AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
SARUR / TÜRKİYE DAVASI
(Başvuru no. 55949/11)
KARAR
STRAZBURG
2 Mayıs 2017
Bu karar, Sözleşme'nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli değişikliklere tabi olabilir.
Sarur / Türkiye davasında,
Başkan,
Julia Laffranque,
Yargıçlar,
Işıl Karakaş,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Ksenija Turković,
Jon Fridrik Kjølbro,
Georges Ravarani,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),
14 Mart 2017 tarihinde yapılan kapalı müzakerelerin ardından,
Söz konusu tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Başvurunun temelinde, Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi kapsamında 16 Mayıs 2011 tarihinde Türk vatandaşı Celal Sarur (“başvuran”) tarafından Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Mahkemeye yapılan bir başvuru (no. 55949/11) yer almaktadır.
2. Başvuran Mahkeme önünde Diyarbakır Barosuna kayıtlı Avukat F. Gümüş tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (« Hükümet ») kendi görevlisi tarafından tamsil edilmiştir.
3. Başvuran, kendisinin bir anti-personel mayın patlaması sonucu ağır yaralanması nedeniyle Sözleşme’nin 3, 13, 14 ve 17. maddelerinin ihlal edildiğinden şikâyet etmektedir.
4. Başvuru, 12 Aralık 2013 tarihinde Hükümete tebliğ edilmiştir.
OLAY
I. SOMUT OLAYIN KOŞULLARI
5. Başvuran, 1989 doğumludur ve Şırnak'ta ikamet etmektedir.
6. Başvuran, 21 Ekim 2005 tarihinde (Şırnak ili) Koçtepe Köyü civarında Türkiye-Suriye sınır hattı 58-16 koordinatlarında 292 numaralı sınır gözetleme kulübesinin yakınında koyunlarını otlatırken gömülü anti-personel bir mayının patladığı sırada 16 yaşındaydı. Başvuran, yüzünden ve ellerinden ağır yaralanmıştı.
7. Aynı gün başvuranın amcası A.S., patlamanın olduğu bölgenin yakınında yaşayan birçok vatandaş ile birlikte başvuranı yaralı olarak bulmuşlar ve onu önce Cizre Devlet Hastanesine ardından Diyarbakır Devlet Hastanesine götürmüşlerdi. Başvuranın hayatı kurtulmuş ancak ellerini ve gözlerini kaybetmişti.
A. Somut olayda yürütülen ceza soruşturması
8. İdil Cumhuriyet savcısı (« Cumhuriyet savcısı »), 22 Ekim 2005 tarihinde soruşturma başlatmıştır.
9. Aynı gün, saat 6.00'da askeri yetkililer patlama alanının ayrıntılı krorikisini çizmişlerdi. Aynı gün düzenlenen tutanağa göre, başvuran koyunlarının peşinden koşarken mayınlı askeri bölgeye girmişti. Tutanak, söz konusu arazinin, dikenli telle ve her 50 metrede üzerinde « mayın » ibaresi bulunan uyarı levhaları ile çevrili olduğunu kaydetmekteydi.
10. Jandarmalar, 1 Kasım 2005 günü, yeğenini bulduğunda kendisine hayvanlar otlarken uyuya kaldığını, hayvanların mayınlı araziye girdiklerini gördüğünü, onları o bölgeden çıkarmak istediğini tam o anda düştüğünü ve patlamanın meydana geldiğini anlattığını beyan eden A.S.'nin ifadesini almıştır.
11. Cumhuriyet savcısı tarafından 30 Ocak 2006 tarihinde başvuranın babasının ifadesi alınmıştır. Başvuranın babası, oğlunun patlama nedeniyle gözlerini ve ellerini kaybettiğini ve ihtilaf konusu olayların failleri hakkında şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.
12. Cumhuriyet savcısı 2 Mart 2006 tarihinde başvuranın babasının, oğlunun maruz kaldığı yaralanmaların sonucunda şikâyetçi olmadığını hatırlatarak ve kazanın sorumlusunun başvuran olduğunu değrlendirerek takipsizlik kararı vermiştir.
