CASE OF IŞIKIRIK v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

IŞIKIRIK / TÜRKİYE

(Başvuru no. 41226/09)

KARAR

STRAZBURG

14 Kasım 2017

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup, bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Işıkırık / Türkiye davasında,

Başkan,

Robert Spano,
Yargıçlar,

Ledi Bianku,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Stéphanie Mourou-Vikström,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) 10 Ekim 2017 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda, anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir.

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın (no. 41226/09) temelinde, Türk vatandaşı Murat Işıkırık’ın (“başvuran”) 29 Temmuz 2009 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (“AİHM” veya “Mahkeme”) İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuran Londra Barosuna bağlı avukatlar C. Vine, S.Karakaş ve O. Moore ve sırasıyla Diyarbakır ve Mardin Barolarına bağlı avukatlar M. Danış Beştaş ve B. Büyük tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran, Sözleşme’nin 5 § 3 ve 6 § 1 maddeleri ile 10, 11 ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

4. Başvuru 22 Ekim 2012’de Hükümete tebliğ edilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. Başvuran 1984 doğumlu olup, Mardin’de ikamet etmektedir. Başvuran, işbu başvuruya yol açan olayların meydana geldiği zamanda Dicle Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Felsefe Bölümü’nde öğrenciydi.

A. 28 Mart 2006 ve 5 Mart 2007 Olayları

6. 28 Mart 2006 tarihinde, Diyarbakır’da yasadışı silahlı terör örgütü PKK’nın (Kürdistan İşçi Partisi) 4 militanının cenaze töreni düzenlenmiştir.

7. 3 Nisan 2006 tarihinde polis tarafından 28 Mart ve 1 Nisan 2006 tarihleri arasında gerçekleşen olaylar hakkında bir olay tespit tutanağı tutulmuş olup, söz konusu tutanak 220’den fazla polis memuru tarafından imzalanmıştır. Tutanakta, 24 Mart 2006 tarihinde 14 PKK militanının güvenlik güçleri tarafından öldürüldüğü ve militanlardan dördünün cesedinin Diyarbakır’a gömülmek üzere ailelerine verildiği belirtilmiştir. 28 Mart 2006 tarihinde saat 07:00 sıralarında cesetler, çevresinde 1.500-2.000 kişinin toplandığı bir camiye getirilmiştir. Topluluk tabutları taşıdığı, örgütün ve PKK lideri Abdullah Öcalan’ın lehine Türkçe ve Kürtçe dillerinde ayrılıkçı ve düşmanca sloganlar attığı ve PKK posterleri ile flamaları salladığı sırada trafiği kapatmıştır. Topluluk daha sonra müteveffaların defni için mezarlığa yürümüştür. Güvenlik güçleri, aralarında çocuklar ve yaşlıların da bulunduğu müteveffa akrabalarının yer aldığı gerekçesiyle topluluğa müdahale etmemiştir. Polis tutanağında, defin işlemi bittikten sonra yaklaşık 1.000 kişiden oluşan bir grubun yürüyüşe devam ettiği, topluluğun polis tarafından, yasa dışı sloganlar atmalarına, örgüt lehine propaganda yapmalarına ve yasa dışı bayraklar sallamalarına izin verilmediği yönünde uyarıldığı, ancak grubun tahrik olduğu ve görevli polis memurlarına taş atmaya başladığı ve birkaç polis memurunu yaraladığını, devlet binalarına ve araçlarına, bankalara, dükkânlara ve özel kişilere ait araçlarda geniş çaplı hasara sebep olduğu belirtilmiştir. Polis tutanağına göre, 29, 30 ve 31 Mart ve 1 Nisan’da devam eden yasa dışı gösteriye sonradan daha çok insan katılmıştır. İlaveten, raporda bu olaylardan önce PKK tarafından kontrol edilen basın yayın organlarında toplu protesto için çağrı yapıldığı belirtilmiştir.

8. Dicle Üniversitesi kampüsünde 5 Mart 2007 tarihinde, Abdullah Öcalan’ın tutukluluk koşullarını, özellikle de iddiaya göre Abdullah Öcalan’ın Türk yetkililerce sözde zehirlenmesini protesto etmek üzere bir gösteri düzenlenmiştir. Kırk kişilik bir grup üniversite binasına girmiş ve öğrencilerin oradan ayrılmasını istemiştir. Bu grup üniversite yerleşkesinde basın toplantısı düzenlemiş ve PKK ile Abdullah Öcalan lehinde sloganlar atmışlardır.

B. Başvuran aleyhine ceza yargılamaları

9. Başvuran 9 Mart 2007 tarihinde yakalanmıştır.

10. Başvuran 10 Mart 2007 tarihinde Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü terörle mücadele şubesinde sorgulanmış ve hem 5 Mart 2007’deki gösteride hem de 28 Mart 2006’daki cenaze töreni ve akabinde gelişen olaylarda yer aldığını inkâr etmiştir.

11. Başvuran aynı gün, Diyarbakır Cumhuriyet savcısına ifade vermiştir. Başvurana 28 Mart 2006 ve 5 Mart 2007 tarihlerinde cenaze töreni ve üniversitedeki gösteri esnasında çekilmiş fotoğrafları gösterilmiştir. Başvuran PKK militanlarının birinin cenaze törenine katıldığını kabul etmiştir. Başvuran militanın arkadaşlarından birinin yakını olduğununu, cenaze törenine dini bir görev olarak katıldığını, ancak polise taşla saldırmadığını ifade etmiştir. Başvuran ayrıca, 5 Mart 2007 tarihinde diğer öğrencilerle beraber üniversite binası önünde kısa bir süre durduklarını, fotoğrafının o sırada çekilmiş olması gerektiğini ve göstericilerle beraber slogan atmadığını ifade etmiştir.

12. Başvuran aynı günün ilerleyen saatlerinde Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi hâkiminin huzuruna çıkarılmıştır. Başvuran, Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinin gerçeği yansıttığını öne sürmüştür. Hâkim başvuranın terör örgütü lehine veya terör örgütünün amacı doğrultusunda propaganda yaptığı konusundaki kuvvetli şüpheye dayanarak başvuranın tutuklanmasına karar vermiştir.

13. Diyarbakır Cumhuriyet savcısı 8 Mayıs 2007 tarihinde, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi’ne başvuran aleyhine bir iddianame sunmuştur. Başvuran, Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 7(2) maddesi, Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) (5237 sayılı Kanun) 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla aynı kanunun 314 § 2 maddesi, uyarınca PKK lehine propaganda yapmak ve yasa dışı örgüt üyeliğiyle suçlanmıştır. Cumhuriyet savcısı 28 Mart 2006 tarihinde, başvuranın cenaze töreni bahanesiyle yapılan yasa dışı gösteride yer aldığını, gösteri sırasında slogan attığını ve yüzünü ceketinin kapüşonuyla örttüğünü kaydetmiştir. Cumhuriyet savcısı ayrıca, başvuranın 5 Mart 2007 tarihli gösteride PKK lehine atılan sloganları alkışlayarak desteklediğini kaydetmiştir. Cumhuriyet savcısı ilaveten, başvuranın PKK’ya destek veren siyasi partiler, dernekler ve kişiler tarafından düzenlenen yasa dışı gösterilere düzenli olarak, isteyerek ve bilerek katıldığını ve bu nedenle yasa dışı örgüte üyelikten cezalandırılması gerektiğini ileri sürmüştür.

14. Cumhuriyet savcısı iddianameyi desteklemek üzere, 28 Mart 2006 tarihinde düzenlenen cenaze töreninin ve Dicle Üniversitesi’ndeki 5 Mart 2006 tarihli gösterinin polis video kayıtlarını mahkemeye sunmuştur. İlk kayıtta, başvuranın kalabalığın içinde, bir tabutun hemen yanında “zafer” işareti yaptığı görülmüştür. İkinci kayıtta, başvuran yine kalabalığın içinde ceketinin kapüşonunu başına geçirmiş şekilde görülmüştür. Üçüncü kayıtta, başvuranın diğer öğrencilerle beraber alkış tuttuğu görülmüştür.

15. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 19 Haziran 2007 tarihinde başvuranın savunmasını yaptığı ilk duruşmayı gerçekleştirmiştir. Başvuran, 28 Mart 2006 tarihindeki cenaze törenine katıldığını ve 5 Mart 2007 tarihinde üniversitede düzenlenen toplantıda kısa bir süreliğine yer aldığını belirtmiştir. Başvuran fotoğraflardaki kişinin kendisi olduğunu kabul etmiştir. Cenaze ve gösteri sırasında slogan attığına yönelik iddianın doğruluğunu inkâr etmiştir. Başvuran “zafer” işareti yaptığını hatırlamadığını, ancak kalabalığın geri kalanıyla birlikte yapmış olabileceğini kaydetmiştir. Yargılamayı yürüten mahkeme tarafından bir tanık dinlenmiş olup, tanık başvuranın 5 Mart 2007 olaylarına ilişkin anlatımlarını teyit etmiştir. Duruşmanın sonunda, mahkeme başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

16. 30 Kasım 2007 tarihli dördüncü duruşmanın sonunda, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla aynı kanunun 314 § 2 maddesi uyarınca, başvuranı yasa dışı örgüt PKK üyesi olmaktan mahkûm etmiş ve kendisine altı yıl üç ay hapis cezası vermiştir. Başvuran ayrıca 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi uyarınca, iki kez PKK lehine propaganda yapmaktan mahkûm edilmiş ve kendisine bir yıl sekiz ay hapis cezası verilmiştir.

17. Mahkeme ilk olarak başvuranın savunmasının, Cumhuriyet savcısının davanın esasına ilişkin görüşlerinin ve dava dosyasındaki delillerin bir özetini vermiştir. Söz konusu deliller, başvuranın 10 Mart 2007 tarihinde polise, Cumhuriyet savcısına ve hâkime verdiği ifadeler, 28 Mart 2006 tarihindeki cenaze töreni ile ilgili bir fotoğraf, PKK’yı desteklemek üzere çeşitli medya kuruluşları tarafından yayımlanan gazete makalelerinin internetten indirilmiş çıktıları, yakalama ve olay tespit tutanakları, video kayıtları hakkında tutanaklar, 5 Mart 2007 tarihinde Dicle Üniversitesi’nde dağıtılan bildirinin bir kopyası, video kayıtları incelemesine ilişkin bilirkişi raporları, başvuranın kimlik belgeleri ve başvuranın adli sicil kaydının olmadığını gösteren bir belgedir.

