STORA KAMMAREN
MÅLET SCHATSCHASCHWILI MOT TYSKLAND
(Klagomål nr 9154/10)
UTSLAG
STRASBOURG
den 15 december 2015
Detta utslag är slutgiltigt men kan bli föremål för redaktionell omarbetning.
I målet Schatschaschwili mot Tyskland,
avger Europadomstolen för mänskliga rättigheter (stora kammaren), i kammare bestående av:
Dean Spielmann, ordförande,
Işıl Karakaş,
András Sajó,
Luis López Guerra,
Päivi Hirvelä,
Khanlar Hajiyev,
Dragoljub Popović,
Nona Tsotsoria,
Kristina Pardalos,
Angelika Nußberger,
Julia Laffranque,
Helen Keller,
André Potocki,
Paul Mahoney,
Valeriu Griţco,
Egidijus Kūris,
Jon Fridrik Kjølbro, domare,
och Lawrence Early, jurist,
som den 4 mars 2015 och den 8 oktober 2015 har överlagt i enrum,
härmed följande utslag som antogs på detta datum:
FÖRFARANDE
1. Målet har sitt ursprung i ett klagomål (nr 9154/10) mot Förbundsrepubliken Tyskland som lämnades in till domstolen i enlighet med artikel 34 i Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ("konventionen") av en georgisk medborgare herr Swiadi Schatschaschwili ("klaganden") den 12 februari 2010.
2. I ett brev daterat den 29 december 2013 meddelande den klagandes advokat rätten att den klagande informerat honom om att hans verkliga namn var Avtandil Sisvadze. Rätten meddelande parterna den 14 januari 2014 att de skulle fortsätta behandla klagomålet under namnet Schatschaschwili mot Tyskland. Detta motsvarar den klagandes namn så som det hänvisas till i de nationella domstolarnas förfaranden i frågan, liksom i det klagomål han inlämnat till rätten.
3. Den klagande, som beviljats rättshjälp, företräddes av herr H. Meyer-Mews, en advokat med verksamhet i Bremen. Den tyska regeringen (”regeringen”) företräddes av sina representanter fru A. Wittling-Vogel, herr H.-J. Behrens och fru K. Behr från Förbundsrepubliken Tysklands ministerium för rättsliga frågor och konsumentskydd.
4. Den klagande påstod särskilt, med hänvisning till artikel 6 § 3 (d) i konventionen, att hans rättegång varit orättvis, då varken han eller hans advokat under något skede av de straffrättsliga förfarandena fått tillfälle att höra brottsoffren och de enda direkta vittnena av det brott som påstods ha begåtts av honom i Göttingen i februari 2007, och på vars uttalanden Göttingens regionala domstol hade grundat sin dom mot honom.
5. Klagomålet tilldelades femte avdelningen (regel 52, § 1 i domstolens arbetsordning). Regeringen meddelades om klagomålet den 15 januari 2013. Den 17 april 2014 förklarade en kammare i andra avdelningen, bestående av Mark Villiger, ordförande, Angelika Nußberger, Boštjan M. Zupančič, Ann Power-Forde, Ganna Yudkivska, Helena Jäderblom och Aleš Pejchal, domare, samt Claudia Westerdiek, avdelningens justitiesekreterare, enhälligt klagomålet som delvis godtagbart och avkunnade sin dom. Rätten fastslog, med fem röster mot två, att en överträdelse av artikel 6 § 1 i kombination med 6 § 3 (d) i konventionen ägt rum.
6. Den 15 juli 2014 begärde den klagande att målet skulle hänvisas till stora kammaren i enlighet med artikel 43 i konventionen och regel 73 i domstolens arbetsordning. Stora kammarens panel beviljade denna begäran den 8 september 2014.
7. Stora kammarens sammansättning fastställdes enligt bestämmelserna i artikel 26 § 4 och 5 i konventionen samt regel 24 i domstolens arbetsordning. Under de slutliga överläggningarna ersattes Josep Casadevall och Isabelle Berro, som inte hade möjlighet att delta i den fortsatta behandlingen av målet, av de biträdande domarna Jon Fridrik Kjølbro och András Sajó (regel 24 § 3).
8. Den klagande och regeringen lämnade båda in ett betänkande (regel 59 § 1) gällande föreliggande fakta. Dessutom mottogs tredje parters kommentarer från den tjeckiska regeringen, som av presidenten givits tillstånd att den 3 november 2014 ingripa i det skriftliga förfarandet (artikel 36 § 2 i konventionen och regel 44 § 3).
9. Den georgiska regeringen, som informerats om sin rätt att ingripa i förfarandet (artikel 36 § 1 i konventionen och regel 44 § 1 och 4) angav inte att de önskade utnyttja denna rättighet.
10. En offentlig förhandling hölls i Europadomstolens byggnad den 4 mars 2015 (regel 59 § 3).
Följande personer närvarade i rätten:
(a) för den svarande regeringen
herrH.-J. Behrens, Förbundsrepubliken Tysklands ministerium rättsliga frågor och konsumentskydd, representant,
herrH. Satzger, professor i straffrätt vid universitet i München,
herrF. Zimmermann, advokatassistent vid universitetet i München,
herrH. Paetzold, Förbundsrepubliken Tysklands ministerium rättsliga frågor och konsumentskydd,
herrC. Tegethoff, domare, Niedersachsens justitieministerium,
rådgivare;
(b) för den klagande
herrH. Meyer-Mews, advokat,juridiskt ombud,
herrA. Rotter, advokat,
herrJ. Lam, advokat,rådgivare.
Rätten hörde anföranden av herr Meyer-Mews och herr Behrens samt deras svar på frågor från domarna.
FAKTA
I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET
11. Den klagande föddes 1978. Då han lämnade in sitt klagomål satt han häktad i Rosdorf-fängelset i Tyskland. Han är numera bosatt i Khashuri/Surami, Georgien.
A. Händelserna i Kassel och Göttingen så som de fastställts av de nationella domstolarna.
1. Brottet som begicks i Kassel
12. På kvällen den 14 oktober 2006 rånade den klagande och en oidentifierad medbrottsling L. och I., två litauiska medborgare, i kvinnornas bostad i Kassel.
13. Förövarna kände till att lägenheten användes för prostitution och förväntade sig att de två kvinnorna i lägenheten skulle förvara värdeföremål och kontanter där. De passerade lägenheten tidigt på kvällen för att försäkra sig om att inga kunder eller någon hallick fanns där. En kort stund senare återvände de och övermannade L. som öppnat dörren då de ringde på. Den klagande riktade en gaspistol som liknade en verklig pistol mot de båda kvinnorna och hotade att skjuta dem om de inte avslöjade var de förvarade sina pengar. Medan den klagandes medbrottsling bevakade kvinnorna plockade den klagande på sig och tvingade också kvinnorna att överlämna till honom omkring 1 100 euro (EUR) och sex mobiltelefoner.
2. Brottet som begicks i Göttingen
14. Den 3 februari 2007 rånade den klagande, tillsammans med flera medbrottslingar, O. och P., två kvinnliga lettiska medborgare som var tillfälligt bosatta i Tyskland och arbetade som prostituerade i sin lägenhet i Göttingen.
15. På kvällen den 2 februari 2007, dagen innan brottet, hade en av den klagandes medåtalade passerat O.:s och P.:s lägenhet i Göttingen tillsammans med en medbrottsling, R., som var bekant med O. och P. De hade som syfte att kontrollera om de två kvinnorna var de enda som befann sig i lägenheten och om de förvarade några värdeföremål där, och de upptäckte ett kassaskåp i köket.
16. Den 3 februari 2007 omkring kl. 20.00 tog sig den klagande och en annan medbrottsling, B.; in i O.:s och P.:s lägenhet genom att låtsas vara potentiella kunder medan en av deras medåtalade väntade i en bil parkerad nära byggnaden och en annan väntade framför byggnaden. Väl inne i lägenheten tog B. fram en kniv som han haft i jackfickan. För att undgå förövarna hoppade P. från balkongen, som var placerad cirka två meter över marken, och sprang iväg. Den klagande hoppade efter henne men gav upp jakten efter några minuter när några förbipasserande dök upp i närheten på gatan. Han ringde då den medåtalade som väntat framför kvinnornas byggnad på sin mobiltelefon och talade om för honom att en av kvinnorna hoppat från balkongen och att han jagat henne men inte lyckats fånga henne. Den klagande kom överens om en mötesplats med sin medåtalade där de kunde plocka upp honom med bil efter att B. lämnat brottsplatsen och sällat sig till dem.
17. Under tiden hade B. övermannat O. och därefter hotat att döda henne med sin kniv om hon inte avslöjade var kvinnorna förvarade sina pengar eller om hon vägrade öppna kassaskåpet för honom. O., som fruktade för sitt liv, öppnade kassaskåpet och B. tog ut 300 EUR därifrån och tog även innehållet i hennes plånbok, 250 EUR. B. lämnade lägenheten omkring kl. 20.30 och tog pengarna och P.:s mobiltelefon samt lägenhetens fasta telefon med sig, och sällade sig till den medåtalade. Den medåtalade och B. plockade sedan upp den klagande på den överenskomna mötesplatsen med sin bil. Omkring kl. 21.30 kom P. tillbaka till O. i lägenheten.
18. Morgonen efter brottet berättade O. och P. om händelserna för sin granne E. Av rädsla lämnade de därefter sin lägenhet i Göttingen och bodde flera dagar hos sin vän L., ett av offren för brottet i Kassel, och beskrev brottet för henne i detalj dagen efter att det skett.
B. Brottsutredning gällande händelserna i Göttingen
19. Den 12 februari 2007 informerade L. polisen om brottet som begåtts mot O. och P. i Göttingen. Mellan den 15 och den 18 februari 2007 hörde polisen flera gånger O. och P. om händelserna den 2 och den 3 februari 2007. Under dessa förhör beskrev de det ovan beskrivna händelseförloppet. Efter att polisen kontrollerat O.:s och P.:s papper fastslog det att deras bosättning och vistelse i Tyskland var laglig enligt tysk immigrations- och handelslagstiftning.
20. Då vittnena under förhören hade förklarat att de ämnade återvända till Lettland någon av de kommande dagarna, bad åklagarsidan den 19 februari 2007 undersökningsdomaren att höra vittnena för att få ett sanningsenligt uttalande som skulle kunna användas vid den efterföljande rättegången (”eine[r] im späteren Hauptverfahren verwertbare[n] wahrheitsgemäße[n] Aussage”).
21. Därefter hördes O. och P. den 19 februari 2007 av en undersökningsdomare och beskrev än en gång det ovan beskrivna händelseförloppet. Vid denna tidpunkt hade den klagande ännu inte informerats om den brottsutredning som påbörjats mot honom, detta för att inte äventyra utredningen. Ingen arresteringsorder hade ännu utgetts och han företräddes ännu inte av juridiskt ombud. Undersökningsdomaren uteslöt den klagande från det vittnesförhör som hölls inför honom i enlighet med artikel 168c i straffprocesslagstiftningen (se punkt 56 nedan) då han var orolig att vittnena, som han märkt var mycket skakade och bedrövade över brottet, skulle vara rädda att berätta sanningen i den klagandes närvaro. Vittnena bekräftade vid förhandlingen att de ämnade återvända till Lettland så snart som möjligt.
22. Vittnena O. och P. återvändet till Lettland en kort tid efter förhandlingen. Den klagande arresterades därefter den 6 mars 2007.
C. Rättegången i Göttingens regionala domstol
1. Rättens försök att förhöra O. och P. och godkännandet av O.:s och P.:s uttalanden från förundersökningsskedet
23. Göttingens regionala domstol skickade via rekommenderat brev en kallelse till O. och P. att infinna sig vid rättegången den 24 augusti 2007. Båda vittnena vägrade dock att närvara vid rättegången i den regionala domstolen och hänvisade till läkarintyg daterade den 9 augusti 2007 som angav att de befann sig i ett instabilt, posttraumatiskt känslomässigt och psykologiskt tillstånd.
24. Därför sände den regionala domstolen den 29 augusti 2007 rekommenderade brev till båda vittnena för att informera dem om att domstolen inte kunde tvinga dem att infinna sig vid en domstol i Tyskland, men att man trots detta ville höra deras vittnesmål i rättegången. Domstolen betonade att de skulle erhålla skydd i Tyskland och att alla kostnader de ådrog sig för att närvara vid rättegången skulle ersättas samt frågade – med förslag om flera olika alternativ – under vilka omständigheter de skulle vara villiga att avge vittnesmål vid rättegången. En mottagarbekräftelse erhölls för båda breven, men inget svar kom från P. O. informerade, å sin sida, den regionala domstolen skriftligen om att hon ännu var traumatiserad av brottet och därför varken samtyckte till att infinna sig vid rättegången personligen eller till att avge vittnesmål via audiovisuell länk. O. angav också att hon inte hade något att tillägga till de uttalanden hon gjort under förhören med polisen och undersökningsdomaren i februari 2007.
25. Trots detta beslöt den regionala domstolen att begära rättsligt bistånd från de lettiska myndigheterna i enlighet med Europeiska konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål från den 20 april 1959, med tillägg av Konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan medlemsstaterna från den 29 maj 2000 (se punkt 64–66 nedan), med ståndpunkten att O. och P. enligt lettisk lag var skyldiga att infinna sig till en domstol i Lettland efter en begäran om rättsligt bistånd. Domstolen begärde att vittnena skulle kallas till en domstol i Lettland och att en audiovisuell länk skulle kopplas upp så att förhöret kunde utföras av den regionala domstolens sittande domare (audiovisuelle Vernehmung). Domstolen ansåg, med hänvisning till artikel 6 § 3 (d) i konventionen att försvarsadvokaten och den anklagade, precis som domarna och åklagarsidan, hade rätt att för första gången ställa frågor till vittnena.
26. Vittnesförhöret med O. och P. som av behörig lettisk domstol inplanerats för den 13 februari 2008 ställdes dock in av sittande lettisk domare en kort tid innan detta datum. Den sistnämnda fastslog, än en gång grundat på läkarintyg, att vittnena visat att de fortfarande led av posttraumatisk stress på grund av brottet och att vidare konfrontation med händelserna i Göttingen riskerade att förvärra deras tillstånd. O. hade dessutom hävdat att hon efter hot från den anklagade fruktade möjliga hämndaktioner.
27. I ett brev daterat den 21 februari 2008 informerade den regionala domstolen, som erhållit kopior på de läkarintyg vittnena på den regionala domstolens begäran inlämnat till den lettiska domstolen, sin lettiska motpart om att vittnena enligt normerna i tysk brottmålslagstiftning inte i tillräcklig grad styrkt sin vägran att avge vittnesmål. Rätten föreslog för den behöriga lettiska domaren att vittnena borde undersökas av en offentlig rådgivande läkare (Amtsarzt), eller alternativt, tvingas närvara vid förhandlingen. Brevet besvarades aldrig.
28. Efter att ha avvisat en invändning från en av de medåtalades advokater som ansåg att vittnenas uttalanden från förundersökningsskedet inte borde godkännas, beordrade den regionala domstolen genom ett beslut den 21 februari 2008 att protokoll från polisens och undersökningsdomarens förhör med O. och P. skulle läsas upp vid rättegången i enlighet med artikel 251 § 1 (2) och 2 (1) i straffprocesslagstiftningen (se punkt 61 nedan). Rätten ansåg att det i enlighet med kraven i nämnda bestämmelser förelåg oöverstigliga hinder som gjorde det omöjligt att höra vittnena inom överskådlig framtid eftersom de var onåbara. Det hade inte varit möjligt att höra vittnena O. och P. under rättegången eftersom de en kort tid efter förhören under förundersökningsskedet hade återvänt till sitt hemland, Lettland, och alla de försök att höra deras vittnesmål vid huvudrättegången som rätten hade möjlighet att genomdriva hade varit förgäves. Rätten påpekade att domstolar är skyldiga att snabbt genomföra förfaranden som involverar frihetsberövanden, och att då den anklagade redan suttit häktad under en längre tid ansåg rätten att en vidare fördröjning av förfarandena inte kunde rättfärdigas.
29. Den regionala domstolen betonade att det under förundersökningsskedet inte förekommit några tecken på att O. och P., som vid flera tillfällen avgett vittnesmål inför polisen och därefter inför undersökningsdomaren, skulle vägra upprepa sina uttalanden vid en efterföljande rättegång. Enligt rätten skulle det gå att genomföra rättegången som helhet på ett sätt som var rättvist och uppfyllde kraven i artikel 6 § 3 (d) i konventionen, trots att godkännande av vittnesmål från O. och P. under förundersökningsskedet som bevisning i förfarandet medförde begränsningar för försvaret.
2. Den regionala domstolens dom
30. I en dom den 25 april 2008 dömde Göttingens regionala domstol, efter beaktande av ovan fastställda fakta, den klagande för två fall av grovt rån i kombination med grov utpressning inbegripande tvång, som begåtts tillsammans med andra förövare i Kassel den 14 oktober 2006 respektive i Göttingen den 3 februari 2007. Domstolen dömde den klagande som företrätts av rättsligt bistånd vid rättegången till fängelse i nio år och sex månader.
(a) Bedömning av tillgänglig bevisning gällande brottet i Kassel
31. Den regionala domstolen grundade sin bedömning av fakta gällande brotten som begåtts av den klagande i Kassel på uttalanden under rättegången från brottsoffren L. och I., vilka utan att tveka hade identifierat den klagande. Vidare noterade domstolen att deras uttalanden stöddes av uttalanden under rättegången från poliser som besökt brottsplatsen och som under förundersökningsskedet hade hört L. och I. På grund av dessa fakta ansåg den regionala domstolen att de måste avvisa inlagan från den klagande, som ursprungligen hävdat att han var oskyldig och senare erkänt att han besökt L. och I.:s lägenhet men endast i smyg stulit 750 EUR efter ett gräl med kvinnorna.
(b) Bedömning av tillgänglig bevisning gällande brottet i Göttingen
(i) Uttalanden från O. och P.
32. För att fastställa fakta gällande brottet i Göttingen, stödde sig den regionala domstolen särskilt på uttalanden inför polisen och undersökningsdomaren som under förundersökningsskedet givits av brottsoffren O. och P., vilka åklagarsidan betraktade som nyckelvittnen (maßgebliche[n] Belastungszeuginnen).
33. I sin dom, som omfattade cirka 152 sidor, påpekade den regionala domstolen att man var medveten om det reducerade bevisvärdet hos protokollen med O. och P.:s vittnesmål från förundersökningsskedet. Vidare tog man hänsyn till det faktum att varken den klagande eller försvarsadvokaten under något skede av förfarandet hade fått tillfälle att höra de enda direkta vittnena till brottet.
34. Den regionala domstolen noterade att protokollet från förhör med O. och P. under förundersökningsskedet visade att de givit detaljerade och samstämmiga beskrivningar av omständigheterna kring brottet. Mindre motsägelser i deras uttalanden kunde förklaras av deras oro över att för myndigheterna behöva avslöja var de bodde och sina aktiviteter samt av den psykiska stress de utsatts för under och efter incidenten. Vittnena hade varit rädda för problem med polisen och hämndaktioner från förövarna. Detta förklarade varför de inte genast anmält brottet efter att det skett och varför polisen informerats om det först den 12 februari 2007 av deras vän L.