13. Bu karar başvuran tarafa 10 Mart 2006 tarihinde tebliğ edilmiştir.
14. Başvuran ve ailesi söz konusu karara itiraz etmemişlerdir.
B. İdari mahkemeler önünde tazminat davası
15. Başvuranın ailesi 16 Aralık 2005 tarihinde maddi ve manevi tazminat talebi ile İçişleri Bakanlığına başvuruda bulunmuşlardır. Bu talebe cevap verilmemiştir.
16. Başvuranın ailesi, 17 Mart 2006 tarihinde, oğullarının yaralanması nedeniyle uğradığı zararın tazmini için Diyarbakır İdare Mahkemesinde dava açmışlardır. Oğullarının adına hareket ederek, yasal faizleri ile birlikte maddi zarar nedeniyle 275.000 Türk Lirası (TRY) (yaklaşık 171.000 avro (EUR)) manevi zarar nedeniyle 25.000 TRY (yaklaşık 15.500 avro (EUR)) talep etmişlerdir.
17. Diyarbakır İdare Mahkemesi, 8 Eylül 2006 tarihinde yetkisizlik kararı vererek dosyayı Mardin İdare Mahkemesine göndermiştir.
18. Mardin İdare Mahkemesi 22 Mart 2007 tarihinde davanın esasına ilişkin karar vermiştir. İdare mahkemesi karar gerekçesinde, mayınlı arazinin düzenli aralıklarla yerleştirilmiş uyarı levhaları ile birlikte dikenli tellerle çevrili olduğunu vurgulamıştır. Başvuranın söz konusu araziye bilinçli olarak girmiş olduğunu nazara alan idare mahkemesi, bu kişinin kusurlu olduğunu dolayısıyla yaralanmalarından sorumlu olduğunu tespit etmiştir. İdare mahkemesi bu kusuru dikkate alarak, idarenin kusurlu ya da kusursuz sorumluluğuna ilişkin koşulların, somut olayda bir araya gelmediğini değerlendirerek, ilgililerin taleplerini reddetmiştir.
19. Başvuranın ailesi belirtilmeyen bir tarihte bu kararı Danıştay nezdinde temyiz etmiştir.
20. Danıştay 11 Ekim 2010 tarihli kararı ile ailenin temyiz başvurusunu reddetmiştir.
21. Danıştayın kesin kararı, başvurana 10 Şubat 2011 tarihinde tebliğ edilmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
22. Anayasa'nın 125. maddesinin 1 ve 7. fıkraları aşağıdaki şekilde ifade edilmektedir:
« İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.
(...)
İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.»
III. İLGİLİ ULUSLARARASI HUKUK
23. Eylül 1997 yılında imzalanan anti-personel mayınlarının kullanılması, stoklanması, üretilmesi ve transferinin yasaklanması ve imhasına dair Ottawa Sözleşmesi’ne (« Ottawa Sözleşmesi») göre Taraf Devletlerden her biri, yetkisi altında onaylanmasının ardından söz konusu sözleşmenin yürürlüğe girişini izleyen on yıl içinde bir taraftan anti-personel mayınların kullanılmamasını, diğer taraftan bütün anti-personel mayınları imha etmeyi ya da bunların imha edilmesini sağlamayı taahhüt eder. Öte yandan mayınlı bölgelerin işaretlenmesi, gözetim altında tutulması ve mayınların tamamı imha edilinceye kadar sivillerin bu bölgeye girmesinin engellenmesi amacıyla çitler ya da başka araçlarla korunması gerekmektedir.
24. Türkiye 28 Mart 2003 tarihinden itibaren Ottawa Sözleşmesi'ne taraftır. Sözleşme Türkiye'de 1 Mart 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
25. Aralık 2013'te yapılan Ottawa Sözleşme'si'ne Taraf Devletler toplantısında Türkiye tarafından sunulan talep doğrultusunda Türkiye'deki mayınlı bölgelerde bulunan anti-personel mayınların imhasının tamamlanması amacıyla sürenin uzatılması kararlaştırılmıştır. Bu süre 1 Mart 2022 tarihine ertelenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. SÖZLEŞME'NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
26. Sözleşme'nin 3, 13 ve 17. maddelerini ileri süren başvuran, Devlet'in başvuru konusu olayların önlenmesi için yeterli tedbirleri alma yükümlülüğünü dolayısıyla kendi yaşamının korunması yükümlülüğünü yerine getirmediğini ileri sürmüştür. Başvuran, ayrıca idari mahkemelerin tazminat talebini reddetmelerinden yakınmıştır.
