CONSEIL AVRUPA DE L’EUROPE KONSEYĐ AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ ĐKĐNCĐ DAĐRE SERVET GÜNDÜZ VE DĐĞERLERĐ - TÜRKĐYE DAVASI (Baꢀvuru no: 4611/05 ) KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ STRAZBURG 11 Ocak 2011 Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecektir. ꢁekli düzeltmelere tabi olabilir. 1 ______________________________________________________________________________________ © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2011. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir. USUL Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (4611/05) no’lu davanın nedeni T.C. vatandaꢀları Servet Gündüz, Nermin Gündüz ve Fadime Gökçe Gündüz (baꢀvuranlar) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne 25 Ocak 2005 tarihinde Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına iliꢀkin Sözleꢀme’nin (Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi - AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu baꢀvurudur. Baꢀvuranlar Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi (AĐHM) önünde Ankara Barosu avukatlarından Eren Emre ve Muhsin Eren tarafından temsil edilmektedir. OLAYLAR I. DAVANIN KOꢁULLARI Baꢀvuranlar, sırasıyla 1949, 1963 ve 1980 doğumlu olup, Yalova’da ikamet etmektedir. Baꢀvuranlar, 22 Ocak 1982 tarihinde doğup, 8 Temmuz 2003 tarihinde ölen Đbrahim Serkan Gündüz’ün (« Đbrahim Serkan ») sırasıyla babası, annesi ve kız kardeꢀidir. 22 Mayıs 2002 tarihinde, Đbrahim Serkan, Türkiye’nin güneydoğusunda yer alan ve özellikle 1985 yılından beri güvenlik güçleri ile PKK mensupları arasında ciddi sorunların yaꢀandığı sınır illerinden biri olan Hakkâri’de bir jandarma taburunda zorunlu askerlik hizmetini yapmaya baꢀlamıꢀtır. Hakkâri’nin Çukurca ilçesine bağlı Üzümlü köyü jandarma karakolu stratejik konumu nedeniyle, ilk olarak 12 Ağustos 1986 tarihinde silahlı bir çatıꢀmaya sahne olmuꢀ ve on dört askerin ꢀehit düꢀmesi ile sonuçlanmıꢀtır. 2002 yılından itibaren, daha seyrek de olsa, terörist saldırıları, 12 Aralık 2003 tarihinde olduğu gibi, devamlı bu karakolu hedef almıꢀtır. Đlgili kıt'a anketi dosyasında aktarılan bir notta ꢀu ifadeler yer almaktadır : « uyuꢀturucu bağımlısı; psikolojik sorunları var; rehabilitasyon merkezine sevk edilecek; tıbbi tedavi gerekebilir; silah taꢀıma yasağı getirildi; tıbbi tedavi görmeden askerlik yapması tehlikeli». Đbrahim Serkan’ın 3 Ekim 2002 tarihine kadar temel eğitim gördüğü Avuçdüzü’nde düzenlenen bilgi formuna göre, adı geçen asker sekiz yıldan beri değiꢀik tipte uyuꢀturucu kullanmıꢀ, kendine zarar verme belirtileri göstermiꢀ ve daha önce bir kez intihara teꢀebbüs etmiꢀtir. Đlgili ꢀahıs ayrıca, on iki yaꢀındayken psikiyatrik tedavi görmek üzere hastaneye yatırılmıꢀtır. 16 Eylül 2002 tarihinde gerçekleꢀtirilen tıbbi muayene sonrası doldurulan formda ilgili kiꢀinin: « uyuꢀturucu bağımlısı olduğu, jilet ile kendine zarar verdiği, sürekli lider danıꢀmanlığının gerekli olduğu, yalnız kalamayacağı, silah kullanmaması gerektiği, ancak baꢀka birinin eꢀliğinde ve silahsız olarak nöbet tutabileceği; tıbbi tedaviye baꢀlandığı ve Van Polikliniği’ne sevk edilmesi gerektiği » belirtilmiꢀtir. 26 Eylül 2002 tarihinde, Đbrahim Serkan önce rehabilitasyon merkezine ve daha sonra da Van Hastanesi’ne sevk edilmiꢀtir. Sevk kağıdının « Gerekçe » bölümünde « asosyal kiꢀilik ve bağımlılık » ibareleri yer almıꢀtır. 2 3 Ekim 2002 tarihinde, Đbrahim Serkan 15. Jandarma Sınır Bölüğü’ne katılmıꢀtır. 10 Ekim 2002 tarihli konsültasyon defterinde, Đbrahim Serkan’ın birliğe katıldıktan sonra, yön bulma ve bölgenin özellikleri konusunda eğitim aldığı ve ayrıca mayınlı alanlar ile kazalara karꢀı