35. Vidare noterade den regionala domstolen det faktum att O. och P. under polisförhören inte lyckades identifiera den klagande då de visades flera fotografier av potentiella misstänkta. Domstolen observerade att vittnenas uppmärksamhet under incidenten varit fokuserad på den andra förövaren som hade en kniv och att den klagande själv bara befunnit sig i lägenheten en kort stund. Deras oförmåga att identifiera den klagande visade också att vittnena i motsats till försvarets påstående, inte vittnat i syfte att kompromettera honom. Vidare ansåg domstolen att det faktum att vittnena varit frånvarande vid rättegången kunde förklaras av deras obehag över att behöva erinra sig och utfrågas om brottet och därför inte i sig hade någon inverkan på deras trovärdighet.
(ii) Annan tillgänglig bevisning
36. Vid sitt fastställande av fakta hade den regionala domstolen också tagit hänsyn till följande ytterligare bevisning: uttalanden under rättegången från flera vittnen för vilka O. och P. rapporterat om brottet en kort tid efter att det ägt rum, nämligen brottsoffrens granne E. och deras vän L., samt från polisen och undersökningsdomaren som hört O. och P. under förundersökningsskedet; geografiska data och information som införskaffats genom avlyssning av den klagandes och hans medåtalades mobiltelefoner samt med hjälp av en mottagare med det globala positioneringssystemet (”GPS”) i bilen tillhörande en av de medåtalade; den klagandes erkännande under rättegången att han befunnit sig i brottsoffrens lägenhet under den ifrågavarande tiden; samt likheten mellan metoderna för brotten i Kassel och Göttingen.
37. Den regionala domstolen betonade att man efter att vittnena O. och P. visat sig vara otillgängliga, för att verifiera brottsoffrens trovärdighet, sett till att så många som möjligt av de vittnen som varit i kontakt i med O. och P. gällande de ifrågavarande händelserna hördes vid rättegången.
38. Det faktum att den detaljerade beskrivning som O. och P. givit i sina uttalanden under förundersökningsskedet överensstämde med vad de morgonen efter brottet berättat för sin granne E. visade enligt den regionala domstolens mening på ett övertygande sätt att de var trovärdiga och att deras uttalanden var sanningsenliga. E. vittnade också om att en annan granne, en äldre dam som blivit rädd och arg då hon såg P. springa omkring framför hennes fönster, på kvällen den 3 februari 2007 omkring kl. 21.30 bett att hon skulle följa med henne till kvinnornas lägenhet för att se vad som hänt. O. och P. hade dock inte öppnat då grannarna ringde på deras dörrklocka.
39. Vidare observerade den regionala domstolen att O. och P.:s beskrivning av händelserna också överensstämde med deras vän L.:s minne av hennes samtal med O. och P. efter brottet.
40. Utöver detta noterade den regionala domstolen att de tre poliserna och undersökningsdomaren som hört O. och P. under förundersökningsskedet under rättegången hade vittnat om att de fann O. och P. vara trovärdiga.
41. Den regionala domstolen betonade att de måste vara extra noggranna när det gällde att bedöma polisernas och undersökningsdomarens bedömning av vittnenas trovärdighet eftersom varken försvaret eller domstolen själv hade haft tillfälle att observera huvudvittnenas beteende under rättegången eller under förhör via audiovisuell länk. Domstolen betonade också att de vid beaktande av vittnesmål från vittnenas granne E. och deras vän L. måste vara särskilt uppmärksamma på det faktum att deras vittnesmål utgjorde hörsägen och därför måste granskas extra noggrant.
42. I detta sammanhang hade det varit viktigt att notera att O. och P.:s vittnesmål samt vittnesmålen från de övriga vittnena som hördes under rättegången stöddes av annan betydelsefull och godtagbar bevisning, så som data och information införskaffad genom avlyssning av den klagandes och den medåtalades mobiltelefoner samt med hjälp av GPS. Den ifrågavarande informationen hade införskaffats i samband med polisövervakning som utförts för en brottsutredning som vid denna tid påbörjats mot den anklagade då han misstänktes för beskyddarverksamhet och utpressning inom narkotikahandlarcirklarna i Göttingen.
43. Den hade sitt ursprung i geografiska data och inspelning av två mobiltelefonsamtal mellan en av de medåtalade och den klagande kvällen den 3 februari 2007 kl. 20.29 och kl. 20.31, vilka visade att den senare befunnit sig i brottsoffrens lägenhet tillsammans med B. samt att han hoppat från balkongen för att jaga ett av brottsoffren om flytt, och som han inte lyckats fånga, medan B. stannat kvar i lägenheten. En analys av GPS-data visade också att bilen tillhörande en av de medåtalade hade stått parkerad nära brottsplatsen mellan kl. 19.58 och 20.32 kvällen den 3 februari 2007, en tid som sammanföll med tidsramen för det ifrågavarande rånet.
44. Trots att den klagande och den medåtalade förnekade all inblandning i själva rånet eller någon annan överlagd kriminell aktivitet, bekräftade deras egna uttalanden under rättegången åtminstone att en av de medåtalade, tillsammans med R., hade besökt brottsoffrens lägenhet i Göttingen på kvällen före brottet ägde rum samt att de alla befunnit sig i den bil som stått parkerad nära brottsoffrens lägenhet vid tiden för brottet. Den anklagade angav ursprungligen att en annan förövare och R. hade befunnit sig i lägenheten vid tiden för incidenten som ägde rum följande dag. Den klagande ändrade därefter sina uttalanden och hävdade att det var han och B. som gått in i brottsoffrens lägenhet den 3 februari 2007 i syfte att utnyttja kvinnornas tjänster som prostituerade. Han medgav också att han följt efter P. då hon flydde via balkongen. Han förklarade att han gjort detta för att hindra henne från att kalla på grannar eller polis eftersom han var tidigare straffad och därför varit rädd att råka illa ut på grund av tidigare problem med prostituerade vid en liknande situation i Kassel.
45. Slutligen tog den regionala domstolen hänsyn till den stora likheten mellan dessa brott, med två kvinnliga brottsoffer som var utländska medborgare och arbetade som prostituerade i en lägenhet, vilket utgjorde ytterligare en indikation på att den klagandes även deltagit i brottet i Göttingen.
46. Enligt den regionala domstolens åsikt gav den sammanlagda bevisningen en sammanhängande allmän bild av händelserna, som stödde vittnena O. och P.:s version och motsade den motsägande versionen av händelserna som framlagts av den klagande och hans medåtalade under rättegången.
D. Förfarandena inför den federala domstolen
47. Den 23 juni 2008 lämnade den klagande, företrädd av juridiskt ombud, in en överklagan på grund av rättsfrågor av Göttingens regionala domstols dom. Den klagande klagade på att han inte under något skede av förfarandena fått tillfälle att höra det enda direkta vittnet och nyckelvittnet till det brott som begåtts i Göttingen, vilket strider mot artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen. Då åklagarmyndigheten, i strid med den federala domstolens rättspraxis (den klagande hänvisade till en dom daterad den 25 juli 2000, se punkt 58–59 och 62 nedan), inte begärt att en försvarsadvokat utsetts för honom innan O. och P. hördes inför undersökningsdomaren, borde deras uttalanden ha uteslutits från rättegången.
48. I skriftliga inlagor daterade den 9 september 2008 begärde den federala allmänna åklagaren att den klagandes överklagan på grund av rättsfrågor skulle avvisas av den federala domstolen såsom uppenbart saknande grund i skriftliga förfaranden, enligt artikel 349 § 2 i straffprocesslagstiftningen (se punkt 63 nedan). Den federala allmänna åklagarens motivation var att, även om det stämde att förfarandena hade karakteriserats av en ”fullständig avsaknad” av den klagandes rätt att höra O. och P. (”Totalausfall des Fragerechts”), hade de som helhet varit rättvisa och det hade inte funnits någon anledning att utesluta vittnesmålen från O. och P. från bevisningen.
49. Den federala allmänna åklagaren ansåg att den regionala domstolen synnerligen noggrant och kritiskt hade granskat innehållet i protokollet från vittnenas vittnesmål vilka lästs upp under rättegången. Dessutom hade brottsoffrens uttalanden varken utgjort den enda eller avgörande grunden för den regionala domstolens dom av den klagande, då den regionala domstolen grundat sina bedömningar på annan avgörande bevisning. Beträffande de olika lagren av samstämmig bevisning hade den klagande haft omfattande möjligheter att bestrida åklagarens två vittnens trovärdighet samt att försvara sig på ett effektivt sätt.
50. Den federala allmänna åklagaren stödde den regionala domstolens motivering och påpekade också att det inte förelåg några tecken som visade att begränsningen av försvarets rätt att höra vittnena O. och P. kunde tillskrivas de nationella myndigheterna. Åklagarmyndigheterna hade inte varit tvungna att utse ett juridiskt ombud för den klagande för att det juridiska ombudet skulle delta i undersökningsdomarens förhandling. Med tanke på vittnenas konsekventa samarbete hade myndigheterna ingen anledning att förvänta sig att de inte längre skulle vara tillgängliga att höras i rättegången, trots att de återvänt till sitt hemland, särskilt eftersom de enligt lettisk lag var skyldiga att åtminstone delta in förhandling via videolänk.
51. Med hänvisning till artikel 349 § 2 i straffprocesslagstiftningen, avvisade den federala domstolen i ett beslut den 30 oktober 2008 den klagandes överklagan på grund av rättsfrågor som uppenbart ogrundad.
52. I sitt beslut den 9 december 2008 att avvisa den klagandes klagomål gällande överträdelse av hans rätt att höras (Anhörungsrüge) påpekade den federala domstolen att alla beslut att avvisa en överklagan grundad på artikel 349 d§ 2 i straffprocesslagstiftningen av nödvändighet medförde en hänvisning till den federala allmänna åklagarens motiverade begäran.
E. Förfarandena inför den federala författningsdomstolen
53. I ett författningsbesvär daterat den 30 december 2008 gällande den federala domstolens beslut från den 30 oktober och den 9 december 2008, beklagade sig den klagande särskilt över att en överträdelse av hans rätt till en rättvis rättegång och hans rätt till försvar enligt artikel 6 § 3 (d) i konventionen ägt rum. Han hävdade att varken han eller hans juridiska ombud i något skede av förfarandet fått tillfälle att höra O. och P.
54. I ett beslut den 8 oktober 2009 avvisade den federala författningsdomstolen den klagandes klagomål utan motivering (akt nr 2 BvR 78/09).
II. RELEVANTA NATIONELLA LAGAR OCH PRAXIS
A. Relevanta lagar och praxis gällande brottsutredningsförfarandet
55. I artikel 160 § 1 och 2 i straffprocesslagstiftningen anges att vid utredning av fakta gällande misstanke om brott måste den offentliga åklagarmyndigheten utreda inte bara de fällande utan även de friande omständigheterna och måste garantera att bevisning som riskerar att gå förlorad säkras.
56. Enligt artikel 168c § 2 i straffprocesslagstiftningen har åklagaren, den anklagade och försvarsadvokaten rätt att närvara då vittnen hörs innan huvudförhandlingarna påbörjas. Domaren kan utesluta en anklagad från att närvara vid en förhandling om hans eller hennes närvaro skulle kunna skada syftet med utredningen, särskilt om det finns en risk för att ett vittne inte kommer att tala sanning i närvaro av den anklagade (artikel 168c § 3 i straffprocesslagstiftningen). Den person som har rätt att närvara måste i förväg meddelas om datum för förhandlingen. Meddelande kan uteslutas om det skulle kunna skada syftet med utredningen (artikel 168c § 5 i straffprocesslagstiftningen).
57. Enlig artikel 141 § 3 i straffprocesslagstiftningen kan en försvarsadvokat utses under brottsutredningsförarandet. Den allmänna åklagarens kontor begär detta om man anser att rättslig hjälp av en försvarsadvokat under huvudförhandlingarna kommer att vara obligatorisk. Hjälp av en försvarsadvokat är obligatorisk bland annat om huvudrättegången i första instans hålls i den regionala domstolen eller om den anklagade åtalats för ett allvarligt brott (artikel 140 § 1 (1) och (2) i straffprocesslagstiftningen).
58. I en ledande dom den 25 juli 2000 (publicerad i de officiella rapporterna, BGHSt, volym 46, s. 96 och följande), fann den federala domstolen att de utredande myndigheterna enligt artikel 141 § 3 i straffprocesslagstiftningen, tolkad med tanke på artikel 6 § 3 (d) i konventionen, var förpliktigade att beakta tilldelande av ett juridiskt ombud för en oföreträdd anklagad om åklagarsidans nyckelvittne skulle komma att vittna inför en undersökningsdomare i syfte att säkra bevisning och om den anklagade inte tilläts närvara vid denna förhandling.
59. Den federala domstolen poängterade att respekten för korsförhörsrätten gjorde att det utsedda juridiska ombudet måste få tillfälle att diskutera frågan med den anklagade innan vittnet hördes av undersökningsdomaren för att få möjlighet att ställa relevanta frågor. Domstolen noterade också att man ibland inte behöver utse en advokat för den anklagade om det finns en godtagbar anledning till att inte meddela det juridiska ombudet om förhandlingen med undersökningsdomaren, eller om den försening som tilldelande och involverande av en advokat skulle medföra skulle kunna äventyra resultatet av utredningen. I det föreliggande målet behövde den federala domstolenen inte heller avgöra huruvida det var nödvändigt att utse ett juridiskt ombud för den anklagade om syftet med utredningen kunde äventyras genom att advokaten diskuterade frågan med den anklagade innan förhandlingen.
B. Relevanta lagar och praxis gällande rättegången
60. I artikel 250 i straffprocesslagstiftningen anges den princip enligt vilken en person måste höras under rättegången om ett visst bevis baseras på denna persons observationer. Förhöret kan inte ersättas med uppläsning av ett protokoll från ett tidigare förhör eller ett skriftligt vittnesmål.
61. Artikel 251 i straffprocesslagstiftningen innehåller ett antal undantag från denna princip. Enligt artikel 251 § 1 (2) kan förhör av ett vittne ersättas med uppläsning av ett protokoll från ett tidigare förhör om vittnet har dött eller av annan orsak under oöverskådlig tid inte kan höras av domstolen. Artikel 251 § 2 (1) i straffprocesslagstiftningen anger att förhör av ett vittne kan ersättas med ett uppläst vittnesmål av dennas förhör om det förekommit ett tidigare förhör inför en domare; detta gäller även om sjukdom, handikapp eller annat oöverstigligt hinder hindrar vittnet från att närvara vid huvudrättegången under en lång eller oöverskådlig tidsperiod.
62. I den ovannämnda domen den 25 juli 2000 (se punkt 58–59 ovan) fastslog den federala domstolen att det faktum att ett juridiskt ombud för den anklagade inte utsetts enligt kravet i artikel 141 § 3 i straffprocesslagstiftningen inte skulle medföra uteslutande av den bevisning som införskaffats under förhör av undersökningsdomare, med att bevisvärdet skulle nedgraderas. Hänsyn måste tas till förfarandet som helhet. Som regel kunde en dom grundas på uttalande från ett vittne som försvaret inte haft tillfälle att korsförhöra endast om detta uttalande bekräftades av andra avgörande och av vittnesmålet oberoende faktorer. Domstolen måste också granska bevisningen ytterst noggrant samt ta hänsyn till det faktum att uttalandet från undersökningsdomaren vid rättegången utgjorde hörsägen.
C. Lag gällande överklagan på grund av rättsfrågor
63. Enligt artikel 349 § 2 i straffprocesslagstiftningen kan den domstol som fattar beslut angående en överklagan på grund av rättsfrågor efter en motiverad begäran från den offentliga åklagarens kontor avvisa en svarandes överklagan på grund av rättsfrågor utan prövning, om domstolen anser att överklagan är uppenbart ogrundad. Beslutet måste vara enhälligt.
III. RELEVANT NATIONELL LAGSTIFTNING
64. Ömsesidig rättshjälp i brottsmål mellan Tyskland och Lettland lyder särskilt under Europeiska konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål från den 20 april 1959, med tillägg av Konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan medlemsstater från den 29 maj 2000.
65. Artikel 10 i Konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan medlemsstaterna från den 29 maj 2000 anger att vittnen kan höras via videokonferens. Den anmodade medlemsstatens rättsliga myndighet ska vara närvarande vid förhöret och förhöret ska hållas av den anmodande medlemsstatens rättsliga myndighet. Den person som ska höras får åberopa den rätt att inte vittna som han eller hon skulle ha enligt antingen den anmodade eller den anmodande medlemsstatens lagstiftning (artikel 10 § 5 i ovannämnda konvention). Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att nationell lagstiftning tillämpas om vittnen som ska höras på dess territorium i vägrar att vittna trots att de är skyldiga att göra detta, på samma sätt som om förhöret ägde rum i ett nationellt förfarande (artikel 10 § 8 i ovanstående konvention).
66. Artikel 8 i Europeiska konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål från den 20 april 1959 anger att när ett vittne som är kallat av den anmodande parten inte infinner sig ska han inte tilldömas något straff, utom om han frivilligt beger sig till den anmodande partens territorium och där åter i laga ordning kallas.
LAGEN
I. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV ARTIKEL 6 § 1 OCH 3 (d) I KONVENTIONEN
67. Den klagande klagade över att hans rättegång varit orättvis och att principen om jämlikhet i medel överträtts eftersom varken han eller hans advokat under något skede av de straffrättsliga förfarandena fått tillfälle att höra O. och P., de enda direkta vittnena av det brott som påstods ha begåtts av honom i Göttingen i februari 2007. Han baserar detta på artikel 6 i konventionen vars relevanta delar lyder:
”1. Var och en ska, vid prövningen ... en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis ... rättegång ... inför [en] ... domstol ...
3. Var och en som blivit anklagad för brott har följande minimirättigheter:
...
(d) att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom samt att själv få vittnen inkallade och hörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom, ...”
68. Regeringen bestred detta argument.
A. Kammarens dom
69. Kammaren fastslog att ingen överträdelse av artikel 6 § 1 i kombination med 6 § 3 (d) i konventionen ägt rum.
70. Med tillämpning av de principer som fastställts av domstolen i domen Al-Khawaja och Tahery mot Storbritannien ([GC], nr 26766/05 och 22228/06, ECHR 2011), fastslog kammaren att det funnits goda skäl till vittnenas frånvaro vid rättegången. Den regionala domstolen hade gjort rimliga ansträngningar för att möjliggöra förhör av vittnena. Det faktum att alla dess ansträngningar varit förgäves kunde inte tillskrivas denna domstol. Kammaren tog också hänsyn till att dessa vittnesmål, även om de inte utgjorde den enda eller avgörande bevisningen som domen mot den klagande grundades på, helt tydligt var mycket betydelsefulla vid fastställandet av den klagandes skuld.