İstanbullu ve Aydın / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no. 20793/07 ve 29240/07, § 24, 29 Eylül 2015) davasına ilişkin olayların hukuki nitelendirilmesinde takdir yetkisine sahip olan Mahkeme, başvuranın somut olayla ilgili kısımları aşağıda kaleme alınan şikâyetinin, Sözleşme'nin yalnız 2. maddesi açısından incelenmesinin uygun olacağını değerlendirmektedir:
« 1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. (...) »
27. Hükümetin Sözleşme'nin 2. maddesinin uygulanılabilirliğine itiraz etmemesine rağmen, Mahkeme'nin patlama mağdurlarının yaralanmalarına dayanan benzer davalarda 2. madde açısından ileri sürülen şikayeti daha önceden incelemiş olduğunu dikkate almak yerinde olacaktır (Akdemir ve Evin / Türkiye, no. 58255/08 ve 29725/09, § 46, 17 Mart 2015 ve Ünsal / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no.39863/11, § 21, 17 Mayıs 2016).
A. Kabul edilebilirlik hakkında
28. Hükümet, başvuranı, iç hukuk yollarını tüketmemekle bilhassa İdil Cumhuriyet savcılığı tarafından verilen 2 Mart 2006 tarihli takipsizlik kararına itiraz etmemekle suçlamaktadır.
29. Hükümet bunun ardından Sözleşme'nin 35. maddesinin 1. fıkrası ile öngörülen altı aylık sürenin, takipsizlik kararının tebliğ tarihinden yani 10 Mart 2006 tarihinden itibaren başlamış olduğunu iddia etmektedir.
30. Başvuran, Hükümet tarafından ileri sürülen itirazlara cevap vermemiştir.
31. Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının, Sözleşmeci Tarafların kurduğu insan haklarını koruma mekanizması kapsamında uygulanması gerektiğini vurgular. Buna göre, 35. maddenin 1. fıkrasının haddinden fazla şekilcilik olmaksızın, belirli bir esneklikle uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Ayrıca, iç hukuk yollarını tüketme kuralı ne kesin ne otomatik olarak uygulanabilir bir kuraldır; bu kurala riayetin denetlenmesinde münferit davanın koşullarının dikkate alınması esastır. Bu da, Mahkeme'nin yalnızca ilgili Sözleşmeci Devlet'in teorik olarak hukuk sistemlerindeki başvuru yollarının varlığını değil, aynı zamanda bunların yer aldığı bağlamı ve başvuranın kişisel koşullarını gerçekçi bir biçimde ele almak zorunda olması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, davanın tüm koşulları çerçevesinde, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmek bağlamında kendisinden beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğini incelemesi gerekmektedir (İlhan / Türkiye [BD], no. 22277/93, § 59, AİHM 2000‑VII, ve Tarhan / Türkiye, no. 9078/06, § 37, 17 Temmuz 2012). Bir başvuranın etkili ve yeterli olması beklenen iç hukuk yollarından olağan bir biçimde faydalanmış olması gerektiği ve bir hukuk yolu arandığında da, esasen aynı amacı haiz olan başka bir hukuk yolunu kullanmanın gerekli olmadığının ayrıca hatırlatılması yerinde olur (Kozacıoğlu / Türkiye [BD], no. 2334/03, § 40, 19 Şubat 2009).
32. Mahkeme somut olayda başvuranın ailesinin, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı gereğince uygulanmak üzere,idari mahkemeye ardından da Danıştay'a başvurarak, oğullarının yaralanmasına neden olan zararın tazminini elde etmeye çalıştıklarını gözlemlemektedir. Sorun, ilgililerin Cumhuriyet savcısı tarafından verilen takipsizlik kararına karşı ayrıca itiraz etmelerinin gerekip gerekmediği noktasında ortaya çıkmaktadır.