alınması gereken önlemlerin kendisine öğretildiği belirtilmiꢀtir. Đbrahim Serkan, askerlik yaptığı süre içerisinde silah taꢀımamıꢀtır. Hiyerarꢀik üstü olan bir teğmen, yalnız kalmaması için ona kendi yanında görevler vermiꢀtir. Teğmen izine çıktığında, « meꢀguliyet » olması amacıyla Đbrahim Serkan’a koğuꢀ sorumluluğu görevi verilmiꢀtir. Bir süre sonra, Đbrahim Serkan bu görevi sürdürmeyi reddetmiꢀtir. Öte yandan ilgili ꢀahıs bazı askeri kural ve talimatlara aykırı davranmıꢀ ve defalarca disiplin uyarısı almıꢀtır. Dosyadaki çeꢀitli belgelere göre, 8 Temmuz 2003 günü saat 15.00 sıralarında, Đbrahim Serkan, teskere günü yaklaꢀtığı için kiꢀisel eꢀyalarını geri almak ve sivil kıyafetlerini yıkamak istediğini belirterek asteğmen G.A.’dan deponun anahtarını istemiꢀtir. G.A. bu isteğini geri çevirmiꢀtir. Đbrahim Serkan’ın ısrar etmesi üzerine G.A. : « sana silah vermiyoruz, nöbet tutmuyorsun, ne biçim askersin sen, niye böyle davranıyorsun, defol, bana sorun yaratma ! » diyerek ilgili ꢀahsı terslemiꢀtir. Đbrahim Serkan, G.A.’ya : « bana ne biçim asker olduğumu soramazsınız, bana böyle konuꢀamazsınız! » diye cevap vermiꢀtir. Bir baꢀka asker onu uzaklaꢀtırmaya çalıꢀmıꢀtır. Đbrahim Serkan : « Ben istenmediğim yerde kalmam! » diye bağırmıꢀ ve diğer askerler ile nöbetçilerin uyarı ve çığlıklarına rağmen mayınlı alana doğru ilerlemeye devam etmiꢀtir. Đlgili ꢀahıs, mayınlı alanı çevreleyen dikenli tellerin üzerinden atlayarak birkaç adım daha atmıꢀ ve o sırada bir patlama meydana gelmiꢀtir. Bölük komutanı ile bir doktor yanların aldıkları bir mayın detektörü yardımıyla olay yerine gelmiꢀlerdir. O sırada hâlâ hayatta olan Đbrahim Serkan doktorun tüm çabalarına rağmen kurtarılamamıꢀtır. Baꢀlangıçta baꢀvuranlara oğulları ve erkek kardeꢀ olan Đbrahim Serkan’ın bir anti personel mayın kazasında öldüğü bildirilmiꢀ: « Oğlunuz teröristlerin döꢀediği bir mayına basarak öldü » denilerek bir ꢀehadet belgesi takdim edilmiꢀtir. Daha sonra, baꢀvuranlara ꢀifahen sözkonusu olayın gerçekte bir intihar vakası olduğu, oğullarının ꢀehit kabul edilmeyeceği ve ꢀehit ailesi olarak kendilerine bir para yardımı yapılmayacağı bildirilmiꢀtir. Konuyla ilgili biri cezai ve diğeri idari iki soruꢀturma paralel olarak yürütülmüꢀtür. 1. Cezai soruꢀturma Cumhuriyet savcısı olay yerine gitmiꢀ ve olayın meydana geldiği gün Çukurca savcılığı tarafından bir cezai soruꢀturma baꢀlatılmıꢀtır. Bir olay yeri tespit tutanağı düzenlenmiꢀ ve fotoğraflar çekilmiꢀtir. Yine 8 Temmuz 2003 tarihinde, savcının huzurunda ceset üzerinde bir harici inceleme gerçekleꢀtirilmiꢀtir. 3 11 Temmuz 2003 tarihinde, Çukurca savcılığı dosyayı askeri savcılığa göndermiꢀtir. Jandarmanın 13 Temmuz 2003 tarihinde düzenlediği fezlekeye göre, on bir tanık ifade vermiꢀtir. Birçok görgü tanığı, G.A.’nın Đbrahim Serkan’a hakaret ettiğini, tokat attığını ve ittiğini ifade etmiꢀtir. Fezlekenin sonuç bölümünde Đbrahim Serkan’ın üstlerinden asteğmen G.A. ve A.G.’nin yargılanması gerektiği belirtilmiꢀtir. Askeri mahkeme, asteğmenler hakkında bir soruꢀturma baꢀlatılmadığı gerekçesiyle olayın kanıtlanmıꢀ kabul edilemeyeceği kanaatine varmıꢀtır. 7 Ağustos 2003 tarihinde, Van Askeri Savcılığı, merhumun o alanın mayınlı olduğunu bildiği ve olay sırasında arkadaꢀlarının uyarılarına rağmen isteyerek oraya girdiği, dolayısıyla sözkonusu olayın bir intihar vakası olduğu kanaatine varmıꢀ ve takipsizlik kararı almıꢀtır. Bununla birlikte kararda iki asteğmen hakkında disiplin soruꢀturması yapılması gerektiği bildirilmiꢀ ve bölük komutanlığına bu yönde bir talimat verilmiꢀtir. Bu karar, baꢀvuran S. Gündüz’e 21 Ocak 2004 tarihinde tebliğ edilmiꢀtir. 2. Đdari soruꢀturma Savcılık