© Եվրոպայի խորհուրդ/ Մարդու իրավունքների եվրոպական Դատարան, 2014: Սույն թարգմանությունն իրականացվել է Եվրոպայի խորհրդի Մարդու իրավունքների հավատարմագրային ֆոնդի (/humanrightstrustfund) աջակցությամբ: Այն որևէ կերպ չի պարտավորեցնում Դատարանին: Ավելին իմանալու համար ծանոթացեք սույն փաստաթղթի վերջում ներկայացված հեղինակային իրավունքի վերաբերյալ նշումներին:
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2014. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2014. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
Մեծ Պալատ
SÖDERMAN -ն ԸՆԴԴԵՄ ՇՎԵՅՑԱՐԻԱՅԻ ԳՈՐԾԸ
(Գանգատ թիվ 5786/08)
ՎՃԻՌ
ՍՏՐԱՍԲՈՒՐԳ
2013թ. նոյեմբերի 12
Սույն վճիռը վերջնական է, սակայն այն կարող է ենթարկվել լրացուցիչ վերանայման:
Սյոդերմանն ընդդեմ Շվեյցարիայի գործով
Մարդու իրավունքների եվրոպական դատարանի Մեծ պալատը, հետևյալ կազմով `
Josep Casadevall, նախագահ,
Guido Raimondi,
InetaZiemele,
IsabelleBerro-Lefèvre,
Corneliu Bîrsan,
Boštjan M. Zupančič,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Ledi Bianku,
Zdravka Kalaydjieva,
Kristina Pardalos,
Julia Laffranque,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Erik Møse,
Helen Keller,
Helena Jäderblom,
Johannes Silvis, դատավորներ,
և Erik Fribergh, քարտուղար,
2013թ. ապրիլի 3-ին և 2013 թվականի սեպտեմբերի 25-ին դռնփակ խորհրդակցության արդյունքում կայացրել են հետևյալ վճիռը, որն ընդունվել է նույն օրը`
ՎԱՐՈՒՅԹԸ
1. Գործը հարոցվել է ընդդեմ Շվեյցարիայի Թագավորության, Մարդու իրավունքների և հիմնարար ազատությունների պաշտպանության մասին Կոնվենցիայի («Կոնվենցիա») 34-րդ հոդվածի համաձայն, 2008թ. հունվարի 21-ին ազգությամբ շվեյցարիացի օրիորդ Էլիզա Սյոդերմանի կողմից («դիմող») ներկայացված գանգատի (թիվ 5786/08) հիման վրա:
2. Դիմողի շահերը ներկայացրել է պրն Ջ. Սյոդերգրենը, պրն Կ. Լյուիսը և պրն Ս. Քրաֆուրդը` Ստոկհոլմում գործող փաստաբանները: Շվեյցարիայի կառավարությանը («Կառավարություն») ներկայացրել են իր գործակալ պրն Ա. Ռյոնգյուստը, պրն Գ. Իսակսոնը և պարոն Օ. Ուիդգրենը` Արտաքին գործերի նախարարությունից:
3. Դիմողը բողոքել է մասնավորապես առ այն, որ շվեյցարական իշխանությունները չեն կատարել իրենց՝ Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածով սահմանված պարտականությունը, այն է՝ իրեն չեն տրամադրել միջոցներ ընդդեմ իր խորթ հոր կողմից սեռական բնույթի հետապնդման, իր անձնական անձեռնմխելիության խախտման, երբ վերջինս փորձել է իրեն գաղտնի նկարահանել մերկ` իրենց լոգարանում, 14 տարեկան հասակում: Նա նաև վկայակոչել է Կոնվենցիայի 13-րդ հոդվածը:
4. Դիմումը ներկայացվել է Դատարանի Երրորդ բաժանմունք (Դատարանի կանոնների թիվ 52-րդ կանոնի 1-ին կետ): Բաժանմունքի նախագահը բավարարել է դիմողի խնդրանքը՝ չհրապարակել նրա անունը (Դատարանի կանոնների 47-րդ կանոնի 3-րդ կետ), և գործը անվանվել է Ե.Ս.-ն ընդդեմ Շվեյցարիայի: 2011 թվականի փետրվարի 1-ին Դատարանը փոխել է իր բաժանմունքների կազմերը (Դատարանի կանոնների 25-րդ կանոնի 1-ին կետ), և դիմումը մակագրվել է նոր կազմված Հինգերորդ բաժանմունքին, որը 2012 թվականի հունիսի 12-ին D. Spielmann, President, E. Fura, K. Jungwiert, M. Villiger, A. Power-Forde, G. Yudkivska, A. Potocki, դատավորներ, and also of C. Westerdiek, քարտուղար, կազմով կայացրել է իր վճիռը: Որոշվել է քննել դիմումը միայն 8-րդ հոդվածի ներքո, և այն միաձայն ճանաչվել է ընդունելի: 4 ձայնով` ընդդեմ 3-ի վճռվել է, որ տեղի է ունեցել այդ դրույթի խախտում: Դատավորներ Դ. Սպիլմանի, Մ. Վիլիգերի միասնական տարբերվող կարծիքը կցվել է վճռին:
5. 2012 թվականի սեպտեմբերի 19-ին դիմողը ներկայացրել է միջնորդություն` Կոնվենցիայի 43-րդ հոդվածին համապատասխան Մեծ պալատին գործը փոխանցելու մասին, և Մեծ պալատի կազմն այդ միջնորդությունն ընդունել է 2012 թվականի նոյեմբերի 19-ին:
6. Մեծ պալատի կազմը հաստատվել է՝ Կոնվենցիայի 26-րդ հոդվածի 4-րդ և 5-րդ կետերի և Դատարանի Կանոնների 24-րդ կանոնի համաձայն:
7. Դիմողը և Կառավարությունը ներկայացրել են գործի հանգամանքների վերաբերյալ իրենց գրավոր դիրքորոշումները (59-րդ կանոնի 1-ին կետ):
8. Բացի դրանից, ստացվել է երրորդ կողմի մեկնաբանություններ Գենթի համալսարանի՝ Մարդու իրավունքների կենտրոնից, որը Մեծ պալատի նախագահի թույլտվությամբ մտցվել է ներառվել է գրավոր վարույթում (Կոնվենցիայի 36-րդ հոդվածի 2-րդ կետ և 44-րդ կանոնի 2-րդ կետ):
9. 2013 թվականի մարտի 22-ին Մեծ պալատի նախագահն ընդունել է դիմողի՝ 2013 թվականի մարտի 12-ի բավարարված միջնորդությունը չբացահայտված մնալու վերաբերյալ խնդրանքը:
10. 2013 թվականի ապրիլի 3-ին տեղի է ունեցել դռնբաց դատական նիստ Մարդու իրավունքների պալատում` Ստրասբուրգում, (59-րդ Կանոնի 3-րդ կետ):
Դատարան են ներկայացել.