18. Ağır Ceza Mahkemesi kararında, polis video kayıtlarına ve söz konusu kayıtlardan edinilen fotoğraflara dayanarak başvuranın 28 Mart 2006 tarihinde dört PKK militanının cenaze törenine katıldığını ve cenaze töreni sırasında bir tabutun önünde yürüyüp zafer işareti yaptığını gözlemlemiştir. Cenaze töreninin sonradan PKK-KONGRA/GEL propagandasına ve dolayısıyla yasa dışı bir gösteriye dönüştüğünü ve başvuranın tabutlara yakın yürüdüğünü kaydeden mahkeme, başvuranın yasa dışı gösterilerde aktif olarak yer aldığını değerlendirmiştir. Mahkeme başvuranın cenaze sırasında slogan attığının saptanmadığını kaydetmiştir. 5 Mart 2007 tarihinde Dicle Üniversitesi’nde gerçekleştirilen gösteriyle ilgili olarak, yargılamayı yürüten mahkeme başvuranın diğer göstericilerin Abdullah Öcalan lehinde slogan attıkları sırada alkış tuttuğunu kaydetmiştir.

19. Ağır Ceza Mahkemesi hem PKK militanlarının cenaze töreninin hem de 5 Mart 2007 tarihli gösterinin PKK’dan gelen çağrılar ve talimatlar doğrultusunda düzenlendiğini, bunların sonradan PKK lehine propaganda olaylarına dönüştüğüne ve yasa dışı gösteriler haline geldiğini kaydetmiştir. Dolayısıyla, mahkeme başvuranın 28 Mart 2006 tarihinde müteveffayı destekleme kastıyla hareket ettiğini, 5 Mart 2007 tarihinde yasa dışı göstericilerle birlikte hareket ettiğini ve böylece PKK ile liderinin lehine propaganda yapmak suçunu işlediğinin tespit edildiğine karar vermiştir.

20. Ayrıca, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi, 22 Mart 2007 tarihli Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararına (2006/9165 no’lu dava, 2007/2432 no’lu karar) atıf yapmıştır. Söz konusu kararda Yargıtay 9. Ceza Dairesi gösterici sanıkların eylemlerinin (PKK tarafından gösteri çağrısı yapıldıktan sonra bu örgütün amaçları doğrultusunda 28 Mart 2006 tarihli gösteride yer almak; PKK ve Abdullah Öcalan lehinde slogan atmak; PKK gençlik marşı şarkısını söylemek; lastik yakmak ve trafiği kapatmak; PKK bayrakları

ve flamaları ile Öcalan posterleri taşımak; kamu binalarına, polis ve özel şahıs araçlarına taş ve molotof kokteylleri ile saldırmak; güvenlik güçleri tarafından öldürülen PKK militanlarının cesetlerini taşımak) örgütün adına işlenmiş suçlar olarak kabul edilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Sonuç olarak, Yargıtay sanıkların söz konusu suçlardan cezalandırılmalarına ve ayrıca yasa dışı örgüt üyeliğinden mahkûm edilmelerine hükmetmiştir. Başvuranın 28 Mart 2006 tarihinde yukarıda bahsi geçen göstericilerle birlikte hareket ettiğini kaydeden Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın cenaze töreni ve gösteriye katılımının ve o esnadaki davranışlarının PKK’nın talimatları ve çağrıları sonucunda meydana geldiğini değerlendirmiştir. Mahkeme başvuranın PKK adına ve PKK’nın amaçları ve eylemleri doğrultusunda hareket ettiğini ve bu nedenle sadece propaganda yapmaktan değil, terör örgütüne üyelikten de cezalandırılması gerektiğini değerlendirmiştir.

21. Ağır Ceza Mahkemesi hâkim heyetinde bulunan üç hâkimden biri muhalif görüş sunmuştur. Hâkim muhalif görüşünde, ne TCK’nın 220 § 6 maddesinde, ne de 220 § 6 maddesinin gerekçesinde yasa dışı örgüt adına suç işleme kavramının açıklandığını belirtmiştir. Muhalif görüş bildiren hâkim, böyle bir suçun terör örgütü ve örgütün amaçları için ağır yaralama, adam kaçırma, hürriyetten yoksun kılma, cinayet ya da bombalama suçları gibi suçlar için uygulanabileceğini eklemiştir. Hakim ayrıca, bu şekilde bir suçun, işleniş biçimi ve zamanı ile etkileri göz önünde bulundurulduğunda toplumda yıkıcı etkileri olacağını kaydetmiştir. Hâkim son olarak, terör örgütüne üye olmayan kişilerin terör örgütü adına suç işledikleri sonucuna varmak için, suçu bu terör örgütünün adına işleme kararının ve söz konusu örgüte katılma kastının olması gerektiği görüşünü bildirmiştir. Sonuç olarak, hâkim başvuranın yalnızca 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi kapsamında mahkûm edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

22. Başvuran temyiz başvurusunda bulunmuştur.

23. 29 Ocak 2009 tarihinde Yargıtay, 30 Kasım 2007 tarihli kararı başvuranın TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla aynı kanunun 314 § 2 maddesi uyarınca yasa dışı örgüt üyeliğinden mahkûmiyeti yönünden onamıştır. Ancak, Yargıtay başvuranın 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi gereğince mahkûmiyetini usuli nedenlerle bozmuştur.

24. Yargıtay’ın 29 Ocak 2009 tarihli kararı ilk derece mahkemesinin yazı işleri müdürlüğüne 23 Mart 2009 tarihinde tevdi edilmiştir.

25. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 28 Nisan 2009 tarihinde, 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi uyarınca başvuran hakkında bir kez daha mahkûmiyet kararı vermiştir.

26. Yargıtay 17 Ekim 2012 tarihinde, başvuranın 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi uyarınca mahkûmiyetini bozmuştur.

27. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 14 Aralık 2012 tarihinde, başvuranın 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi kapsamında başvuran aleyhine ceza yargılamalarını 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6532 sayılı Kanun gereğince ertelenmesine karar vermiştir. Erteleme, başvuranın fikirlerini ve düşüncelerini basın ya da diğer medya ortamında ya da başka herhangi bir yöntemle ifade ederken suç işlememesi koşuluyla üç senelik bir dönemi kapsamıştır.

28. Bu arada başvuran 25 Ekim 2010 tarihinde, Dicle Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi yönetim kurulu tarafından, lisans eğitimi için azami süre olan yedi yıl içerisinde mezun olamadığı gerekçesiyle üniversiteden atılmıştır. Bu karara karşı başvuranın açtığı dava 5 Haziran 2012 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Mahkeme başvuranın hapis cezasının infaz edilmesinin derslere ve sınavlara katılmamasını haklı kılmadığını değerlendirmiştir.

29. Hapis cezasının dört yıl sekiz ayı infaz edildikten sonra başvuran 15 Kasım 2011 tarihinde cezaevinden salıverilmiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA  

A. Türk Ceza Kanunu (5237 sayılı Kanun)

30. 5237 sayılı Kanun 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Olayların meydana geldiği tarihte Türk Ceza Kanunu’nun 220 . maddesi aşağıdaki gibiydi:Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.

(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.

(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.

(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.

(8) Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır..”

220. maddenin 6 ve 7. fıkraları, 2 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’la aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.

(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.”

11 Nisan 2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile 220. maddenin 6. fıkrası yeniden değişikliğe uğramıştır. Mevcut hali aşağıdaki gibidir:

“(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.”

31. Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi aşağıdaki gibidir:

Silahlı örgüt

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.

B. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı Kanun)

32. Olayların meydana geldiği tarihte Terörle Mücadele Kanunu’nun 7(2) maddesi aşağıdaki gibiydi:

“Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

6459 sayılı Kanun ile ayrıca 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinde de değişiklik yapılmıştır. Hükümdeki yeni fıkraya göre, 3713 sayılı Kanun’un 6(2) ve 7(2) maddelerinde yasaklanmış suçları (terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basmak veya yayınlamak), ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 28(1) maddesinde yasaklanmış suçu (kanuna aykırı bir gösteriye katılmak) işleyen kişiler buna ilave olarak ayrıca TCK’nın 220 § 6 maddesine dayanarak cezai olarak sorumlu tutulmayacaktır.

C. 4 Mart 2008 tarihli Yargıtay Kararı (Dava no. 2007/9-282, Karar no. 2008/44)

33. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 29 Eylül 2006 tarihinde, F.Ö isimli bir şahsın üç adet gösteriye katılımı ve gösteri sırasındaki davranışları nedeniyle 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi ve 2911 sayılı Kanun’un 32(1) ve (3) maddelerine dayanan ceza yargılamalarında mahkûmiyetine karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 21 Şubat 2007 tarihinde, F.Ö’ nün davranışlarının sadece suçlu bulunduğu suçları teşkil etmediğine, aynı zamanda TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla 314 § 2 maddesi uyarınca, suçları terör örgütü adına işlediğine karar vererek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Bu nedenle, Yargıtay 9. Ceza Dairesi F.Ö’nün yasa dışı örgüt üyeliği suçundan ve 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi ve 2911 sayılı Kanun’un 32(1) ve (3) maddesinde yasaklanan diğer suçlardan cezalandırılması gerektiğini değerlendirmiştir. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 31 Mayıs 2007 tarihinde F.Ö’nün eylemlerinin TCK’nın 314 § 2 maddesinde yasaklanan suçu teşkil etmediği yönündeki önceki kararını yinelemiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, diğer hususların yanı sıra, bir mahkemenin bir suçun örgüt adına işlendiği sonucuna varması için, örgütün belirsiz toplu bir grup yerine doğrudan eylemi gerçekleştirme kapasitesi olan bir bireye eylem çağrısı yapmış olması gerektiğini kaydetmiştir. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi ve 9. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık sebebiyle dava Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na sevk edilmiştir. Genel Kurul 4 Mart 2008 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının bozulmasına karar vermiştir. Genel Kurul, yasadışı örgütlerin çağrılarından sonra gerçekleştirilen izinsiz gösterilerde yer alma ve bu gösteriler esnasında bağımsız suçlar teşkil edecek eylemlerde yer almanın örgütün adına gerçekleştirilmiş olarak görülebileceğine karar vermiştir. Bu nedenle, Genel Kurul bu tür eylemlerin TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla 314 § 2 maddesi ile birlikte diğer ceza hukuku hükümleri uyarınca yaptırıma tabi tutulması gerektiğini değerlendirmiştir. Yargıtay’a göre yasa dışı örgütler tarafından, örgütün basın yayın kuruluşlarının yayınları vasıtasıyla somut bir şekilde yapılan çağrıların kimliği belirli kişileri hedef alması gerekli değildir.