33. Bu bağlamda patlamamış askeri mühimmatın imhasına dair yönetmeliğin uygulanmasında Devlet görevlilerinin bir kısmının ihmali söz konusu olduğu hallerde, tazminat başvuru yolunun yeterli, uygun ve « etkin adli sistem» kıstasına uygun olarak değerlendirilebileceği ve bu başvuru yolunun uygulanmasının, Mahkeme önünde bir başvuru yapılması için gerekli olduğunu hatırlatmak yerinde olur (Hayri Aslan ve diğerleri / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no. 18751/05, 30 Kasım 2010). Mahkeme bu konuda idari tazminat yolunun, benzer koşullarda hayatını kaybeden mağdurların yakınları adına oldukça etkin bir başvuru yolu olduğu sonucuna vardığını da ayrıca hatırlatmaktadır (Ercan Bozkurt / Türkiye, no. 20620/10, § 57, 23 Haziran 2015 ve Yılmaz /Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no. 7755/10, § 51, 24 Mayıs 2016 ve Sarıhan /Türkiye, no. 55907/08, §§ 35-42, 6 Aralık 2016).
34. Mahkeme, sonuç olarak davanın koşullarını göz önünde bulundurduğunda başvuranın, tazminat başvurusunu idare mahkemelerine ailesi aracılığıyla yapmış olmasına rağmen, başvuranı Hükümet tarafından ifade edilen başvuruyu yapmamakla suçlamanın aşırı olacağı kanaatindedir.
35. Önceki belirtilenler dikkate alındığında Mahkeme, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmek amacıyla kendisinden makul olarak beklenebilecek herşeyi yaptığı sonucuna varmaktadır.
36. Mahkeme, altı ay süre kuralı bağlamındaki itiraz konusunda, başvuranın başvurusunu Mahkeme önünde 16 Mayıs 2011 tarihinde başka bir deyişle Danıştay'ın kesin kararının tebliğ edildiği tarihten yani 10 Şubat 2011 tarihinden itibaren altı ay içinde (yukarıdaki 21. paragraf) yapmış olduğunu dikkate almaktadır. Bu nedenle, Hükümetin bu itirazının reddedilmesi yerinde olacaktır.
37. Bu şikâyetin Sözleşme'nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit eden Mahkeme, başvurunun kabul edilebilir olduğunu beyan etmektedir.
B. Esas hakkında
1. Tarafların iddiaları
38. Başvuran, Hükümet'in mayınlı bölgeye girilmesinin herkese yasaklanmasını teminen zorunlu tedbirler almadığı ve kendi yaşamının korunması yükümlülüğünü yerine getirmediği kanısındadır.
39. Hükümet kendisine göre başvuran tarafın sahip olduğu iç hukuk yollarını tüketmediğini ileri sürmekle yetinerek, davanın esası hakkında görüş bildirmemektedir.
2. Mahkemenin değerlendirmesi
40. Mahkeme yaşamın korunmasına ilişkin yerleşik içtihatında yer alan esasları hatırlatmaktadır. Herşeyden önce Avrupa Konseyi’ni oluşturan demokratik toplumların temel değerlerden birini koruma altına aldığı Sözleşme’nin temel maddeleri arasına yerleşen Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi (McCann ve diğerleri / Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, §§ 146-147, A serisi no. 324), Devlete sorumluluk olarak sadece « kasten» öldürmekten imtina etmeyi değil, aynı zamanda kendi yargı çevresi içinde olan kişilerin yaşamının korunması için de gerekli her türlü tedbirleri almayı zorunlu kılmaktadır (Lambert ve diğerleri / Fransa [BD], no. 46043/14, § 117, AİHM 2015 (özetler)).
41. Mahkeme, somut olayda öncelikle, başvuranın yaralanmasına yerel makamlar tarafından mayınlanan bir askeri bölgenin çevresinde gerçekleşen anti-personel bir mayın patlamasının neden olduğunu nazara almaktadır.
42. Mahkeme bunun ardından başvuranın hiçbir şekilde davalı Devletin kasıtlı olarak yaşamına zarar vermeye çalıştığını ileri sürmediğini belirlemektedir. Mevcut dava bağlamında Mahkeme'nin görevi, somut olayın koşullarında yetkililerin, başvuranın yaşamının tehlikeye atılmasının engellenmesi amacıyla gerekli her türlü tedbiri alıp almadıklarını belirlemekten ibarettir.