(a) Կառավարության կողմից`
Պարոն Ա. Ռյոնգյուստը՝ գործակալ, դեսպան և Արտաքին գործերի նախարարության Իրավաբանական գործերի գլխավոր ղեկավար - Խորհուրդ
Պարոն Գ. Իսակսոնը՝ համագործակալ, տնօրենի տեղակալ, Արտաքին գործերի նախարարություն,
Պարոն Օ. Ուիդգրենը՝ համագործակալ, հատուկ խորհդական, Ներքին գործերի նախարարություն,
Պարոն Սաֆշտեյնը՝ համագործակալ, հատուկ խորհրդական, Ներքին գործերի նախարարություն,
Պարոն Վ. Լանգը՝ տնօրենի տեղակալ, Արդարադատության նախարարություն,
Պարոն Ս. Ռոզենմյուլլերը՝ իրավական խորհրդատու, ներքին գործերի նախարարություն - Խորհրդականներ:
(b) Դիմողի կողմից`
Պարոն Ջ. Սյոդերգրենը՝ փաստաբան,
Պարոն Կ. Լյուիսը՝ փաստաբան,
Պարոն Ս. Քրաֆուրդը՝ փաստաբան - Խորհուրդ:
Դիմողը նույնպես ներկա է գտնվել:
Դատարանը լսել է պարոն Քրաֆուրդին, պարոն Լյուիսին, պարոն Սյոդերգրենին և պարոն Ռյոնգյուստին, ինչպես նաև նրանց պատասխանները դատավոր Զյեմելի, Սիսիլիանոսի, Պինտո դե Ալբուքերքի և Զուպանսիսի հարցադրումներին:
Փաստեր
Գործի հանգամանքներ
11. Դիմողը ծնվել է 1987 թվականին և ապրում է Լյուդվիկայում:
12. 2002 թվականի սեպտեմբերին՝ 14 տարեկանում, նա հայտնաբերել է, որ իր խորթ հայրը լոգարանում իր լվացքի զամբյուղի մեջ տեղադրել է տեսագրիչ, որը եղել է միացված և ուղղված այն հատվածին, որտեղ ինքը հանվել է մինչև լոգանք ընդունելը: Անմիջապես այդ միջադեպից հետո այդ տեսագրություն այրվել է, առանց որևէ մեկի տեսնելու:
13. Երկու տարի անց` 2004 թվականի սեպտեմբերին մայրն այդ միջադեպի մասին տեղեկացրել է ոստիկանությանհը: Պաշտոնապես փաստաբան է (målsägandebiträde) նշանակվել 2004 թվականի հոկտեմբերի 5-ին:
14. 2005 թվականի հոկտեմբերի 21-ին դատախազը մեղադրանք է առաջադրել խորթ հորը սեռական բնույթի հետապնդման համար (sexuellt ofredande)` Քրեական օրենսգրքի 6-րդ գլխի 7-րդ հոդվածի 3-րդ կետի համաձայն: Խորթ հայրը մեղադրվել է նաև դիմողի զարմուհու նկատմամբ սեռական բնույթի հետապնդման երկու դեպքերի համար, որոնք տեղի են ունեցել 2003 թվականի գարնան և ամռան ընթացքում, իր զարմուհին եղել է 16 տարեկան, ինչը դրսևորվել է նրա ազդրը շոյելու և աղջկա հետ սեռական հարաբերություններ ունենալու ցանկություն հայտնելու մեջ:
15. 2006 թվականի հունվարի 20-ին դիմողն իր ներկայացուցչի միջոցով ներկայացրել է բողոք` կրած վնասների դիմաց 25,000 շվեյցարական կրոնի (SEK) չափով. 15,000 կրոն՝ իր անձնական անձեռնմխելիությունը խախտելու դիմաց և 10,000 կրոն՝ արպած ցավի և տառապանքի դիմաց, որը նա կրել է քրեական գործում ներգրավվածության արդյունքում: Դիմողն իր մասնավոր պահանջը հիմնել է §քրեական գործողության վրա, որի համար իր խորթ հայրը ենթարկվել է քրեական հետապնդման¦, առանց վկայակոչելու քաղաքացիական պատասխանատվություն սահմանող օրենսգրքի որևէ կոնկրետ բաժին:
16. Դիմողը, նրա խորթ հայրը, մայրը և նրա զարմուհին ցուցմունք են տվել Ֆալունի շրջանային դատարանում (Falu Tingsrätt): Դիմողը հայտնել է, որ 2002 թվականի սեպտեմբերի մի օր, երբ ինքը պատրատվում էր լոգանք ընդունել, իր խորթ հայրն ինչ-որ գործողություն էր կատարում լոգարանում: Երբ ինքը հայտնաբերել է տեսագրիչը` այն եղել է միացված և ձայներ և լույս է արձակել: Նա չի դիպչել ոչ մի կոճակի: Նա լացելով գնացել է իր մոր մոտ՝ իր հետ տանելով սրբիչի մեջ փաթաթված տեսագրիչը: Խորթ հայրը վերցրել է այդ տեսագրիչը մոր մոտից: Արդյունքում` դիմողը տեսել է, թե ինչպես են իր մայրը և խորթ հայրն այրում տեսագրությունը, սակայն ինքը համոզված չէր, որ դա եղել է հենց իրեն նկարահանած տեսագրությունը:
17. Դիմողի մայրը հաստատել է դիմողի հայտարարությունը և հավելել, որ ինքը չի իմացել, թե արդյոք որևէ բան տեսագրված է եղել, թե՝ ոչ, քանի որ տեսագրությունն այրվել է` առանց իր դիտելու: Նա չի հայտնել այդ մասին ոստիկանությանը մինչև 2004 թվականը, երբ իմացել է, որ դիմողի զարմուհու հետ ևս եղել է նմանատիպ միջադեպ կասկածյալի մասնակցությամբ:
18. Խորթ հայրը հայտնել է, որ ապրել է դիմողի մոր հետ 1997 թվականից մինչև 2003 թվականի աշունը: Նրանք բաժանվել են քննվող միջադեպի պատճառով: Ինքը ցանկացել էր ֆիլմ նկարահանել թաքցված տեսախցիկի միջոցով, սակայն դա եղել է հանկարծակի կատարված գործողություն: Ինքը համոզված չէր, թե արդյոք տեսագրիչը եղել է ձայնագրման ռեժիմում, կամ արդյոք որևէ բան տեսագրվել է: Դիմողի մայրն այրել է տեսագրությունն` առանց որևէ մեկի կողմից այն տեսնելու:
19. 2006 թվականի փետրվարի 14-ի դատավճռով Շրջանային դատարանը դիմողի խորթ հորը դատապարտել է սեռական բնույթի հետապնդման բոլոր չորս կետերով` Քրեական օրենսգրքի 6-րդ գլխի 7-րդ հոդվածի 3-րդ կետի հիմքով: Ինչ վերաբերում է սեռական բնույթի հետապնդման առաջին կետին՝ Դատարանը գտել է, որ խորթ հայրն ունեցել է սեռական բնույթի նպատակներ վիդեո տեսագրիչը լվացքի զամբյուղի մեջ թաքցնելով և այն ուղղությամբ տեղադրելով, որպեսզի նկարահանվի լոգարանի այն հատվածը, որտեղ սովորաբար ընդունած էր հանվել: Դատարանն ավելացրել է, որ դիմողի լսած ձայնը հիմնավորում է, որ տեսագրիչը եղել է միացված և փաստացի նկարահանում է կատարել: Հակառակ դեպքում տեսագրիչը լվացքի զամբյուղում շորերի մեջ թաքցնելն իմաստ չէր ունենա: Լվացքի զամբյուղի անցքն ապացուցել է, որ ընտրված տարբերակը բավական հարմար է եղել տեսագրության համար: Անկախ այն փաստից, որ արդյունքում ոչ ոք չի ստուգել տեսագրության բովանդակությունը, այդ հանգամանքների ներքո կարելի է հաստատված համարել, որ խորթ հայրն իրականում դիմողին տեսագրել է մերկ վիճակում:
20. Խորթ հայրը դատապարտվել է պայմանական ազատազրկման և 25 ժամ հարկադիր հասարակական աշխատանքի: Ավելին, նա պետք է դիմողին վճարեր 20,000 կրոն՝ պատճառած վնասների դիմաց:
21. 2007 թվականի հոկտեմբերի վճռով Սվեայի վերաքննիչ դատարանը (Svea hovrätt) դիմողի խորթ հորը նրա զարմուհու դեմ կատարած սեռական բնույթի հետապնդման համար դատապարտել է երկու կետով` պայմանական ազատազրկման և օրական 50 կրոն տուգանքի, որի ընդհանուր գումարը կազմել է 3,000 կրոն:
22. Վերաքննիչ դատարանն արդարացրել է խորթ հորը դիմողի նկատմամբ կատարված վիճելի սեռական բնույթի հետապնդման գործով:
23. 2002 թվականի սեպտեմբերի միջադեպի կապակցությամբ Վերաքննիչ դատարանը հաստատված է համարել այն, որ դիմողի խորթ հայրը տեսագրիչը դրել է լվացքի զամբյուղի մեջ, և որ նա միացրել է տեսագրիչը մինչև դիմողի լոգանք ընդունելը: Սակայն հայտնի չէ, արդյոք իրականում տեսագրություն կատարվել է, թե՝ ոչ: Դատարանը նշել է, որ ակնհայտ էր, որ խորթ հոր նպատակն է եղել տեսագրել դիմողի մերկ մարմինը` սեռական բնույթի նպատակներից ելնելով: Ուստի ակնհայտ է նաև այն, որ դիմողի խորթ հայրը չի կամեցել, որպեսզի դիմողը հայտնաբերի տեսագրիչը, իմանա տեսագրման մասին: Ըստ դատարանի` նրա համար նաև միևնույն չի եղել, թե դիմողն արդյոք կարող էր հայտնաբերել այդ տեսագրիչը: Գնահատելիս, թե արդյոք այդ գործողությունն իրավական առումով եղել է սեռական բնույթի հետապնդում Քրեական օրենսգրքի 6-րդ գլխի 7-րդ հոդվածի 3-րդ կետի իմաստով, Վերաքննիչ դատարանը հղում է կատարել Գերագույն դատարանի վճռին (NJA 1996, էջ 418)` կապված մի անձի հետ, ով գաղտնի նկարահանել էր իր քնած ընկերուհուն ձեռնաշարժության (մաստուրբացիայի) ընթացքում: Այդ անձն արդարացվել էր սեռական բնույթի հետապնդման համար առաջադրված մեղադրանքը չհաստատվելու արդյունքում, քանի որ նա չէր հետապնդել նպատակ, որպեսզի իր ընկերուհին իմանար այդ տեսագրության մասին: Ավելին, նշված վճռում Գերագույն դատարանը նշել է, որ լոկ տեսագրության փաստն ինքնին չի եղել հանցագործություն, քանի որ շվեյցարական օրենսդրությունում առկա չէ անձին, առանց նրա գիտության, նկարահանելու որևէ ընդհանուր արգելք: Հետևելով այդ պատճառաբանությանը և չնայած այն փաստին, որ խորթ հոր կողմից նկարահանում կատարելու մտադրությունը նուրբ բնույթ ուներ, հաշվի առնելով դիմողի անձնական անձեռնմխելիությունը և այն, որ խախտումը հատկապես լուրջ էր, հաշվի առնելով դիմողի տարիքը և նրա հարաբերություններն իր խորթ հոր հետ, Վերաքննիչ դատարանը գտել է, որ խորթ հայրը չի կարող համարվել քրեական հանցագործություն կատարող սոսկ առանց դիմողի գիտության նկարահանում կատարելու համար: Դատարանը նկատել է, որ դիմողն իմացել է խորթ հոր` իրեն նկարահանելու մտադրության մասին, սակայն այն չի մտել խորթ հոր պլանների մեջ, այդպիսի նպատակ վերջինս չի հետապնդել:
24. Վերաքննիչ դատարանն այնուհետև մատնանշել է, որ տվյալ գործողությունն առնվազն տեսականորեն պետք է որ հանգեցներ մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի (försök till barnpornografibrott))՝ հաշվի առնելով դիմողի տարիքը: Այդուհանդերձ, քանի որ նման մեղադրանք դիմողի խորթ հորը չի առաջադրվել, Վերաքննիչ դատարանը չի կարող քննել, թե արդյոք նա կարող էր մեղավոր համարվել այդ հանցագործության կատարման մեջ: Վերջապես, չնայած այն հանգամանքին, որ դիմողի խորթ հոր վարքագիծը խստագույնս քննադատվել է, նա արդարացվել է, իսկ դիմողի բողոքը` վնասների հատուցման վերաբերյալ, մերժվել է:
25. Ինչ վերաբերում է 2003 թվականի ամռանը տեղի ունեցած միջադեպերին, Վերաքննիչ դատարանը հաստատված է համարել այն, որ խորթ հայրը ցանկացել է դիմողին գաղտնի հետևել: Այդպիսով, չնայած դատարանը համարել է նման վարքագիծը խիստ անընդունելի, խորթ հայրը չի հետապնդել նպատակ, որպեսզի դիմողն իրեն տեսնի:
26. 2007 թվականի դեկտեմբերի 12-ին Գերագույն դատարանը (Högsta domstolen) մերժել է իրեն ներակայացված բողոքը:
II. Համապատասխան ներպետական օրենսդրություն և պրակտիկա
Սեռական բնույթի հետապնդում
27. Սեռական բնույթի հետապնդումը (ինչպես նաև՝ մանկական պոռնոգրաֆիան, տես՝ ստորև) հանրային հետապնդման ոլորտում է, որտեղ կիրառվում է օբյեկտիվության սկզբունքը, համաձայն որի` չի իրականացվում հետապնդում, եթե դատախազը գտնում է, որ բացակայում են մեղադրման հիմքերը: Սեռական բնույթի հետապնդման դրույթն առկա է Քրեական օրենսգրքում (Brottsbalken, 1962:700), որը մինչև 2005 թվականի ապրիլի 1-ը նախատեսել է հետևյալը.
Սեռական բնույթի հանցագործություններին վերաբերյալ 6-րդ գլխի 7-րդ հոդված
§(1). Եթե անձը սեքսուալ բնույթի արարքով դիպչում է մինչև տասնհինգ տարեկան երեխայի այլ կերպ, քան նախատեսված է այս գլխում, կամ հարկադրում է երեխային նախաձեռնել կամ մասնակցել սեռական բնույթի գործողությունների՝ սեռական բնույթի հետապնդման համար պատժվում է տուգանքով կամ առավելագույնը երկու տարի ժամկետով ազատազրկմամբ:
(2). Ազատազրկում է նախատեսվում նաև այն անձի համար, ով բռնությամբ, խաբեությամբ կամ այլ ոչ պատշաճ միջոցներով հարկադրում է տասնհինգ տարին լրացած, սակայն տասնութ տարին չբոլորած անձին ձեռնարկել կամ մասնակցել սեռական բնույթի գործողությունների, եթե այդ գործողությունը պոռնոգրաֆիական ֆիլմի ներկայացման տարր է կամ հանգեցնում է պոռնոգրաֆիական կեցվածքների տեսագրության ներկայացմանն առնչվող հանգամանքներից տարբերվող հանգամանքներում:
(3). Դա պետք է կիրառվի նաև այն դեպքում, եթե անձն իրեն պահում է այնպես, որ այդ պահվածքի բնույթն իրենից ներկայացնում է հանցագործություն, կամ այնպիսի բառեր է օգտագործում կամ արարքներ գործում մեկ այլ անձի նկատմամբ այնպես, որ դա խստիվ հակասում է պատշաճ վարքագծին¦:
28. 2005 թվականի ապրիլի 1-ին այդ դրույթը միացվել է 6-րդ գլխի 10-րդ հոդվածին, համաձայն որի.
§(1). Անձը, ով այս գլխով նախատեսված ձևից տարբերվող ձևով սեռական բնույթի արարքով դիպչում է մինչև տասնհինգ տարեկան երեխայի կամ հարկադրում է երեխային ձեռնարկել կամ մասնակցել սեքսուալ բնույթի գործողությունների, պետք է սեռական բնույթի հետապնդման համար պատժվի տուգանքով կամ առավելագույնը երկու տարի ժամկետով ազատազրկմամբ:
(2). Սա նաև կիրառվում է այն անձի նկատմամբ , ով իրեն մեկ այլ անձի նկատմամբ պահում է այնպես, որ անհարմարություն է պատճառում կամ ով խոսքով կամ վարքագծով հետապնդում է անձին այնպես, որ խախտվում է տվյալ անձի սեռական անձեռնմխելիությունը¦:
29. Պետք է նկատել, որ անձը չի կարող պատասխանատվություն կրել սեռական բնույթի միջամտության չավարտված այնպիսի գործողության համար, ինչպիսին է նման հանցագործության փորձը կամ նախապատրաստությունը (տես՝ by converse implication, Chapter 23, Article 1, of the Penal Code):
30. Հետևաբար, հիմնվելով նշված դրույթների վրա` 2008 թվականին Սեռական հանցագործությունների հարցերով հանձնաժողովը հայտարարել է հետևյալը.