III. İLGİLİ ULUSLARARASI BELGELERAvrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)

34. Venedik Komisyonu 11 ve 12 Mart 2016 tarihlerinde gerçekleştirilen 106. Genel Kurul toplantısında TCK’nın 216, 299, 301 ve 314 . maddeleri hakkında bir görüş kabul etmiştir (CDL-AD(2016)002). Görüşün ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“1. Silahlı örgüt üyeliği (mad. 314)

98. TCK silahlı örgüt ya da silahlı grup hakkında bir tanım içermemektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 3 Nisan 2007 tarihli kararında (E. 2006/10-253 K. 2007/80) suç örgütlerinin -TCK’nın 220. maddesi anlamında– taşıması gereken ana ölçütleri listelemiştir. Grubun en az üç üyesi olmalıdır; grup üyeleri arasında katı veya gevşek hiyerarşik bir bağlantı olmalıdır ve üyeler arasındaki soyut bir bağlantı olması yeterli değildir; üyelerin suç işleme konusunda ortak kastı mevcut olmalıdır (henüz suç işlenmemiş olsa dahi); grup süreklilik teşkil etmelidir; örgütün yapısının, üye sayısının, araç ve gereçlerinin amaçlanan suçları işlemeye yeterli/elverişli olması gereklidir.

...

100. Yargıtayın silahlı örgüt hakkında “üyelik” üzerine ölçüt geliştirdiği zengin bir içtihatı bulunmaktadır Yargıtay, ilgili şüphelinin eylemlerinin, şüphelinin örgütle “organik bağının” olduğunu kanıtlayıp kanıtlamadığı, ya da eylemlerinin “örgütün hiyerarşik yapısı” içerisinde bilerek ve isteyerek işlenmiş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin anlaşılması amacıyla şüphelinin değişik eylemlerini, eylemlerin “devamlılığı, çeşitliliği ve yoğunluğu”nu göz önünde bulundurarak incelemiştir.

101. Eğer örgütle olan “organik bağ” davalıya atfedilen ve “devamlılık, çeşitlilik ya da yoğunluk” arz etmeyen eylemler temelinde kanıtlanamaz ise 220. maddenin “silahlı örgüte yardım ve yataklık yapmak” ya da “silahlı örgüt adına suç işlemek” hakkındaki fıkraları uygulanabilir (aşağıya bakınız). Örgüte sempati duyan ve örgüte katılmak için sınırı geçerken yakalanan bir kişi ya da örgüte üye olmak için örgüt üyeleriyle iletişim kurmaya çalışan bir kişi, yakalanma sırasında henüz bir organik bağ oluşmadığı için örgüt üyesi olarak görülmemişlerdir. Dahası “ PKK yanlısı basın yayın kuruluşlarının genel çağırısı üzerine gösteri yürüyüşüne katılmak, zafer işareti yapmak, örgüt lideri lehine ve onu desteklemek amacıyla slogan atmak, güvenlik güçleriyle çatışmak ve barikat kurmak” gibi eylemler terör örgütü üyeliği olarak değil, örgüt adına suç işlemek olarak görülmektedir.

...

106. ... Venedik Komisyonu ilk olarak, davalıya atfedilen eylemlerin “devamlılığı, çeşitliliği ve yoğunluğuyla” onun bir örgütle olan “organik bağını” göstermesini ya da bu eylemlerin davalının örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğini kanıtlamasını gerekli kılan ve Yargıtay içtihadında yer alan ölçütün sıkı bir şekilde uygulanmasını önermektedir. Bu ölçütlerin gevşek bir şekilde uygulanması özellikle Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında kanunilik ilkesi ile ilgili sorunlara mahal verebilecekir.

107. İkinci olarak, bir fikrin farklı şekillerde ifade edilmesinin yerel mahkemeler önünde davalının silahlı örgüt üyeliğine karar verilmesindeki tek delil olmaması gerekir. Yegane delinin ifade ediş biçimlerinden ibaret olduğu durumlarda silahlı örgüte üye olmaktan verilen mahkumiyet, davalının ifade özgürlüğüne müdahele teşkil edecek olup, söz konusu müdahalenin gerekliliği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatında öngörülen ölçütler, özellikle de “şiddete teşvik” ölçütleri, temelinde her davanın somut koşulları içerisinde incelenmelidir.

2. 314. maddenin 220. maddeyle bağlantılı olarak uygulanması

...

109. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 4 Mart 2008 tarihli kararıyla, PKK yanlısı basın yayın organlarından yapılan genel çağrı sonrası gösteri yüyüşlerine katılmak, zafer işareti yapmak ve terör örgütü lideri lehine ve onu desteklemek için slogan atmak, güvenlik güçleriyle çatışmak gibi eylemlerin terör örgütü adına işlenmiş suçlar olarak görüldüğüne karar vermiştir. Bu durumda, silahlı örgüte üyelik saptanmamış olsa da, davalı, 314. maddeyle bağlantılı olarak 220. maddenin 6. fıkrası uyarınca suç örgütüne üyelikten mahkum edilmiştir. Bu kararla Yargıtay, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi’nin “ bir mahkemenin, bir suçun terör örgütü adına işlendiğine karar vermesi için, “terör örgütünün belirsiz bir topluluğa değil, doğrudan eylemi yapabilecek kapasitede bir bireye eylem çağrısı yapması gerekir” şeklindeki kararını iptal etmiştir.

...

114. ... 11 Nisan 2013 tarihinde 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda yapılan değişiklikle 7. maddeye yeni bir fıkra eklenmiştir. Söz konusu yeni fıkraya göre, 7. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçu (terör örgütü lehine propaganda), 6. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçu (terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basmak veya yayınlamak); 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 28. maddesinin ilk fıkrasında belirtilen suçu (kanuna aykırı bir gösteriye katılmak) işleyen kişiler TCK’nın 220(6) maddesi uyarınca ayrıca cezalandırılmayacaktır Yetkililer bu değişiklikle terörle mücadele yasasının uygulanmasında ifade özgürlüğünün kapsamının genişletilmiş olduğunu bildirmişlerdir.

115. Venedik Komisyonu Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde yapılan ve yukarıda bahsi geçen suçları 220(6) maddesinin uygulama kapsamından çıkaran değişikliği memnuniyetle karşılamaktadır. Bu değişiklik ile, bu tür suçları işlemekle suçlanan şüpheliler ayrıca 314. madde uyarınca silahlı örgüt üyeliğinden ayrıca cezalandırılmayacaklardır.

116. Ancak Venedik Komisyonu bu değişikliğin kapsamının nispeten sınırlı olduğunu ve özellikle ifade ve toplantı yapma haklarının kullanımına yeterli koruma sağlamadığını değerlendirmektedir. İlk olarak, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde yapılan değişiklik, yukarıda bahsi geçen suçları yalnızca 220(6) maddesinin uygulama kapsamından çıkarmıştır. Ancak, 111. paragrafta atıf yapılan Yargıtay kararlarınında da belirtildiği üzere, bazı ifade şekilleri 220(7) maddesinin (örgüte yardım ve yataklık yapmak) kapsamına girebilmektedir. Bu durum pratikte kötü niyetli uygulamaya yol açabilecektir; zira terör örgütü lehine olduğu değerlendirilen bir ifade biçimi, silahlı örgütle organik bağları tespit edilmemiş olmasına rağmen davalıları 314. madde uyarınca silahlı örgüt üyeleriymiş gibi cezalandırmak amacıyla, 220(6) maddesi yerine 220(7) maddesi uyarınca yaptırıma tabi tutulabilecektir.

117. İkinci olarak, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesine eklenen yeni fıkra Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrasına atıf yapmaktadır. Söz konusu fıkra sadece, yasadışı gösteri yürüyüşleri düzenlemek ve bunlara katılmayı suç kapsamına sokmakta olup, örneğin Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 32(1) maddesinde düzenlenen “gösteri yürüyüşleri sırasında güvenlik güçlerinin dağılma yönündeki uyarılarını reddetmek” gibi suçlar yine de 314. madde ile bağlantılı olarak 220(6) maddesinin (örgüt adına suç işlemek) kapsamına girebilecektir . 

...

120. Sonuç olarak Venedik Komisyonu 220. maddenin 6 ve 7. fıkralarındaki “o örgütün üyesi olmasa dahi , örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılır” cümlesinin yürürlükten kaldırılmasını tavsiye etmektedir. Bu durumda, 220. maddenin 6 ve 7. maddelerinde belirtilen suçları işleyen kişiler 314. madde uyarınca değil, başka yaptırımlarla cezalandırılacaklardır.

121. Eğer 6 ve 7. fıkralardaki bu cümle muhafaza edilirse, Türk makamları 220. maddenin 314. madde ile bağlantılı olarak uygulanmasını ifade ve toplanma özgürlüğünün kullanımı ile ilgili olmayan davalarla sınırlandırmayı düşünmelidirler..”

B. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri

1. 1 Ekim 2009 ve 12 Temmuz 2011 tarihli raporlar (CommDH(2017)5) ve (CommDH(2011)25)

35. Türkiye’ye ziyaretinden sonra 1 Ekim 2009 tarihinde yayımlanan raporunda, eski Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Thomas Hammarberg, diğer hususların yanı sıra TCK’nın 220. maddesinin yorumlanması ve uygulanması konusundaki endişelerini dile getirmiştir. 12 Temmuz 2011 tarihli raporunda Hammerberg 220. madde konusundaki endişelerinin geçerliliğini koruduğunu belirtmiştir.

2. 10 Ocak 2012 tarihli rapor (CommDH(2012)2)

36. Türkiye’ye 10 ve 14 Ekim 2011 tarihleri arasındaki ziyaretinden sonra 10 Ocak 2012 tarihinde yayımlanan raporunda Hammarberg aşağıdakileri ifade etmiştir:

“...68. Komiser, terörizm ve terör örgütlerinin Türk toplumuna karşı teşkil ettiği ciddi tehlikenin ve aynı zamanda Türk devletinin bu tehditle etkin soruşturmalar ve adil yargılamalar dâhil etkili tedbirlerle mücadele etme yükümlülüğünün tamamen bilincindedir. Ancak Komiser, adalet sistemine duyulan kamu güveninin öneminin Avrupa’da terörle mücadelede öğrenilen büyük bir ders olduğunun altını çizmek ister. Bu, herhangi bir terör faaliyeti iddiasının ikna edici delillerle ve herhangi makul bir şüphe olmadan ortaya konması gerektiği anlamına gelmektedir. Bu konuda yaşanan tecrübeler tekrar tekrar göstermiştir ki, terörle mücadelede, yargının işleyişini de kapsayan yerleşik insan hakları ilkelerinden yapılan her sapma, nihayetinde terör örgütlerinin çıkarlarına yaramaktadır.

69. Bu bağlamda, şiddetin ya da şiddet kullanmakla tehdit etmenin bir terör eyleminin esas bileşenlerinden biri olduğu ve terörle mücadelede insan haklarının kısıtlanmasının ‘mümkün olduğunca eksiksiz bir şekilde tanımlanmış olması, izlenen amaç açısından gerekli ve orantılı olması gerektiği’ göz önünde bulundurulmalıdır.