71. Däremot hade det enligt kammarens mening funnits tillräckliga motvägande faktorer som kompenserade för de svårigheter som godkännandet av brottsoffrens vittnesmål orsakade försvaret. Kammaren ansåg att den regionala domstolen hade tillämpat de rättssäkerhetsgarantier som föreskrevs enligt nationell lagstiftning. Enligt artikel 168c i straffprocesslagstiftningen (se punkt 56 ovan) har den anklagade och försvarsadvokaten, som regel, rätt att närvara då vittnen hörs innan rättegången. Däremot hade man, i enlighet med artikel 168c § 3 i straffprocesslagstiftningen, kunnat rättfärdiga att den klagande, som vid den tiden ännu inte tilldelats en advokat, uteslöts från förhandlingarna då undersökningsdomarens hörde O. och P. Undersökningsdomarens farhåga att de misstänkta skulle utsätta vittnena för press efter att de eller deras juridiska ombud informerats om förhöret, och därmed äventyra den pågående brottsutredningen, hade varit välgrundad. Kammaren noterade också regeringens inlaga som angav att det vid tiden för förhöret inte gick att förutse att vittnena, som redan vid flera tillfällen avgivit vittnesmål, skulle komma att vägra vittna vid rättegången.
72. Kammaren noterade också att den regionala domstolen noggrant hade granskat vittnesmålen från O. och P. med tanke på deras minskade bevisvärde. Denna domstol hade också tagit hänsyn till de två vittnena E. och L., som brottsoffren hade anförtrott sig åt direkt efter incidenten. De samstämmiga vittnesmålen hade stötts av faktisk bevisning som införskaffats genom telefonavlyssning, GPS-övervakning och den klagandes erkännande att han befunnit sig i brottsoffrens lägenhet vid tiden för brottet. Dessutom hade likheten mellan metoderna för brotten i Kassel och Göttingen vidare bekräftat domstolens bedömning. Förfarandet som helhet hade därför varit rättvist.
B. Parternas inlagor
1. Den klagande
73. Enligt den klagandes inlaga hade en överträdelse av hans rätt till en rättvis rättegång och hans rätt att höra de vittnen som vittnade mot honom enligt artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen hade ägt rum. Han poängterade att varken han eller hans advokat under något skede av förfarandet hade fått tillfälle att höra nyckelvittnena O. och P.
(a) Tillämpliga principer
74. I sina observationer inför stora kammaren medgav den klagande att principerna som utvecklats av domstolen i målet Al-Khawaja och Tahery (ovan) kunde tillämpas på detta mål. Han poängterade att enligt denna rättspraxis var ett underlåtande att ge försvaret tillfälle att korsförhöra ett av åklagarens vittnen ett brott mot artikel 6 § 3 (d) i konventionen, utom under vissa exceptionella omständigheter.
(b) Huruvida det förelåg goda skäl till att vittnena O. och P. varit frånvarande vid rättegången
75. Enligt den klagandes inlaga hade det saknats goda skäl till att vittnena O. och P. varit frånvarande vid rättegången. De psykologiska svårigheter som de påstods ha erfarit på grund av brottet i Göttingen hade inte hindrat vittnena från att göra uttalanden inför polisen och undersökningsdomaren under förundersökningsskedet. Dessutom hade Göttingens regionala domstol själv ansett att det saknats tillräckliga skäl till vittnenas frånvaro vid rättegången. De nationella myndigheterna borde ha gjort fler försök att få till stånd ett förhör med dessa vittnen vid rättegången, till exempel med hjälp av bilaterala förhandlingar med Lettland på politisk nivå.
(c) Huruvida vittnesmålen från de frånvarande vittnena utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den klagande
76. Enligt den klagande hade domen mot honom grundats åtminstone till en avgörande del på vittnesmålet från O. och P. som varit de enda ögonvittnena till händelserna i Göttingen. Om man bortsett från vittnesmålen från O. och P. hade han inte ha kunnat dömas grundat på annan tillgänglig bevisning.
(d) Huruvida det fanns tillräckliga motvägande faktorer som kompensation för de nackdelar försvaret åsamkades
77. Den klagande ansåg att det inte funnits tillräckliga motvägande faktorer som kompenserade för de svårigheter som vittnenas frånvaro vid rättegången orsakade försvaret.
78. Den klagande angav att den regionala domstolen inte hade granskat vittnesmålen från O. och P. särskilt noggrant. Domstolen hade inte tagit hänsyn till det faktum att vittnenas vägran att närvara vid rättegången utan tillräckliga skäl hade påverkat deras trovärdighet. Dessutom hade det faktum att det funnits annan hörsägenbevisning och att den klagande fått tillfälle att höra undersökningsdomaren inte utgjort tillräckliga motvägande faktorer för att garantera jämlikhet i medel. Det faktum att åklagarsidan enligt tysk brottsprocesslagstiftning var skyldig att undersöka både fällande och friande bevisning mot den anklagade (se paragraf 55 ovan) kunde inte kompensera för avsaknaden av tillfälle för honom att korsförhöra åklagarsidans vittnen, eftersom åklagarmyndigheten inte hade granskat den friande bevisningen i detta mål.
79. Den klagande poängterade särskilt att han vägrats rättssäkerhetsgarantier som enligt nationell lagstiftning finns till för att skydda hans rätt till försvar, då inget juridiskt ombud som företrädde honom tillåtits närvara då vittnena O. och P. hördes inför undersökningsdomaren. Enligt gällande bestämmelser i straffprocesslagstiftningen (artikel 141 § 3, tillsammans med artikel 140, se punkt 57 ovan), så som de tolkats av den federala domstolen (han hänvisade till denna domstols dom från den 25 juli 2000, se punkt 58–59 och 62 ovan), hade åklagarsidan varit skyldig att utse ett juridiskt ombud för honom vid detta skede i brottsutredningsförarandet. Enligt artikel 168c § 3 i straffprocesslagstiftningen borde detta ha skett före förhandlingen han uteslutits från där huvudvittnena hördes av undersökningsdomaren för åklagarsidan. Enligt artikel 168c § 2 i straffprocesslagstiftningen hade försvarsadvokaten under dessa omständigheter, rätt att närvara vid vittnesförhöret (utom under de omständigheter som anges i artikel 168c § 5 i straffprocesslagstiftningen, vilket inte gällde det föreliggande målet). Som stöd för sin inlaga hänvisade han till bedömningarna i domstolens dom i målet Hümmer mot Tyskland (nr 26171/07, § 42 och följande, 19 juli 2012).
80. Den klagande poängterade att vittnen, utöver polisförhör, endast hörs av undersökningsdomaren under ett brottsutredningsförarande om det föreligger risk att bevisning kan gå förlorad. Protokoll från förhör av en undersökningsdomare kan läsas upp och användas som bevisning i en rättegång under mycket mindre strikta villkor än protokoll från polisförhör (artikel 251 § 1 och 2 i straffprocesslagstiftningen, se punkt 61 ovan). För att skydda den anklagades rättigheter enligt artikel 6 § 3 (d) i konventionen borde därför den anklagade och dennes juridiska ombud ha närvarat under undersökningsdomarens förhör enligt artikel 168c § 2 i straffprocesslagstiftningen.
81. Enligt den klagandes inlaga hade det inte varit rätt att förvägra honom denna rättighet enbart för att undersökningsdomaren hade den felaktiga uppfattningen att vittnena hade varit rädda att avge vittnesmål i den klagandes eller till och med hans juridiska ombuds närvaro, utan att den klagande givit honom någon anledning till dessa farhågor. Att utesluta honom och hans juridiska ombud från detta förhör kunde under alla omständigheter inte berättigas eftersom det fanns många sätt att lugna dessa farhågor. Eftersom vittnena O. och P. skulle lämna Tyskland en kort tid efter förhöret inför undersökningsdomaren skulle det ha varit möjligt att utse ett juridiskt ombud för den klagande precis innan förhandlingen, och också att arrestera den klagande omedelbart före förhandlingen och på detta sätt ge honom, eller åtminstone hans juridiska ombud möjlighet att höra vittnena personligen, utan att dessa vittnen skulle behövt frukta några hotelser från den klagande.
82. Enligt den klagande hade de utredande myndigheterna kunna förutse att vittnena O. och P., som eventuellt kunde ha ställt till svars enligt handels- eller skattelagstiftningen på grund av sin prostitutionsverksamhet, inte skulle finnas tillgängliga att vittna vid förfarandena mot honom i Tyskland. Däremot poängterade han att han inte haft någon orsak att begära en upprepning av vittnesförhöret inför undersökningsdomaren i hans närvaro efter att han arresterats, eftersom han tagit för givet att han skulle få tillfälle att korsförhöra vittnena vid rättegången; vittnena hade under alla omständigheter redan lämnat Tyskland då han arresterades.
2. Den svarande regeringen
83. Enligt regeringens inlaga hade det straffrättsliga förfarandet mot den klagande skett i enlighet med artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen, även om den klagande inte under något skede av det straffrättsliga förfarandet fått tillfälle att korsförhöra vittnena O. och P.
(a) Tillämpliga principer
84. Enligt regeringen fanns ingen orsak att skärpa eller ändra de principer som fastställts genom domstolens dom i målet Al-Khawaja och Tahery (ovan), vilka kunde tillämpas på det föreliggande målet och enligt vilka korsförhör av vittnen kunde avvaras under viss omständigheter. Domstolens bedömning i det målet gjordes i samband med common-law-systemet och bör överföras till det kontinentala lagsystemet på ett flexibelt sätt. Även om dessa principer tillämpades är det troligt att utrymmet för undantag från principen med korsförhör är större inom det kontinentala lagsystemet så som till exempel det tyska. Det sistnämnda förlitar sig i större utsträckning på professionella domare med erfarenhet av att utvärdera tillförlitligheten hos bevisning, och bedömningen av bevisningen är mycket mer transparent i domarnas motiveringar.
85. Regeringen tillade att en komparativ rättsstudie som de beställt hade visat att det inte hos någon av konventionens avtalsslutande parter med ett strafflagstiftningssystem jämförbart med det tyska förekommer någon obegränsad rätt för en svarande att under rättegången korsförhöra åklagarens vittnen. Dessutom var det i många andra lagsystem inte förbjudet att använda sig av protokoll från tidigare vittnesförhör, även om den anklagade vid tillfället i fråga inte haft möjlighet att höra det ifrågavarande vittnet.
(b) Huruvida det förelåg goda skäl till att vittnena O. och P. varit frånvarande vid rättegången
86. Enligt regeringen hade det i enlighet med domstolens rättspraxis funnits goda skäl till att vittnena O. och P. varit frånvarande vid rättegången. Den regionala domstolen hade vidtagit alla rimliga försök att personligen vid rättegången eller via videokonferens med hjälp av de lettiska domstolarna höra de två vittnena, vilka hade bott och arbetat illegalt i Tyskland. Den regionala domstolen hade kallat vittnena till en förhandling. Efter att vittnena inlämnat läkarintyg hade domstolen än en gång försökt få dem att infinna sig genom att informera dem om att de skulle få skydd och be dem ange under vilka omständigheter de skulle vara beredda att vittna. Den regionala domstolen hade ingen jurisdiktion att tvinga vittnena, som var lettiska medborgare bosatta i Lettland, att närvara vid en förhandling i Tyskland eftersom tvingande åtgärder förbjuds enligt artikel 8 i Europeiska konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål (se punkt 66 ovan).
87. Regeringen angav att den regionala domstolen därefter bett de lettiska myndigheterna att genom rättsligt bistånd i enlighet med gällande regler, kalla vittnena till en domstol i Lettland, så att de kunde höras via videokonferens. Den lettiska domstolen hade dock ställt in förhandlingen efter en preliminär diskussion med vittnena, som än en gång lämnat in läkarintyg. Den lettiska domstolen svarade aldrig på den regionala domstolens begäran att verifiera vittnenas anledning att vägra vittna, eller att undersöka andra möjligheter att höra dem. Det fanns inget som antydde att ett förhör med vittnena kunde ha åstadkommits genom andra metoder, så som bilaterala förhandlingar på politisk nivå, vilket för första gången omnämns av den klagande i förhandlingarna i domstolen.
(c) Huruvida vittnesmålen från de frånvarande vittnena utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den klagande
88. Regeringen angav att vittnesmålen från O. och P. enligt den regionala domstolens bedömning, vilken var avgörande i denna fråga, varit ”relevanta” (“maßgeblich”) som grund för domen mot klagande. Däremot hade det också funnits flera andra betydelsefulla bevis som bekräftade sanningsenligheten i de ifrågasatta vittnesmålen, inklusive resultat från polisövervakning och den klagandes eget medgivande. Frågan om huruvida de ifrågavarande vittnesmålen i skenet av denna bevisning utgjorde ”avgörande bevisning” i enlighet med domstolens rättspraxis kan lämnas öppen eftersom tillräckliga motvägande faktorer hade varit både nödvändiga och närvarande i den klagandes fall, och kompenserade för försvarets avsaknad av tillfälle att höra vittnena.
(d) Huruvida det fanns tillräckliga motvägande faktorer som kompensation för de nackdelar försvaret åsamkades
89. Regeringen angav att det faktum att den klagande inte fått tillfälle att höra vittnena O. och P. i tillräcklig grad uppvägts av den regionala domstolens noggranna och kritiska granskning vittnesmålens trovärdighet. Den regionala domstolen hade extra noggrant granskat vittnesmålen som avigivits av de två vittnena för åklagarsidan, bland annat genom att jämföra deras uttalanden vid olika förhör.
90. Regeringen argumenterade att i tyska straffrättsliga förfaranden är både domstolen och åklagarsidan enligt lag skyldiga att undersöka både fällande och friande bevisning mot den anklagade. Detta kompenserar i viss mån avsaknaden av tillfälle för en anklagad att korsförhöra ett av åklagarsidans vittnen.
91. Då den regionala domstolen prövat sanningshalten i vittnesmålen hade de också tillgång till en stor mängd styrkande bevisning, inklusive hörsägenbevisning och tillförlitlig teknisk bevisning som införskaffats genom övervakning av den klagande. Övervakningen hade särskilt omfattat analys av geografiska data från den klagandes mobiltelefon och inspelning av hans telefonsamtal med en av de medåtalade vid tiden för brottet, ett samtal där de beskrev hur ett av vittnena hoppade från balkongen och gömde sig från den klagande som förföljt henne.
92. Dessutom hade den klagande fått tillfälle att korsförhöra och bestrida trovärdigheten hos nästan alla de personer som förhört O. och P. under förundersökningsskedet; den regionala domstolen hade också hört vittnesmål från dessa personer gällande vittnenas beteende och psykiska tillstånd under förhören.
93. Beträffande det faktum att varken den klagande eller hans juridiska ombud fått tillfälle att förhöra vittnena O. och P. under förundersökningsskedet, argumenterade regeringen att undersökningsdomaren hade uteslutit den klagande från förhandlingen i enlighet med artikel 168c § 3 i straffprocesslagstiftningen för att garantera att vittnena skyddades och sanningen kunde fastställas. Vittnena som hade varit mycket rädda för förövarna skulle inte ha avgett fullständiga och sanningsenliga uttalanden om brottet i närvaro av den klagande. De hade legitima skäl att frukta hämndaktioner eftersom den klagande var misstänkt för att ha utfört ett liknande rån i Kassel.
94. Eftersom vittnena skulle ha haft skäl att frukta att en försvarsadvokat som utsetts att företräda den klagande skulle komma att informera den klagande om förhandlingen och deras uttalanden under densamma, skulle de dessutom antingen inte ha gjort några uttalanden alls eller inte gjort korrekta uttalanden i närvaro av denna advokat. Regeringen förklarade att domstolen enligt artikel 168c § 5 i straffprocesslagstiftningen hade rätt att låta bli att underrätta eventuell advokat som utsetts att företräda den klagande om förhandlingen, om domstolen ansåg att detta skulle kunna äventyra utredningen. Därför var de enligt den federala domstolens rättspraxis (den klagande hänvisade till denna domstols dom från den 25 juli 2000, se punkt 58–59 och 62 ovan), inte tvungna att utse en försvarsadvokat och låta denna närvara vid förhöret inför undersökningsdomaren.
95. Regeringen noterade att den klagande efter att han arresterats inte begärt en upprepning av vittnesförhöret inför undersökningsdomaren. De poängterade att man inte kunde ha förutsett att O. och P. skulle vara frånvarande vid rättegången eftersom den klagande och hans medbrottsling vid det laget satt häktade och därmed skulle ha utgjort ett mindre hot mot dem. Den klagande hade under alla omständigheter inte lämnat in någon begäran innehållande frågor han skulle ha velat ställa till vittnena, vars identitet och vistelseort han kände till, eller på vilka grunder han skulle ha velat bestrida deras trovärdighet.
3. Den tjeckiska regeringen, intervenerande tredje part
96. Den tjeckiska regeringen ansåg att det föreliggande målet gav domstolen tillfälle att förtydliga och förfina de principer som utvecklats i domstolens dom i målet Al-Khawaja och Tahery (ovan). De ansåg att de principer som däri utvecklats gällande godkännande av vittnesmål från frånvarande vittnen i samband med common-law-systemet inte fullständigt kunde tillämpas på kontinentala lagsystem. De ansåg att domstolen borde ta hänsyn till de specifika egenskaperna i det ifrågavarande rättssystemet.
97. Den intervenerande regeringen föreslog att domstolen, innan de undersökte huruvida det förelåg goda skäl att godkänna vittnesmål från ett frånvarande vittne (de hänvisade till målet Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 120), borde verifiera huruvida det ifrågasatta vittnesmålet hade utgjort den enda eller avgörande grunden för domen mot den anklagade, så som skett till exempel i målet Sarkizov m.fl. mot Bulgarien (nr 37981/06, 38022/06, 39122/06 och 44278/06, § 58, 17 april 2012) och Damir Sibgatullin mot Ryssland (nr 1413/05, § 54–56, 24 april 2012). De argumenterade att i en situation där ett uttalande från ett frånvarande vittne inte var avgörande, var det inte nödvändigt att bevisa goda skäl att inte ge försvaret tillfälle att förhöra vittnet. Dessutom borde domstolen förtydliga huruvida de fortfarande accepterade principen impossibilium nulla obligatio est som en god anledning att godkänna vittnesmål från ett frånvarande vittne. Detta var särskilt relevant i mål där ett vittne lämnat den nationella domstolens jurisdiktion, eftersom denna domstol då saknade medel att tvinga vittnet att närvara vid en rättegång.
98. Den tjeckiska regeringen poängterade också att det var de nationella domstolarnas uppgift att bedöma hur betydelsefullt ett vittnesmål var för utslaget i målet. Om domstolen skulle göra en detaljerad analys av hur avgörande eller betydelsefullt vittnesmålet i fråga var, skulle detta troligen inte vara förenligt med de nationella myndigheternas utrymme för egen bedömning och domstolens doktrin gällande fjärde instans.
99. Enligt den tjeckiska regeringens inlaga blev rättspraxis mindre förutsägbar genom det flexiblare synsätt gällande enda eller avgörande vittnesmål som tillämpats av domstolen i målet Al-Khawaja och Tahery (ovan). De föreslog att domstolen skulle förtydliga vilka motvägande faktorer som skulle anses tillräckliga för att förhindra en överträdelse av artikel 6 i konventionen.
C. Stora kammarens bedömning
1. Sammanfattning av relevanta principer
(a) De allmänna principerna
100. Rätten upprepar att garantierna i paragraf 3 (d) i artikel 6 är specifika aspekter av rätten till en rättvis rättegång som beskrivs i paragraf 1 i denna bestämmelse (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 118); därför kommer rätten att bedöma den klagandes klagomål enligt båda bestämmelserna tillsammans (se Windisch mot Österrike, 27 september 1990, § 23, serie A nr 186, och Lüdi mot Schweiz, 15 juni 1992, § 43, serie A nr 238).