§Մեր կարծիքով, ...լիովին հստակ է, որ սեռական բնույթի հետապնդմանը վերաբերող դրույթների երկրորդ կետը պետք է նաև ներառի այնպիսի անձանց ուղղված գործողությունները, որոնք անգիտակ վիճակում են կամ քնած: Այդպիսով դրույթը վերաբերում է սեռական հանցագործություններին, այլ ոչ թե՝ անձնական անձեռնմխելիությանն ուղղված հանցագործությունների կատեգորիային: Օգտագործելով այս որպես սեռական բնույթի միջամտության հանցագործությունների կատարման չափանիշ` կարող է նաև հնարավոր լինել գնահատել այն իրադրությունը, որում անձը գաղտնի կերպով տեսագրվել կամ լուսանկարվել է այլ անձի կողմից սեռական բնույթ կրող այնպիսի դիտավորությամբ, որը հանգեցրել է սեռական բնույթի միջամտության¦:
Մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձ
31. Քրեական օրենսգրքի համապատասխան հոդվածների համաձայն.
Հանրային կարգի դեմ ուղղված հանցագործություններին վերաբերող 16-րդ գլխի 10-րդ հոդված
§Անձը, ովնկարում է երեխային պոռնոգրաֆիական նկարում,տարածում, փոխանցում, տրամադրում, օգտագործում, ցուցադրում կամ այլ ճանապարհով այլ անձի համար հասանելի է դարձնում երեխայի նկարը,ձեռք է բերում կամ առաջարկում երեխայի նման նկարը,կապ է հաստատում երեխայի նման նկար վաճառողի և գնորդի միջև կամ այլ կերպ նման նկարի հետ կապված քայլեր է կատարում, կամտիրապետում է երեխայի նման նկարի
պետք է պատժվի երեխայի պոռնոգրաֆիայի հետ կապված հանցագործության համար առավելագույնը երկու տարի ժամկետով ազատազրկմամբ, կամ հանցագործության ոչ ծանր լինելու դեպքում՝ տուգանքով կամ առավելագույնը վեց ամիս ազատազրկմամբ:
Երեխա է համարվում այն անձը, ում դեռահասային զարգացումը դեռևս չի ավարտվել կամ չի լրացել տասնութ տարին: Եթե անձի դեռահասային զարգացումն ավարտված է, ապա պատասխանատվություն է սահմանվում 2-5-րդ կետերում նշված հանցագործություններ կատարելու համար, եթե միայն նկարից կամ դրա հանգամանքներից պարզ է դառնում, որ դեռևս չի լրացել նկարված անձի տասնութ տարին:
...¦:
32. Մինչև 2011 թվականի հունվարի 1-ը վերը նշված հոդվածի երկրորդ կետի համաձայն՝
§Երեխա է համարվում այն անձը, որի դեռահասային զարգացումը դեռևս չի ավարտվել կամ նկարից կամ դրա հանգամանքներից պարզ է դառնում, որ չի լրացել նրա տասնութ տարին ...¦:
33. §Պոռնոգրաֆիական նկար¦ եզրույթը բնորոշված չէ օրենքի տեքստում: Նախապատրաստական աշխատանքներում նշվել է, որ պոռնոգրաֆիական հանցագործությունների վերաբերյալ դրույթները կիրառելի են նկարների նկատմամբ, սակայն այնպիսի բնույթի բոլոր նկարների նկատմամբ, ինչպիսիք են, inter alia, հրատարակություններում զետեղված նկարները, լուսանկարները, ներառյալ՝ ֆիլմերը և հեռուստատեխնիկայով կամ տեսագրությամբ տարածված նկարները (Կառավարության նախագիծ 1978/79:179, էջ 9): Ավելին, նշվել է, որ.
§Դրսևորվել է որոշակի զգուշավորություն, որպեսզի քրեականացված ոլորտը չլինի չափազանց լայն կամ բարդ գնահատելի: Նպատակ չի հետապնդվել քրեականացնել մերկ երեխաների բոլոր տեսագրությունները կամ այնպիսի նկարներ ստանալը, որոնցում կարող են երևալ երեխայի սեռական օրգանները, եթե նույնիսկ նման նկարները կարող են գրգռել որոշ մարդկանց սեռական բնազդները: Որպեսզի նկարահանումը համարվի ապօրինի, պետք է, որպեսզի այն լինի պոռնոգրաֆիական` համաձայն ընդունված արտահայտության և արժեքների¦:
34. Օրենսդրության ուսումնասիրության արդյունքում (օրենք 2010:1357), որը հանգեցրել է 16-րդ գլխի 10ա հոդվածի երկրորդ կետի՝ 2011 թվականի հունվարի 1-ի փոփոխություններին, որակման առումով, ի թիվս այլոց, նշվել է հետևյալը ((Swedish Government Official Reports SOU 2007:54 p. 77).
§Նկարը կարող է համարվել պոռնոգրաֆիական, երբ, առանց որևէ իրական գիտական կամ նկարչական նպատակների, այն գռեհկորեն և հրապուրիչ ձևով հետապնդում է սեռական բնույթի նպատակներ (Gov. Bill 1970:125 p 79 et seq): Ոչ միայն սեռական բնույթի ենթատեքստ ունեցող գործողություններում երեխաների ներգրավմամբ ֆիլմ ստեղծելն է երեխաների մասնակցությամբ պոռնոգրաֆիական հանցագործություն, այլ նաև այնպիսիներինը, որոնցում երեխաները ներկայանում են մեկ կամ մի քանի մեծահասակների հետ, որոնք կատարում են նման գործողություններ: Նկարները, որոնցում երեխան այնպիսի վիճակում է, որը սեռական ցակություն առաջացնելու նպատակ է հետապնդում, առանց երեխայի գիտակցման, որ ինքը մասնակցում է սեռական բնույթի նկարահանման, կարող են համարվել քրեականացված ոլորտի նկարներ...Նկարը կարող է ներկայացվել տարբեր ձևերով, inter alia, իրական երեխայի նկարներով, ֆիլմով կամ լուսանկարներով: Տարբեր տեխնոլոգիաների կիրառմամբ առավել կամ պակաս իրատեսական արհեստական նկարներ ևս կարող են ստեղծվել: Քրեական պատասխանատվության առաջացման համար անհրաժեշտ չէ, որպեսզի նկարահանվի իրական երեխա, ոչ իրական երեխաների նկարները ևս ներառվում են այս հանցագործությունների ոլորտում¦:
35. Քրեական օրենսգրքի` հատկապես փորձին վերաբերող`
Գլուխ 16, հոդված 17
§Անձը, որը նախապատրաստում է կամ պայմանավորվում է կատարել -----------...պետք է դատապարտվի համաձայն 23-րդ գլխի դրույթների: Նույնը պետք է կիրառվի...10ա հոդվածի 1-ին կետում նկարագրված երեխայի նկատմամբ պորնոգրաֆիայի հանցագործությունների փորձի դեպքում...”:
Գլուխ 23, հոդված 1
§Անձը, ով սկսել է հանցանքը կատարելը, սակայն այն չի հասցրել ավարտին, այն դեպքերում, երբ նպատակի համար առկա են հատուկ դրույթներ, պետք է դատապարտվի հանցագործության փորձի համար, եթե առկա է եղել մտավախություն, որ գործողությունը կհանգեցներ հանցագործության ավարտին, կամ նման վտանգը կանխվել է միայն անկանխատեսելի պատճառներով:
Փորձի համար պատիժը չպետք է գերազանցի ավարտված հանցագործության համար նախատեսված պատիժը, և չպետք է լինի ազատազրկումից մեղմ, եթե ավարտված հանցագործության համար ամենամեղմ պատիժը երկու կամ ավելի տարի ժամկետով ազատազրկումն է¦:
Այլ համապատասխան իրավական դրույթներ
36. Դատավարության օրենսգրքի համաձայն.