70. Komiser, Terörle Mücadele Kanunu’ndaki ve TCK’nın 220. maddesindeki hükümlerin özellikle terör örgütüne üyeliğin kanıtlanmadığı ve bir eylemin ya da ifadenin bir terör örgütünün amaçları ya da talimatlarıyla kesiştiğinin düşünülebileceği durumlarda çok geniş bir takdir payı tanıdığını değerlendirmektedir. Komiser, Türk makamlarını bu endişeleri yasama tedbirleri ve/veya içtihat aracılığıyla değerlendirmeye ve gidermeye teşvik eder.

3. 15 Şubat 2017 Memorandumu ((CommDH(2017)5))

37. Türkiyeye 6 ve 14 Nisan 2016 tarihleri arasındaki ziyaretinden sonra, Türkiye’deki ifade ve medya özgürlüğü üzerine 15 Şubat 2017 tarihinde yayımlanan memorandumda (CommDH(2017)5), Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muižnieks, TCK’nın 220 §§ 6 ve 7 maddesi ve 314 maddesi dâhil olmak üzere tamamen gözden geçirilmesi ihtiyacını vurgulamıştır. Komiser, bu gözden geçirme yapılırken Mahkeme’nin içtihatlarının ve yukarıda bahsi geçen Venedik Komisyonu görüşünün tam anlamıyla dikkate alınması gerektiğini değerlendirmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. HÜKÜMET’İN İTİRAZI

38. Hükümet, başvuru formundaki olaylar ve başvuranın şikayetleri bölümlerinin, kısa ve öz biçimde ibraz edilmemesi ve toplamda 41 sayfadan oluşması nedeniyle Mahkeme İçtüzüğü’ne uygun olmadığını belirtmiştir. Hükümet ayrıca, başvuranın Mahkeme İçtüzüğünün 47. maddesi ve Uygulama Yönergeleri’nin 11. fıkrasının gerektirdiği üzere, dava konusu olaylar ve şikâyetleriyle ilgili olarak kısa bir özet sunmadığını kaydetmiştir. Bu nedenle Hükümet, 1 Ocak 2014 tarihine kadar yürürlükte olan şekliyle İçtüzüğün 47. maddesi kapsamındaki koşulların karşılanmaması nedeniyle, Mahkeme’nin başvuruyu reddetmesini talep etmiştir.

39. Mahkeme daha önce, davalı Hükümetin Yüksel/Türkiye ((k.k), no. 49756/09, § 42, 1 Ekim 2013), Öner Aktaş/ Türkiye (no. 59860/10, § 29, 29 Ekim 2013) and T. ve A./Türkiye (no. 47146/11, § 41, 21 Ekim 2014) davalarında ileri sürdüğü bu itirazı inceleyip reddetmiş olduğunu hatırlatır. Mahkeme mevcut davada, daha önceki bulgularından ayrılmasını gerektirecek herhangi bir sebep tespit edememiştir. Bu nedenle, Hükümet’in bu konu hakkındaki savı reddedilmelidir.

II. SÖZLEŞME’NİN 11. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

40. Başvuran cenaze törenine ve gösteriye katılımı nedeniyle hakkında verilen mahkûmiyet kararlarından ve iddiasına göre kendisine uygulanan orantısız cezalar hakkında Sözleşmenin 10 ve 11. maddesi uyarınca şikâyetçi olmuştur.

41. Mahkeme, dava konusu olayların hukuki açıdan vasıflandırılması konusunda egemen olduğunu ve başvuran ya da Hükümet tarafından yapılmış olan herhangi bir vasıflandırmanın kendisi için bağlayıcı olmadığını yinelemektedir (bk. Akdeniz/Türkiye, no. 25165/94, § 88, 31 Mayıs 2005; Aksu/Türkiye [BD], no. 4149/04 ve 41029/04, § 43, AİHM 2012; ve Zorica Jovanović/Sırbistan, no. 21794/08, § 43, AİHM 2013).

42. Mahkeme, somut davanın koşullarında, Sözleşme’nin 10. maddesinin özel bir hüküm (lex specialis) olan 11. maddesine göre genel bir hüküm (lex generalis) olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir (bk. Ezelin/Fransa, 26 Nisan 1991, § 35, A Serisi no. 202; Galstyan/Ermenistan, no. 26986/03, § 95, 15 Kasım 2007; Kasparov ve Diğerleri/Rusya, no. 21613/07, § 82, 3 Ekim 2013; ve Lütfiye Zengin ve Diğerleri/Türkiye, no. 36443/06, § 35, 14 Nisan 2015). Dolayısıyla, Mahkeme, bahse konu bu şikâyetleri Sözleşme’nin 11. maddesi bakımından inceleyecektir. (bk. Gülcü/Türkiye, no. 17526/10, § 75, 19 Ocak 2016).

43. Ancak, Sözleşme’nin 11. maddesinin, özerk bir rolünün ve ayrı bir uygulama alanı bulunmasına karşın, mevcut davada Sözleşme’nin 10. maddesi ışığında da değerlendirilmesi gerekir. Sözleşme’nin 10. maddesinin güvence altına aldığı kişisel görüşlerin korunması, 11. maddede yer alan barışçıl toplanma özgürlüğünün de hedeflerinden biridir (bk. yukarıda anılan Ezelin, § 37; yukarıda anılan Galstyan, § 96; ve yukarıda anılan Kasparov ve Diğerleri, § 83).

Sözleşme’nin 11. maddesi aşağıdaki gibidir:

“1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarıda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.”

44. Hükümet, başvuranın iddialarına itiraz etmiştir.

A. Kabul edilebilirlik hakkında

45. Mahkeme’nin Kartal/Türkiye ((k.k.), no. 29768/03, 16 Aralık 2008) kararına atıf yapan Hükümet, Sözleşme’nin 11. maddesinin mevcut davada uygulanabilir olmadığını ileri sürmüştür. Hükümet, 28 Mart 2006 tarihli cenaze töreni ve 5 Mart 2007 tarihli gösterinin ve başvuranın bu olaylardaki hareketlerinin 11. maddenin kapsamına girmediğini ileri sümüştür. Bu bağlamda, Hükümet cenaze töreni ve gösteri esnasında yasa dışı sloganlar atıldığını ve göstericilerin şiddet eylemleri işlediğini ileri sürmüştür. Hükümet, başvuranın kullandığı ifadeleri, araçlara ve kamu malına zarar vermesini göz önünde bulundurarak, başvuranın şiddet eylemlerinde bulunduğunun değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

46. Başvuran cenaze töreni ve gösteri esnasında şiddet içeren davranışlar sergilemediği şeklinde cevap vermiştir. Başvuran şiddet eylemleriyle suçlanmadığını veya bu tür eylemlerden ötürü mahkûm edilmediğini ve yerel mahkemelerin 28 Mart 2006 tarihindeki cenaze töreninde ve 5 Mart 2007 tarihli gösteride herhangi bir şiddet unsuru bulunduğunu tespit etmediğini öne sürmüştür. Başvuran mevcut davanın koşullarının Hükümet’in atıf yaptığı davanınkinden farklı olduğunu, zira önceki davada başvuranların şiddet kullanmakla suçlandığını, kendisinin ise herhangi bir şiddet içeren eylemde bulunmadığını ifade etmiştir.

47. Mahkeme, 8 Mayıs 2007 tarihli iddianamenin, bir şiddet eylemi iddiası ileri sürülerek başvurana yöneltilmiş herhangi bir suçlama içermediğini gözlemlemektedir (bk. yukarıda § 13). Ayrıca, başvuran 30 Kasım 2007 ve 28 Nisan 2009 tarihli kararlarda şiddet eylemleri işlemekten mahkûm edilmemiştir (bk. yukarıda §§ 16-20,25 ve 27). Bu nedenle, Mahkeme başvuranın mevcut davanın ve (yukarıda anılan) Kartal/Türkiye davasının farklı görülmesi gerektiği konusundaki iddiasını kabul etmektedir. Mahkeme ayrıca, söz konusu kararında başvuranların 11. madde kapsamındaki haklarının söz konusu olmadığını, ancak başvuranların toplanma özgürlüğünün kısıtlanmasının demokratik bir toplumda gerekli olduğunu tespit ettiğini gözlemlemektedir. Bu koşullar altında, Mahkeme Hükümet’in Sözleşme’nin 11. maddesinin mevcut davada uygulanamayacağı yönündeki görüşünü reddetmektedir.

48. Mahkeme, başvurunun bu kısmının Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını kaydetmektedir. Mahkeme ayrıca başvurunun bu kısmının başka herhangi bir gerekçeyle kabul edilemez olmadığını ve bu nedenle kabul edilebilir olarak beyan edilmesi gerektiğini belirtir.

B. Davanın Esası

1. Tarafların beyanları

(a) Başvuranın beyanları

49. Başvuran, TCK’nın 314 § 2 maddesi ve 3713 sayılı Kanunun 7(2) maddesi uyarınca hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının, kendisinin toplanma özgürlüğü hakkına müdahale teşkil ettiğini iddia etmiştir. Başvuran, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamında söz konusu müdahalenin yasayla öngörülmediğini, zira kendisinin 28 Mart 2006 tarihindeki cenaze törenine veya 5 Mart 2007 tarihindeki gösteriye katılımının ve bu olaylar esnasındaki davranışlarının, yasadışı bir örgüte mensup olmaktan kovuşturulmasına, mahkûm edilmesine ve kendisine 7 yıl 11 ay hapis cezası verilmesine yol açacağını öngöremeyeceğini belirtmiştir. Başvuran, bu bağlamda Ağır Ceza Mahkemesi’nin muhalefet şerhi koyan üyesine atıfta bulunmuştur (bk. yukarıda § 21).

50. Ayrıca başvuran, cenaze töreni ve gösteri esnasında sergilediği; bir tabutun önünde yürümek, zafer (“V”) işareti yapmak ve alkışlamaktan ibaret olan davranışlarının cezalandırılmasına dair meşru bir amaç bulunmadığını iddia etmiştir. Hakkındaki cezai mahkûmiyet kararlarının meşru bir amacı bulunduğu varsayılsa dahi, bunlar hiçbir surette demokratik bir toplumda gerekli değildir. Bu bağlamda başvuran, şiddet uygulamadığını veya şiddeti savunmadığını ve diğer insanları nefrete ve şiddete teşvik etmediğini ileri sürmüştür. Dolayısıyla başvuran, hakkındaki cezai mahkûmiyet kararlarının acil bir toplumsal ihtiyaca tekabül etmediğini iddia etmiştir. Başvuran bu doğrultuda Incal/Türkiye (9 Haziran 1998, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑IV), İsak Tepe/Türkiye (no. 17129/02, 21 Ekim 2008), Unay/Türkiye (no. 5290/02, 21 Ekim 2008), Açık ve Diğerleri/Türkiye (no. 31451/03, 13 Ocak 2009) ve Gözel ve Özer/Türkiye (no. 43453/04 ve 31098/05, 6 Temmuz 2010) gibi çok sayıda AİHM kararına atıfta bulunmuştur.