soruꢀturmasına paralel olarak bir de idari soruꢀturma açılmıꢀtır. On bir tanığın ifadeleri incelenmiꢀtir. 13 Temmuz 2003 tarihli yönetim kurulu raporunda iki asteğmenin ihmali olduğu sonucuna varılmıꢀtır. Raporda bu iki asteğmenin « [Đbrahim] Serkan Gündüz’e devamlı disiplinsiz davranıꢀları nedeniyle uyarılarda bulundukları, ancak onun psikolojik durumunu dikkate almadıkları» belirtilmiꢀ ve bu tutumun sözkonusu olaya sebep olduğu sonucuna varılmıꢀtır. Đdarenin düzenlediği raporu dikkate alan askeri savcılık, bölük komutanına sözkonusu iki asteğmen hakkında bir (idari) iꢀlem baꢀlatmasını emretmiꢀtir. Dosyada bu hukuki iꢀlemin sonucu hakkında herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. 3. Tam yargı baꢀvurusu 13 Ocak 2004 tarihinde, baꢀvuranlar Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi («Yüksek Mahkeme») önünde bir tam yargı davası açmıꢀtır. Baꢀvuranlar, uğradıkları maddi ve manevi zararların telafisini talep etmiꢀlerdir. Baꢀvuranlar, « sosyal risk » ilkesini ve özellikle mayınlı bir alanda idareye düꢀen sorumlulukları dile getirmiꢀler, kanıt belgeleriyle Đbrahim Serkan’ın 1999 depreminde oturdukları evin yıkılmasından sonra ailenin geçimini sağlamak amacıyla baꢀgarson ve dondurmacı olarak çalıꢀtığını ve bu yüzden okulu bırakmak zorunda kaldığını belirtmiꢀlerdir. Davalı taraf olan Jandarma Komutanlığı 22 Mart 2004 tarihli layihasında, Đbrahim Serkan’ın sağlık durumunu çeꢀitli belgelerde belirtildiği ꢀekilde tanımlamıꢀ ve askerin birçok defa hastaneye sevk edildiğini, body denilen ve dayanıksız-kırılgan bir askerin daha deneyimli 4 baꢀka bir asker tarafından gözetim altında tutulması ve korunması esasına dayanan bir sistemden yararlandığını kaydetmiꢀtir. Davalı taraf, askeri idarenin sorumluluğu ile askerin ölümü arasında herhangi bir nedensellik bağı bulunmadığını ileri sürmüꢀ ve merhum ile hiyerarꢀik üstü arasında meydana gelen « tartıꢀmanın » böyle bir bağın kurulmasında etkili olamayacağını savunmuꢀtur. Davalı taraf, askerin ölümünde psiꢀik durumundaki zayıflığın belirleyici bir rol oynadığı kanaatindedir. Baꢀvuranlar, 7 Nisan 2004 tarihinde Yüksek Mahkeme’ye sundukları cevap layihasında itirazlarının hem mesleki ihmalden kaynaklanan sorumluluğa ve hem de idarenin objektif sorumluluğuna dayandığını belirtmiꢀtir. Bu son noktada, baꢀvuranlar Đbrahim Serkan’ın uyuꢀturucu bağımlısı olduğunu ve psikolojik sorunları bulunduğunu tespit eden idarenin onu ya tedavi ettirmesi ya da sağlık durumu nedeniyle askerlik yapmaya elveriꢀli olmadığını ilan etmesi gerektiğini ileri sürmüꢀtür. Baꢀvuranlar ayrıca, psikolojik açıdan zayıf olan bir kimsenin jandarma sınır karakoluna gönderilmesini bir idari hata olarak nitelendirmiꢀtir. Baꢀvuranlar, bu tip bölgelerde görev yapan profesyonel askerlerin bile çoğu zaman rehabilitasyon merkezlerinde tedavi görme ihtiyacı duyduklarını hatırlatmıꢀtır. Son olarak baꢀvuranlar, olay günü asteğmen G.A.’nın sadece Đbrahim Serkan’ı uyarmadığını, aynı zamanda ona hakaret ettiğini, ittiğini ve tokatladığını belirtmiꢀtir. Askeri savcı, iki ebeveyne maddi tazminat ve tüm baꢀvuranlara manevi tazminat ödenmesi gerektiği yönünde görüꢀ bildirmiꢀtir. Askeri savcı ayrıca, merhumun uyuꢀturucu bağımlısı olduğunu ve psikolojik sorunları bulunduğunu bilen askeri idarenin onu sınır karakoluna göndermesinin hatalı bir davranıꢀ oluꢀturduğunu kaydetmiꢀtir. 29 Temmuz 2004 tarihinde Yüksek Mahkeme, baꢀvuranlara tazminat ödenmesi talebini, yakınlarının isteyerek yaꢀamına son verdiği gerekçesiyle reddetmiꢀtir. Yüksek Mahkeme, yetkililerin hata veya ihmalleri ile yakınlarının ölümü arasında herhangi bir nedensellik bağı bulunmadığına hükmetmiꢀtir. Bu bağlamda, mahkeme özellikle Van Askeri Savcılığı’nın takipsizlik kararını dikkate almıꢀtır. 11 Kasım 2004 tarihinde baꢀvuranlar, kararın düzeltilmesi talebinde bulunmuꢀlardır. 