Գլուխ 17, հոդված 3
§Դատավճիռը չի կարող նախատեսել կողմի պատշաճ պահանջով ներկայացվածից այլ կամ առավել բան: Արտադատական լուծման ենթակա դեպքերում դատավճիռը չպետք է հիմնված լինի այնպիսի հանգամանքների վրա, որոնք տարբերվում են կողմի պահանջից՝ որպես նրա գործողության հիմք”:
Գլուխ 22, հոդված 7
§Եթե հանցագործության արդյունքում հետապնդման համար մասնավոր բողոքների հայց է ներկայացվում, և եթե պարզվել է, որ տվյալ հանցագործությունը պատժելի չէ, գործողությունը կարող է, այդուհանդերձ, լինել գործով հաստատված¦:
Գլուխ 29, հոդված 6
§... Երբ բողոքը միացված է քրեական հետապնդմանը, ապա քրեական պատասխանատվության մասին դատարանի եզրակացությունները պետք է միավորվեն մասնավոր բողոքի լուծման համար¦:
Գլուխ 30, հոդված 3
§Դատավճիռը կարող է կապված լինել միայն այն գործողության հետ, որի առնչությամբ քրեական հետապնդումը եղել է պատշաճ կերպով իրականացված կամ դատարանի իրավասության շրջանակներում ընդունված քրեական ակտին հղումով: Դատարանը կաշկանդված չէ հանցագործության իրավաբանական որակմամբ կամ բողոքում նշված օրենքի կիրառելի դրույթներով¦:
37. Քաղաքացիական պատասխանատվության օրենսգրքի համապատասխան դրույթներ.
Գլուխ 2, մաս 1
§Ցանկացած ոք, ով դիտավորությամբ կամ անզգուշությամբ պատճառել է անձնական կամ գույքային վնաս, պետք է փոխհատուցի պատճառված վնասը¦:
Գլուխ 2, մաս 3
§Ցանկացած ոք, ով լուրջ վնաս է հասցրել մեկ այլ անձի կամ նրա ազատությանը` նրա հանգստի կամ պատվի դեմ ուղղված հանցագործությամբ, պետք է փոխհատուցի խախտմամբ պատճառված վնասը¦:
Գաղտնի տեսագրությանն առնչվող ներպետական պրակտիկան
38. Գերագույն դատարանի՝1992 թվականի հոկտեմբերի 16-ի վճռում (NJA 1992 p. 594)` կապված մի տղամարդու հետ, ով գաղտնի նկարահանել էր իր և իր ընկերուհու միջև սեռական հարաբերությունը և ցույց տվել այդ տեսագրությունն այլոց, Գերագույն դատարանը նկատել է, որ շվեյցարական օրենսդրությամբ անձին առանց իր համաձայնության նկարահանելն արգելված չէր: Դատարանը շարունակել է, որ դա այդպես է նույնիսկ այն իրադրություններում, երբ կոնկրետ գործողությունը լրջորեն վնասել է տվյալ անձի անձնական անձեռնմխելիությանը: Բացի որոշ կոնկրետ բացառիկ հանգամանքներից, միակ հասու պաշտպանության միջոցը եղել է Քրեական պատասխանատվության մասին օրենքի 3-րդ բաժնի 1-ին գլխում սահմանված` զրպարտության վերաբերյալ քրեական դրույթների ներքո (այժմ՝ օրենսգրքի 3-րդ բաժնի 2-րդ գլուխ): Գերագույն դատարանը գտել է, որ ամբաստանյալը կատարել է զրպարտություն՝ տեսագրությունն այլոց ցույց տալով:
39. Գերագույն դատարանի՝ 1996 թվականի հունիսի 27-ի մեկ այլ որոշմամբ (NJA 1996, p. 418), որն առնչվել է մի տղամարդու, ով գաղտնի նկարահանել է իր քնած ընկերուհուն, երբ նա զբաղվել է ձեռնաշարժությամբ (մաստուրբացիայով): Շրջանային դատարանը գտել է, որ նրա գործողությունները հանգեցրել են, inter alia, սեռական հետապնդման, սակայն Վերաքննիչ դատարանը և Գերագույն դատարանն արդարացրել են նրան: Գերագույն դատարանը որոշել է, որ առանձին գործողության նկարահանումն ինքնին հանցանք չի եղել, քանի որ շվեյցարական օրենսդրությամբ նախատեսված չէր որևէ ընդհանուր արգելք անձին նկարահանելու դեմ` առանց վերջինիս կամքի:
40. Գերագույն դատարանի՝ 2008 թվականի հոկտեմբերի 23-ի մեկ այլ որոշում (NJA 2008 p. 946), inter alia, առնչվել է մի տղամարդու, ով գաղտնի նկարահանել է իր նախկին ընկերուհուն մեկ այլ տղամարդու հետ սեռական հարաբերության պահին, և արդյունքում էլեկտրոնային փոստով (մեյլով) այդ տեսագրությունը, որոշ նկարագրական հաղորդագրություններով, ուղարկել է այլոց: Վերաքննիչ դատարանը գտել է, որ այդ տեսագրությունը հանգեցրել է սեռական հետապնդման, իսկ այդ տեսագրությունն այլոց ուղարկելը` զրպարտության, այդպիսով վճռել է, որ պետք է տղամարդու նախկին ընկերուհուն տրամադրվի վնասների փոխհատուցում սեռական հետապնդման համար: Գերագույն դատարանն արդարացրել է տղամարդուն սեռական հետապնդման մասով և միաժամանակ կրկնել է, որ շվեյցարական օրենսդրությունը չի պարունակել որևէ ընդհանուր արգելք ընդդեմ գաղտնի նկարահանումների: Դատարանը նաև նկատել է, որ այն գործերով, որոնցով նկարահանումները չեն հանգեցրել հանցագործության, վնասների որևէ փոխհատուցում չի տրամադրվում: Չնայած այս առումով իրավական համակարգը խստացնելու անհրաժեշտությունն արդեն իսկ ընդգծվել էր 1960-ականների ընթացքում ընթացող շվեյցարական օրենսդրական փոփոխությունների շրջանակում, դատարանը նկատել է, որ դա չի հանգեցրել որևէ կոնկրետ արդյունքի: Դատարանը գտել է, որ խիստ հարցական է` արդյոք այն փաստը, որ անձին նկարահանելն այն իրավիճակում, երբ տվյալ նկարահանումները լրջորեն խախտել են տվյալ անձի անձնական անձեռնմխելիությունը, լիովին անպատժելի են եղել շվեյցարական օրենսդրությամբ, անհամատեղելի էր Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի հետ: Այդպիսով, դատարանը շարունակել է, որ օրինական է եղել քննել` արդյոք պատիժը նշանակվել է ոչ կիրառելի ներպետական դրույթների այլ մեկնաբանությամբ` Կոնվենցիային համապատասխանող ձևով: Այդուհանդերձ, դատարանը նկատել է, որ Կոնվենցիայի ներքո մեկ այլ պահանջը եղել է այն, որ ոչ ոք չպետք է ենթարկվի պատժի այնպիսի գործողության համար, որը տվյալ ժամանակահատվածում այն ներպետական օրենսդրությամբ չի համարվել հանցագործություն: Այն բանից հետո, երբ հիմնավորվել է, որ տվյալ նկարահանումը չի եղել քրեական հանցագործություն որևէ օրենքի հիմքով, այն մնացել է անպատժելի, և չի տրամադրվել վնասների հատուցում:
Գաղտնի տեսագրության հետ կապված վերջերս կատարված օրենսդրական աշխատանքները
41. 2004 թվականին Կառավարությունը հանձնարարել է Անձնական անձեռնմխելիության պաշտպանության հարցերով հանձնաժողովին (Integritetsskyddskommitté) քննության առնել անձնական անձեռնմխելիության պաշտպանության վերաբերյալ ընդհանուր իրավական դրույթներ սահմանելու անհրաժեշտության հարցը (բացառությամբ անձնական տվյալների պաշտպանության, անձի դեմ հանցագործությունների, գաղտնիության մասին օրենսդրության և այլն): Միևնույն ժամանակ, վերանայվել է Պատիժների մասին օրենսգիրքը և 2005 թվականին ներկայացվել են սեռական բնույթի ոտնձգությունների մասին դրույթների բարեփոխումները, որոնք ներառել են սեռական բնույթի նպատակներով գաղտնի նկարահանումները (տես վերը՝ կետեր 28-30):