101. Rättens främsta uppgift enligt artikel 6 § 1 är att bedöma rättvisan hos de straffrättsliga förfarandena som helhet (se bland annat Taxquet mot Belgien [GC], nr 926/05, § 84, ECHR 2010, med vidare referenser). I sin bedömning kommer rätten att granska förfarandet som helhet, inklusive på vilket sätt bevisningen införskaffades, med hänsyn till försvarets rättigheter men också med hänsyn till allmänhetens och brottsoffrens intresse av att få brotten dömda på ett korrekt sätt (se Gäfgen mot Tyskland [GC], nr 22978/05, § 163 och 175, ECHR 2010) samt, där så är nödvändig, med hänsyn till vittnenas rättigheter (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 118, med vidare referenser, samt Hümmer, ovan, § 37).
102. Principerna som ska tillämpas i mål där ett av åklagarens vittnen är frånvarande vid rättegången och ett tidigare vittnesmål av detta vittne godkänns som bevisning har sammanfattats och förfinats i stora kammarens dom från den 15 december 2011 i målet Al-Khawaja och Tahery (ovan).
103. I denna dom upprepar rätten att artikel 6 § 3 (d) stadfäster principen att, innan en anklagad kan dömas måste all bevisning mot honom normalt tillhandahållas i hans närvaro vid en offentlig rättegång så att han har möjlighet att bestrida densamma (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 118).
104. Rätten vill i detta sammanhang betona vikten av utredningsskedet när det gäller förberedelser inför straffrättsliga förfaranden eftersom bevisning som insamlas under detta skede avgör inom vilket ramverk brottet kommer att betraktas under rättegången (se Salduz mot Turkiet [GC], nr 36391/02, § 54, ECHR 2008). Även om det primära syftet med artikel 6 i konventionen, när det gäller straffrättsliga förfaranden, är att garantera en rättvis rättegång i en ”domstol” med behörighet att avgöra ”alla typer av kriminella åtal”, medför detta inte att artikeln inte skulle gälla förfaranden under förundersökning. Därför kan artikel 6 – särskilt paragraf 3 i densamma – vara relevant innan ett ärende prövats i rättegång i mål där det är troligt att rättegångens rättvisa på ett allvarligt sätt kan äventyras om bestämmelserna i artikeln inte följts under ett tidigare skede (se Salduz, ovan, § 50, med hänvisning till Imbrioscia mot Schweiz, 24 november 1993, § 36, serie A nr 275).
105. Däremot strider det inte i sig mot artikel 6 § 1 och 3 (d) att använda uttalanden erhållna under polisutredning och rättslig utredning som bevisning, förutsatt att försvarets rättigheter har respekterats. För att dessa rättigheter ska upprätthållas måste den svarande få adekvat och lämplig möjlighet att bestrida vittnesmål och höra vittnen som vittnar mot honom – antingen när vittnet ifråga gör sitt uttalande eller senare under förfarandet (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 118, med vidare referenser; se även A.G. mot Sverige (dec.), nr 315/09, 10 januari 2012, och Trampevski mot f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, nr 4570/07, § 44, 10 juli 2012).
106. I sin dom i målet Al-Khawaja och Tahery fastslog rätten att godkännande av vittnesmål från ett vittne som varit frånvarande vid rättegången, och vars uttalande under förundersökningsskedet utgjorde den enda eller avgörande bevisningen mot den svarande, inte automatiskt betyder att en överträdelse av artikel 6 § 1 ägt rum. Rättens resonemang var att en rigid tillämpning av den så kallade ”enda och avgörande-regeln” (enligt vilken en rättegång varit orättvis om en dom grundats enbart eller till en avgörande del på vittnesmål från ett vittne som den anklagade inte haft möjlighet att förhöra under något skede av förfarandet; se ovanstående, § 128 och 147) skulle gå emot rättens traditionella sätt att behandla rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 § 1, nämligen att granska huruvida förfarandet som helhet varit rättvist. Däremot måste godkännande av ett sådant vittnesmål noggrant avvägas på grund av den inneboende risken att rättegången inte skulle bli rättvis (se ovanstående, § 146–47).
107. Enligt principerna som utvecklades i domen i målet Al-Khawaja och Tahery måste överensstämmelsen med artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen granskas i tre steg när det gäller förfaranden där vittnesmål från vittnen som varit frånvarande vid rättegången används som bevisning (se ovanstående, § 152). Rätten måste undersöka
(i) huruvida det fanns goda skäl till vittnets frånvaro och därmed till att godkänna det frånvarande vittnets oprövade uttalanden som bevisning (se ovanstående, § 119–25);
(ii) huruvida vittnesmålet från det frånvarande vittnet utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen av den svarande (se ovanstående, § 119 och 126–47); samt
(iii) huruvida det fanns tillräckliga motvägande faktorer, inklusive starka rättssäkerhetsgarantier som kompensation för de nackdelar godkännandet av det oprövade vittnesmålet orsakade försvaret och för att garantera att rättegången, bedömd som helhet, var rättvis (se ovanstående, § 147).
108. Beträffande tillämpbarheten av ovanstående princip i samband med de olika medlemsstaterternas olika juridiska system, och då i särskilt i samband med common-law-systemet och de kontinentala lagsystemen, måste rätten, även om det är viktigt att ta hänsyn till avgörande olikheter i de juridiska systemen och förfarandena, inklusive olika synsätt beträffande vilken bevisning som kan godkännas i rättegångar, till slut tillämpa samma riktlinjer för granskning enligt artikel 6 § 1 och 3 (d), oavsett i vilket juridiskt system målet har sitt ursprung (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 130).
109. Vidare är det inte rättens uppgift att granska den relevanta lagstiftningen abstrakt i mål som har sitt ursprung i individuella klagomål. Rätten måste istället begränsa sig till att i möjligaste mål granska de frågor som uppstått i det mål de just då behandlar N.C. mot Italien [GC], nr 24952/94, § 56, ECHR 2002‑X, och Taxquet, ovan, § 83). Vid granskning av mål tar rätten naturligtvis hänsyn till skillnaden mellan de olika lagsystemen hos konventionens avtalsslutande parter när det gäller frågor som vittnesmål från ett frånvarande vittne, och därav följande behov av säkerhetsåtgärder som garanterar att förfarandet blir rättvist. Rätten kommer att i det föreliggande målet ta lämpliga hänsyn till dessa skillnader, särskilt i granskningen av huruvida det fanns tillräckliga motvägande faktorer som kompensation för de nackdelar försvaret åsamkades genom godkännandet av det oprövade vittnesmålet (jämför med Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 146).
(b) Relationen mellan de tre stegen i Al-Khawaja-testet
110. Rätten anser att tillämpningen av principerna som utvecklades i målet Al-Khawaja och Tahery i senare rättspraxis avslöjar ett behov av att förtydliga relationen mellan de tre ovannämnda stegen i Al‑Khawaja-testet när det gäller granskningen av huruvida en rättegång, där ett oprövat komprometterande vittnesmål godkänts, är förenlig med konventionen. Det står klart att vart och ett av de tre stegen måste granskas om frågorna i det första steget – så som var fallet i domen i målet Al-Khawaja och Tahery – (huruvida det fanns goda skäl till vittnets frånvaro) och det andra steget (huruvida det ifrågasatta vittnesmålet utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den anklagade) besvaras jakande (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 120 och 147). Rätten har dock ombetts förtydliga huruvida alla de tre stegen måste granskas på samma sätt i mål där antingen frågan i det första eller andra steget besvaras nekande, liksom i vilken ordning stegen ska granskas.
(i) Huruvida avsaknaden av goda skäl till ett vittnes frånvaro, i sig, medför en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d)
111. Beträffande frågan om huruvida avsaknaden av goda skäl till ett vittnes frånvaro (första steget i Al-Khawaja-testet) i sig medför en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen, utan att man behöver granska det andra och tredje steget i Al-Khawaja-testet, observerar rätten följande. I sin dom i målet Al-Khawaja och Tahery, tog rätten hänsyn till att kravet på goda skäl till godkännande av vittnesmål från ett frånvarande vittne var en ”preliminär fråga” som behövde granskas innan man beaktade huruvida detta vittnesmål utgjorde den enda eller avgörande bevisningen (se ovanstående, § 120). Vidare noterade rätten att de funnit överträdelser av artikel 6 § 1 och 3 (d) även i mål där inga goda skäl funnits att inte höra ett vittnesmål från ett frånvarande vittne och där vittnesmålet varken utgjort den enda eller den avgörande bevisningen, (se ovanstående, med vidare referenser).
112. Rätten observerar att kravet på en anledning till varför ett vittne inte kallats har utvecklats i rättens rättspraxis i samband med frågan om huruvida domen av den svarande enbart eller till en avgörande del grundades på vittnesmålet från det frånvarande vittnet (se Al‑Khawaja och Tahery, ovan, § 128). Vidare upprepar rätten att resonemanget bakom deras dom i målet Al-Khawaja och Tahery, i vilken de avvek från den så kallade ”enda och avgörande-regeln”, var att lämna denna absoluta regel och på traditionellt sätt ta hänsyn till huruvida förfarandet som helhet varit rättvist (se ovanstående, § 146–47). Däremot skulle man skapa en ny absolut regel om man bedömde en rättegång som orättvis enbart för att det saknats goda skäl till ett vittnes frånvaro, även om det oprövade vittnesmålet varken utgjorde den enda eller den avgörande bevisningen och kanske till och med var irrelevant för utslaget i målet.
113. Rätten noterar att de i ett antal mål efter domen i målet Al-Khawaja tog för vana att undersöka om en rättegång varit rättvis med hänsyn till alla de tre kriterierna som utvecklades i målet Al-Khawaja (se Salikhov mot Ryssland, nr 23880/05, § 118 och följande, 3 maj 2012; Asadbeyli m.fl. mot Azerbajdzjan, nr 3653/05, 14729/05, 20908/05, 26242/05, 36083/05 och 16519/06, § 134, 11 december 2012; Yevgeniy Ivanov mot Ryssland, nr 27100/03, § 45–50, 25 april 2013; och Şandru mot Rumänien, nr 33882/05, § 62–70, 15 oktober 2013). I andra mål betraktades avsaknaden av goda skäl till frånvaron av ett av åklagarsidans vittnen, i sig, som tillräckliga skäl till fastställande att en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d) hade ägt rum (se Rudnichenko mot Ukraina, nr 2775/07, § 105–110, 11 juli 2013, och Nikolitsas mot Grekland, nr 63117/09, § 35, 3 juli 2014; i det sistnämnda målet tog dock rätten upp de övriga stegen i Al-Khawaja-testet, se ovanstående, § 36–39). Det fanns även mål där man tillämpade en ytterligare metod: avsaknaden av goda skäl till frånvaron av ett av åklagarsidans vittnen ansågs fastställa att rättegången varit orättvis, utom i mål där vittnesmålet varit uppenbart irrelevant för utslaget i målet (se Khodorkovskiy och Lebedev mot Ryssland, nr 11082/06 och 13772/05, § 709–16, 25 juli 2013; Cevat Soysal mot Turkiet, nr 17362/03, § 76–79, 23 september 2014; och Suldin mot Ryssland, nr 20077/04, § 56–59, 16 oktober 2014). Med tanke på ovanstående anser stora kammaren (se punkt 111–112) att avsaknaden av goda skäl till ett vittnes frånvaro inte, i sig, är avgörande för huruvida en rättegång varit orättvis. Däremot är avsaknaden av goda skäl till frånvaron av ett av åklagarsidans vittnen en mycket viktig faktor vid en avvägning av huruvida en rättegång som helhet varit rättvis, och kan avgöra om man bedömer att en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d) ägt rum.
(ii) Huruvida tillräckliga motvägande faktorer är nödvändiga även om det oprövade vittnesmålet varken utgjorde den enda eller den avgörande bevisningen
114. I sin dom i målet Al-Khawaja och Tahery tog rätten upp kravet på tillräckliga motvägande faktorer för att garantera en rättvis och korrekt bedömning av vittnesmålens tillförlitlighet i samband med mål där en dom grundats enbart eller i avgörande del på vittnesmål från frånvarande vittnen (se ovanstående, § 147).
115. Beträffande frågan om huruvida man måste undersöka om det funnits tillräckliga motvägande faktorer även i mål där ett vittnesmål från ett frånvarande vittne inte uppfyllde kriteriet som den enda eller avgörande bevisning som domen mot den klagandes grundats på, upprepar rätten att de i allmänhet ansåg det nödvändigt att undersöka huruvida förfarandet som helhet varit rättvist. Traditionellt har detta omfattat granskning av både det oprövade vittnesmålets betydelse för målet mot den anklagade samt de motvägande åtgärder som de juridiska myndigheterna vidtagit för att kompensera för de nackdelar försvaret åsamkats (se Gani mot Spanien, nr 61800/08, § 41, 19 februari 2013, med många referenser; se även Fąfrowicz mot Polen, nr 43609/07, § 58‑63, 17 april 2012; Sellick och Sellick mot Storbritannien (dec.), nr 18743/06, § 54–55, 16 oktober 2012 (gällande vittnesmål från frånvarande vittnen som betraktats som ”betydelsefulla”); Beggs mot Storbritannien, nr 25133/06, § 156–159, 6 november 2012 (gällande vittnesmål från frånvarande vittne som enbart en del av indicier); Štefančič mot Slovenien, nr 18027/05, § 42–47, 25 oktober 2012 (gällande vittnesmål från ett frånvarande vittne som klassificerats om en av flera faktorer som låg till grund för domen mot den klagande); och Garofolo mot Schweiz (dec.), nr 4380/09, § 52 och 56–57, 2 april 2013; men se även Matytsina mot Ryssland, nr 58428/10, § 164–65, 27 mars 2014, och Horncastle m.fl. mot Storbritannien, nr 4184/10, § 150–51, 16 december 2014 (i båda dessa mål undersöktes inte de motvägande faktorer då det frånvarande vittnets vittnesmål var av ringa vikt).
116. Eftersom rätten har till uppgift att avgöra huruvida förfarandet som helhet varit rättvist, är det inte bara i mål där vittnesmål från ett frånvarande vittne utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den klagande som rätten måste undersöka huruvida det finns tillräckliga motvägande faktorer. De måste också göra detta i mål där rätten, efter en bedömning av de nationella domstolarnas utvärdering av hur betydelsefullt vittnesmålet var (detta beskrivs mer detaljerat i punkt 124 nedan), tvekar över huruvida det ifrågavarande vittnesmålet utgjorde den enda eller avgörande grunden, men ändå anser att det var av betydande vikt och att godkännande av detta vittnesmål kan ha medfört nackdelar för försvaret. Omfattningen av de motvägande faktorer som krävs för att en rättegång ska betraktas som rättvis beror på hur betydelsefullt vittnesmålet från det frånvarande vittnet var. Ju betydelsefullare vittnesmålet är desto mer avgörande måste de motvägande faktorerna vara för att förfarandet som helhet ska betraktas som rättvist.
(iii) Beträffande ordningsföljden för de tre stegen i Al-Khawaja-testet
117. Rätten observerar att i målet Al-Khawaja och Tahery betraktades kravet på goda skäl till ett vittnes frånvaro (första steget), samt det därpå följande godkännandet av vittnesmål från ett frånvarande vittne, som en preliminär fråga som måste undersökas innan man beaktade huruvida detta vittnesmål var det enda eller avgörande (andra steget; se ovanstående, § 120). I detta sammanhang kan ”preliminär” tolkas i tidsmässig mening: domstolen måste först avgöra huruvida det fanns goda skäl till ett vittnes frånvaro och huruvida vittnesmålet från det frånvarande vittnet därmed kan godkännas. Först efter att vittnesmålet har godkänts, då rättegången avslutats och efter beaktande av all framlagd bevisning, kan domstolen bedöma betydelsen hos vittnesmålet från det frånvarande vittnet och särskilt huruvida det frånvarande vittnets vittnesmål utgjort den enda eller avgörande grunden för domen mot den svarande. Vikten hos de motvägande faktorerna (tredje steget) när det gäller att bedöma huruvida rättegången som helhet var rättvis, kommer då att bero på hur betydelsefullt vittnesmålet från det frånvarande vittnet var.
118. Med tanke på detta är det som regel nödvändigt att undersöka de tre kriterierna som utvecklades i målet Al-Khawaja i den ordning som fastställdes i denna dom (se punkt 107 ovan). Däremot är alla de tre stegen inbördes relaterade och tjänar sammantaget som ett medel att fastställa huruvida det straffrättsliga förfarandet i fråga som helhet varit rättvist. Därför kan det vara lämpligt att i vissa mål undersöka stegen i en annan ordningsföljd, särskilt om ett av stegen visar sig vara extra avgörande när det gäller att fastställa huruvida förfarandet var rättvist eller orättvist (se i detta sammanhang t.ex. Nechto mot Ryssland, nr 24893/05, § 119–25 och 126–27, 24 januari 2012; Mitkus mot Lettland, nr 7259/03, § 101–102 och 106, 2 oktober 2012; Gani, ovan, § 43–45; och Şandru, ovan, § 62–66, då det andra steget, dvs. frågan om huruvida vittnesmålet från det frånvarandet vittnet var det enda eller avgörande, i alla dessa mål undersöktes före det första steget, dvs. frågan om huruvida det fanns goda skäl till vittnets frånvaro).
(c) Principer relaterade till vart och ett av de tre stegen i Al-Khawaja-testet
(b) Huruvida det förelåg goda skäl till ett vittnes frånvaro vid rättegången
119. Skälet till ett vittnes frånvaro måste vara goda från domstolens perspektiv, dvs. domstolen måste ha haft goda faktiska eller juridiska skäl att inte säkra vittnets närvaro vid rättegången. Om det funnits goda skäl till vittnets frånvaro enligt denna tolkning medför detta att det funnits ett gott skäl, eller motivering, till att domstolen godkänt det oprövade vittnesmålet från det frånvarande vittnet som bevisning. Det finns flera orsaker till varför ett vittne kan vara frånvarande vid en rättegång, t.ex. frånvaro på grund av dödsfall eller fruktan (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 120–25), frånvaro på grund av hälsoskäl (se t.ex. Bobeş mot Rumänien, nr 29752/05, § 39–40, 9 juli 2013; Vronchenko mot Estland, nr 59632/09, § 58, 18 juli 2013; och Matytsina, ovan, § 163) eller att vittnet inte går att nå.