7 Ocak 2005 tarihinde, Yüksek Mahkeme Savcısı bir kez daha baꢀvuranlara maddi ve manevi tazminat ödenmesi gerektiği yönünde görüꢀ bildirmiꢀtir. 12 Ocak 2005 tarihinde, Yüksek Mahkeme, baꢀvuranların talebini reddetmiꢀ ve yürürlükteki yasaya uygun olarak baꢀvuranları 111,40 TL para cezası ödemeye mahkûm etmiꢀtir. 5 HUKUK I. AĐHS’NĐN 2. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA Baꢀvuranlar, oğulları ve erkek kardeꢀi olan Đbrahim Serkan Gündüz’ün yaꢀama hakkını koruma çerçevesinde askeri yetkililerin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediklerini ileri sürmektedir. Baꢀvuranlar, özellikle yakınlarının ne askerliğe elveriꢀliliği ile ilgili muayenede, ne askerliğini yapacağı bölgenin belirlenmesinde ve ne de askeri yetkililerin sorumluluğu altında gerçekleꢀen on beꢀ aylık süre zarfında, dayanıksız ve kırılgan psikolojik durumunun dikkate alınmadığını savunmaktadır. Baꢀvuranlar, ayrıca aynı yetkililerin Đbrahim Serkan’a gerekli psikolojik tedaviyi çok gördüklerini, üstelik kendisine kötü muamele uyguladıklarını ve bu durumun kanaatlerine göre intiharı hızlandırdığını iddia etmektedir. Baꢀvuranlar, AĐHS’nin mevcut dava ile ilgili bölümüne iliꢀkin 2. maddesine atıfta bulunmaktadır. Hükümet, bu sava karꢀı çıkmaktadır. A. Kabuledilebilirliğe iliꢀkin Hükümet, öncelikle baꢀvuranların askeri savcının 7 Ağustos 2003 tarihli takipsizlik kararına itiraz etmediklerini hatırlatmakta ve iç hukuk yollarının tüketilmediğini ileri sürmektedir. AĐHM, baꢀvuranların askeri idare mahkemesi önünde bir tam yargı baꢀvurusu yaptıklarını gözlemlemektedir. Dolayısıyla AĐHM, baꢀvuranların iç hukuk yollarını tükettiği kanaatine varmaktadır. Üstelik baꢀvuranlar, iç hukuk yollarının çokluğu dolayısıyla ve bu yolların hepsini kullanamayıp sadece birini seçmek zorunda bırakıldıkları için 7 Ağustos 2003 tarihli karara itiraz etmemiꢀlerdir (bakınız, mutatis mutandis, Rusya aleyhine Umayeva davası (karar), no 1200/03, 11 Aralık 2007; yine bakınız Türkiye aleyhine Salman davası [GC], no 21986/93, prg. 83, CEDH 2000-VII ; Türkiye aleyhine Acar davası (karar), no 24940/94, 3 Mayıs 2001 ; ve Türkiye aleyhine Erdoğan davası (karar), no 26337/95, 6 Eylül 2001 ; bir askerin hiyerarꢀik üstünün aꢀağılayıcı davranıꢀları karꢀısında intihar ettiği ve Hükümetin baꢀvuran daha önce ceza davasını baꢀlattığı gerekçesiyle idari hukukta tazminat davası açmadığı ve bu suretle iç hukuk yollarını tüketmediği yönündeki ön itirazının AĐHM tarafından reddedildiği Türkiye aleyhine Abdullah Yılmaz davasının koꢀullarıyla karꢀılaꢀtırınız, no 21899/02, prg. 47, 17 Haziran 2008,). Dolayısıyla, Hükümetin mevcut davada sunduğu ön itirazın da reddedilmesi uygun olacaktır (Türkiye aleyhine Lütfü Demirci ve diğerleri davası, baꢀvuru no 28809/05, 2 Mart 2010). Aynı itiraz yolunun kullanılmadığına dayalı olarak Hükümet ayrıca, kanaatine göre 12 Eylül 2003 tarihinde baꢀlayan altı aylık süreye uyulmadığını iddia etmektedir. AĐHM, bu itirazın da yine aynı mantık çerçevesinde reddedilmesi gerektiği kanaatindedir. AĐHM, mevcut davada Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nin tam yargı davası ile ilgili olarak 29 Temmuz 2004 tarihinde verdiği kararı, AĐHS’nin 35. maddesinin 1. paragrafı anlamında iç hukukta verilen nihai karar olarak kabul ettiğini hatırlatmaktadır. Baꢀvurunun 25 Ocak 2005 tarihinde, yani bu hükümde öngörülen altı aylık süre dahilinde sunulduğunu gözlemleyen AĐHM, aynı ꢀekilde Hükümetin bu ön itirazını da reddetmektedir. 