43. Bu bağlamda Mahkeme, mevcut davanın, ulusal makamlar tarafından kesinlikle bilinen, tehlikeli olduğu şüphesiz ve Devlet ile ilgili askeri bir çalışmayı kapsadığını hatırlatmaktadır.
44. Mahkeme, Özdemir / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no. 16197/06, 17 Kasım 2015) davasının kararında, başvuranların yakını, emniyet tertibatının yerleştirildiği askeri bölgeye bilerek girdiği için Sözleşme'nin 2. maddesi bağlamında sunulan şikayetin kabul edilemez olduğunu beyan etmiştir.
45. Mahkeme somut olayda, başvuranın mayınlı araziye bilinçli olarak girmesinin ardından ağır yaralanmış olduğunu tespit etmektedir. Mahkeme, bunun yanı sıra dosyadan, anti-personel mayınların varlığını işaret eden levhaların, dikenli tel ile çevrili söz konusu araziye 50 metre aralıklarla yerleştirilmiş olduklarının anlaşıldığını gözlemlemektedir.
46. Mahkeme, olay döneminde başvuranın 16 yaşında olduğunu ve dolayısıyla erişimi yasak mayınlı araziye girmenin doğuracağı riskleri idrak etmesinin mümkün olduğunu kaydetmektedir. Yerel makamlar tarafından kullanılan uyarı tertibatı dikkate alındığında Mahkeme, söz konusu arazinin mayınlı olması nedeniyle başvuranın bu durumda bilgi sahibi olması gerektiği kanaatindedir (yukarıda anılan Sarıhan kararı, § 55).
47. Mevcut dava tartışmasız trajik bir nitelik taşısa da, Mahkeme, başvuranın güvenlik tedbirlerinin yetersizliği iddiasını Mahkeme önünde destekleyen delilleri olmaması nedeniyle herhangi bir unsurun, yerel adli makamlar tarafından verilen kararların içeriğini dava konusu yapmasına imkân sağlamadığını tespit etmektedir.
48. İş bu dosyadaki belgeler bilhassa iç hukukta yapılan soruşturmaya dair değişik iş işlemleri göz önünde bulundurulduğunda, Mahkeme, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamında yükümlülüklerini yerine getirmediğini düşündürecek her hangi bir neden olmadığı kanısındadır.
49. Sözleşme’nin 2. maddesinin somut olayda ihlal edilmediği anlaşılmıştır.
II. SÖZLEŞME’NİN 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
50. Başvuran, genel itibariyle Kürt kökenli olması nedeniyle ayrımcılığa uğradığı kanaatindedir. Başvuran bu başlıkta aşağıdaki şekilde ifade edilen Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edildiğinden şikâyet etmektedir:
« (…) Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.»
51. Mahkeme, elinde bulunan tüm unsurlar dikkate alındığında ve ileri sürülen bazı iddiaların kabul edilmesi için yetkisi olduğu ölçüde, başvuranın şikâyetini desteklemeden, çok genel bir biçimde sunduğunu belirlemektedir.
52. Başvurunun bu bölümünün, Sözleşme’nin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,
1. Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamındaki şikâyeti konusunda başvurunun kabul edilebilir olduğunu ve diğer şikâyetlerin kabul edilemez olduğunu oybirliğiyle beyan eder;
2. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine ikiye karşı beş oyla karar verir.
İşbu karar, Fransızca olarak hazırlanmış ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3. maddeleri uyarınca, 2 Mayıs 2017 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir
Stanley NaismithJulia Laffranque
Yazı İşleri MüdürüBaşkan
Sözleşmenin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğünün 74. maddesinin 2. fırkası uyarınca bu karara yargıç Laffranque ve yargıç Turković'in ayrık görüşleri eklenmiştir:
J.L.
S.H.N.
YARGIÇLAR LAFFRANQUE VE TURKOVIĆ' İN MÜŞTEREK AYRIK GÖRÜŞÜ
(Çeviri)
1. Somut olayda Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine ilişkin tespite katılamadığımız için üzgünüz. Genel olarak Sarıhan / Türkiye (no. 55907/08, 6 Aralık 2016) kararındaki ayrık görüşümüzde yer verilenlerle aynı belgelere dayanmaktayız.