51. Son olarak başvuran, toplanma özgürlüğü hakkına yapılan müdahalenin orantılı olmadığını, zira toplam 7 yıl 11 ay hapis cezasına mahkûm edildiğini ileri sürmüş ve söz konusu cezaların 4 yıl 8 aylık kısmının infaz edildiğini belirtmiştir.

(b) Hükümet’in beyanları

52. Hükümet, başvurunun 11. madde kapsamında olmadığını beyan etmenin dışında, başvuranın toplanma özgürlüğüne bir müdahale gerçekleştirilmediği iddiasında bulunmamıştır. Hükümet, başvuranın eylemlerinin 11. madde kapsamına girdiği varsayıldığında dahi Devlet makamlarının işlem ve kararlarının ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve kamu düzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçları olduğunu beyan etmiştir. Hükümet, insanları şiddete teşvik eden ve terör örgütü PKK üyeleri tarafından düzenlenen söz konusu gösterilere yapılan müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaca yönelik olduğunu ve demokratik bir toplumda gerekli olduğunu öne sürmüştür. Ayrıca başvuranın bir cenaze törenine katılmış olduğu için mahkûm edilmediği vurgulanmıştır.

2. Mahkeme’nin değerlendirmesi

(a) Başvuranın TCK’nın 220 § 6 maddesi ve 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesi hususunda değerlendirme

(i) Müdahalede bulunulup bulunulmadığı hakkında

53. Mahkeme, barışçıl toplanma özgürlüğünün kullanımına yönelik bir müdahalenin, hukuken veya fiilen kesin bir yasak anlamına gelmek zorunda olmadığını, fakat yetkililer tarafından alınan diğer çeşitli tedbirleri içerebileceğini vurgulamaktadır. Sözleşme’nin 11 § 2 maddesinde yer alan “kısıtlamalar” kavramının, hem bir toplanma eylemi öncesi ve sırasında alınan tedbirleri, hem de örneğin cezalandırıcı tedbirler gibi sonradan alınan tedbirleri içerdiği şeklinde yorumlanması gerekmektedir (bk. yukarıda anılan Ezelin, § 39). Dolayısıyla Mahkeme, birtakım davalarda, bir toplantıya katılmaktan ötürü verilen cezaların toplanma özgürlüğü hakkına müdahale anlamına geldiğini değerlendirmiştir (Örneğin bk. yukarıda anılan, Ezelin, § 41; Osmani ve Diğerleri/“Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti” (k.k.), no. 50841/99, AİHM 2001‑X; Mkrtchyan/Ermenistan, no. 6562/03, § 37, 11 Ocak 2007; yukarıda anılan Galstyan, § 101; Ashughyan/Ermenistan, no. 33268/03, § 77, 17 Temmuz 2008; Sergey Kuznetsov/Rusya, no. 10877/04, § 36, 23 Ekim 2008; Uzunget ve Diğerleri/Türkiye, no. 21831/03, § 43, 13 Ekim 2009; ve Yılmaz Yıldız ve Diğerleri/Türkiye, no. 4524/06, § 34, 14 Ekim 2014).

54. Somut davada Mahkeme, başvuranın bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle TCK’nın 220 § 6 maddesi ve 314 § 2 maddesi uyarınca yasadışı bir örgüte üyelik suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahalede bulunulduğunu kanaatindedir.

(ii) Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında

55. Bir müdahale; eğer “kanunla öngörülmüş” değilse, Sözleşme’nin 11 § 2 maddesinde ortaya konulan meşru amaçlardan biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. madde ihlal edilmiş olur.

56. Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak, “hukuka uygun” ve “kanunla öngörülmüş” ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğine atıf yaptığını hatırlatır (bk. De Tommaso/İtalya [BD], no. 43395/09, § 106, 23 Şubat 2017 ve bu kararda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri/Bosna-Hersek [BD], no. 17224/11, § 68, 27 Haziran 2017; ve Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy/Finlandiya [BD], no. 931/13, § 142, AİHM 2017 (alıntılar)). Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşması gerekmektedir (Örneğin bk. Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, § 44, AİHM 2001‑VIII; Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, § 57, AİHM 2012; ve Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, § 50, 8 Ekim 2013). Ayrıca, Mahkeme’ye göre “kanun”, yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür (bk. Leyla Şahin/Türkiye [BD], no. 44774/98, § 88, AİHM 2005‑XI).

57. Öngörülebilirlik, “kanunla öngörülmüş” ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir. Dolayısıyla, kişilere davranışlarını düzenleme imkânı vermek üzere yeterli netlikle ifade edilmediği takdirde, bir norm “kanun” olarak kabul edilemez; zira kişiler, gerekirse uygun tavsiye ile, belli bir eylemin yol açabileceği sonuçları, söz konusu koşullar içerisinde makul olan derecede öngörebilmelidir. Bu sonuçların mutlak bir kesinlikle öngörülebilir olması gerekli değildir; nitekim bunun başarılmasının mümkün olmadığı tecrübeyle sabittir. Yine de, kesinlik oldukça arzu edilen bir şey olmakla birlikte, beraberinde aşırı katılık getirebilir ve kanunun değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekmektedir. Buna göre, çoğu kanun kaçınılmaz olarak az çok muğlak olup; yorumlanması ve uygulanması tatbike bağlı hususlardır (bk. The Sunday Times/Birleşik Krallık (no. 1), 26 Nisan 1979, § 49, A Serisi no. 30; yukarıda anılan De Tommaso, § 107; yukarıda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri, § 70; ve yukarıda anılan Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy, § 143).

58. Bu bağlamda Mahkeme, bir kuralın, kamu mercileri tarafından keyfi uygulamalarda bulunulmasına ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağladığında “öngörülebilir” nitelikte olduğunu vurgular (bk. Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano/İtalya [BD], no. 38433/09, § 143, AİHM 2012; Mesut Yurtsever ve Diğerleri/Türkiye, no. 14946/08 ve diğer 11 başvuru, § 103, 20 Ocak 2015; ve ayrıca, bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], no. 30985/96, § 84, AİHM 2000‑XI; ve yukarıda anılan De Tommaso, § 109). Temel hakları etkileyen durumlarda, sınırsız yetki biçimindeki bir hukuki takdir yetkisinin tahsis edilmesi, demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan hukukun üstünlüğüne aykırılık teşkil eder. Sonuç olarak, kanunlar, takdir yetkisinin kapsamı ile bunun uygulanış biçimini gereken netlikle belirtmelidir (bk. yukarıda anılan Hasan ve Chaush, § 84; Maestri/İtalya [BD], no. 39748/98, § 30, AİHM 2004‑I; S. ve Marper/Birleşik Krallık [BD], no. 30562/04 ve 30566/04, § 95, AİHM 2008; Sanoma Uitgevers B.V./Hollanda [BD], no. 38224/03, § 82, 14 Eylül 2010; ve Güler ve Uğur/Türkiye, no. 31706/10 ve 33088/10, § 48, 2 Aralık 2014).

59. Bu bağlamda, Mahkeme, yine (başka hususların yanı sıra) TCK’nın 220 § 6 ve 314. maddeleri uyarınca mahkûmiyet nedeniyle Sözleşme’nin 11. maddesiyle korunan hakkın ihlal edildiği iddiası konusunda verdiği yukarıda anılan Gülcü kararında, demokratik bir toplumda “gereklilik” açısından müdahaleye ilişkin gerçekleştirdiği incelemeler ışığında, söz konusu müdahalenin hukuka uygunluğunu incelemesine gerek bulunmadığı sonucuna vardığını belirtir. Mahkeme, Gülcü davasındaki başvuranın, toplamda 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edilen ve hakkındaki ceza yargılamaları çerçevesinde 2 yılı aşkın bir süre tutuklu kalan bir çocuk olduğunu belirtir. Bu nedenle, Mahkeme’nin anılan başvurudaki görüşü, müdahalenin gereklilik ve özellikle de orantılılık koşullarını sağlayıp sağlamadığının çocukları ilgilendiren uluslararası insan hakları hukuk standartları çerçevesinde incelenmesinin elzem olduğu yönündedir (bk. adı geçen kararda §§ 110 ve 115). Somut başvuruda ise Mahkeme, kanunilik konusunun ayrı bir inceleme gerektirdiği kanaatindedir.

60. Mahkeme, başvuranın 30 Kasım 2007 tarihinde TCK’nın 220 § 6 maddesine yollama yapılmak suretiyle, aynı kanunun 314 § 2 maddesinde yasaklanan suçtan mahkûm edildiğini gözlemlemektedir. Bu kapsamda Mahkeme, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi’nin başvuran hakkında hüküm verirken Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 22 Mart 2007 tarihli bir kararına atıfta bulunduğunu kaydetmiştir (bk. yukarıda § 20). Mahkeme ayrıca, aynı hukuki gerekçelerin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4 Mart 2008 tarihli ve 2008/44 sayılı kararıyla da teyit edildiğini kaydetmektedir (bk. yukarıda anılan Gülcü, §§ 56-59; ve yukarıda § 33). Kanunun 220 § 6 maddesine göre, yasadışı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, örgüte üye olmak suçundan dolayı TCK’nın 314 § 2 maddesi uyarınca cezalandırılır. Yargıtay, yukarıda bahsi geçen 22 Mart 2007 ve 4 Mart 2008 tarihli kararlarında, TCK’nın 220 § 6 maddesinin yasadışı bir örgütün faaliyetleriyle aynı doğrultuda işlenen suçlar için ilave bir cezai sorumluluk yüklediğine kanaat getirmiştir (bk. yukarıda §§ 20 ve 33). Yargıtay ayrıca, eğer bir kişi yasadışı bir silahlı örgüt tarafından çağrısı yapılan bir gösteriye katılmışsa, bu tür bir çağrının belirli bireyleri hedef almasına gerek bulunmadığına kanaat getirmiştir. Sonuç olarak Yargıtay, TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 2 maddeleri uyarınca bu tür bir gösteri esnasında işlenen her türlü suçun failinin ilgili örgüt adına, örgütün bilgisi dâhilinde ve istekleri doğrultusunda hareket ettiğine ve dolayısıyla bu örgüte üye olmak suçundan cezalandırılması gerektiğine karar vermiştir.