6 AĐHM, ayrıca baꢀvurunun AĐHS’nin 35. maddesinde belirtilen baꢀka bir kabuledilemezlik gerekçesi bulunmadığını gözlemlemektedir. Bu itibarla, baꢀvurunun kabuledilebilir ilan edilmesi uygun olacaktır. B. Esasa iliꢀkin Baꢀvuranlar, yakınlarının zorunlu askerlik hizmetini özellikle tehlikeli bir sınır bölgesinde yaptığını belirtmektedir. Baꢀvuranlar, ayrıca Đbrahim Serkan’ın psikolojik sorunları konusunda bilgi sahibi olduğu halde hiyerarꢀik üstünün kötü muamele uyguladığı ve bu durumun Đbrahim Serkan’ı intihara sürüklediği kanaatindedir. Hükümet, öncelikle dosyada Đbrahim Serkan’ın askere çağırılmadan önce psikolojik sorunlar yaꢀadığı ya da uyuꢀturucu bağımlısı olduğu konusunda askeri yetkilileri bilgilendirdiğine dair herhangi bir belgenin bulunmadığını savunmaktadır. Hükümet ayrıca, Đbrahim Serkan’ın daha sonra eğitim aldığını, kiꢀilik analizleri yapıldığını ve uygun tıbbi muayenelerden yararlandığını savunmaktadır. Hükümet, bu gencin birçok psikolojik testten geçirildiğini, hastaneye ve rehabilitasyon merkezlerine sevk edildiğini, sürekli tıbbi tedavi gördüğünü eklemektedir. Hükümet, bu tedavinin mahiyeti hakkında herhangi bir bilgi vermemektedir. Hükümet, öte yandan iç yönetmeliğin 26. maddesine göre, her askerin haklarının çiğnendiğini ileri sürerek hiyerarꢀik üstü hakkında suç duyurusunda bulunma imkânına sahip olduğunu belirtmektedir. Hükümet, Serkan’ın da bu imkânı kullanabileceğini, ancak bunu yapmadığını savunmaktadır. Son olarak Hükümet, yukarıdaki ilgili paragraflarda dile getirilen önlemlere atıfta bulunmakta ve askeri yetkililerin Đbrahim Serkan Gündüz’ün hayatını korumak için kendilerinden beklenen her türlü makul çabayı gösterdikleri sonucuna varmaktadır. AĐHM, AĐHS’nin 2. maddesinin 1. paragrafının ilk cümlesinin Devletlere iç hukuki düzende kendi yargısına tabi kiꢀilerin keyfi ve kanunsuz olarak yaꢀamına son vermelerini yasakladığı gibi, üçüncü kiꢀilerin eylemlerine ya da gerektiğinde kendi eylemlerine karꢀı korumak amacıyla gerekli tüm tedbirleri almaları yönünde pozitif yükümlülük getirdiğini bir kez daha hatırlatır (bakınız, örneğin, Türkiye aleyhine Tanrıbilir davası, no 21422/93, prg. 70, 16 Kasım 2000 ve Birleꢀik Krallık aleyhine Keenan davası, ilgili bölüm, prg. 88-89, CEDH 2001-III). Zorunlu askerlik hizmeti için de tartıꢀma götürmez bir biçimde geçerli olan bu yükümlülük (Đspanya aleyhine Álvarez Ramón davası (karar), no 51192/99, 3 Temmuz 2001), her ꢀeyden önce, Devlet'e yaꢀama hakkını tehdit eden durumlara karꢀı etkin bir caydırma mekanizması oluꢀturacak yasal ve idari çerçeve kurma görevi vermiꢀtir (bakınız, mutatis mutandis, Türkiye aleyhine Öneryıldız davası [GC], no 48939/99, prg. 89, CEDH 2004-XI). Askerlik hizmeti sözkonusu olduğunda bu çerçeve, hem yaꢀama yönelik risk teꢀkil etme seviyesine göre ve hem de farklı insan unsurları göz önüne alınarak uygun ve güçlü kurallara bağlanmalıdır (Lütfi Demirci ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 31). 7 Böylesi bir düzenlemede, kendilerini askerlik yaꢀamının doğasında var olan tehlikeler karꢀısında bulan askerlerin etkin bir ꢀekilde korunmasını gözeten uygulamaya iliꢀkin önlemler ile hiyerarꢀinin farklı basamaklarındaki sorumlular tarafından iꢀlenebilecek kusur ve hataların tespit edilmesini sağlayacak usuller öngörülmelidir. Bu bağlamda, askerlerin korunmasının sağlanmasına yönelik düzenleyici tedbirlerin ilgili sağlık kuruluꢀları tarafından uygulamaya geçirilmesi de gerekmektedir (Álvarez Ramón, ilgili bölüm). Zira, askeriyeye bağlı sağlık hizmet birimlerinin sağlık uygulamaları dahilindeki davranıꢀları, bazı durumlarda, AĐHS’nin 2. maddesinin esasa iliꢀkin bölümü açısından sorumluluk yükleyebilir (Birleꢀik Krallık