120. I mål där ett vittne är frånvarande på grund av att han eller hon är onåbar, kräver rätten att domstolen ska ha vidtagit alla rimliga åtgärder för att få vittnet att närvara (se Gabrielyan mot Armenien, nr 8088/05, § 78, 10 april 2012; Tseber mot Republiken Tjeckien, nr 46203/08, § 48, 22 november 2012; och Kostecki mot Polen, nr 14932/09, § 65 och 66, 4 juni 2013). Det faktum att de nationella domstolarna inte lyckades hitta de ifrågavarande vittnena eller det faktum att ett vittne befann sig utanför landet där förfarandet ägde rum bedömdes inte i sig vara tillräckligt för att uppfylla kraven i artikel 6 § 3 (d), som kräver att medlemsstaterna vidtar åtgärder för att möjliggöra för den anklagade att höra eller låta höra vitten som vittnar emot honom (se Gabrielyan, ovan, § 81; Tseber, ovan, § 48; och Lučić mot Kroatien, nr 5699/11, § 79, 27 februari 2014). Sådana åtgärder utgör en del av de förfaranden som medlemsstaterna måste utföra för att säkerställa att rättigheterna i artikel 6 uppfylls på ett effektivt sätt (se Gabrielyan, ovan, § 81, med vidare referenser). Annars kan ett vittnes frånvaro inte tillskrivas de nationella myndigheterna (se Tseber, ovan, § 48, och Lučić, ovan, § 79).
121. Det är inte rättens uppgift att sammanställa en lista över specifika åtgärder som de nationella domstolarna måste vidta för att de ska anses ha gjort allt de rimligtvis kan för att få ett vittne, som de till slut bedömer som onåbart, att närvara (se Tseber, ovan, § 49). Däremot står det klar att de aktivt måste söka vittnet med hjälp av nationella myndigheter, inklusive polis, (se Salikhov, ovan, § 116–17; Prăjină mot Rumänien, nr 5592/05, § 47, 7 januari 2014; och Lučić, ovan, § 79) och de måste som regel ha begärt internationellt rättsligt bistånd om ett vittne är bosatt i ett annat land och där sådana mekanismer finns tillgängliga (se Gabrielyan, ovan, § 83; Fąfrowicz, ovan, § 56; Lučić, ovan, § 80; och Nikolitsas, ovan, § 35).
122. Myndigheternas skyldighet att vidta alla rimliga åtgärder för att säkra vittnets närvaro vid rättegången medför också att de nationella domstolarna noggrant måste granska skälen till att vittnet inte kan närvara vid rättegången, med hänsyn till varje vittnes specifika situation (se Nechto, ovan, § 127; Damir Sibgatullin, ovan, § 56; och Yevgeniy Ivanov, ovan, § 47).
(ii) Huruvida vittnesmålet från det frånvarande vittnet utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den klagande
123. När det gäller frågan om huruvida vittnesmålet från det frånvarande vittnet vars vittnesmål godkändes som bevisning utgjort den enda eller avgörande grunden för domen mot den svarande (andra steget i Al-Khawaja-testet), upprepar domstolen att ”enda” bevisning ska tolkas som den enda bevisningen mot den anklagade (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 131). ”Avgörande” bevisning bör tolkas snävt så som bevisning av sådan betydelse eller vikt att den troligtvis kommer att ha en avgörande inverkan på utslaget i målet. Om det oprövade vittnesmålet från ett vittne stöds av annan styrkande bevisning, kommer bedömningen om huruvida bevisningen är avgörande att bero på hur starka den styrkande bevisningen är; ju starkare den styrkande bevisningen är, desto mindre troligt är det att det frånvarande vittnets vittnesmål kommer att betraktas som avgörande (se ovanstående., § 131).
124. Eftersom det inte är domstolens uppgift att fungera som en fjärde instans (se Nikolitsas, ovan, § 30), är rättens utgångspunkt att det är de nationella domstolarnas uppgift att bedöma huruvida ett vittnesmål från ett frånvarande vittne utgjort den enda eller avgörande grunden för en dom mot en klagande (se Beggs, ovan, § 156; Kostecki, ovan, § 67; och Horncastle, ovan, § 141 och 150). Rätten måste granska de nationella domstolarnas utvärdering i skenet av den tolkning de gjort av ”enda” och ”avgörande” bevisning, och själv avgöra huruvida de nationella domstolarnas bedömning av vittnesmålets betydelse var oacceptabel eller godtycklig (jämför t.ex. McGlynn mot Storbritannien (dec.), nr 40612/11, § 23, 16 oktober 2012, och Garofolo, ovan, § 52–53). Vidare måste rätten göra sin egen bedömning av vikten hos ett frånvarande vittnes vittnesmål om de nationella domstolarna inte tagit någon ställning i frågan eller om detta ställningstagande är oklart (jämför t.ex. Fąfrowicz, ovan, § 58; Pichugin mot Ryssland, nr 38623/03, § 196–200, 23 oktober 2012; Tseber, ovan, § 54–56; och Nikolitsas, ovan, § 36).
(iii) Huruvida det fanns tillräckliga motvägande faktorer som kompensation för de nackdelar försvaret åsamkades
125. Beträffande frågan om huruvida det fanns tillräckliga motvägande faktorer som kompensation för de nackdelar som försvaret åsamkats på grund av godkännandet av det oprövade vittnesmålet vid rättegången (tredje steget i Al-Khawaja-testet), upprepar rätten att dessa motvägande faktorer måste möjliggöra en rättvis och korrekt bedömning av vittnesmålets tillförlitlighet (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 147).
126. Det faktum att de nationella domstolarna behandlade det oprövade vittnesmålet från ett frånvarande vittne har av rätten betraktats som en betydelsefull försiktighetsåtgärd (jämför med målet Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 161; Gani, ovan, § 48; och Brzuszczyński mot Polen, nr 23789/09, § 85–86, 17 september 2013). Domstolarna måste visa att de varit medvetna om att vittnesmålen från de det frånvarande vittnet hade mindre betydelse (jämför t.ex. med målet Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 157, och Bobeş, ovan, § 46). Rätten har i detta sammanhang tagit hänsyn till huruvida de nationella domstolarna gav en detaljerad motivering till varför det ansåg att detta vittnesmål var tillförlitligt samtidigt som de beaktat annan tillgänglig bevisning (se Brzuszczyński, ovan, § 85–86 och 89; Prăjină, ovan, § 59; och Nikolitsas, ovan, § 37). Rätten har också tagit hänsyn till instruktioner som domaren givit juryn beträffande hur de ska betrakta det frånvarande vittnets vittnesmål (se t.ex. Sellick och Sellick, ovan, § 55).
127. En ytterligare säkerhetsåtgärd i detta sammanhang kan vara att vid rättegången visa en videoinspelning av förhör som hölls med det frånvarande vittnet under utredningsskedet, så att domstolen, både åklagarsidan och försvaret, får möjlighet att iaktta vittnets beteende under förhöret och på så sätt bilda sig en uppfattning om hans eller hennes tillförlitlighet (se A.G. mot Sverige, ovan; Chmura mot Polen, nr 18475/05, § 50, 3 april 2012; D.T. mot Nederländerna (dec.), nr 25307/10, § 50, 2 april 2013; Yevgeniy Ivanov, ovan, § 49; Rosin mot Estland, nr 26540/08, § 62, 19 december 2013; och Gonzáles Nájera mot Spanien (dec.), nr 61047/13, § 54, 11 februari 2014).
128. En annan betydelsefull försiktighetsåtgärd är tillgången till styrkande bevisning vid rättegången som bekräftar det oprövade vittnesmålet (se bland annat Sică mot Rumänien, nr 12036/05, § 76–77, 9 juli 2013; Brzuszczyński, ovan, § 87; och Prăjină, ovan, § 58 och 60). Sådan bevisning kan bland annat bestå av uttalanden under rättegången från personer för vilka det frånvarande vittnet rapporterade om händelserna omedelbart efter att de ägt rum (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 156; McGlynn, ovan, § 24; D.T. mot Nederländerna, ovan, § 50; och Gonzáles Nájera, ovan, § 55), annan faktabevisning som införskaffats gällande brottet, inklusive kriminalteknisk bevisning (se t.ex. McGlynn, ovan, § 24 (DNA-bevis)), eller expertutlåtanden gällande ett brottsoffers skador eller trovärdighet (jämför med Gani, ovan, § 48; Gonzáles Nájera, ovan, § 56; och Rosin, ovan, § 61). Rätten anser också att en viktig faktor som stödjer det frånvarande vittnets vittnesmål är det faktum att det fanns stora likheter mellan det frånvarande vittnets beskrivning av det brott han eller hon påstod sig ha utsatts för och beskrivningen av ett jämförbart brott, begått av samma svarande, från ett annat vittne som det inte fanns några tecken på att det frånvarande vittnet samverkat med. Detta blir ännu mer betydelsefullt om det senare vittnet vittnat vid rättegången och där fått sin trovärdighet prövad genom korsförhör (jämför med Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 156).
129. En annan betydelsefull säkerhetsåtgärd i mål där ett vittne är frånvarande och inte kan höras vid rättegången är om försvaret erbjuds möjlighet att under rättegången indirekt ställa frågor till vittnet, t.ex. skriftligen (se Yevgeniy Ivanov, ovan, § 49, och Scholer mot Tyskland, nr 14212/10, § 60, 18 december 2014).
130. Ytterligare en säkerhetsåtgärd som kan uppväga de nackdelar försvaret åsamkas på grund av godkännande av oprövade vittnesmål vid rättegången är om den klagande eller försvarsadvokaten får möjlighet att höra vittnet under utredningsskedet (se bland annat A.G. mot Sverige, ovan; Gani, ovan, § 48; och Şandru, ovan, § 67). I detta sammanhang har rätten funnit att det i mål där de utredande myndigheterna redan under utredningsskedet bedömt att vittnet inte skulle komma att höras vid rättegången är viktigt att försvaret får tillfälle att ställa frågor till brottsoffret under förundersökningsskedet (se Rosin, ovan, § 57 och följande, särskilt § 57 och 60, och Vronchenko, ovan, § 61 och 63, som både gäller mål där ett minderårigt offer för sexuella övergrepp varit frånvarande för att barnets välbefinnande ska kunna skyddas; och jämför med Aigner mot Österrike, nr 28328/03, § 41–42, 10 maj 2012, och Trampevski, ovan, § 45). Sådana förhör under förundersökningsskedet hålls i själva verket ofta just som en förebyggande åtgärd där det finns fisk för att ett avgörande vittne eventuellt inte kommer att finnas tillgängligt för att avge vittnesmål vid rättegången (se Chmura, ovan, § 51).
131. Den svarande måste också få tillfälle att ge sin egen version av händelserna och att bestrida det frånvarande vittnets trovärdighet, samt påpeka eventuella motsägelsefulla uttalanden eller uttalanden som inte stämmer överens med andra vittnens uttalanden (se Aigner, ovan, § 43; D.T. mot Nederländerna, ovan, § 50; Garofolo, ovan, § 56; och Gani, ovan, § 48). I mål där försvaret känner till vittnets identitet, har försvaret möjlighet att identifiera och undersöka eventuella motiv som vittnet kan ha att ljuga, och kan därmed på ett effektivt sätt bestrida vittnets trovärdighet, även om detta är mindre effektivt än en direkt konfrontation (se Tseber, ovan, § 63; Garofolo, ovan, § 56; Sică, ovan, § 73; och Brzuszczyński, ovan, § 88).
2. Tillämpning av dessa principer på det föreliggande målet
(a) Huruvida det förelåg goda skäl till att vittnena O. och P. var frånvarande vid rättegången
132. I det föreliggande målet ska rätten undersöka, först om det från domstolens perspektiv fanns goda skäl till att åklagarsidans vittnen O. och P. var frånvarande vid rättegången, och därmed goda skäl till att domstolen godkände det oprövade vittnesmålet från de frånvarande vittnena som bevisning (se punkt 119 ovan).
133. Vid bedömningen om huruvida den regionala domstolen hade goda faktiska eller juridiska skäl att inte säkra vittnenas närvaro vid rättegången, noterar rätten först att den regionala domstolen, så som med rätta betonats av den klagande, inte accepterade vittnenas hälsotillstånd eller fruktan som ett berättigat skäl till deras frånvaro vid rättegången.
134. Detta framgår av det faktum att den regionala domstolen i ett brev den 29 augusti 2007 bad vittnena som var bosatta i Lettland att närvara vid förhandlingen trots att de tidigare vägrat åtlyda domstolens kallelse och motiverat denna vägran med hjälp av läkarintyg som angav att de befann sig i ett instabilt, posttraumatiskt emotionellt och psykiskt tillstånd (se punkt 23–24 ovan). Efter att den lettiska domstolen ställt in förhandlingen, då även de erhållit läkarintyg från vittnena som angav att de fortfarande led av posttraumatisk stress, informerade dessutom den regionala domstolen den lettiska domstolen om att vittnena enligt tysk brottsprocesslagstiftning inte i tillräcklig grad styrkt sin vägran att avge vittnesmål. Därför föreslog den regionala domstolen för den lettiska domstolen att vittnenas hälsotillstånd och förmåga att avge vittnesmål skulle undersökas av en offentlig rådgivande läkare eller, alternativt, tvingas närvara vid förhandlingen i Lettland. Den lettiska domstolen svarade inte på dessa förslag (se punkt 26‑27 ovan).
135. Det var först efter att dessa ansträngningar att höra vittnena personligen misslyckats som den regionala domstolen fastslog att det förelåg oöverstigliga hinder för dem att höra vittnena inom överskådlig tid. Den regionala domstolen beslöt därför med stöd av artikel 251 § 1 (2) och 2 (1) i straffprocesslagstiftningen att godkänna protokollet från vittnesförhören under utredningsskedet som bevisning i förfarandet (se punkt 28 ovan). Skälet till att den regionala domstolen vidtog denna åtgärd var därmed att domstolen, som inte hade rätt att tvinga vittnena att närvara, inte kunde nå dessa vittnen (dvs. förfaranderelaterat eller juridiskt skäl) och inte vittnenas hälsotillstånd eller fruktan (materiellt eller faktabaserat skäl).
136. Som i alla mål där ett vittne är frånvarande på grund av att han eller hon är onåbar, måste rätten undersöka om domstolen vidtog alla rimliga åtgärder för att säkra vittnets närvaro (se punkt 120 ovan). I detta sammanhang noterar rätten att den regionala domstolen vidtog omfattande åtgärder för att skapa möjlighet för domstolen själv och åklagarsidan att höra vittnena O. och P.
137. Efter att kritiskt ha granskat de skäl som vart och ett av vittnena i de läkarintyg de inlämnat angav för sin vägran att avge vittnesmål vid rättegången i Tyskland, och efter att, såsom visas ovan, ha bedömt att dessa skäl inte var tillräckliga för att rättfärdiga deras frånvaro, kontaktade den regionala domstolen vittnena individuellt och erbjöd dem olika möjligheter att avge vittnesmål vid rättegången, vilket vittnena avböjde.
138. Den regionala domstolen begärde då internationellt rättsligt bistånd och bad att vittnena skulle kallas till en lettisk domstol så att den regionala domstolens sittande domare skulle kunna höra dem via videolänk och ge försvaret möjlighet att korsförhöra dem. Men denna förhandling ställdes in av den lettiska domstolen som accepterade vittnenas vägran att avge vittnesmål grundat på de läkarintyg de lämnat in. Efter att den regionala domstolen än en gång kritiskt granskat de skäl som angivits för vittnenas oförmåga att närvara vid rättegången, föreslog de till och med, så som nämns ovan, att den lettiska domstolen skulle låta vittnenas hälsotillstånd undersökas av en offentlig rådgivande läkare, eller att de skulle tvinga vittnena att närvara vid förhandlingen, ett förslag som inte besvarades av den lettiska domstolen (se detaljerad beskrivning i punkt 23–27 ovan).
139. Med beaktande av dessa element gör stora kammaren samma slutsats som kammaren och finner att den regionala domstolen vidtog alla rimliga åtgärder som var möjliga enligt gällande lag (se punkt 64‑66) att få vittnena O. och P. att närvara vid rättegången. Den regionala domstolen hade inga andra rimliga möjligheter inom sin jurisdiktion, det tyska territoriet, att få O. och P. att närvara vid rättegången då dessa var lettiska medborgare och bosatta i sitt hemland. Rätten anser särskilt att det inte fanns något som tydde på att ett förhör med vittnena kunde ha åstadkommits inom rimlig tid med hjälp av bilaterala förhandlingar på politisk nivå med Republiken Lettland, något som föreslagits av den klagande. Enligt principen impossibilium nulla est obligatio kunde vittnenas frånvaro därför inte tillskrivas den nationella domstolen.
140. Därför fanns det från domstolens sida goda skäl till att vittnena O. och P. var frånvarande vid rättegången, och därmed goda skäl till att godkänna de vittnesmål de under förundersökningsskedet avgivit inför polisen och undersökningsdomaren.
(b) Huruvida vittnesmålen från de frånvarande vittnena utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den klagande
141. För att avgöra vikten av vittnesmålen från de frånvarande vittnena och särskilt huruvida deras vittnesmål utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den klagande, måste rätten först beakta de nationella domstolarnas bedömning. Rätten noterar att den regionala domstolen betraktade O. och P. som nyckelvittnen för åklagarsidan (“maßgebliche[n] Belastungszeuginnen”), men även förlitade sig på annan tillgänglig bevisning (se punkt 32 och 36 ovan). Den federala domstolen, å sin sida, gjorde då de avvisade den klagandes överklagan på grund av rättsfrågor, en allmän hänvisning till den federala allmänna åklagarens motivering inför i denna domstol. Den sistnämnda argumenterade att det nämnda vittnesmålet varken utgjort den enda eller den avgörande grunden för domen av den klagande, då den regionala domstolen grundat sin bedömning på annan betydelsefull bevisning (se punkt 49 ovan).
142. Rätten finner att de nationella domstolarna, som inte betraktade vittnesmålen från O. och P. som den enda (dvs. allenarådande) bevisningen mot den klagande, inte tydligt angav huruvida de betraktade de ifrågavarande vittnesmålen som ”avgörande” bevisning i enlighet med domstolens definition i domen i målet Al-Khawaja och Tahery (vilken uttalades efter att de nationella domstolarna uttalat sina domar i det föreliggande målet), dvs. som så betydelsefull att de troligtvis var avgörande för utslaget i målet (se punkt 123 ovan). Den regionala domstolens klassificering av vittnena som ”maßgeblich” (vilket förutom att det kan översättas som ”nyckel” även kan översättas som ”viktigt”, ”betydelsefullt” eller ”avgörande”) är inte otvetydig i detta sammanhang. Den federala domstolenens generella hänvisning till den federala allmänna åklagarens resonemang – att brottsoffrens uttalanden inte utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen av den klagande (se punkt 49 ovan) – kan inte heller tolkas som att denna domstol instämde med vart och ett av åklagarens argument.
143. Då rätten gör sin egen bedömning av hur betydelsefullt vittnesmålet var i samband med de nationella domstolarnas bedömningar, måste rätten ta hänsyn till styrkan hos övrig fällande bevisning (se punkt 123 ovan). Rätten noterar att den regionala domstolen särskilt hade tillgång till följande övrig bevisning gällande brottet: hörsägenbevisningen som införskaffats från vittnenas granne E. och deras vän L. vid rättegången gällande det O. och P. berättat för dem om händelserna den 3 februari 2007; den klagandes eget medgivande under rättegången att han befunnit sig i lägenheten tillhörande O. och P. vid den relevanta tidpunkten och att han hoppat från balkongen för att förfölja P.; geografiska data och inspelning av två mobiltelefonsamtal mellan en av de medåtalade och den klagande vid tiden för brottet, vilka avslöjade att den klagande befunnit sig i lägenheten på brottsplatsen och hade hoppat från balkongen för att förfölja en av de flyende lägenhetsinnehavarna; GPS-data som avslöjade att en av de medåtalades bilar hade stått parkerad nära vittnenas lägenhet vid den relevanta tidpunkten; samt slutligen, bevisning gällande brottet som den klagande och en medbrottsling begått i Kassel den 14 oktober 2006.