61. Mahkeme, yukarıda bahsedilen yaklaşımın, başvuranın davasında da benimsendiğini kaydetmektedir. Başvuran, TCK’nın 220 § 6 maddesi temelinde PKK üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir. Dört PKK militanının cenaze törenine katıldığı, tören esnasında tabutlardan birinin önünde yürüdüğü ve zafer işareti yaptığı, ayrıca okuduğu üniversitedeki bir toplantıda bulunan diğer katılımcılar Abdullah Öcalan lehine sloganlar atarken alkış tuttuğu gerekçeleriyle başvurana 6 yıl 3 ay hapis cezası verilmiştir. Hem cenaze töreni hem de gösterinin PKK tarafından yapılan çağrılar ve verilen talimatlar sonucunda düzenlendiği kanaatinde olan mahkemeler, bu olaylara katılan başvuranın ilgili örgüt adına hareket ettiğinin düşünülmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

62. Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin erişilebilir olduğuna dair şüphe bulunmadığı görüşündedir.

63. Öngörülebilirlik koşuluna gelindiğinde ise Mahkeme, öncelikle, TCK’nın 220 § 6 maddesindeki hükmün yasadışı örgüt üyeliği statüsünü, savcılık tarafından gerçek üyeliği kanıtlayan somut deliller sunulmasına gerek duyulmaksızın, yalnızca kişinin o örgüt “adına” eylemde bulunmasına bağladığını not eder. Dahası, TCK’nın 220 § 6 maddesi “yasadışı bir örgüt adına” ifadesinin anlamına dair bir açıklama getirmemektedir. Gösteriler bağlamında düşünüldüğünde, bu ifadenin ve 220 § 6 maddesinin anlamı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 4 Mart 2008 tarihli kararıyla detaylandırılmıştır (bk. yukarıda §§ 33 ve 34).

64. Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil, aynı zamanda, daha da önemli olarak, kamu mercilerinin keyfi müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlaması gerektiğini hatırlatır (bk. yukarıda § 57 ve 58). Ayrıca Mahkeme, dava konusu tedbir Sözleşme’yle korunan bir hakka müdahale teşkil ettiğinden, başvuran hakkındaki cezai hükmün Sözleşme’nin 11 § 2 maddesi kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususunu incelediğini vurgular.

65. Yukarıdaki açıklamalar ışığında Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin içeriği çerçevesinde bu madde hükümlerinin öngörülebilirliği, bunun aynı Kanunun 314. maddesiyle olan karşılıklı ilişkisi, son olarak da kapsamı ve esası hakkında ulusal mahkemelerce sağlanan açıklamalar dikkate alınmak suretiyle, özellikle bu hükmün keyfi uygulamalara karşı yeterli koruma sağlayıp sağlamadığı hususlarını incelemeye geçecektir. Mahkeme, bu hükmün hâlen yürürlükte olduğunun bilinciyle ve başvuranın davasındaki olay ve olgulara dair yaptığı incelemenin mahiyetini ve genel kapsamını göz önünde bulundurarak, söz konusu hükme ilişkin incelemesini 4 Mart 2008 tarihli Genel Kurul kararından önceki ve sonraki süreçler nezdinde ayırmayı uygun bulmamıştır. Bu bağlamda Mahkeme, mükerrer surette belirttiği “Mahkemenin kararları, gerçekte Mahkeme önüne getirilen davaları hükme bağlama işlevi görmekle kalmayıp; aynı zamanda daha genel olarak, Sözleşme’yle tesis edilen kuralları açıklığa kavuşturmaya, korumaya ve geliştirmeye de yardımcı olmakta; böylelikle Devletlerin, Sözleşmeci Taraflar sıfatıyla üstlenmiş oldukları taahhütleri yerine getirmelerine katkıda bulunmaktadır” beyanını hatırlatır (bk. Karner/ Avusturya, no. 40016/98, § 26, AİHM 2003‑IX).

66. Mahkeme, yerel mahkemelerin yasadışı örgüt “üyeliği” kavramını TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca kapsamlı mahiyette yorumladığını gözlemlemiştir. Yasadışı bir örgüt tarafından çağrısı yapılan bir gösteride yalnızca bulunmuş olma ve açıkça söz konusu örgüte yönelik olumlu bir görüş ifade eder bir tutumla hareket etme eylemi, bunu örgüt “adına” eylemde bulunma olarak kabul etmek için yeterli olup; ilgili kişiyi gerçek bir örgüt üyesi olarak cezalandırmaya yetki vermektedir. Buna karşılık Mahkeme, TCK’nın 314. maddesi tek başına uygulandığında sanık tarafından gerçekleştirilen eylemlerin “devamlılığı, çeşitliliği veyoğunluğu” yerel mahkemelerce dikkate alınması gerekirken (bk. yukarıda § 34‘te bahsi geçen, Türk Ceza Kanununun 216, 299, 301 ve 314. maddeleri hakkında Venedik Komisyonu Görüşü); aynı madde başvuranın davasında da olduğu gibi 220 § 6 maddesine yollama yapılmak suretiyle uygulandığında, başvuranın, ilk derece mahkemesine göre PKK’nın talimatları doğrultusunda düzenlenmiş olan iki kamuya açık toplantıya yalnızca katılması ve bu toplantılardaki eylemleri, yani cenaze töreninde tabutların yakınında yürümesi ve zafer işareti yapması ile gösteri esnasında alkış tutması gerekçeleriyle silahlı bir örgüte üye olmak suçundan mahkûm edildiğini kaydetmiştir. Bu nedenle Mahkeme, TCK’nın 314 § 2 maddesindeki mahkûmiyet ölçütlerinin, 220 § 6 maddesiyle bağlantılı olarak uygulandığında, başvuranın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulandığını tespit etmiştir.

67. Benzer şekilde, 314. madde tek başına uygulandığında, mahkemeler sanığın silahlı bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan, başvuranın davasında aynı madde 220 § 6 maddesine yollama yapılarak uygulandığında, kendisinin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında kalmış; yalnızca PKK “adına” hareket ettiği düşünüldüğünden bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir. Özetle, başvuranın davasında görüldüğü üzere, TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel bir dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki; hükmün lafzı, bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır.

68. Önemli olan başka bir husus ise, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvuranın mahkûm edilmesi nedeniyle; başvuran, barışçıl bir gösterici ve PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmamıştır. Bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez. Mahkeme, terörle mücadelenin yol açtığı zorlukları hafife almamaktadır (bk. Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 58, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑IV; ve Döner ve Diğerleri/Türkiye, no. 29994/02, § 102, 7 Mart 2017). Ancak, Mahkeme’ye göre, başvuranın sırf kamuya açık bir toplantıya katılması ve orada görüşlerini ifade etmesi sebebiyle TCK’nın 220 § 6 ve 314. maddeleri uyarınca cezai olarak sorumlu tutulması, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkının özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Galstyan, § 117).

69. Bunlara ek olarak Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 2 maddeleri uyarınca başvuranın 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edildiğini ve toplamda 4 yıl 8 aylık bir süre boyunca hapiste kaldığını gözlemlemiştir. Mahkeme, başvuran gibi göstericilerin yasadışı silahlı örgüte üye olmak suçundan yargılandıklarında 5 ilâ 10 yıllık ilave bir hapis cezası alma riskiyle karşı karşıya kaldıklarını; bu müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışlarıyla ciddi şekilde orantısız olduğunu kaydetmiştir. Bu nedenle Mahkeme, somut olayda uygulandığı şekliyle TCK’nın 220 § 6 maddesinin, ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratmasının kaçınılmaz olduğu kanısındadır. Dahası, söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca daha önce cezai olarak sorumlu bulunan kişileri Sözleşme’nin 10 ve 11. maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Huseynli ve Diğerleri/Azerbaycan, no. 67360/11 ve diğer 2 başvuru, § 99, 11 Şubat 2016; Süleyman Çelebi ve Diğerleri/Türkiye, no. 37273/10 ve 17 diğer başvuru, § 134, 24 Mayıs 2016; ve Kasparov ve Diğerleri/Rusya (no. 2), no. 51988/07, § 32, 13 Aralık 2016).

70. Yukarıda verilen açıklama ve görüşler ışığında, Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvuranın Sözleşme’nin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurana yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır (bk. Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, §67, AİHM 2012). Dolayısıyla, 220 § 6 maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.

Buna göre, Sözleşme’nin 11. maddesi ihlal edilmiştir.

(b) Başvuran hakkında 3713 sayılı Kanunun 7(2) maddesi uyarınca açılan ceza davası hususunda değerlendirme

71. Yukarıdaki başlık altında Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiş olan Mahkeme, başvuran hakkında 3713 sayılı Kanunun 7(2) maddesi uyarınca açılan ceza davasının, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkına yönelik bir müdahale teşkil edip etmediği, ediyorsa da meşru olup olmadığı hususunda bir inceleme yapmayı gerekli görmemiştir.

III. SÖZLEŞME’NİN 5 § 3 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

72. Başvuran, Sözleşme’nin 5 § 3 maddesi kapsamında, tutuklu yargılanma süresinin makul olmayan derecede uzun olduğuna ilişkin şikâyette bulunmuştur.

Sözleşme’nin 5 § 3 maddesi aşağıdaki gibidir:

“İşbu maddenin 1 (c) fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkes ... makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Serbest bırakma, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir.”

73. Tutuklu yargılanma süresinin aşırı düzeyde uzun olması nedeniyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 141 § 1 (d) maddesi ve Mahkeme’nin Şefik Demir/Türkiye ((k.k.) no. 51770/07, 16 Ekim 2012) kararı uyarınca tazminat talep etme olanağına dair Hükümet, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmemiş olduğunu beyan etmiştir.

74. Buna karşılık başvuran, Hükümet tarafından atıf yapılan hukuk yolunun etkili olduğunun değerlendirilemeyeceği yanıtını vermiştir.

75. Mahkeme, Hükümet’in itirazını incelemeye gerek olmadığı kanaatindedir, zira hiçbir etkili hukuk yolunun bulunmadığı varsayıldığında dahi başvuran tarafından yapılan başvuru, Sözleşme’nin 35 § 1 maddesi uyarınca öngörülen 6 aylık süre sınırı içerisinde gerçekleştirilmemiştir. Bunun nedenleri aşağıda verilmiştir:

76. Başvuran, 10 Mart 2007 ve 29 Ocak 2009 tarihleri arasında 22 ay boyunca tutuklu kaldığını ileri sürmüştür. Hükümet, başvuranın 10 Mart-30 Kasım 2007 tarihleri ile 29 Ocak-28 Nisan 2009 tarihleri arasında tutuklu kaldığını beyan etmiştir.