42. 2008 թվականին Անձնական անձեռնմխելիության պաշտպանության հարցերով հանձնաժողովն առաջարկել է Պատիժների մասին օրենսգրքում նախատեսել ընդհանուր դրույթներ ապօրինի նկարահանումների վերաբերյալ, իսկ 2011 թվականի հունվարին Արդարադատության նախարարությունը ներկայացրել է հաշվետվություն ապօրինի նկարահանումների վերաբերյալ, որում առաջարկվել է քրեականացնել որոշ հանգամանքներում կատարվող նկարահանումները և տեսագրությունները: 2012 թվականի մարտի 1-ին Կառավարությունն §անթույլատրելի նկարահանումներ¦ կոչվող առաջարկը ներկայացրել է Օրենսդրական խորհրդին (Lagrådet) հաստատման համար: Վերջինս քննադատել է առաջարկը, inter alia, այն պոտենցիալ հետևանքների հիմքով, որ այն կարող էր ունենալ առկա սկզբունքների նկատմամբ, որպեսզի պաշտպանված լինեն նրանք, ովքեր հրատարակության համար տեղեկություններ են ձեռք բերում Մամուլի ազատության մասին օրենքի և Արտահայտվելու ազատության մասին հիմնարար օրենքի ներքո, որոնք շվեյցարական Սահմանադրության մի մասն են կազմում:
43. Արդյունքում` 2012 թվականի դեկտեմբերի 20-ին Կառավարությունն արել է նոր առաջարկ` կամայական նկարահանումների քրեականացման ծավալը փոփոխելու վերաբերյալ:
Օրենսդրական խորհուրդը չի ներկայացրել որևէ մեկնաբանություն առաջարկի բնույթի վերաբերյալ, իսկ 2013 թվականի փետրվարի 7-ին կառավարությունն օրինագիծը ներկայացրել է շվեյցարական Պառլամենտին, որով առաջարկել է քրեականացնել ապօրինի նկարահանումները՝ համաձայն 2012 թվականի դեկտեմբերի 20-ին օրենսդրական խորհրդին ներկայացված առաջարկության: Օրենքը (SFS 2013:366) Պառլամենտի կողմից ընդունվել է 2013 թվականի մայիսի 29-ին, իսկ օրինական ուժի մեջ է մտել 2013 թվականի հուլիսի 1-ին: Այդ ժամանակից ի վեր, Պատիժների մասին օրենսգրքի՝ ազատության և հասարակական կարգի վերաբերյալ 4-րդ գլխի 6ա հոդվածի համաձայն.
§Անձը, ով ապօրինի կերպով տեխնիկական միջոցների օգնությամբ գաղտնի նկարահանում, է որևէ մեկին, ով գտնվում է տանը կամ լոգարանում, հանդերձարանում կամ նման այլ վայրում, պատասխանատվություն է կրում ապօրինի նկարահանման համար և ենթարկվում է տուգանքի կամ առավելագույնը 2 տարի ժամկետով ազատազրկման:
Քրեական պատասխանատվություն չի առաջանում, եթե այդ գործողություններն արդարացված են ըստ հետապնդած նպատակի կամ այլ հանգամանքներով:
Առաջին կետը չի կիրառվում այն անձի նկատմամբ, ով տեխնիկական միջոցների օգնությամբ նկարահանում է որևէ մեկին իր պարտականությունների կատարման ընթացքում՝ հանրային իշխանության շահերից ելնելով¦:
Ավելի կոնկրետ, անձին ցնցուղ ընդունելիս կամ լոգարանում գաղտնի կերպով նկարահանման համար սահմանվում է կպատժվի` որպես ապօրինի նկարահանում: Գաղտնի նկարահանում կատարելու նպատակով տեսագրիչ սարքի տեղադրման կամ > նույնպես սահմանվում է պատիժ, որպես նման հանցանքի նախապատրաստություն:Մանկական պոռնոգրաֆիայի հանցանքին առնչվող ներպետական պրակտիկան
44. 2005 թվականի փետրվարի 25-ի դատավճռով (NJA 2005 p. 80), որը վերաբերում էր 15-18 տարեկան անձանց նկարահանմանը, Գերագույն դատարանը վճռել է, որ տվյալ անձինք հասել էին սեռական լիակատար զարգացման փուլին, իսկ բացառապես նկարներից կամ դրանց ցուցադրումից հնարավոր չէր պարզել` արդյոք նրանց տասնութ տարին լրացել է, թե՝ ոչ: Նրանց տարիքը չէր կարող պարզվել նկարները հարակցող որևէ տեքստի միջոցով կամ այլ հանգամանքներով: Նման իրավիճակում և անկախ նրանից, թե արդյոք նկարների համար պատասխանատու անձը տեղեկացված էր տվյալ անձանց տարիքի մասին, թե՝ ոչ, գործողությունը չէր կարող ճանաչվել որպես մանկական պոռնոգրաֆիա:
Կոնվենցիայի խախտումների համար փոխհատուցմանն առնչվող ներպետկաան պրակտիկան և ընթացքում գտնվող օրենսդրական աշխատանքները
45. Շվեյցարական պետության դեմ ներկայացված վնասների հատուցման հայցին առնչվող 2005 թվականի հունիսի 9-ի վճռով (NJA 2005 p. 462), inter alia, քրեական գործի` չափազանց երկարատև քննության առնչությամբ Կոնվենցիայի 6-րդ հոդվածի վիճելի խախտման հիմքով, Գերագույն դատարանը վճռել է, որ այս հոդվածի ներքո բողոքաբերի իրավունքը խախտվել է: Այս հետևության հիման վրա և, inter alia, հղում կատարելով 6-րդ և 13-րդ հոդվածներին ու այս դրույթների ներքո Դատարանի նախադեպերին, մասնավորապես՝ Կուդլան ընդդեմ Լեհաստանի գործին ([GC], no. 30210/96, ECHR 2000‑XI), Գերագույն դատարանը եզրակացրել է, որ բողոքաբերը ենթակա է փոխհատուցման Պետության կողմից` քաղաքացիական պատասխանատվության հիմքով ուղղակիորեն շվեյցարական օրենսդրության ներքո նյութական վնաս կրելու համար, ինչխես նաև ոչ նյութական վնաս կրելու համար՝ Կոնվենցիայի 13-րդ հոդվածի ներքո` այնքանով, որքանով որ որևէ այլ միջոց հասու չէ:
46. Նման որոշումներ են կայացվել 2007 թվականի մայիսի 4-ին (NJA 2007 p. 295)` կապված կալանքի տևողության և Կոնվենցիայի 5-րդ հոդվածի հետ, և 2007 թվականի սեպտեմբերի 21-ին (NJA 2007 p. 5840)՝ կապված Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի հետ:
47. Գերագույն դատարանի՝ 2007 թվականի հոկտեմբերի 29-ի որոշումը (NJA 2007 p. 747) վերաբերում էր մասնավոր ապահովագրական կազմակերպության դեմ անձի կողմից ներկայացված վնասների հատուցման հայցին: Բողոքն առնչվում էր Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածին` կապված բողոքաբերին գաղտնի հետևելու հետ: Գերագույն դատարանը նկատել է, որ Կոնվենցիան պարտականություններ չի դրել անհատների վրա: Եթե նույնիսկ Պետությունն ունենա դրական պարտականություն Կոնվենցիայի ներքո կանխատեսելիության սկզբունքի առումով, անձը չի կարող պարտավորվել փոխհատուցում տրամադրել այլ անձի՝ ուղղակիորեն Կոնվենցիայի հիման վրա:
48. Կոնվենցիայի ուղղակի խախտման հիման վրա փոխհատուցում ստանալու իրավունքը ճանաչվել է Գերագույն դատարանի կողմից նրա՝ համապատասխանաբար 2009 թվականի դեկտեմբերի (NJA 2009 N 70), 2010 թվականի հունիսի (NJA 2010 p. 363) և 2012 թվականի ապրիլի (NJA 2012 p. 211) վճիռներով:
49. Ավելին, Արդարադատության նախարարը կայացրել է տարբեր որոշումներ` կապված կոնվենցիայի խախտումների համար անձանց փոխհատուցում տրամադրելու հետ:
50. Վերջապես, 2009 թվականի մայիսին Կառավարությունը որոշել է ստեղծել քաղաքացիական պատասխանատվության և Կոնվենցիայի հարցերով հանձնաժողով (en särskild utredare)՝ քննելու համար առկա իրավական դրությունը: 2010 թվականի դեկտեմբերին հանձնաժողովը Կառավարությանն է ներկայացրել իր հաշվետվությունը (mitted its report (Skadestånd): Այն առաջարկել է Քաղաքացիական պարտականությունների օրենսգրքում ներառել որոշակի դրույթ, որը թույլ կտա ֆիզիկական և իրավաբանական անձանց պահանջել պետական կառավարման կամ տեղական ինքնակառավարման մարմնից նյութական և ոչ նյութական վնասների փոխհատուցում Կոնվենցիայի խախտումների համար: Նման գործողությունն ընդդեմ հանրային իշխանությունների` քննվելու է ընդհանուր իրավասության դատարանում, որի համար նախևառաջ, անհրաժեշտ կլինի պարզել, թե արդյոք տեղի է ունեցել Կոնվենցիայով նախատեսված իրավունքի խախտում: Առաջարկի նպատակն է արդեն իսկ առկա իրավական միջոցների հետ մեկտեղ համալրել Շվեյցարիայի պարտականությունները Կոնվենցիայի 13-րդ հոդվածի ներքո:
III. Միջազգային կոնվենցիաներ
Միացյալ ազգերի՝ Երեխայի իրավունքների մասին 1989 թվականի կոնվենցիան
51. Միացյալ ազգերի Գլխավոր ասամբլեայի կողմից 1989 թվականի նոյեմբերի 20-ին ընդունված` Երեխայի իրավունքների մասին կոնվենցիան ունի պարտավորեցնող ուժ Պայմանավորվող պետությունների համար, ներառյալ՝ Եվրոպայի խորհրդի բոլոր անդամ պետությունները: Կոնվենցիան Շվեյցարիայի կողմից վավերացվել է 1990 թվականի հունիսի 29-ին: Համապատասխան հոդվածների համաձայն՝
Հոդված 19
§1. Մասնակից պետությունները ձեռնարկում են անհրաժեշտ բոլոր օրենսդրական, վարչական, սոցիալական և կրթական միջոցները պաշտպանելու երեխային ծնողների, օրինական խնամակալների կամ այլ երեխայի մասին հոգ տանող ցանկացած այլ անձի կողմից ֆիզիկական կամ հոգեկան բռնության բոլոր ձևերից, վիրավորանքից կամ չարաշահումից, հոգատարության բացակայությունից կամ անուշադրությունից կոպիտ վերաբերմունքից կամ չարաշահումից, ներառյալ՝ սեռական չարաշահումից:Պաշտպանության այդպիսի միջոցներ անհրաժեշտության դեպքում ներառում են սոցիալական ծրագրերի մշակման արդյունավետ ընթացակարգեր` նպատակ ունենալով անհրաժեշտ աջակցություն տրամադրել երեխային կամ այն անձանց, ովքեր հոգ են տանում նրա մասին, ինչպես նաև երեխայի նկատմամբ դաժան վերաբերմունքի` վերը նշված դեպքերը կանխարգելելու և բացահայտելու դրանց մասին տեղեկացնելու, ուղղորդման, քննարկման հանձնելու համար, հետաքննելու և այդ առթիվ հետագա միջոցներ ձեռնարկելու այլ ձևերի իրականացման, այդ թվում` ըստ անհրաժեշտության դատական գործ հարուցելու համար¦:
Հոդված 34
§Մասնակից պետությունները պարտավորվում են երեխային պաշտպանել սեռական շահագործման բոլոր ձևերից և սեռական չարաշահումից: Այդ նպատակով, մասնակից պետությունները, մասնավորապես, ներպետական, ձեռնարկում են բոլոր անհրաժեշտ մակարդակներով երկկողմ և բազմակողմ միջոցները, որպեսզի կանխարգելեն.
(a) երեխային ցանկացած ապօրինի սեռական գործունեությանը դրդելը կամ հարկադրելը,
(b) շահագործման նպատակով երեխաների պոռնկության մեջ կամ այլ ապօրինի սեռական պրակտիկայում օգտագործելը,
(c) շահագործման նպատակով երեխաների պոռնոգրաֆիայի և պորնոգրաֆիկ նյութերի մեջ օգտագործելը¦:
Եվրոպայի խորհրդի՝ Սեռական շահագործումից և սեռական բռնությունից խրեխաներին պաշտպանելու մասին կոնվենցիան
52. Այս Կոնվենցիան պարտավորեցնում է անդամ պետություններին ձեռնարկել բոլոր անհրաժեշտ օրենսդրական կամ այլ միջոցներ, երեխաների սեռական շահագործումը կամ սեռական բռնություններն արգելելու և որոշ դիտավորյալ գործողություններ, ներառյալ՝ երեխաների պոռնոգրաֆիային առնչվող հանցագործությունները քրեականացնելու համար: Կոնվենցիան ստորագրվել է Շվեյցարիայի կողմից 2007 թվականի հոկտեմբերի 25-ին, իսկ օրինական ուժի մեջ է մտել 2010 թվականի հուլիսի 1-ից: Շվեյցարիան վավերացրել է Կոնվենցիան 2013 թվականի հունիսի 28-ին: §Հիմնական քրեական օրենսգրքի¦ 6-րդ գլխի համապատասխան մասերի համաձայն`
Հոդված 18. Սեռական բռնություն
§1. Յուրաքանչյուր անդամ պետք է ձեռնարկի անհրաժեշտ օրենսդրական կամ այլ միջոցներ դիտավորությամբ կատարված արարքները քրեականացնելու համար.երեխայի հետ սեռական հարաբերությունների մեջ մտնելը, որը ներպետական օրենսդրության համապատասխան դրույթների համաձայն չի հասել սեռական հարաբերությունների իրավական տարիքին.երեխայի հետ սեռական հարաբերությունների մեջ մտնելը, երբ. այն տեղի է ունեցել հարկադրանքով կամ սպառնալիքով կամ տեղի է ունեցել երեխայի նկատմամբ վստահության, դիրքի կամ ազդեցության չարաշահմամբ, ներառյալ՝ ընտանիքի ներսում, կամ` օգտագործվել է երեխայի առանձնահատուկ խոցելի դրությունը, հատկապես՝ մտավոր կամ ֆիզիկական արատը կամ կախվածության վիճակը:
Վերը նշված 1-ին կետի իմաստով` յուրաքանչյուր անդամ պետք է որոշի այն տարիքը, որից ցածր արգելված է երեխայի հետ սեռական հարաբերությունների մեջ մտնելը,1a կետի դրույթները նպատակ չեն հետապնդում կարգավորելու համաձայնեցված սեռական հարաբերություններն անչափահասների միջև¦:
Հոդված 20. Մանկական պոռնոգրաֆիային առնչվող հանցագործություններ
§1. Յուրաքանչյուր անդամ ձեռնարկում է անհրաժեշտ օրենսդրական կամ այլ միջոցներ, որպեսզի քրեականացվեն հետևյալ դիտավորյալ արարքները, որոնք կատարվել են ապօրինաբար.մանկական պոռնոգրաֆիական նյութեր արտադրելըմանկական պոռնոգրաֆիա առաջարկելը կամ այն հասանելի դարձնելը,մանկական պոռնոգրաֆիական նյութեր տարածելը կամ փոխանցելը,մանկական պոռնոգրաֆիական նյութեր իր կամ այլոց համար ձեռք բերելը,մանկական պոռնոգրաֆիական նյութեր ունենալը,տեղեկատվական կամ կոմունիկացիոն տեխնոլոգիաների միջոցով գիտակցաբար մանկական պոռնոգրաֆիական նյութերի հասու լինելը:
Տվյալ հոդվածի իմաստով §մանկական պոռնոգրաֆիա¦ հասկացությունը նշանակում է ցանկացած նյութ, որն առերևույթ ցույց է տալիս երեխայի ներգրավվածությունը իրական կամ շինծու սեռական բնույթի գործողություններում կամ երեխայի սեռական օրգանների ցուցադրում՝ գլխավորապես սեռական նպատակներով:Յուրաքանչյուր անդամ կարող է ամբողջությամբ կամ մասամբ հրաժարվել կիրառելու 1a և 1e կետերը` պոռնոգրաֆիական նյութեր արտադրելու և պահելու նկատմամբ.