144. Även med hänsyn till denna bevisning kan rätten inte bortse från att O. och P. var de enda ögonvittnena till brottet i fråga. Den övriga bevisningen som domstolarna hade tillgång till var antingen enbart hörsägenbevisning, indicier, teknisk bevisning eller annan bevisning som inte var definitiv beträffande själva rånet och utpressningen. Med tanke på detta anser rätten att de frånvarande vittnenas vittnesmål var ”avgörande”, dvs. avgörande för domen av den klagande.
(c) Huruvida det fanns tillräckliga motvägande faktorer som kompensation för de nackdelar försvaret åsamkades
145. I ett tredje steg måste rätten även undersöka huruvida det fanns tillräckliga motvägande faktorer som kompensation för de nackdelar försvaret åsamkades på grund av godkännandet av de avgörande vittnesmålen från de frånvarande vittnena. Så som visas ovan (se punkt 125–131), är följande element relevanta i detta sammanhang: domstolens behandling av det oprövade vittnesmålet, tillgången till och styrkan hos annan fällande bevisning samt de förfaranderelaterade åtgärder som togs för att kompensera för avsaknaden av tillfälle att direkt korsförhöra vittnena vid rättegången.
(i) Domstolens behandling av det oprövade vittnesmålet
146. Beträffande de nationella domstolarnas behandling av vittnesmålen från de frånvarande vittnena O. och P. observerar rätten att den regionala domstolen behandlade detta vittnesmål med försiktighet. I sin dom noterade domstolen uttryckligen att man tvingats vidta extra noggranna åtgärder vid bedömningen av vittnenas trovärdighet eftersom varken försvaret eller domstolen haft tillfälle att observera vittnenas beteende vid rättegången.
147. I detta sammanhang observerar rätten att den regionala domstolen inte hade möjlighet att under rättegången se någon videoinspelning av vittnesförhöret inför undersökningsdomaren då ingen sådan inspelning hade gjorts. Rätten noterar att domstolar i olika juridiska system har tillgång till denna möjlighet (jämför med exemplen i punkt 127 ovan) vilket ger domstolarna, samt försvaret och åklagarsidan, möjlighet att observera vittnenas beteende under förhör och därmed att bilda sig en tydligare uppfattning om vittnenas trovärdighet.
148. I sin uttömmande motivering av sin dom förklarade den regionala domstolen att man var medveten om de oprövade vittnesmålens reducerade bevisvärde. Domstolen jämförde innehållet i de upprepade uttalandena som både O. och P. givit under utredningsskedet och fann att vittnena givit detaljerade och samstämmiga beskrivningar av omständigheterna kring brottet. Domstolen ansåg att mindre motsägelser i deras uttalanden kunde förklaras av deras oro över att avslöja sina professionella aktiviteter för myndigheterna. Vidare observerade domstolen att vittnenas oförmåga att identifiera den klagande visade att de inte vittnat i syfte att kompromettera honom.
149. Rätten observerar också att den regionala domstolen i sin bedömning av vittnenas trovärdighet även tog upp olika aspekter av deras beteende i relation till deras vittnesmål. Rätten tog hänsyn till det faktum att vittnena inte omedelbart anmält brottet till polisen och att de utan adekvata skäl varit frånvarande vid rättegången. Rätten ansåg att det fanns en förklaring till detta beteende – nämligen vittnenas fruktan för problem med polisen eller hämndaktioner från förövarna samt deras obehag över att behöva erinra sig och utfrågas om brottet – vilket inte påverkade deras trovärdighet.
150. Baserat på det ovanstående anser rätten att den regionala domstolen noggrant undersökte de frånvarande vittnenas trovärdighet och tillförlitligheten hos deras vittnesmål. Rätten noterar i detta sammanhang att deras uppgift att granska domstolens behandling av de oprövade vittnesmålen underlättats av det faktum att den regionala domstolen, så som är vanligt i det kontinentala lagsystemet, angav skäl till sin bedömning av den bevisning de hade tillgång till.
(ii) Tillgången till och styrkan hos annan fällande bevisning
151. Rätten observerar vidare att den regionala domstolen, så som visas ovan (se punkt 143–44) hade tillgång till ytterligare fällande hörsägenbevisning och indicier som styrkte vittnesmålen från O. och P.
(iii) Förfaranderelaterade åtgärder för att kompensera för avsaknaden av tillfälle att direkt korsförhöra vittnena vid rättegången
152. Rätten observerar att den klagande fått tillfälle att ge sin egen version av händelserna den 3 februari 2007 – ett tillfälle han utnyttjade – och att bestrida trovärdigheten hos vittnena, vars identitet han kände till, samt att korsförhöra andra vittnen som lämnade hörsägenbevisning under rättegången.
153. Rätten noterar dock att den klagande inte hade möjlighet att indirekt, t.ex. skriftligen, ställa frågor till vittnena O. och P. Dessutom fick varken den klagande själv eller hans advokat tillfälle att under utredningsskedet förhöra dessa vittnen.
154. Rätten observerar i detta sammanhang att parterna hade olika åsikter om huruvida vägran att utse en försvarsadvokat för den klagande och låta denna delta i vittnesförhöret inför undersökningsdomaren hade varit förenlig med nationell lagstiftning. Rätten anser att man inte behöver göra en slutgiltig bedömning av denna fråga i det föreliggande förfarandet. Rätten upprepar att rättens uppgift enligt artikel 6 i konventionen inte är att fastställa huruvida de nationella domstolarna agerade i enlighet med nationell lagstiftning (jämför med Schenk mot Schweiz, 12 juli 1988, § 45, serie A nr 140; Jalloh mot Tyskland [GC], nr 54810/00, § 94, ECHR 2006‑IX; och Heglas mot Republiken Tjeckien, nr 5935/02, § 84, 1 mars 2007), utan att bedöma om rättegången som helhet var rättvis med beaktande av de speciella omständigheterna i målet, inklusive sättet på vilket bevisningen införskaffades (jämför med punkt 101 ovan).
155. Rätten anser att det i det föreliggande målet räcker att notera att åklagarmyndigheten enligt bestämmelserna i tysk lagstiftning kunde ha utsett en advokat för den klagande (artikel 141 § 3 i straffprocesslagstiftningen, tillsammans med artikel 140 § 1). Denna advokat skulle ha haft rätt att närvara vid vittnesförhöret inför undersökningsdomaren och borde som regel ha meddelats om denna förhandling (artikel 168c § 2 och 5 i straffprocesslagstiftningen). Däremot användes dessa rättssäkerhetsgarantier, som ingick i straffprocesslagstiftningen och styrktes av den federala domstolens tolkning (se punkt 58–59 ovan), inte i den klagandes mål.
156. Rätten vill betona att, även om artikel 6 § 3 (d) i konventionen gäller korsförhör av åklagarsidans vittnen vid själva rättegången, är sättet på vilket åklagarsidans vittnen förhörs under utredningsskedet mycket viktigt för och inverkar sannolikt på om rättegången som sådan blir rättvis i mål där nyckelvittnen inte kan höras av domstolen och vittnesmålet som införskaffats under utredningsskedet därför presenteras direkt vid rättegången (jämför med punkt 104 ovan).
157. För att man ska kunna bedöma om rättegången som helhet var rättvis är det under sådana omständigheter viktigt att avgöra huruvida myndigheterna, vid tiden för vittnesförhöret under utredningsskedet, handlade i tron att vittnet skulle höras vid rättegången. I mål där de utredande myndigheterna bedömt att det ifrågavarande vittnet troligtvis inte skulle komma att höras vid rättegången, är det viktigt att försvaret får tillfälle att ställa frågor till vittnet under utredningsskedet (jämför även med Vronchenko, ovan, § 60 och följande, och Rosin, ovan, § 57 och följande, där minderåriga offer för sexuella övergrepp under utredningsskedet fått löfte om att de inte skulle behöva svara på frågor vid framtida tillfällen).
158. Rätten noterar i detta sammanhang att den klagande bestred den regionala domstolens bedömning att vittnenas frånvaro vid rättegången inte hade kunnat förutses. Rätten instämmer med den klagande om att vittnena hördes av undersökningsdomaren på grund av åklagarmyndighetens bedömning att det förelåg en risk att deras vittnesmåls skulle gå förlorade då de stod beredda att inom en mycket snar framtid återvända till Lettland. Detta framgår av resonemanget i åklagarsidans egen begäran att undersökningsdomaren snarast skulle höra O. och P. för att erhålla ett sanningsenligt uttalande som skulle kunna användas i en senare rättegång (se punkt 20 ovan). Rätten observerar i detta sammanhang att ett skriftligt protokoll från ett tidigare vittnesförhör inför en undersökningsdomare enligt artikel 251 § 1 i straffprocesslagstiftningen kan läsas upp vid rättegången under mindre strikta villkor än protokoll från ett vittnesförhör inför polis (artikel 251 § 2 i straffprocesslagstiftningen, se punkt 61 ovan).
159. Rätten observerar att myndigheterna i det föreliggande målet hade varit medvetna om att vittnena O. och P. inte omedelbart väckt åtal mot förövarna eftersom de fruktade problem med polisen och hämndaktioner från förövarna, att de endast tillfälligt vistats i Tyskland medan deras familjer stannat kvar i Lettland samt att de förklarat att de snarast möjligt ville återvända till sitt hemland. Under dessa omständigheter verkar åklagarmyndighetens bedömning att det möjligtvis inte skulle bli möjligt att höra vittnesmål från dessa vittnen vid en senare rättegång mot den klagande i Tyskland definitivt övertygande.
160. Trots detta gav åklagarmyndigheten inte den klagande tillfälle att under utredningsskedet få vittnena O. och P. förhörda av en advokat som utsetts att företräda honom – något som han skulle ha kunnat få enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning. Genom detta förfarande tog de en förutsägbar risk, vilken senare infriades, att varken den anklagade eller hans advokat skulle få möjlighet att under något skede av förfarandet förhöra O. och P. (jämför med Hümmer, ovan, § 43 och 48, för vikten av advokats närvaro vid förhör med åklagarsidans vittnen inför undersökningsdomare).
(iv) Bedömning av huruvida rättegången som helhet var rättvis
161. I sin bedömning av huruvida rättegången som helhet var rättvis kommer rätten att ta hänsyn till olika motvägande faktorer som i sin helhet kommer att undersökas i skenet av rättens bedömning gällande huruvida vittnesmålet från O. och P. var ”avgörande” för domen mot den klagande (se punkt 144 ovan).
162. Rätten noterar att domstolen hade tillgång till övrig fällande bevisning gällande det brott den klagande dömdes för. Däremot noterar rätten att i stort sett inga förfaranderelaterade åtgärder vidtogs för att kompensera för avsaknaden av tillfälle att direkt korsförhöra vittnena vid rättegången. Enligt rättens mening är möjligheten för den svarande att åtminstone under förundersökningsskedet och via sitt juridiska ombud få tillfälle att få åklagarsidans nyckelvittne förhört en viktig rättssäkerhetsgaranti som skyddar den anklagades rätt till försvar, och om denna möjlighet inte erbjuds kommer detta att väga tungt vid en avvägning av huruvida förfarandet som helhet varit rättvist enligt artikel 6 § 1 och 3 (d).
163. Det stämmer att domstolen noggrant bedömde de frånvarande vittnenas trovärdighet och tillförlitligheten hos deras uttalanden, för att därigenom försöka kompensera för avsaknaden av korsförhör av vittnena, samt att den klagande fick tillfälle att ge sin egen version av händelserna i Göttingen. Med tanke på betydelsen hos vittnesmålen från de enda ögonvittnena till brottet som han dömdes för var de motvägande åtgärderna dock otillräckliga för att möjliggöra en rättvis och korrekt bedömning av de oprövade vittnesmålens tillförlitlighet.
164. Under dessa förhållanden anser rätten att avsaknaden av ett tillfälle för den klagande att under något skede av förfarandet förhöra eller låta förhöra vittnena gjorde att rättegången som helhet varit orättvis.
165. Därför har en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen ägt rum.
II. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN
166. Artikel 41 i konventionen anger:
”Om rätten finner att en överträdelse av konventionen eller därtill hörande protokoll har ägt rum, och om ifrågavarande hög fördragsslutande part endast tillåter delvis gottgörelse ska rätten om nödvändigt endast ge gottgörelse till den drabbade parten.”
167. I sina observationer från den 25 juni 2013, som svar på regeringens observationer inför kammaren, begärde den klagande ingen gottgörelse. Han begärde kompensation på 30 000 euro (EUR) och 10 000 euro i ersättning för kostnader och utgifter, både i sin ansökan och vid förhandlingen inför stora kammaren, utan att lämna några fler detaljer eller några dokument som bevis.
168. Regeringen kommenterade inte frågan om gottgörelse under förfarandet inför rätten.
169. Enligt regel 60 § 2 i domstolens arbetsordning måste en klagande, inom den tidsgräns som fastställts för inlämnande av den klagandes observation gällande föreliggande fakta, lämna in specificerad information om begärd ersättning, tillsammans med relevanta styrkande handlingar. Om den klagande inte uppfyller dessa krav kan rätten helt eller delvis avvisa begäran (regel 60 § 3 och 71). I sitt brev, daterat den 15 maj 2013, uppmärksammade rätten den klagande på att dessa krav gällde även om han angett sina önskemål gällande gottgörelse vid ett tidigare tillfälle under förfarandet.
170. Rätten noterar att den klagandes inte lämnade in någon begäran om gottgörelse tillsammans med relevanta styrkande handlingar inom den tidsram som i fastställts för detta vid förfarandet inför kammaren. Den klagande, som beviljats rättshjälp för förfarandet inför rätten, lämnade inte heller in några kvantifierade krav tillsammans med styrkande handlingar gällande ytterligare kostnader och utgifter som han ådragit sig under förfarandet inför stora kammaren. Därför beviljar rätten med hänvisning till regel 60 ingen ersättning enligt artikel 41 i konventionen.
AV DESSA SKÄL,
1. Fastställer domstolen, med nio röster mot åtta, att en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen ägt rum;
2. Avslår domstolen enhälligt den klagandes begäran om gottgörelse.
Upprättat på engelska och franska, och meddelat vid en förhandling i Europadomstolens byggnad, Strasbourg, den 15 december 2015.
Lawrence EarlyDean Spielmann
Jurist Ordförande
I enlighet med artikel 45 § 2 i konventionen samt regel 74 § 2 i domstolens arbetsordning, bifogas fölande skiljaktiga uppfattning till detta utslag:
(a) Gemensamt instämmande yttrande från domarna Spielmann, Karakaş Sajó och Keller;
(b) Gemensamt avvikande yttrande från domarna Hirvelä, Popović, Pardalos, Nußberger, Mahoney och Kūris;
(c) Avvikande yttrande från domare Kjølbro.
D.S.
T.L.E.
GEMENSAMT INSTÄMMANDE YTTRANDE FRÅN DOMARNA SPIELMANN, KARAKAŞ SAJÓ OCH KELLER
1. Vi instämmer med majoriteten beträffande överträdelsen av artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen. Däremot oroar vi oss över att majoritetens förtydligande av domen i målet Al-Khawaja och Tahery mot Storbritannien ([GC], nr 26766/05 och 22228/06, ECHR 2011) kommer att resultera i en försvagning av den fundamentala rollen hos rätten till försvar.
2. Vi kommer först att förklara vår oro gällande den nya synen på tillämpningen av de tre steg som utvecklades av rätten i målet Al-Khawaja och Tahery (I), innan vi belyser vissa kritiska punkter gällande tillämpningen av dessa principer i det föreliggande målet (II).
I. Förtydligande av ”enda eller avgörande-regeln”
3. Den avgörande, bakomliggande frågan i det föreliggande målet är i vilken utsträckning rätten kan tillämpa kriterierna i denna trestegsmetod i en annan ordning, och huruvida avsaknaden av goda skäl till ett vittnes frånvaro automatiskt betyder att en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d) ägt rum eller om de andra stegen fortfarande måste undersökas.
4. Rätten klargjorde först att avsaknaden av goda skäl till ett vittnes frånvaro under huvudrättegången inte automatiskt betyder att en överträdelse av artikel 6 § 1 i konventionen ägt rum (se punkt 113 i domen). Därefter beaktade rätten huruvida man i mål där det är oklart huruvida detta vittnes vittnesmål utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den anklagade ändå måste utvärdera de motvägande faktorerna. Rätten besvarade denna fråga jakande och fastslog att denna utvärdering var nödvändig för att avgöra huruvida förfarandet som helhet varit rättvist (se punkt 116 i domen). Rätten ansåg att de tre stegen är inbördes relaterade och att man bör avgöra huruvida förfarandet varit rättvist med hjälp av alla kriterierna (se punkt 118 i domen).
5. Vi instämmer inte helt detta förtydligande. Vi utgår från förutsättningen att syftet med trestegstestet i Al-Khawaja och Tahery var att fylla ut testet för huruvida ett förfarande som helhet varit rättvist i situationer där den anklagande inte kan konfrontera vittnen personligen men där vittnesmålen trots detta används som fällande bevisning.
6. Vi uppfattar de tre stegen som beskrivs i målet Al-Khawaja och Tahery som tre oberoende – men ändå relaterade – steg. Vi skulle ha föredragit att rätten angav att den obefogade frånvaron av ett vittne, i mål där det hade en viss betydelse för rättegången, utgör en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen, även om vittnesmålet inte utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den anklagade. Med andra ord, om de nationella myndigheterna inte anger goda skäl till frånvaron av ett vittne måste rätten undersöka det andra och tredje steget i Al-Khawaja och Tahery-testet. Denna metod har redan tillämpats av rätten i målet Gabrielyan mot Armenien (nr 8088/05, § 77, 84, 10 april 2012), Rudnichenko mot Ukraina (nr 2775/07, § 105–110, 11 juli 2013), Nikolitsas mot Grekland (nr 63117/09, § 35, 3 juli 2014) och Karpyuk m.fl. mot Ukraina (nr 305832/04 och 32152/04, § 108, 6 oktober 2015, inte ännu avgjort då detta skrivs). I målet Rudnichenko mot Ukraina fann rätten till exempel att en överträdelse ägt rum grundat endast på det första steget, och angav klart och tydligt: ”De ovanstående beaktandena räcker för att ge rätten möjlighet att fastställa att det inte fanns några skäl, och definitivt inga goda skäl, till begränsningen av den klagandes rätt att förhöra vittnet ... Under dessa omständigheter anser rätten inte att det är nödvändigt att gå vidare till den andra delen av testet ...” (§ 109; se liknande i t.ex. Suldin mot Ryssland, nr 20077/04, § 58, 16 oktober 2014).
I andra mål verkar synsättet mindre tydligt men det har åtminstone funnits en tendens att bedöma obefogad frånvaro av ett vittne som en överträdelse av konventionen (se Khodorkovskiy och Lebedev mot Ryssland, nr 11082/06 och 13772/05, § 715, 25 juli 2013, och Cevat Soysal mot Turkiet, nr 17362/03, § 77–78, 23 september 2014).