77. Mahkeme, başvuranın 9 Mart 2007 tarihinde polis tarafından gözaltına alındığını ve ilk derece mahkemesinin ilk kararını 30 Kasım 2007 tarihinde verdiğini gözlemlemektedir. Tarafların beyanlarına rağmen, bundan sonraki dönem, yani 30 Kasım 2007 tarihinden başvuranın serbest bırakıldığı 15 Kasım 2011 tarihine kadar olan süre, Sözleşme’nin 5 § 3 maddesi kapsamında dikkate alınamaz, zira 3713 sayılı Kanunun 7(2) maddesine göre başvuranın bu süreçteki tutukluluk hâli TCK’nın 314 § 2 maddesi uyarınca yasadışı örgüte üye olmak suçundan mahkûm olmasını takip eden tutulma hâli ile aynı zamana denk gelmektedir (bk. Bąk/Polonya, no. 7870/04, § 54, 16 Ocak 2007; Ürfi Çetinkaya/Türkiye, no. 19866/04, § 124, 23 Temmuz 2013; ve Çakar/Türkiye (k.k.), no. 47749/11, 10 Aralık 2013). Bu suretle, başvuranın tutuklu yargılanma hâli 30 Kasım 2007 tarihinde sona ermiş olduğu hâlde, somut başvurunun Mahkeme nezdinde yapılma tarihi 29 Temmuz 2009’dur. Buna göre, bu şikâyet zamanında ileri sürülmemiştir ve dolayısıyla Sözleşme’nin 35 §§ 1 ve 4 maddeleri uyarınca reddedilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

IV. SÖZLEŞME’NİN 6 § 1 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

78. Başvuran, hakkındaki yargılamanın aşırı düzeyde uzun sürdüğüne ilişkin şikâyette bulunmuştur. Başvuran, ilgili kısmı aşağıdaki gibi olan, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesini dayanak göstermiştir:

“Herkes davasının, ... kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan ... bir mahkeme tarafından ... makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir...”

79. Hükümet, başvuranın iç hukuk kapsamında başvurabileceği hukuk yollarını tüketmediğini, zira 6384 sayılı Kanunla kurulan ve yargılamaların uzunluğuyla ilgili şikâyetleri inceleyen Tazminat Komisyonu’na başvurmamış olduğunu beyan etmiştir.

80. Başvuran, 6384 sayılı Kanun kapsamındaki hukuk yolunun etkili olup olmadığının bilinmediğini öne sürmüştür.

81. Mahkeme, Hükümet tarafından da ortaya konulduğu üzere, Ümmühan Kaplan/Türkiye (no. 24240/07, 20 Mart 2012) başvurusunda pilot karar usulünün uygulanmasını müteakip Türkiye’de yeni bir iç hukuk yolunun oluşturulduğunu gözlemlemiştir. Bunun devamında Mahkeme, Turgut ve Diğerleri/Türkiye ((k.k.), no. 4860/09, 26 Mart 2013) başvurusunda tüm iç hukuk yolları, yani bu yeni yol tüketilmediğinden, yeni bir başvuruyu kabul edilemez ilan etmiştir. Bu kararı verirken Mahkeme özellikle, bu yeni hukuk yolunun muhtemel surette (a priori) erişilebilir olduğunu ve yargılamaların uzunluğuna ilişkin şikâyetler için makul bir tazmin yolu sunabildiğini değerlendirmiştir.

82. Bununla birlikte Mahkeme, yukarıda anılan Ümmühan Kaplan (§ 77) kararında, yeni iç hukuk yolunun yürürlüğe girmesinden önce Hükümet’e tebliğ edilmiş olan davalarda yapılan bu tür şikâyetleri normal usulde inceleyebileceğini kaydeder.

83. Ancak, başvuranın 6384 sayılı Kanunla kurulan yeni iç hukuk yolundan istifade etmediğine dair Hükümet tarafından öne sürülen ilk itirazı dikkate alan Mahkeme, Turgut ve Diğerleri kararındaki kanaatini hatırlatır. Bu nedenle Mahkeme, ceza yargılamasının aşırı uzun sürmesine ilişkin şikâyetin, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle Sözleşme’nin 35 §§ 1 ve 4 maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir (bk. Rifat Demir/Türkiye, no. 24267/07, § 35, 4 Haziran 2013; ve Yiğitdoğan/Türkiye (no. 2), no. 72174/10, § 59, 3 Haziran 2014).

V. SÖZLEŞME’NİN 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

84. Başvuran son olarak, Sözleşme’nin 14. maddesi kapsamında, Kürt asıllı olduğu gerekçesiyle yargılandığını ve mahkûm edildiğini iddia etmiştir.

85. Mahkeme, başvuranın bu hüküm kapsamındaki şikâyetine dair bir dayanak sunmadığını tespit etmiştir. Mahkeme, Sözleşme’nin 35 § 3 ve 4. maddeleri kapsamında bu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir.

VI. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

86. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

A. Tazminat

87. Başvuran 217.600 Türk lirası (TL) (88.000 avro) maddi ve 50.000 avro manevi tazminat talep etmiştir. Başvuran, maddi zararına ilişkin talebinde; eğer mahpus edilmemiş olsaydı 2007 yılında mezun olup öğretmen olarak çalışmaya başlayacağını ve toplamda 175.000 TL (yaklaşık 70.700 avro) tutarında bir gelir elde edebileceğini belirtmiştir. Ayrıca, kendisi hapishanede iken ailesinin kendisi adına 28.000 TL (yaklaşık 11.320 avro) harcamak durumunda kaldığını iddia etmiştir. Son olarak, yerel mahkemeler huzurunda kendisine vekâlet etmesi karşılığında avukatına 14.600 TL (yaklaşık 5.900 avro) ödediğini beyan etmiştir. Başvuran, taleplerini desteklemek amacıyla, avukatına “14.600.000.000 TL” ödediğini gösteren bir hukuki hizmetler sözleşmesi ibraz etmiştir. Söz konusu sözleşmeye tarih atılmamıştır.

88. Hükümet, başvuranın taleplerinin asılsız ve aşırı olduğuna dair görüş bildirmiştir.

89. Mahkeme, yerel mahkemelerdeki yargılamalarda alınan yasal temsil hizmetine dair masrafların aşağıdaki masraf ve giderler başlığı altında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Talep edilen diğer meblağlar konusunda ise Mahkeme, başvuranın herhangi bir maddi kaybına ilişkin detay verecek bilgiler sunmadığını gözlemlemiştir. Bu nedenle Mahkeme, söz konusu talebi reddetmiştir. Ancak Mahkeme, başvurana 7.500 avro manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

B. Masraf ve giderler

90. Başvuran, yerel mahkemeler önünde oluşan masraf ve giderleri için, avukatı ve kendisi arasında imza edilen bir sözleşmeye atıfta bulunarak 14.600 TL (yaklaşık 5.900 avro) talep etmiştir (bk. yukarıda § 87). Başvuran Mahkeme önünde oluşan; avukatlık ücretleri için 11.437,50 Sterlin (GBP) (yaklaşık 13.615 avro) ve posta, fotokopi, telefon ve tercüme hizmetleri gibi masrafları için 603,46 Sterlin (yaklaşık 718 avro) talep etmiştir. Mahkeme önünde oluşan masraf ve giderler hususunda, başvuran, Birleşik Krallık’taki avukatlarının kendisi için 75 saat 35 dakikalık hukuki hizmet verdiğini gösteren bir iş cetveli ibraz etmiştir. Başvuran ayrıca posta masrafları ve tercüme giderleri için ilgili makbuzları ibraz etmiştir.

91. Hükümet, başvuranın bu başlık altındaki taleplerinin asılsız olduğunu iddia etmiştir.

92. Mahkeme’nin içtihadına göre, bir başvuran, ancak masraf ve giderlerin gerçekten ve zorunlu olarak yapıldığını ve miktar olarak makul olduğunu gösterebiliyorsa, bunların geri ödenmesi hakkına sahiptir. Somut davada Mahkeme, elinde bulunan belgeleri ve yukarıdaki kriterleri göz önünde bulundurarak, yerel mahkemeler önünde oluşan masraf ve giderler için 2.500 avro ödenmesinin makul bulmuştur. Ayrıca, Mahkeme önündeki yargılamalar esnasında oluşan masraf ve giderler için de avukatının Birleşik Krallık’taki banka hesabına 6.000 avro değerindeki miktarın Sterline çevrilerek ödenmesini makul bulmuştur.

C. Gecikme faizi

93. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklenmek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar vermiştir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,

1. Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamındaki şikâyetin kabul edilebilir, başvurunun geriye kalan kısmının kabul edilemez olduğunun beyan edilmesine;

2. Başvuranın TCK’nın 220 § 6 maddesiyle bağlantılı olarak 314 § 2 maddesi uyarınca mahkûm edilmesi gerekçesiyle Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Başvuran hakkında 3713 sayılı Kanunun 7(2) maddesi uyarınca açılan ceza davasının, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkına yönelik bir müdahale teşkil edip etmediği, ediyorsa da meşru olup olmadığı hususunda bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına;

4. 

(a) Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca, davalı Devlet tarafından, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, aşağıda belirtildiği gibi;

(i) Manevi tazminat olarak, ödeme tarihindeki kur üzerinden davalı Devletin ulusal para birimine çevrilmek üzere, başvurana yansıtılabilecek her türlü vergi hariç 7.500 avro (yedi bin beş yüz avro);

(ii) Yerel mahkemeler önünde oluşan masraf ve giderler için, ödeme tarihindeki kur üzerinden davalı Devletin ulusal para birimine çevrilmek üzere, başvurana yansıtılabilecek her türlü vergi hariç 2.500 avro (iki bin beş yüz avro);

(iii) Mahkeme önünde oluşan masraf ve giderler için, ödeme tarihindeki kur üzerinden Birleşik Krallık para birimine (Sterlin) çevrilmek üzere, yansıtılabilecek her türlü vergi hariç, başvuranın avukatlarının Birleşik Krallık’taki banka hesabına yatırılmak üzere 6.000 avro (altı bin avro) ödenmesine;

(b) Yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme gününe kadar geçen sürede, yukarıda bahsedilen miktara, Avrupa Merkez Bankası’nın söz konusu dönem için geçerli olan marjinal faiz oranına üç puan eklenmek suretiyle elde edilecek oran üzerinden basit faiz uygulanmasına;

5. Başvuranın adil tazmin talebinin geri kalan kısmının reddedilmesine karar vermiştir.

İşbu karar İngilizce dilinde tanzim edilmiş olup; Mahkeme İçtüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3 maddesi uyarınca 14 Kasım 2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Stanley NaismithRobert Spano
Yazı İşleri MüdürüBaşkan

Sözleşme’nin 45 § 2 maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74 § 2 maddesi uyarınca, işbu karara, Yargıç Lemmens ve Yargıç Griţco’nun ayrık görüşleri eklenmiştir.