aleyhine Powell davası (karar), no 45305/99, CEDH 2000-V). Mevcut davada, askeri yetkililerin Đbrahim Serkan Gündüz’ün yaꢀam hakkını korumaya yönelik pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri iddiası karꢀısında AĐHM, yerleꢀik içtihadına uygun olarak, askeri yetkililerin ilgili ꢀahısın intihar etmesi için ortada gerçek ve ani bir tehlike olduğunu bilip bilmediklerini ya da bilmeleri mi gerektiğini; ꢀayet ilk sorunun cevabı olumlu ise, bu riskin önlenmesi için sözkonusu yetkililerin kendilerinden makul olarak beklenen her ꢀeyi yerine getirip getirmediklerini araꢀtıracaktır (Tanrıbilir, prg. 72, ve Keenan, prg. 92, ilgili bölümler). AĐHM, öncelikle mevcut dava koꢀullarının, askeri yetkililerin pozitif yükümlülükleri ıꢀığında incelenmesinin ve Đbrahim Serkan’ın hayatını korumak için yerine getirilmesi büyük önem taꢀıyan bu yükümlülüklerin aꢀağıda belirtilen üç safhada analiz edilmesinin uygun olduğunu gözlemlemektedir: askerlik hizmetine elveriꢀliliğin araꢀtırılması, buna müteakiben çeꢀitli psiꢀik sorunların tespit edilmesi ve son olarak intihar eylemine geçiꢀ öncesinde meydana gelen olaylar. Askerliğe elveriꢀlilik muayenesi ile ilgili olarak Hükümet, Đbrahim Serkan’ın askere alınmadan önce psikolojik sorunlar yaꢀadığı ya da uyuꢀturucu bağımlısı olduğu konusunda askeri yetkilileri bilgilendirdiğini gösteren herhangi bir belge bulunmadığını hatırlatmaktadır. AĐHM, gerçekten de, askere alındığı sırada Đbrahim Serkan’ın sözlü olarak sağlık sorunlarını dile getirdiğini, ancak konuyla ilgili bir belge sunmadığını tespit etmektedir. Bununla birlikte, dosyada yer alan birçok unsur, askere alındığı günden itibaren, eğitim döneminde olmasına rağmen, Đbrahim Serkan’ın psikolojik sorunlar yaꢀadığı ve uyuꢀturucu bağımlısı olduğunun tespit edildiğini ve birçok kez farklı askeri yetkililer tarafından bunun endiꢀeli bir biçimde dile getirildiğini açıkça göstermektedir. AĐHM, askeri yetkililerin, hiç ꢀüphesiz, Đbrahim Serkan’ın psiꢀik bozuklukları konusunda bilgi sahibi oldukları sonucunu çıkarmaktadır. AĐHM, bu bağlamda yetkililerin ilgili ꢀahıs yararına silah taꢀıma yasağı, nöbet görevi verilmemesi gibi, aslında en azından geçici olarak askerlik hizmeti için elveriꢀsiz durumda olduğunu gösteren bazı önlemler aldıklarını gözlemlemektedir. AĐHM, olayın meydana geldiği dönmede uygulamada olan iç hukukun, askerlik hizmeti için geçici olarak elveriꢀsiz olma durumunda, erteleme ve izin gibi bazı önlemler öngördüğünü gözlemlemektedir. Böylesi bir elveriꢀsizliği ortaya çıkaran ve muhtemel bir erteleme gerekçesi teꢀkil eden hastalık ve diğer sakatlıkların listesi ilgili yönetmeliğe ilhak edilmiꢀtir. AĐHM, bununla birlikte olayın meydana geldiği dönemde uyuꢀturucu 8 bağımlılığının açıkça bu listeye dahil edilmediğini ve Hükümetin bu konuda herhangi bir bilgi vermediğini not etmektedir. AĐHM, öte yandan bağımlılık yüzünden ortaya çıkabilecek muhtemel bir elveriꢀsizliğin, ne olursa olsun, askeri yetkililer tarafından hiçbir zaman incelenmediğini kaydetmektedir. Her ne kadar, ilgili ꢀahsın ilaçlı tedaviye baꢀladığını belirten bir tıbbi rapor bulunsa da, bu bağlamda daha fazla bir bilgi verilmemektedir. Oysa AĐHM, genç adam askerlik hizmetine baꢀlamadan önce, bu bozuklukların askerlik yaꢀamına uygun olup olmadığının ya da risk taꢀıyıp taꢀımadığının ve bu risklerin ne ölçüde muhtemel olduğunun saptanması amacıyla, askeri yetkililerin, ilgili ꢀahısta gözlemlenen sorunların boyutunu ve ciddiyetini belirlemek için daha fazla çaba göstermeleri gerektiği kanaatindedir (bakınız, mutatis mutandis, Kılınç ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 45). AĐHM, Hükümetin, Đbrahim Serkan’ın askerliğe