7. Vi ser det som olycklig att majoritetet i det föreliggande målet gick vidare och granskade de övriga stegen trots att det inte fanns goda skäl till vittnenas frånvaro. Enligt vår mening måste försvaret få tillfälle att bestrida ett vittnesmål som är betydelsefullt i målet. Om de nationella domstolarna inte kan påvisa ”goda skäl” till ett vittnes frånvaro har en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen ägt rum. Under dessa omständigheter skulle vi, inte enbart av logiska skäl utan även för att effektivisera rättens arbete, redan i detta tidiga skede i domen ha valt att fastställa att en överträdelse ägt rum.
8. Förutom ovanstående anser vi att ännu en kommentar behövs. Rättens synsätt (se punkt 123 och 124 i domen) förminskar betydelsen hos det andra av de tre stegen (huruvida vittnesmålet utgjorde den ”enda eller den avgörande” bevisningen). I realiteten undviker nationella domare att klassificera hörsägenbevisning som ”enda eller avgörande”. Det ifrågavarande målet är ett gott exempel på detta problem. De nationella domstolarna klassificerade vittnesmålen från vittnena O. och P. som ”massgeblich”, vilket betyder avgörande, och identifierade därmed O. och P. som nyckelvittnen. I detta sammanhang är det, i skenet av det andra steget, viktigt att rätten ser längre än till de nationella domstolarnas formulering i klassificeringen (så som skett i punkt 143 och 144 i domen). Annars kommer detta synsätt i realiteten att leda till ett tvåstegstest, där det enbart blir nödvändigt att undersöka huruvida det fanns goda skäl till vittnenas frånvaro och tillräckliga motvägande faktorer.
9. Slutligen håller vi med om att rätten noggrant bör granska huruvida de nationella myndigheterna vidtog tillräckliga motvägande åtgärder (se punkt 125 och följande).
II. Tillämpningen av dessa principer i det föreliggande målet
10. I det föreliggande målet undersökte rätten först huruvida det fanns goda skäl till att vittnena O. och P. var frånvarande vid rättegången. Därefter bedömde rätten huruvida de två vittnenas vittnesmål hade utgjorde den enda eller avgörande bevisningen då de nationella domstolarna dömt den klagande. Efter att ha besvarat dessa frågor jakande undersökte rätten de olika motvägande faktorerna och bedömde till slut huruvida rättegången som helhet varit rättvis.
11. Vi instämmer med majoritetens bedömning i punkt 140 att det fanns goda skäl till frånvaron av vittnena O. och P. I detta skede är det inte nödvändigt att avgöra huruvida dessa skäl var tillräckliga. Domstolen vidtog under alla omständigheter alla rimliga åtgärder för att försöka få vittnena att närvara vid rättegången.
12. Vi instämmer fullständigt med rättens bedömning i punkt 144. Vi vill poängtera det faktum att O. och P. var de enda ögonvittnena till de relevanta händelserna var tillräckligt för att domstolen skulle betrakta deras vittnesmål som ”avgörande” (se även punkt 8 ovan i detta sammanhang).
13. Innan vi tar upp det sista steget i Al-Khawaja och Tahery-testet (motvägande faktorer) krävs en inledande anmärkning. Under senare tid har det på nationell nivå förekommit en tendens att föra över förfaranderelaterade åtgärder som hör hemma i rättegångsskedet till utredningsskedet; förfarandet mot den klagande i det föreliggande målet är ett bra exempel på denna tendens. När rätten konfronteras med denna typ av överföring anser vi att vi kan reagera på två olika sätt. Å ena sidan skulle rätten kunna bedöma att överföring av förfaranderelaterade steg till utredningsskedet är helt oförenligt med konventionen. Detta är inte det synsätt rätten har tillämpat. Å ena sidan skulle rätten kunna tillåta att sådana förfaranderelaterade åtgärder skulle vidtas redan under utredningsskedet. Men om rätten anser att denna överföring av förfaranderelaterade åtgärder till utredningsskedet är förenligt med konventionen, måste det göras fullständigt klart att en strikt tillämpning av rättssäkerhetsgarantierna krävs. I annat fall skulle rätten att konfrontera ett vittne under rättegångsskedet allvarligt undergrävas. I målet Salduz mot Turkiet ([GC], nr 36391/02, § 54, ECHR 2008) betonade denna domstol redan ”vikten av utredningsskedet när det gäller förberedelser inför straffrättsliga förfaranden eftersom bevisning som insamlas under detta skede avgör inom vilket ramverk brottet kommer att betraktas under rättegången ...”.
14. Men vi ser trots detta vissa svårigheter i samband med det föreliggande målet. Tysk lagstiftning erbjuder två säkerhetsåtgärder för den aktuella situationen. Enligt artikel 168c § 2 i straffprocesslagstiftningen har den anklagade (och hans eller hennes advokat) rätt att närvara då vittnen hörs av en domare innan rättegången. I exceptionella fall kan den anklagade uteslutas om hans eller hennes närvaro skulle kunna äventyra syftet med förhöret, särskilt om det finns en rimlig risk att ett vittne inte kommer att tala sanning i närvaro av den anklagade (artikel 168c § 2 CCP). Jag känner mig tveksam till om uteslutandet av den anklagade i det föreliggande målet skedde i enlighet med kraven i artikel 168c § 2 CCP. Den anklagade och vittnet kände redan varandra. I detta sammanhang skiljer sig målet från målet Pesukic mot Schweiz (nr 25088/07, 6 december 2012) där man riskerade ett avslöjande av vittnets identitet. Om den anklagade är utesluten har dock hans eller hennes försvarsadvokat rätt att närvara.
15. Den andra säkerhetsåtgärden måste betraktas i skenet av den första. Enligt artikel 141 § 3 CCP kan åklagarsidan erbjuda en försvarsadvokat som hjälp för den anklagade under förundersökningsskedet. Oavsett oklarheten beträffande tolkningen av denna bestämmelse (se punkt 58 och följande samt punkt 154 i domen) gav de nationella myndigheterna inget skäl till varför riktlinjerna i artikel 141c CCP inte gällde den klagande i det föreliggande målet.
16. I skenet av de speciella omständigheterna i det föreliggande målet måste underlåtandet att tillämpa de båda säkerhetsåtgärderna som erbjuds i nationell lagstiftning ses om ett allvarligt fel under förundersökningen. Om dessa säkerhetsåtgärder inte strikt tillämpas i ett tidigt skede under utredningen kan de rättigheter under förundersökningsskedet som garanteras i artikel 6 § 3 (d) i konventionen förlora sin betydelse.
III. Slutsats
17. Om stora kammaren tillåter en allmän bedömning av huruvida ett förfarande utan goda skäl till ett vittnes frånvaro varit rättvist kommer rätten att konfrontera vittnen att försvagas avsevärt. Vi instämmer att det måste finnas en viss mån av flexibilitet vid bedömningen av de tre stegen. Men en metod som ovillkorligen leder till en slutgiltig allmän bedömning av om förfarandet varit rättvist skulle ge de nationella myndigheterna ett alltför stort handlingsutrymme. Denna tillämpning av granskningen i tre steg skulle underförstått medföra att det inte fanns några behov av de övriga stegen om steget huruvida förfarandet som helhet varit rättvist uppfyllts.
18. Rättens extra försiktiga synsätt märks också i punkt 118. Även om ordningsföljden för de tre frågorna i princip är viktig angav majoriteten ”... kan det vara lämpligt att i vissa fall undersöka stegen i en annan ordningsföljd.” Vi är inte övertygade om att rätten har givit tydliga riktlinjer till de nationella myndigheterna beträffande korrekt tillämpning av Al-Khawaja och Tahery-testet.
19. Vi har rimliga farhågor att rättens förtydligande i detta mål (som i framtiden kommer att kallas Schatschaschwili-testet”) kan sammanfattas till en enda fråga: var förfarandet som helhet rättvist? Detta allmänna test är enligt vår mening inte ett steg mot att stärka de rättigheter som garanteras i artikel 6 (3) (d) i konventionen.
GEMENSAMT AVVIKANDE YTTRANDE FRÅN DOMARNA HIRVELÄ, POPOVIĆ, PARDALOS, NUSSBERGER, MAHONEY OCH KŪRIS
1. Vi kan tyvärr inte instämma med majoritetens åsikt att den klagandes rättigheter enligt artikel 6 § 1 och 3 (d) i konventionen överträddes i det föreliggande målet.
A. Beträffande sammanfattning av relevanta principer
2. Vi vill först klargöra att vår åsikt, som avviker från majoritetens åsikt i stora kammaren, inte gäller sammanfattningen av de allmänna principer som är relevanta för målet då vi beträffande dessa fullständigt instämmer med majoriteten.
3. Enlig vår mening bekräftar stora kammarens dom i det föreliggande målet de principer som rätten fastställde i sin dom den 15 december 2011 i målet Al-Khawaja och Tahery mot Storbritannien ([GC], nr 26766/05 och 22228/06, ECHR 2011). Denna förtydligade också relationen mellan den tre stegen i Al-Khawaja-testet när det gäller att granska överensstämmelsen med artikel 6 § 1 och 3 (d) hos förfaranden där man som bevisning använt vittnesmål från ett av åklagarsidans vittnen som var frånvarande och inte kunde höras vid rättegången.
4. Behovet av förtydligande som kommit fram i rättens rättspraxis efter målet Al-Khawaja i mål där den faktiska situationen skiljer sig från den i målet Al-Khawaja gäller framför allt tre aspekter.
5. För det första, har stora kammaren förtydligat att avsaknaden av goda skäl till frånvaron av ett av åklagarsidans vittnen inte, i sig, nödvändigtvis betyder att rättegången varit orättvis. Detta är däremot en mycket viktig faktor vid en avvägning av huruvida en rättegång som helhet varit rättvis. Vi instämmer med stora kammarens bedömning i det föreliggande målet att resonemanget bakom rättens dom i målet Al-Khawaja och Tahery, i vilken de avvek från den så kallade ”enda och avgörande-regeln”, var att lämna denna absoluta regel och på traditionellt sätt ta hänsyn till huruvida förfarandet som helhet varit rättvist. Det skulle ha skapat en ny absolut regel om man bedömt en rättegång som orättvis enbart för att det saknats goda skäl till ett vittnes frånvaro, även om det oprövade vittnesmålet varken utgjorde den enda eller den avgörande bevisningen och kanske till och med var irrelevant för utslaget i målet (se punkt 112 i domen). I linje med denna bedömning fastställdes i en stor majoritet av de mål som var en uppföljning av målet Al-Khawaja att enbart avsaknad av goda skäl till att ett av åklagarsidans vittnen var frånvarande inte, i sig, automatiskt betydde att en överträdelse av artikel 6 § 1 och 3 (d) ägt rum (se referenser i punkt 113 i domen).
6. För det andra, instämmer vi med majoriteten om att eftersom rätten har till uppgift att avgöra huruvida förfarandet som helhet varit rättvist, måste rätten undersöka huruvida det förelåg tillräckliga motvägande faktorer även i mål där det oprövade vittnesmålet varken utgjorde den enda eller den avgörande grunden för domen mot den svarande, men ändå var av betydande vikt (se punkt 116 i domen).
7. För det tredje, anser vi också att ordningsföljden i vilken de tre stegen undersöks, så som definieras i målet Al-Khawaja och Tahery, i regel är viktig, även om det under vissa omständigheter kan vara lämpligt att undersöka dem i en annan ordningsföljd (se punkt 118 i domen).
8. Till sist instämmer vi med sammanfattningen av principerna för vart och ett av stegen i Al-Khawaja-testet i den föreliggande domen (se punkt 119–131 i målet). Dessa ger riktlinjer särskilt för hur man ska bedöma ett vittnes onåbarhet och vilken typ av ansträngningar som de nationella myndigheterna måste göra för att nå vittnet, hur man ska bedöma huruvida bevisning utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot en svarande samt vilken typ av materiella eller förfaranderelaterade motvägande faktorer som kan kompensera för de nackdelar som försvaret åsamkats på grund av godkännande av ett oprövat vittnesmål vid rättegången.
B. Beträffande tillämpning av dessa principer på det föreliggande målet
9. Den fråga där vår åsikt skiljer sig från majoriteten är tillämpningen av de relevanta principerna på det föreliggande målet. Vi instämmer med majoritetens bedömning att det fanns goda skäl till frånvaron av vittnena O. och P. vid rättegången och därmed för att godkänna deras uttalanden inför polisen och undersökningsdomaren under förundersökningsskedet som bevisning, samt med motiveringen till denna bedömning. Vi accepterar också majoritetens slutsats att vittnesmålet från de frånvarande vittnena O. och P. var avgörande då de var de enda ögonvittnena till det ifrågavarande brottet, men att det inte utgjorde den enda grunden för domen mot den klagande i det föreliggande målet.
10. Med tanke på dessa slutsatser anser vi det nödvändigt att undersöka huruvida det fanns tillräckliga motvägande faktorer som kompensation för de nackdelar försvaret åsamkades. I motsats till majoritetens bedömning anser vi att de motvägande faktorerna i det föreliggande målet var tillräckliga.
11. Beträffande bedömningen av de olika föreliggande motvägande faktorerna instämmer vi med majoritetens bedömning att den regionala domstolen noggrant granskade de frånvarande vittnenas trovärdighet och tillförlitligheten hos deras uttalande och vi anser att denna granskning var ytterst utförlig.
12. Men i motsats till majoriteten anser vi att den regionala domstolen hade tillgång till mycket stark och samstämmig övrig fällande bevisning gällande brottet rån i kombination med utpressning som den klagande dömdes för. Bevisningen omfattade inte bara en fullständig redogörelse för händelserna från två ytterligare vittnen (vittnenas granne E. och deras vän L.), även om detta rörde sig om hörsägenbevisning. Den styrktes också helt av mycket stark, direkt och tillförlitlig teknisk bevisning. Den sistnämnda inkluderade särskilt geografiska data och inspelning av två mobiltelefonsamtal som bevisade att den klagande hade befunnit sig i en lägenhet på brottsplatsen och hade hoppat från balkongen för att förfölja en av de flyende lägenhetsinnehavarna. Slutligen fanns det, beträffande utvalda brottsoffer, brottsplatsen och förövarnas tillvägagångssätt, stora likheter mellan brottet i Göttingen och bevisningen gällande brottet som den klagande och en medbrottsling begått i Kassel den 14 oktober 2006, i samband med vilket alla vittnen avgett vittnesmål vid rättegången. Dessutom kan vi inte låta bli att notera att den klagande själv under rättegången medgav att han befunnit sig i vittnenas lägenhet vid den relevanta tidpunkten och att han hade följt efter P. då hon flytt över balkongen, med motiveringen att han gjort detta av rädsla för problem han tidigare stött på med prostituerade i en liknande situation i Kassel (se punkt 44 i domen).
13. Beträffande de förfaranderelaterade åtgärderna i syfte att kompensera för avsaknaden av tillfälle att direkt korsförhöra vittnena vid rättegången, noterar vi att de nationella domstolarna inte ansåg att underlåtandet att utse en försvarsadvokat som företrädare för den klagande vid tiden för vittnesförhöret inför undersökningsdomaren stred mot artikel 141 § 3 i straffprocesslagstiftningen, tillsammans med artikel 140 § 1 och enligt den federala domstolens tolkning (se punkt 28–29, 57–59 samt 62 i domen). Vi noterar i detta sammanhang regeringens förklaring (se punkt 94 i domen) att domstolen enligt artikel 168c § 5 i straffprocesslagstiftningen hade rätt att låta bli att underrätta eventuell advokat som utsetts att företräda den klagande om förhandlingen, om domstolen ansåg att detta skulle kunna äventyra utredningen.
14. Vi instämmer med majoriteten om att sättet på vilket åklagarsidans vittnen förhörs under utredningsskedet är mycket viktigt för och kan ha inverkan på om rättegången som sådan blir rättvis i mål där nyckelvittnen inte kan höras av domstolen och vittnesmålet som införskaffats under utredningsskedet därför presenteras direkt vid rättegången. Däremot instämmer vi inte med majoriteten i deras bedömning att åklagarmyndigheten vid tiden för vittnesförhöret under utredningsskedet utan den klagande och dennes advokat agerade enligt föresatsen att vittnena inte skulle komma att höras vid rättegången.
15. Vi delar den klagandes åsikt att vittnena O. och P. hördes av undersökningsdomaren på grund av åklagarmyndighetens bedömning att det förelåg en risk att deras vittnesmåls skulle gå förlorade då de stod beredda att inom en mycket snar framtid återvända till Lettland. Detta framgår av resonemanget i åklagarsidans egen begäran att undersökningsdomaren snarast skulle höra O. och P. Det faktum att det kunde förutses att vittnena skulle lämna Tyskland en kort tid efter förhöret inför undersökningsdomaren kan dock, enligt vår mening, inte likställas med en bedömning att det skulle varit omöjligt att höra deras vittnesmål personligen vid en senare rättegång, om inte annat, via videolänk. Vittnena skulle bege sig till Lettland, en stat som enligt internationella fördrag är skyldig att erbjuda tyska myndigheter rättslig hjälp, inklusive med vittnesmål via videokonferens. Vi ser också vår bedömning bekräftad av den klagandes egen inlaga att han förutsett att han skulle få tillfälle att korsförhöra vittnena vid rättegången och därför inte hade någon orsak att begära en upprepning av vittnesförhöret inför undersökningsdomaren (se punkt 82 i domen).
16. Slutligen instämmer vi med majoriteten att möjligheten för den svarande att åtminstone under förundersökningsskedet och via sitt juridiska ombud få tillfälle att få åklagarsidans nyckelvittnen förhörda utgör en viktig rättssäkerhetsgaranti, och om denna möjlighet inte erbjuds kommer detta att väga tungt vid en avvägning av huruvida förfarandet som helhet varit rättvist enligt artikel 6 § 1 och 3 (d). I det föreliggande målet fanns det dock andra starka säkerhetsåtgärder som gav domstolen möjlighet att på ett korrekt sätt bedöma tillförlitligheten hos den bevisning de hade tillgång till. Det fanns i synnerhet mycket stark och samstämmig övrig fällande bevisning gällande det brott den klagande fälldes för. Dessutom gjorde domstolen en synnerligen noggrann och omsorgsful granskning av de frånvarande vittnenas trovärdighet och tillförlitligheten hos deras vittnesmål. Under dessa förhållanden anser vi inte att frånvaron av ett tillfälle för den klagande att förhöra eller låta förhöra vittnena under något skede av förfarandet gjorde att rättegången som helhet varit orättvis.
AVVIKANDE YTTRANDE FRÅN DOMARE KJØLBRO
1. Jag känner mig tveksam till stora kammarens förtydligande av domstolens rättspraxis och de tre kriterierna som fastställts i målet Al-Khawaja och Tahery mot Storbritannien ([GC], nr 26766/05 och 22228/06, ECHR 2011). Jag instämmer inte heller med stora kammarens bedömning i det föreliggande målet och jag röstade emot bedömningen att en överträdelse av artikel 6 § 1 i konventionen ägt rum. Här nedanför förklarar jag i korthet min syn på de två ovannämnda frågorna.