R.S.
S.H.N.

YARGIÇLAR LEMMENS VE GRIȚCO’NUN MÜŞTEREK MUTABIK GÖRÜŞÜ

1. Bizler, kararda varılan tüm sonuçları uygun buluyoruz.

Ancak, Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edilmiş olduğu tespitinde çoğunluk tarafından benimsenen gerekçe hususunda bazı çekincelerimiz vardır.

2. Çoğunluk, TCK’nın 220 § 6 maddesi, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkına keyfi müdahaleler yapılmasına karşı başvurana gerekli yasal korumayı sağlamadığından, bu hükmün başvuranın davasında uygulanmasından kaynaklanan müdahalenin “kanunla öngörülmemiş” olduğunu tespit etmiştir (bk. kararda § 70).

Bizler, bir başvuranın temel haklarına yapılan bir müdahalenin yasal dayanağını oluşturan iç hukuk hükmünün ilgili kişi nezdinde erişilebilir, sonuçları öngörülebilir ve de hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olması gerektiği konusunda çoğunluk görüşüyle hemfikiriz (bk. kararda § 56).

3. Çoğunluk, bir kuralın “kamu mercileri tarafından keyfi uygulamalarda bulunulmasına ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağladığında” öngörülebilir nitelikte olduğu kanısındadır (bk. kararda § 58 ve 64). Bizler, bu ifadenin açıklanması gerektiğini düşünüyoruz.

Mahkeme, kanunun öngörülebilirlik koşulu bağlamında, iç hukukun bir bireyin insan haklarına yapılan keyfi müdahalelere karşı koruyucu bir tedbir sunması gerekliliğinden bahsettiğinde, genellikle inceleme altındaki ulusal kanunun idari veya başka bir makama takdir yetkisi verdiği durumlar söz konusu olmuştur. Verilen takdir yetkisi geniş ya da dar kapsamlı olabilir. Bireyin kendi davranışlarının yol açabileceği sonuçları öngörebilmesi adına, Mahkeme, “sınırsız yetki biçimindeki bir hukuki takdir yetkisinin tahsis edilmesi, demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan hukukun üstünlüğüne aykırılık teşkil eder” şeklinde kararlar vermiştir (bk. Malone/Birleşik Krallık, § 68, 2 Ağustos 1984, Seri A no. 82; ayrıca bk. Büyük Daire’nin daha güncel içtihadı içerisindeki Sanoma Uitgevers B.V./Hollanda [BD], no. 38224/03, § 82, 14 Eylül 2010, ve Roman Zakharov/Rusya [BD], no. 47143/06, § 230, AİHM 2015). Bu nedenle, öngörülebilirlik koşulu ile daha genel kapsamlı olan keyfi müdahalelere karşı koruma sağlama hedefi arasındaki bağ, kanunu uygulamakla yetkilendirilmiş makamlara verilen takdir yetkisinin sınırlarını çizme ihtiyacı ile açıkça tesis edilmiştir: “[K]anunlar, bireye keyfi müdahale karşısında yeterli koruma sağlamak amacıyla söz konusu müdahalenin meşru amacını dikkate almak suretiyle, takdir yetkisinin kapsamı ile bunun uygulanış biçimini gereken netlikle belirtmelidir” (bk. yukarıda anılan Malone, § 68; ayrıca bk., diğer birçok karar arasında, Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye [BD], no. 41340/98 ve 3 diğer başvuru, § 57, AİHM 2003‑II; işbu kararın 70. paragrafında atıf yapılan Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, § 59, AİHM 2012; ve yukarıda anılan Roman Zakharov, § 230).

Mahkeme’nin çoğunluğu tarafından 58. paragrafta bahsedilen Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano/İtalya kararı öngörülebilirlik, takdir yetkisi ve keyfi müdahale arasındaki bu bağı bozmuştur. Söz konusu davada, Mahkeme, bir kuralın, “kamu mercileri tarafından keyfi uygulamalarda bulunulmasına (bk. Tourancheau ve July/Fransa, no. 53886/00, § 54, 24 Kasım 2005) ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağladığında” öngörülebilir nitelikte olduğunu vurgulamıştır (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye [BD], no. 23536/94 ve 24408/94, § 36, AİHM 1999‑IV) (bk. Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano/İtalya [BD], no. 38433/09, § 143, AİHM 2012 ve aynı doğrultudaki Mesut Yurtsever ve Diğerleri/Türkiye, no. 14946/08 ve 11 diğer başvuru, § 103, 20 Ocak 2015; ayrıca bk. Vistiņš ve Perepjolkins/Letonya [BD], no. 71243/01, § 97, 25 Ekim 2012). Artık idari veya başka bir makama verilen takdir yetkisinin kapsamına ilişkin bir bahis kalmamıştır. Kanunun öngörülebilirliği doğrudan, keyfi uygulamaya karşı koruma sağlama koşuluna tekabül etmektedir.

Bizler, Malone kararında olduğu gibi idari ya da başka bir makama takdir yetkisi veren bir kanunun bu yetkiyi sınırlandırmak suretiyle kanunun uygulanışındaki öngörülebilirliğini sağlaması gerektiğine karar vermek ile (Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano kararı ve somut kararda olduğu gibi) bir makama takdir yetkisi versin ya da vermesin, bir kanunun her hâlükârda keyfi müdahalelere karşı koruma sağlaması gerektiğine karar vermek arasında büyük bir fark olduğuna dair görüşümüzü bildirmek isteriz. Kanaatimizce, ikinci koşulun kanunun öngörülebilirliğiyle fazla bir ilgisi bulunmamaktadır.

4. Somut olayda, kanunun oldukça açık olduğunu düşünüyoruz. Yargıtay tarafından 21 Şubat 2007 ve 4 Mart 2008 tarihli kararlarında yorumlandığı üzere, “örgüte üye olmamakla birlikte (yasadışı) örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır” (ilgili kısma vurgu eklenmiştir) hükmünü içeren TCK’nın 220 § 6 maddesi, yasadışı bir örgüt tarafından çağrısı yapılan izinsiz bir gösteriye katılan herkese uygulanmaktadır. Ayrıca, Kanunun 314 § 3 maddesi uyarınca, eğer söz konusu örgüt silahlı bir örgüt ise, uygulanacak müeyyide 314 § 2 maddesinde verilen müeyyide olacaktır (bk. kararda §§ 30, 31 ve 33).

PKK tarafından çağrısı yapılan ve 21 Şubat 2007[1] tarihinden sonra gerçekleştirilen bir gösteriye katılan herkesin, silahlı bir örgüte üye olmak suçundan mahkûm edilebileceğinin bilincinde olması gerekir.

Bizlere göre, TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 2 maddeleriyle ilgili sorun, bu hükümlerin (meşruiyeti kanıtlanabilecek muhtemel uygulamaların yanı sıra) keyfi uygulamalara mahal verebilecek bir biçimde yazılmış olması değil, bu hükümlerin doğrudan içeriğiyle alakalıdır.

5. İşte bu da bizi, bu davadaki bizce en temel meseleye getirmektedir: Başvuranın toplanma özgürlüğü hakkına yapılan müdahale, demokratik bir toplumda gerekli miydi?

Yukarıda bahsedildiği üzere, TCK’nın 220 § 6 maddesi, yasadışı bir örgüt tarafından çağrısı yapılan bir gösteriye katılmayı suç saymaktadır. Eğer bu örgüt silahlı bir örgütse, 220 § 6 ve 314 § 2 maddeleri birleştirilerek söz konusu suç 5 ilâ 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılabilmektedir. Bu hükümler, başvuranın davasında uygulanmıştır. Bu nedenle başvuran, PKK tarafından çağrısı yapılan iki gösteriye katılmış olması gerekçesiyle silahlı örgüt adına suç işlemekten suçlu bulunmuş ve 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiş olup, bu cezanın 4 yıl 8 aylık kısmı infaz edilmiştir.

Çoğunluk, 220 § 6 maddesinin 314 § 2 maddesiyle birleştirilerek uygulanmasıyla hükmedilen müeyyidenin, yasadışı olduğu ilan edilen davranışa kıyasla “çarpıcı düzeyde ağır ve aşırı düzeyde orantısız” olduğunu ve başvuranın davasında 220 § 6 maddesinin uygulanmasının başvuran ve diğer kişiler üzerinde caydırıcı etki yaratmış olmasının muhtemel olduğunu belirtmiştir (bk. kararda § 69). Bizler bununla tamamen mutabıkız. Bize göre bu değerlendirmeden çıkarılması gereken sonuç; başvuranın haklarına yönelik yapılan müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaca hitap etmediği ve hiçbir surette izlenen amaçlarla orantılı olmadığıdır. Özetle, söz konusu müdahale demokratik bir toplumda gerekli değildir.

6. Bizler, Gülcü/Türkiye (no. 17526/10, §§ 103-117, 19 Ocak 2016) kararında, Mahkeme’nin başvuranın TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 2 maddeleri uyarınca mahkûmiyetinin öngörülebilir olup olmadığını incelemeye gerek görmemiş olduğunu gözlemliyoruz. Bunun yerine, kısmen başvuranın PKK tarafından çağrısı yapılan bir yürüyüşe katılması gerekçesiyle mahkûm edilmesinin, demokratik bir toplumda gerekli olmadığını tespit etmiştir. Bizler, aynı yaklaşımın somut davada benimsenmemesi için bir neden görmüyoruz. Kanaatimizce, Gülcü kararındaki başvuranın çocuk, somut davadaki başvuranın ise yetişkin olması, farklı yaklaşımların benimsenmesini haklı kılmamaktadır (karşılaştırınız, kararda § 59).

Bizler, somut davada uygulandığı şekliyle böyle bir kanunun, demokratik toplum ilkeleriyle bağdaşmadığına dair daha açık bir mesaj verilmesini tercih ederdik. Kanunun “öngörülebilir” olmadığına karar verilmesi, bizce bu şekilde güçlü bir mesaj vermemektedir.

[1]. İç hukukun 21 Şubat 2007 öncesinde yeterli ölçüde öngörülebilir olmadığını; dolayısıyla 28 Mart 2006 tarihindeki gösteriye katılımından ötürü başvuranın mahkûmiyetinin “kanunla öngörülmüş” olmadığını kabul edebilirdik. Ancak, mahkûmiyet kararının bu kısmı için bile daha da ileriye giderek müdahalenin “gerekliliğini” incelemenin daha uygun olacağına inanıyoruz. Kaldı ki, çoğunluğun 4 Mart 2008 tarihinden önce ve sonraki dönemler arasında bir ayrım yapmadıklarını belirttiklerini kaydediyoruz (bk. kararda § 65).

Full & Egal Universal Law Academy