2. Sarıhan davası (yukarıda anılan), köyünden 150 metre uzaklıkta yer alan mayınlı arazinin yakınında koyun otlatan genç bir çobanın ağır bir şekilde yaralanmasına neden olan anti-personel mayın patlaması ile ilgiliydi. Somut olaya benzer şekilde başvuran, yerel makamlar tarafından mayınlanan (kararın [41]' nci paragrafı) ve başvuranın hayvanlarını otlattığı bir arazide anti-personel mayın patlaması sonucu iki elini ve gözünü kaybetmiştir.
3. Mayının patladığı bölge, Türkiye-Suriye sınır hattı, Koçtepe Köyü (Şırnak ili) civarı, 292 sınır gözetleme kulübesinin yakınında (kararın [6]' ncı paragrafı) bulunmaktadır. Dolayısıyla söz konusu mayınlı arazi, çocukların (somut olayda, olaylar döneminde başvuran 16 yaşındaydı), yetişkin gözetimi dışında ailelerinin koyunlarını otlattığının bilindiği tüm alanların yakınına bilinçli olarak yerleştirilmiştir.
4. Dosyadan, koyunlar girmek için bir yol bulmasalar (kararın [10]'ncu paragrafı), başvuranın mayınlı araziye girmeyeceği anlaşılmaktadır. İşte henüz patlamamış mayın ve ateşli silah mağdurlarının, umumiyetle topraklarını işlerken, sürülerini otlatırken ya da yakacak odun ararken günlük olarak bir takım riskler alan bilhassa en yoksul toplum kategorilerinin mensupları olduklarını teyit eden üzücü bir dava daha. Türkiye'nin bu tarafında çocukların görevi, sürülerin otlatılması gibi görünmektedir.
5. 18 Eylül 1997 tarihinde imzalanan anti-personel mayınlarının kullanılması, stoklanması, üretilmesi ve transferinin yasaklanması ve imhasına dair Sözleşme'nin («Ottawa Sözleşmesi») 5. maddesinin 2. fıkrası, Taraf Devletlerin herbirini, yetkisi ve denetimi altında olan tüm mayınlı alanların belirlenmesini, bu alanlarda bulunan bütün anti-personel mayınlar imha edilinceye kadar sivillerin etkili bir biçimde bu alanların dışında tutulmalarını temin etmek için, çevreleri işaretli, gözetim altında ve çitler ya da başka yöntemlerle korunuyor olmalarını sağlamakla yükümlü tutmuştur (Ottawa Sözleşmesinin 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu imha zorunludur).
Kısacası, mayınlı bir bölgenin uygun şekilde işaretlenmesi gerekmekte ve aslında ulaşılmaması gerekmektedir. Bir de çocukların mayın tehlikelerine karşı daha savunmasız olabilecekleri ve bir mayın patlamasının girmeye teşebbüs eden çocuklarda daha büyük bir hasara yol açabileceğinin öngörülebildiği mayınlı bir arazi söz konusu olduğunda bu daha da önemlidir[1].
6. Mevcut davada mayınlı bölgenin dikenli telle çevrili olması, koyunlar ve başvuranın kapalı alana girmesini engellememiştir. Bölgenin dikenli telle emniyet altına alınması amacıyla devlet tarafından sarfedilen çabaları görmezden gelemeyiz ancak Devlet’in etkin tedbir almak adına, sağlıklı olması ve dolayısıyla sivil girişinin engellenmesi için çit yerleştirmesi ve bakımını sağlaması gerekecektir. Özellikle Devlet'in mayınlı bir bölgenin yakınında bulunan otlaklardaki sürüleri koruma görevinin neredeyse hergün çocuklara verildiğini bildiği durumda bu seviyede bir koruma sağlamayan bir tedbir, çocukların yaşam haklarını bile bile tehlikeye atmak anlamına gelmektedir.