alınmasından itibaren tespit edilen uyuꢀturucu bağımlığından kurtarılması için alınan tedbirler ya da psiꢀik sorunlarını tedavi edecek baꢀka yardımcı yöntemlerle ilgili olarak olayın meydana geldiği dönemde uygulanabilir ya da mevcut davada uygulanmıꢀ olan herhangi bir hukuk unsuru ve/veya iç uygulama sunmadığını not etmektedir. AĐHM, öte yandan dosyada, ilgili ꢀahısın Üzümlü sınır bölgesinde esas birliğine katıldığı 3 Ekim 2002 tarihi ile öldüğü 8 Temmuz 2003 tarihi arasında kalan dönemde Đbrahim Serkan’ın sağlık durumu ile ilgili hiçbir bilginin yer almadığını kaydetmektedir. Đlgili ꢀahısın tıbbi dosyasındaki bu boꢀluktan ayrı olarak AĐHM, askeri yetkililerin, zorunlu askerlik hizmeti bağlamında önem arz eden insani unsurlardan birini ihmal ettiklerini gözlemlemektedir. Gerçekten de, askeri yetkililer, yüksek risk altında olduğu bilinen bir yerde hizmet veren her askerin gergin olacağını, hele ki Đbrahim Serkan gibi psiꢀik sorunları tespit edilmiꢀ birinde bu gerginliğin daha da artacağını dikkate almamıꢀlardır. AĐHM, bu dönem zarfında, Đbrahim Serkan’ın git gide istikrarsız ve disiplinsiz tavırlar sergilediğini ve bu yönde birçok uyarı aldığını gözlemlemektedir. Son olarak AĐHM, dosyadaki çeꢀitli belgelere göre, intihar eyleminden hemen önce Đbrahim Serkan ile hiyerarꢀik üstü arasında bir tartıꢀma yaꢀandığını hatırlatmaktadır. Bazı tanıklara göre, hiyerarꢀik üstü Đbrahim Serkan’a aꢀağılayıcı söylemlerde bulunmuꢀ ve onu tokatlamıꢀtır (karꢀılaꢀtırınız, Abdullah Yılmaz, ilgili bölüm, prg. 65-66). Bu konuda AĐHM, ulusal soruꢀturma mercilerinin yaptığı tespitlerin, yani yönetim kurulu raporunda yazılan ve tanıkların da desteği ile Đbrahim Serkan’ın hiyerarꢀik üstünün davranıꢀı ile intihar eylemi arasında bir nedensellik bağı bulunduğu sonucuna ulaꢀan tespitlerin yanlıꢀ olduğunu düꢀündürecek hiçbir unsur görememektedir. Tüm bu unsurları göz önünde bulunduran AĐHM, öncelikle askeri yetkililerin Đbrahim Serkan Gündüz’ün askere alınmasının ve bu hizmete devam ettirilmesinin onun fiziki ve psiꢀik bütünlüğü için ciddi bir risk oluꢀturduğunu bilmeleri gerektiğine inanmaktadır. AĐHM, daha sonra, yukarıda tespit edilen ve askeri yetkililere atfedilen bu ihmallerin, Đbrahim Serkan Gündüz’ü ölüme sürükleyen olayları tetiklediği kanaatine varmaktadır. 9 Böylece AĐHM, sağlık birimi ve askeri idare tarafından Đbrahim Serkan Gündüz’ün orduya katılımından önce ve sonra psiꢀik elveriꢀliliğinin tespit edilmesi ve izlenmesi konusunda, ilgili yönetmeliğin zafiyet gösterdiği kanaatindedir. AĐHM, yukarıda sıralanan unsurların da ortaya koyduğu gibi, Savunmacı Devlet’in mağdurdan kaynaklanan herhangi bir öngörüsüzlük veya hata gösteremediği durumlarda, sözkonusu ölümün sorumluluğunun Devlet’e ait olduğu kanaatini taꢀımaktadır (Kılınç ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 56). Sonuç olarak, AĐHS’nin 2. maddesi ihlal edilmiꢀtir. II. AĐHS’NĐN 6. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA Baꢀvuranlar, AĐHS’nin 6. maddesinin 1. paragrafına atıfta bulunmakta ve Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nin tarafsız ve bağımsız olmadığını ileri sürmektedir. AĐHM, benzer ꢀikâyetleri daha önce de açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddettiğini hatırlatmaktadır (Türkiye aleyhine Yavuz davası (karar), no 29870/96, 25 Mayıs 2000). AĐHM, bu itibarla sözkonusu ꢀikâyeti AĐHS’nin 35. maddesinin 3 ve 4. paragrafları gereğince kabuledilemez ilan etmektedir. III. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA A. Tazminat Maddi tazminat olarak baꢀvuran Servet Gündüz, 27.711,10 Euro ve baꢀvuran Nermin Gündüz 52. 