt ansvaret för att skydda. Artikel 1 i protokoll nr 1 till konventionen hänvisar till allmänna principer inom folkrätten som en grund för att inskränka rätten till egendom, och principerna om militärt behov, skydd av civila och skyldigheten att skydda är sådana principer.

39. Även om majoriteten anser att berövandet av rätten till tillträde till huset, egendomen, marken och byn är ”berättigade”, avser man att ålägga svarandestaten positiva skyldigheter, såsom att etablera en mekanism för egendomsanspråk för att hantera återupprättandet av egendomsrättigheter och kompensera för förlusten av åtnjutande. Den auktoritet som åberopas är Doğan m.fl.[93]. Återigen är hänvisningen malplacerad. Av två skäl: för det första var klaganden i föreliggande mål, i motsats till klagandena i Doğan m.fl., inte internflykting, eftersom han bodde i Armenien; för det andra lämnade domstolen i Doğan m.fl. frågorna öppna om huruvida nekandet av tillträde till byn Boydaş till den 22 juli 2003 på grund av terrorhändelser i och runt byn var lagligt och syftade till ett legitimt ändamål, och koncentrerade i stället sin prövning på frågan om proportionalitet, medan majoriteten i föreliggande mål uttryckligen anser att regeringens agerande var ”berättigat av säkerhetsaspekter”. Det betyder att man fann att den statliga förordningen som inskränkte tillträde till Gulistan hade ett legitimt ändamål.

40. Dessutom kunde armeniska flyktingar såsom klaganden redan utnyttja en förordning från 1991 som legaliserade fastighetsbyten mellan individer. Majoriteten noterar detta faktum, men avfärdar det som irrelevant med argumentet att ”klaganden [inte] deltagit i något sådant byte” (punkt 239). Implicit låter majoriteten förstå att regeringen hade skyldighet att identifiera och hitta alla fördrivna personer från konflikten som hade förlorat sin egendom, inklusive dem som bodde utomlands, för att låta dem ”delta” i fastighetsbytesmekanismen. Ett sådant antagande lägger en orimlig börda på regeringen. Dessutom försökte majoriteten inte ens kontrollera huruvida klaganden någonsin hade tagit initiativ till att delta i ett sådant fastighetsbyte och hade nekats denna möjlighet. Slutligen anger majoriteten inga objektiva skäl avseende själva bytesmekanismen för att avvisa den som ett tillfredsställande verktyg för att fullgöra regeringens skyldighet att upprätta administrativa åtgärder för att trygga klagandens individuella rättigheter[94].

Om majoriteten avsåg att utvidga normen från Doğan m.fl. för positiva skyldigheter avseende anspråken enligt artikel 1 i protokoll nr 1 för internationellt fördrivna personer, har man under alla omständigheter misslyckats[95].

Eftersom majoriteten är medveten om att det inte finns någon rättslig grund för ”alternativa åtgärder”, ger man dem en hypotetisk formulering (punkt 238: ”skulle det vara särskilt viktigt”), och nedgraderar dem dessutom till enbart obiter dicta, som i domslutet inte täcks av något föreläggande enligt artikel 46. I detta sammanhang förefaller omnämnandet av dessa åtgärder mer som önsketänkande än en rättsligt bindande skyldighet.

VI. Avslutande slutsats

41. Den westfaliska staten är passé. Suveränitet är inte längre vad den var på 1600-talet. Efter ett sekel med massmord begångna av politiska ledare mot sina egna folk, såsom armenierna under Talaat Pascha, ukrainarna under Stalin, judarna under Hitler, kambodjanerna under Pol Pot, tutsierna i händerna på hutuerna, reagerade det internationella samfundet med ett tudelat svar: dels upprättade man i Rom reglerna för politiska och militära ledares internationella straffrättsliga ansvar, dels bekräftade man i Wien suveränitet som en skyldighet att skydda mänskliga rättigheter och det internationella samfundets underordnade skyldighet att skydda befolkningar från folkmord, krigsförbrytelser, etnisk rensning och brott mot mänskligheten om de nationella myndigheterna uppenbart inte kan säkerställa deras skydd. I skärningspunkten mellan internationell människorättslagstiftning, internationell straffrätt och internationell humanitär rätt utgör skyldigheten att skydda inte bara en politisk katalysator för internationellt agerande. Den är en internationell sedvaneregel som skapar skyldigheter för stater i fråga om människorättsskydd. Åtgärder som syftar till deras genomförande är alltså också föremål för den internationella rättsordningen, inklusive konventionens. Därför är skyldigheten att skydda, när den tillämpas av konventionens fördragsslutande parter, föremål för tillsyn från denna domstols sida. De som avser att tillämpa folkrätten måste hållas fullt ansvariga.

42. Även om majoriteten i Chiragov m.fl. inte klargjorde om den azerbajdzjanska regeringen hade misslyckats i sin skyldighet att skydda de mänskliga rättigheterna för sin befolkning av armeniskt ursprung och sålunda hade banat väg för ”Republiken Nagorno-Karabachs” avhjälpande secession och slutligen för en främmande nations intervention genom öppnandet av en humanitär korridor i Latjin, med dess varaktiga negativa konsekvenser för klagandena, underlät majoriteten i föreliggande mål, än en gång, att beakta svarandestatens internationella skyldighet att förhindra och stoppa kränkningarna av de mänskliga rättigheterna för den armeniska befolkningen i Sjahumjanregionen och de efterföljande kontinuerliga inskränkningarna av mänskliga rättigheter på eldupphörlinjen mellan sin egen armé och ”Republiken Nagorno-Karabachs” armé. Jag beklagar att majoriteten i inget av målen kunde leverera ett principiellt svar på frågor av denna betydelse.

[1]

[2]

[3]

[4]

[5]

[6]

[7]

[8]

[9]

[10]

[11]

[12]

[13]

[14]

[15]

[16]

[17]

[18]

[19]

[20]

[21]

[22]

[23]

[24]

[25]

[26]

[27]

[28]

[29]

[30]

[31]

[32]

[33]

[34]

[35]

[36]

[37]

[38]

[39]

[40]

[41]

[42]

[43]

[44]

[45]

[46]

[47]

[48]

[49]

[50]

[51]

[52]

[53]

[54]

[55]

[56]

[57]

[58]

[59]

[60]

[61]

[62]

[63]

[64]

[65]

[66]

[67]

[68]

[69]

[70]

[71]

[72]

[73]

[74]

[75]

[76]

[77]

[78]

[79]

[80]

[81]

[82]

[83]

[84]

[85]

[86]

[87]

[88]

[89]

[90]

[91]

[92]

[93]

[94]

[95]

Full & Egal Universal Law Academy