7. Öte yandan, mayınlı bölgeleri işaretleme biçimlerini konu eden Sarıhan kararındaki (yukarıda anılan, 9. görüş) ayrık görüşümüzde savunduğumuz öneriyi yeniden teyit etmekteyiz. Somut olayda üzerinde « mayın » sözcüğünün yer aldığı levhalar, elli metre aralıklarla araziye yerleştirilmiştir. Ancak, mayınların, tuzakların ve diğer düzeneklerin kullanımının yasaklanması ve sınırlandırılması hakkında Protokol'ün teknik ekinin 4. paragrafında, işaretleme olarak, özellikle bölgenin en çok konuşulan dillerinde « mayınlar » ibaresi taşıyan ve bölgeye yaklaşan bir sivil tarafından mayınlı alanın ya da mayınlanmış bir bölgenin etrafına her noktasından görülebilecek bir mesafede yerleştirilecek anlaşılabilir bir sembolün kullanılması gerektiğinin belirtildiğini hatırlatırız.
8. Dahası, Sarıhan davasında (yukarıda anılan karar) yetkililer o bölge sakinlerini tehlike konusunda uyarıp, bölgeye girişi yasaklarken, somut olayda yetkililerin, mayın tehlikesi konusunda duyarlı hale getirmek için bir çocuğun yaşına uygun bazı önlemleri aldıklarını ve/veya bir uyarı yaptıklarını gösterir hiçbir belirti bulunmamaktadır[2]. Bu tür koşullarda bölgenin uygun şekilde işaretlenmesi, yeterli çitle çevrilmesi ve iyi durumda kalmasının sağlanması çok önemlidir.
9. Dolayısıyla Sarıhan kararındaki (yukarıda anılan, 12 ve 13. görüşler) ayrık görüşümüzde vurguladığımız şekilde idarenin bir kusurunun, mağdur tarafından maruz kalınan bir zarara katkı sağladığı durumda, ailelerin ya da çocuğun kendi ihmalleri olduğunun kanıtlanması, yetkilileri tüm sorumluluklardan muaf tutmaya yetmez. Eğer Devlet bir yeri bilerek mayınlamışsa, özellikle söz konusu mağdur bir çocuğun ihmalkar davranışı mayınların neden olduğu zarara katkı sağladığında bile Devlet’in rehabilitasyon sorumluluğu ve maliyeti göz önünde bulundurması gerekir[3].
10. Devlet’in mayınlı bir bölgeye sivillerin özellikle –özel bir risk grubu oluşturan ve daha savunmasız olan- çocukların ulaşımını engellemek için yeterince tedbir almadığını ve dolayısıyla başvuranın yaşamını korumak için yeterli tedbir almadığını tespit etmekteyiz. Ayrıca Sarıhan davasındaki (yukarıda anılan) gibi tazminat talebini inceleyerek, ulusal mahkemelerin, ailelerin ihmali haricinde, içinde bulundurduğu bu kusurlarla, başvuran tarafından maruz kalınan zarara katkı sağlayan tedbiri göz önünde bulundurmaları gerektiğini düşünmekteyiz.
11. Önceki belirtilenler ışığında ve çoğunluğun aksine, davalı Devlet’in başvuranın yaşamının korunmasından ibaret olan Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca esas ve usuli yükümlülüklerini yerine getiremediği kanısındayız.
[1] Bkz.Genel Kurul'un 48/157 sayılı kararı uyarınca BM Genel Sekreteri Graça Machel tarafından görevlendirilen uzman tarafından sunulan Silahlı çatışmaların çocuklar üzerindeki etkisi hakkında rapor, BM, 26 Ağustos 1996, resmi belgeler, A/51/306 §§ 111-126
[2] Mayınların tehlikelerine duyarlılığın artırılması hakkında bazı programlar düzenlenmesinin gerekliliği konusunda bkz., Çocuk Hakları Hakkında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 51/77 sayılı kararı, 20 Şubat 1997, 51. toplantı, BM, resmi belgeler, A/RES/51/77. Bkz. ayrıca, Ottawa Sözleşmesi 6. maddesinin 3. fıkrası ve 7. fıkrası c) bendi (yukarıda anılan mevcut görüşünün 5. paragrafı).
[3] Bu bağlamda yukarıda anılan Ottawa Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. fıkrası.
Full & Egal Universal Law Academy