Stora kammarens förtydligande av de så kallade ”Al‑Khawaja-kriterierna”
2. Att domstolens rättspraxis förblir konsekvent är mycket viktigt för domstolens trovärdighet och legitimitet och för att de nationella myndigheterna ska följa konventionen och tillämpningen av domstolens rättspraxis. Domstolen bör inte utan goda skäl avvika från prejudikat från tidigare mål (se Micallef mot Malta [GC], nr 17056/06, § 81, ECHR 2009). Detta gäller särskilt domar som nyligen fastställts i stora kammaren. Domstolen bör inte heller förtydliga och vidareutveckla sin rättspraxis om det inte finns goda skäl till detta.
3. År 2011 förtydligade och vidareutvecklade stora kammaren domstolens sedan länge etablerade rättspraxis gällande användning av skriftliga vittnesmål från frånvarande vittnen som bevisning. I målet Al‑Khawaja och Tahery, ovan, fastställer stora kammaren de tre kriterierna som ska tillämpas samt ordningsföljden för de tre testerna. Först måste det finnas ”goda skäl” till vittnets frånvaro. För det andra måste man bedöma huruvida vittnesmålet från det frånvarande vittnet utgör den ”enda eller avgörande” bevisningen. För det tredje måste det finnas tillräckliga ”motvägande faktorer” om det skriftliga vittnesmålet utgör den enda eller avgörande grunden för domen mot den svarande. Enligt min mening kunde rätten lätt ha bedömt det föreliggande målet baserat på de kriterier som fastställts i Al-Khawaja och Tahery och därmed bekräftat denna dom som nyligen fastställts i stora kammaren.
4. Stora kammarens förtydligande i den föreliggande domen bör inte, enligt min mening, tolkas som en avvikelse från testet i tre steg som fastställts i målet Al-Khawaja och Tahery, och som därmed fortfarande kan tillämpas i liknande mål i framtiden. Därför anser jag det nödvändigt att tillägga ett antal anmärkningar gällnade de kriterier som ska tillämpas.
5. För det första, om det inte finns goda skäl till ett vittnes frånvaro bör den nationella domstolen som regel inte tillåta åklagaren att använda det skriftliga vittnesmålet från det frånvarande vittnet som bevisning mot den anklagade (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 120–125).
6. Om det frånvarande vittnets uttalande enligt åklagaren är så relevant och viktigt för målet att det bör användas som bevisning, bör vittnet, om det inte finns goda skäl till frånvaro, kallas och avge vittnesmål vid rättegången. Om det inte finns goda skäl till det ifrågavarande vittnets frånvaro bör den nationella domstolen inte tillåta åklagaren att använda det skriftliga vittnesmålet som bevisning mot den anklagade.
7. Att utan goda skäl underlåta att kalla ett vittne skulle strida mot försvarets rätt att korsförhöra åklagarsidans vittnen. Däremot instämmer jag att avsaknaden av goda skäl till ett vittnes frånvaro inte nödvändigtvis och automatiskt gör en rättegång orättvis (se punkt 113 i domen). Men detta förtydligande av domstolens rättspraxis kan inte tolkas som en allmän avvikelse från huvudregeln. Enligt denna regel måste det finnas goda skäl att inte kalla ett vittne för att avge vittnesmål vid rättegången om det frånvarande vittnets vittnesmål är så relevant och viktigt för målet att den nationella domstolen tillåter att det används som bevisning mot den anklagade.
8. För det andra har testet gällande ”enda och avgörande bevisning”, med en del mindre variationer beträffande terminologi, tillämpats konsekvent sedan domstolens dom i målet Unterpertinger mot Österrike (24 november 1986, § 33, serie A nr 110). Fram till domstolens dom i målet Al-Khawaja och Tahery bedömde domstolen att en överträdelse av artikel 6 i konvention ägt rum om ett skriftligt uttalande från ett frånvarande vittne utgjorde den ”enda eller avgörande” grunden för domen mot den anklagade.
9. I domen i målet Al-Khawaja och Tahery (§ 131) tillämpade domstolen även testet gällande ”enda eller avgörande” samtidigt som man definierade vad som avsågs med ”enda” och ”avgörande”. Samtidigt vidareutvecklade domstolen sin rättspraxis genom att ange att ”i fall där hörsägenbevisning utgör den enda eller avgörande bevisningen mot en svarande medför godkännande av denna som bevisning inte automatiskt att en överträdelse av artikel 6 § 1 ägt rum” (se ovanstående, § 147).
10. Både före och efter domen i målet Al‑Khawaja och Tahery har den fråga som måste ställas dock varit huruvida det frånvarande vittnets skriftliga uttalande utgjort den ”enda eller avgörande” bevisningen.
11. I det föreliggande målet angav stora kammaren, ”är det inte bara i mål där vittnesmål från ett frånvarande vittne utgjorde den enda eller avgörande grunden för domen mot den klagande som rätten måste undersöka huruvida det finns tillräckliga motvägande faktorer”, utan även i mål där rätten ”tvekar över huruvida det ifrågavarande vittnesmålet utgjorde den enda eller avgörande grunden, men ändå anser att det var av betydande vikt” (se punkt 116 i domen).
12. Jag anser att det är viktigt att betona att formuleringen ”betydande vikt” inte bör tolkas som en avvikelse från testet gällande ”enda eller avgörande”, vilket skulle skapa tre kategorier: ”enda bevisning”, ”avgörande bevisning” eller ”bevisning av betydande vikt”. Förtydligandet antyder inte en avvikelse från testet gällande ”enda eller avgörande”, men tar hänsyn till det faktum att det ibland, med beaktande av det ifrågavarande uttalandet och de nationella domstolarnas resonemang, kan stå klar att ett uttalande är av ”betydande vikt”, men att det på samma gång kan vara svårt att avgöra huruvida uttalandet är ”avgörande” för en dom. I sådana fall bör det skriftliga vittnesmålet behandlas som ”avgörande” både av de nationella domstolarna och av domstolen.
13. Därför antyder förtydligandet inte enligt min mening en avvikelse från testet gällande ”enda eller avgörande”.
14. För det tredje framgår ordningsföljden för de tre testerna tydligt av domen i målet Al-Khawaja och Tahery. Först måste det finnas ”goda skäl” till vittnets frånvaro. Det blir endast relevant att bedöma de andra kriterierna om den första frågan besvaras jakande (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 120). För det andra måste man bedöma huruvida det skriftliga vittnesmålet från det frånvarande vittnet utgör den ”enda eller avgörande” bevisningen. Det blir endast relevant att bedöma det tredje kriteriet om den andra frågan besvaras jakande (se ovanstående, § 147). För det tredje måste det finnas ”tillräckliga motvägande faktorer” om det skriftliga vittnesmålet utgör den enda eller avgörande grunden för domen mot den svarande (se ovanstående, § 147).
15. Det finns mycket goda skäl till testernas ordningsföljd. Frågan om användning av ett skriftligt vittnesmål från ett frånvarande vittne kommer att uppstå under olika stadier i förfarandet. Frågan kommer först att uppstå när domstolen bedömer en begäran från åklagaren att använda det skriftliga vittnesmålet från ett frånvarande vittne som bevisning mot den anklagade, eller en invändning mot detta från försvarets sida. Denna bedömning kommer att ske under rättegången. Den andra gången frågan kommer att uppstå är när domstolen bedömer huruvida det finns tillräckliga grunder för en dom mot den anklagade. Denna bedömning kommer att ske i slutet av rättegången. Den tredje gången frågan kommer att uppstå är då en nationell appellationsdomstol eller senare domstolen bedömer huruvida de straffrättsliga förfarandena varit rättvisa. Då domstolen avgör huruvida åklagaren ska få tillåtelse att använda ett skriftligt vittnesmål från ett frånvarande vittne som bevisning kommer det ofta att vara svårt, för att inte säga omöjligt, att bedöma huruvida bevisningen kommer att utgöra den enda eller avgörande grunden för en dom. Därför kommer de tre stegen i praktiken, i de flesta fall, att måsta bedömas i den ordning som anges i domen i målet Al-Khawaja och Tahery, och oftast vid olika tidpunkter. Dessutom är principerna som anger att bevisning mot en anklagad normalt måste presenteras i dennas närvaro vid en offentlig rättegång för att möjliggöra motargument samt att den anklagade måste få adekvat och korrekt tillfälle att bestrida och höra ett vittnesmål mot honom, så viktiga att man inte utan goda skäl bör avvika från dem. Att utan goda skäl göra detta skulle i de flesta, om inte alla, fall göra förfarandet orättvist.
16. Därför skulle jag vilja betona vikten, inte bara hos de tre stegen i domen i målet Al-Khawaja och Tahery, utan också hos de tre stegens ordningsföljd. Däremot utesluter jag inte möjligheten att den kan finna situationer där de tre stegen kan bedömas i en annan ordningsföljd. I vissa fall kommer det t.ex. att stå klart för domstolen ända från början att det skriftliga vittnesmålet kommer att utgöra den enda eller avgörande bevisningen och att det därför skulle göra förfarandet orättvist om bevisningen godkändes och användes. Det kan också uppstå situationer där domstolen av praktiska skäl anser det lämpligt att bedöma de tre stegen i en annan ordningsföljd. Trots detta bör de tre stegen, som regel, bedömas i den ordningsföljd som anges i domen i målet Al-Khawaja och Tahery.
Stora kammarens bedömning av det föreliggande målet
17. Jag instämmer med majoriteten att det fanns ”goda skäl” till att åklagarsidans vittnen O. och P. var frånvarande (se punkt 132–140 i domen).
18. Jag instämmer också med majoriteten att de skriftliga vittnesmålen från de två frånvarande vittnena O. och P. var ”avgörande” för domen mot den klagande i den mening som avses i domstolens rättspraxis (se punkt 141–144 i domen).
19. Däremot instämmer jag inte med majoritetens bedömning av huruvida rättegången var rättvis. Enlig min mening, och enligt förklaringen nedan, fanns det tillräckliga ”motvägande faktorer” för att göra den klagandes rättegång rättvis.
20. I målet Al-Khawaja och Tahery (§ 147) angav domstolen följande: ”Frågan i varje enskilt fall är huruvida det finns tillräckliga motvägande faktorer, inklusive åtgärder som möjliggör en rättvis och korrekt bedömning av bevisningens tillförlitlighet. Det skulle göra att en dom endast kan grundas på sådan bevisning om den är tillräckligt tillförlitlig med tanke på hur viktigt det är för målet.” Därför är syftet med ”motvägande faktorer” att garantera att det sker ”en rättvis och korrekt bedömning av bevisningens tillförlitlighet” och att bevisningen är ”tillräckligt tillförlitlig”.
21. Majoriteten har rätt i sitt påstående att domstolen behandlade bevisningen med försiktighet (se punkt 146–150 i domen). Men enligt min mening lägger majoriteten för lite vikt vid tillgängligheten och styrkan hos annan fällande bevisning (se punkt 151, med referens till punkt 143–144).
22. Jag anser att den regionala domstolen hade tillgång till mycket stark och samstämmig övrig fällande bevisning gällande brottet som den klagande dömdes för. Med stöd av den övriga bevisningen kunde domstolen göra en bedömning av tillförlitligheten hos vittnesmålen från de frånvarande vittnena O. och P. Enligt domstolens åsikt ”gav den sammanlagda bevisningen en sammanhängande allmän bild av händelserna, som stödde vittnena O. och P.:s version och motsade den motsägande versionen av händelserna som framlades av den klagande och hans medåtalade under rättegången” (se punkt 46 i domen).
23. Så som med rätta påpekats av majoriteten hade den klagande dessutom fått tillfälle att ge sin egen version av händelserna och korsförhöra de andra vittnena som avgav vittnesmål inför domstolen (se punkt 152 i domen). Den klagande hade också fått tillfälle att bestrida användandet av de skriftliga vittnesmålen och deras betydelsefullhet.
24. Kärnargumentet när det gäller att bedöma att en överträdelse av artikel 6 i konventionen ägt rum i det föreliggande målet verkar vara det faktum att de nationella myndigheterna inte utnyttjade möjligheten att utse en advokat för den klagande innan de förhörde de två vittnena, något som skulle givit den klagande tillfälle att under utredningsskedet få vittnena förhörda av en advokat som utsetts att företräda honom (se punkt 153–160).
25. Jag instämmer inte med majoriteten i deras bedömning av betydelsefullheten hos förundersökningsskedet när det gäller huruvida förfarandet i det föreliggande målet var rättvist.
26. För det första, om en advokat hade utsetts att företräda den klagande under ett tidigt skede i utredningen, då de två vittnena O. och P. förhördes av undersökningsdomaren, och om den klagande och advokaten meddelats om vittnesförhöret och den anklagade och advokaten fått tillfälle att förhöra vittnena då de avgav sina vittnesmål, skulle det helt enkelt inte ha funnits något klagomål enligt konventionen. Domstolens rättspraxis beträffande användandet av skriftliga vittnesmål från frånvarande vittnen gäller ”vittnesmål från en person som den anklagade inte fått tillfälle att höra, varken under utredningsskedet eller vid rättegången” (se Al-Khawaja och Tahery, ovan, § 119). Med andra ord, om den klagande fått tillfälle att höra och korsförhöra vittnena O. och P. då de hördes av undersökningsdomaren, skulle den efterföljande användningen av deras vittnesmål inte lett till frågan om huruvida förfarandet varit rättvist (se t.ex. Sadak m.fl. mot Turkiet (nr 1), nr 29900/96, 29901/96, 29902/96 och 29903/96, § 65, ECHR 2001‑VIII; Sommer mot Italien (dec.), nr 36586/08, 23 mars 2010; Chmura mot Polen, nr 18475/05, § 49–59, 3 april 2012; och Aigner mot Österrike, nr 28328/03, § 41, 10 maj 2012).
27. För det andra, verkar majoriteten fästa mycket liten uppmärksamhet på de skäl undersökningsdomaren angav till varför han inte meddelade den klagande om förhöret av de två vittnena O. och P. Man hade låtit bli att informera den klagande om brottsutredningen ”för att inte äventyra utredningen” (se punkt 21 i domen). Undersökningsdomaren hade dessutom uteslutit den klagande från vittnesförhöret i enlighet med den nationella lagstiftningen då han ”var orolig att vittnena, som han märkt var mycket skakade och bedrövade över brottet, skulle vara rädda att berätta sanningen i den klagandes närvaro” (se punkt 21 i domen). Enligt min mening borde rätten i sin rättspraxis fästa lika stor uppmärksamhet på, och skydda, brottsoffrens rättigheter och intressen; i det föreliggande målet fanns det goda skäl att skydda brottsoffren. De nationella domstolarna ansåg dessutom inte att det faktum att ingen försvarsadvokat utsetts att företräda den klagande vid tiden för vittnesförhöret inför undersökningsdomaren stred mot artikel 141 § 3 i straffprocesslagstiftningen, tillsammans med artikel 140 § 1 och enligt den federala domstolens tolkning (se punkt 28–29, 57–59 samt 62 i ovan). Jag noterar i detta sammanhang regeringens förklaring (se punkt 94 i domen) att domstolen enligt artikel 168c § 5 i straffprocesslagstiftningen hade rätt att låta bli att underrätta eventuell advokat som utsetts att företräda den klagande om förhandlingen, om domstolen ansåg att detta skulle kunna äventyra utredningen.
28. För det tredje, kan det faktum att ”det möjligtvis inte skulle bli möjligt att höra vittnesmål från dessa vittnen vid en senare rättegång mot den klagande” (se punkt 159 i domen) enligt min mening inte leda till slutsatsen att underlåtandet att utse en advokat och ge den klagande tillfälle att under utredningsskedet få vittnena O. och P. förhörda av en advokat som utsetts företräda honom (se punkt 160) gör den efterföljande rättegången orättvis. Det fanns naturligtvis en risk att vittnena inte skulle komma till rättegången, och en sådan risk finns alltid då bevisning införskaffas under ett förfarandes förundersökningsskede. Men under de speciella omständigheterna i det föreliggande målet finns tillräcklig grund att hävda att man inte kunde förutse att vittnena O. och P. skulle låta bli att närvara vid rättegången för att avge vittnesmål. Det faktum att det kunde förutses att vittnena skulle lämna Tyskland en kort tid efter förhöret inför undersökningsdomaren kan inte likställas med en bedömning att det skulle varit omöjligt att höra deras personliga vittnesmål vid en senare rättegång, personligen eller via videolänk. I detta sammanhang skulle jag vilja hänvisa till den klagandes egen inlaga, som angav att han förutsett att han skulle få tillfälle att korsförhöra vittnena vid rättegången och därför inte hade någon orsak att begära en upprepning av vittnesförhöret inför undersökningsdomaren (se punkt 82 i domen).
29. Jag anser att majoriteten överbetonar förundersökningsskedet och beslutet att inte utse en advokat och att inte meddela advokaten och den klagande om vittnesförhöret.
30. Dessutom lägger majoriteten inte tillräcklig stor vikt vid syftet med ”motvägande faktorer”, nämligen att garantera att det sker ”en rättvis och korrekt bedömning av bevisningens tillförlitlighet” och att bevisningen är ”tillräckligt tillförlitlig”. I en detaljerad och välmotiverad dom förklarade de nationella domstolarna varför vittnesmålen från de frånvarande vittnena O. och P., i skenet av den sammanlagda bevisningen, bedömdes vara tillförlitliga. Som redan nämnts, kunde domstolen, med stöd av den övriga bevisningen, göra en bedömning av tillförlitligheten hos vittnesmålen från de frånvarande vittnena O. och P. Enligt domstolens åsikt ”gav den sammanlagda bevisningen en sammanhängande allmän bild av händelserna, som stödde vittnena O. och P.:s version och motsade den motsägande versionen av händelserna som framlades av den klagande och hans medåtalade under rättegången”.
31. Därför anser jag att användningen av de skriftliga vittnesmålen från vittnena O. och P. och avsaknaden av tillfälle för den klagande att under något skede av förfarandet höra eller låta höra vittnena O. och P. inte gjorde att rättegången som helhet var orättvis.
32. Enligt min mening är domen ännu ett exempel på rättens fokusering på utredningsskedets betydelse när det gäller förberedelse av det straffrättsliga förfarandet (se Salduz mot Turkiet [GC], nr 36391/02, § 54, ECHR 2008), vilket innebär att underlåtande att uppfylla vissa förfaranderelaterade garantier under förundersökningsskedet mer eller mindre automatiskt medför att den införskaffade bevisningen inte kan användas mot den anklagade.
33. Detta är särskilt olyckligt i en situation där skälet till begränsningen av vissa förfaranderelaterade garantier är behovet att skydda brottsoffren och där det finns styrkande bevisning som gör att domstolen kan bedöma tillförlitligheten hos vittnesmål från de frånvarande vittnena.
34. Denna dom är ett exempel på en ganska formalistisk syn på betydelsen hos förfaranderelaterade garantier, där underlåtande att följa eller uppfylla vissa förfaranderelaterade garantier under förundersökningsskedet gör den införskaffade bevisningen olaglig, även om användningen av denna bevisning, grundat på en helhetsbedömning, inte gör att förfarandet som helhet är orättvist.
Full & Egal Universal Law Academy