007 Euro talep etmektedir. Baꢀvuranlar, sözkonusu tutarları baꢀvuranların yaꢀını ve oğullarını kaybettiklerini, ölen oğullarının askere gitmeden önceki mesleğini (denizci), ailenin geçimini sağlayan yegâne kiꢀi olmasını dikkate alarak ve ortalama bir yaꢀam süresini göz önünde tutarak belirleyen bir istatistik hesap uzmanının raporunu bu taleplerine dayanak olarak göstermektedir. Oğullarının mesleki yeterliliği ile ilgili olarak baꢀvuranlar, 2001 yılında gerçekleꢀtirdiği bir staj sonrasında Deniz Đꢀleri Dairesi Baꢀkanlığı tarafından kendisine takdim edilen bir belgeyi eklemektedir. Rapor, merhumun olası evliliğine kadar yani tahminen 25 yaꢀına kadar geçen bir dönem ile bu yaꢀtan itibaren aile kurup çocuk sahibi olabileceği diğer bir dönemi kapsayan iki ayrı bölümde detaylanmıꢀ bir hesap içermektedir. Üç baꢀvuran ayrıca, rakam vermeksizin bir manevi tazminat talebinde bulunmakta ve miktarı AĐHM’nin takdirine bırakmaktadır. Hükümet, bu taleplerin dayanaktan yoksun olduğu kanaatindedir. Hükümet, özellikle maddi tazminat baꢀlığı altında talep edilen tutarın ülkenin ekonomik ve sosyal gerçekleri dikkate alınmadan hesaplandığını ileri sürmektedir. Talep edilen maddi tazminatla ilgili olarak AĐHM, dosyanın Đbrahim Serkan’ın baꢀvuranlara sağladığı maddi yardım hakkında yeterince kesin bilgiler içermediğini 10 kaydetmektedir. Bu koꢀullar altında AĐHM, sözkonusu baꢀlık altında yapılan tazminat talebini kabul etmemektedir. Manevi tazminat ile ilgili olarak ise AĐHM, bu baꢀlık altında baꢀvuranlara toplam 24.000 Euro ödenmesini uygun bulmaktadır. B. Yargılama masraf ve giderleri Baꢀvuranlar, ayrıca AĐHM önünde görülen yargılama masraf ve giderleri karꢀılığında 2.713 Euro talep etmektedir. Baꢀvuranlar, bu tutarı aꢀağıdaki gibi detaylandırmaktadır: avukat masrafları için 2.003 Euro, tercüme masrafları için 500 Euro ve nihayet kırtasiye ve posta masrafları için 210 Euro. Baꢀvuranlar, avukat ve tercüme masraflarına dayanak olarak ilgili faturaları sunmaktadır. Hükümet, bu taleplerin haksız olduğu kanaatindedir. AĐHM’nin yerleꢀik içtihadına göre bir baꢀvuran gerçekliğini ve gerekliğini kanıtladığı makul miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir. AĐHM, mevcut davada elindeki belgeleri ve konuyla ilgili içtihadını dikkate alarak, AĐHM önünde görülen yargılama masrafları için baꢀvuranlara 2 503 Euro ödenmesinin makul olacağı kanaatine varmaktadır. C. Gecikme faizi AĐHM, gecikme faizinin Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faiz oranına üç puanlık bir artıꢀ eklenerek belirlenmesini uygun görmektedir. BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AĐHM, 1. Oyçokluğuyla, AĐHS’nin 2. maddesi hakkındaki ꢀikayetin kabuledilebilir, bunun dıꢀında kalanların kabuledilemez olduğuna; 2. Đkiye karꢀı beꢀ oyla, AĐHS’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine; 3. Đkiye karꢀı beꢀ oyla, a) AĐHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay içinde, miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL’ye çevrilmek üzere, Savunmacı Devlet tarafından baꢀvuranlara 24.000 (yirmi dört bin) Euro manevi tazminat ve yargılama giderleri için 2.503 (iki bin beꢀ yüz üç) Euro ödenmesine; b) yukarıda belirtilen sürenin sona erdiği tarihten ödemenin yapılmasına kadar geçen süre için, sözkonusu meblağlara, Avrupa Merkez Bankası’nın anılan dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranına üç puanlık bir artıꢀ eklemek suretiyle belirlenecek basit faiz uygulanmasına; 4. Adil tatmine iliꢀkin diğer taleplerin reddine; 11 KARAR VERMĐꢁTĐR. Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarına uygun olarak 11 Ocak 2011 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢀtir. 12
Full & Egal Universal Law Academy