- երբ օգտագործվում են բացառապես գոյություն չունեցող երեխայի շինծու կամ իրատեսական նկարներ,
- երբ ներգրավված երեխան հասել է 18-րդ հոդվածի 2-րդ կետի կիրառմամբ սահմանված տարիքի, երբ այդ նկարները արտադրվել և պահվել են նրանց կողմից` իրենց իսկ համաձայնությամբ և բացառապես իրենց անձնական օգտագործման հհամար:Յուրաքանչյուր անդամ կարող է ամբողջությամբ կամ մասամբ հրաժարվել 1f կետը կիրառումից¦:
Հոդված 21
Պոռնոգրաֆիական ներկայացումներում երեխաների մասնակցությանն առնչվող հանցագործություններ
§1. Յուրաքանչյուր անդամ պետք է ձեռնարկի բոլոր անհրաժեշտ օրենսդրական կամ այլ միջոցներ, որպեսզի քրեականացվեն հետևյալ դիտավորյալ արարքները.երեխային պոռնոգրաֆիական ներկայացմանը մասնակցելուն ներգրավելը կամ նման ներկայացմանը մասնակցելուն երեխային դրդելը,պոռնոգրաֆիական ներկայացմանը մասնակցելուն երեխային հարկադրելը կամ երեխային նման նպատակներով շահագործելուց շահ ստանալը,գիտակցաբար պոռնոգրաֆիական ներկայացմանը մասնակցելը, որում ներգրավված են երեխաներ
Յուրաքանչյուր անդամ կարող է սահմանափակել 1c կետի կիրառումը այնպիսի գործերով, որոնցում երեխաներին դրդել կամ հարկադրել են մասնակցելու մանկական պոռնոգրաֆիական ներկայացմանը՝ համաձայն 1a կամ 1b կետերի...¦:
IV. Համեմատական իրավունք
53. Դատարանին հասու տեղեկություններից, ներառյալ Եվրոպայի խորհրդի 39 անդամ պետությունների հարցումից պարզ է դառնում, որ մանկական պոռնոգրաֆիան բոլոր այդ պետություններում քրեականացված է:
54. Սեռական նպատակներով երեխայի գաղտնի/չհամաձայնեցված նկարահանման, լուսանկարահանման կամ գեղանկարչության առանձին դեպքերը քրեականացված են կամ որպես մանկական պոռնոգրաֆիա, կամ որպես կոնկրետ հանցագործություն հետազոտված 33 անդամ պետություններում (Ալբանիա, Ավստրիա, Բելգիա, Բոսնիա և Հերցեգովինա, Բուլղարիա, Խորվաթիա, Չեխիայի Հանրապետություն, Էստոնիա, Ֆինլանդիա, Վրաստան, Գերմանիա, Հունաստան, Հունգարիա, Իսպանիա, Իռլանդիա, Իտալիա, Լատվիա, Լիխտենշտեյն, Լյուքսեմբուրգ, Մոլդովա, Մոնտենեգրո, Նիդեռլանդներ, Նորվեգիա, Լեհաստան, Ռումինիա, Ռուսաստան, Սլովակիա, Սլովենիա, Իսպանիա, Շվեյցարիա, Թուրքիա, Միացյալ Թագավորություն և Ուկրաինա), մինչդեռ մյուս վեց անդամ պետություններում (Ադրբեջան, Դանիա, Ֆրանսիա, Մակեդոնիայի Նախկին Հարավսլավյան Հանրապետություն, Մոնակո և Լիտվա) քրեական հետապնդում կարող է իրականացվել, երբ հնարավոր է ապացուցել պորնոգրական նյութերի տարածման նպատակը: Վերջին պետություններից շատերում քննարկվող արարքները պետք է լինեն ապօրինի Քրեական օրենսգրքի՝ սեռական հանցագործություններին առնչվող այլ դրույթների ներքո:
55. Անձի (երեխայի կամ չափահասի) գաղտնի կամ չհամաձայնեցված նկարահանման/լուսանկարահանման առանձին գործողությունը, որը չի հետապնդում սեռական նպատակներ, հանդիսանում է քրեական հանցագործություն հետազոտված 25 անդամ պետություններում (Ալբանիա, Բոսնիա և Հերցեգովինա, Խորվաթիա, Դանիա, Ֆինլանդիա, Ֆրանսիա, Մակեդոնիայի Նախկին Հարավսլավական Հանրապետություն, Վրաստան, Գերմանիա, Հունաստան, Իսլանդիա, Իտալիա, Լիտվա, Լյուքսեմբուրգ, Մոնակո, Մոնտենեգրո, Նիդեռլանդներ, Լեհաստան, Ռուսաստան, Սլովակիա, Սլովենիա, Իսպանիա, Շվեյցարիա, Թուրքիա և Ուկրաինա), մասնավորապես՝ որպես անձնական կյանքը հարգելու իրավունքի խախտում: Մնացած 14 անդամ պետություններից 11-ը, որոնց իրենց քրեական օրենսգրքերում չկան անձնական կյանքին առնչվող հանցագործություններ, նախատեսում են քաղաքացիական միջոցներ անձնական անձեռնմխելիության խախտման համար: Հետազոտված անդամ պետությւոններից երեքը նույնպես չունեն քաղաքացիաիրավական ընթացակարգ անձին գաղտնի/չհամաձայնեցված նկարահանելու դեմ ներկայացվող բողոքների համար:
Իրավունքի հարցեր
I.Կոնվենցիայի 8-րդ և 13-րդ հոդվածների ենթադրյալ խախտումներ
56. Դիմողը բողոքել է, որ շվեյցարական պետությունը չի կատարել 8-րդ հոդվածով սահմանված իր պարտականությունը` իր համար ապահովելու անհրաժեշտ միջոցներ խորթ հոր կողմից իր անձնական անձեռնմխելիության խախտումների դեմ, երբ նա իրենց լոգարանում փորձել է նկարահանել իրեն մերկ վիճակում, երբ ինքը դեռևս 14 տարեկան էր: Նա նաև վկայակոչել է Կոնվենցիայի 13-րդ հոդվածը:
57. Դատարանը կրկնում է, որ ամենակարևորը` օրենսդրությամբ պետք է նախատեսվեն մեջ գործի փաստերի վերաբերյալ որակումներ (տես, օրինակ, Aksu v. Turkey [GC], nos. 4149/04 and 41029/04, § 43, ECHR 2012): Տվյալ գործով Դատարանը գտնում է, որ դիմողի գանգատն առնչվում է բացառապես խորթ հոր դեմ հասու միջոցներին, այլ ոչ թե պետության դեմ՝ ապահովելու Կոնվենցիայով նախատեսված իրավունքների կամ ազատությունների պաշտպանությունը ներպետական մակարդակով: Այդ պատճառով գանգատը պետք է քննվի միայն Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի ներքո, համաձայն որի.
§1. Յուրաքանչյուր ոք ունի իր անձնական և ընտանեկան կյանքի, բնակարանի և նամակագրության նկատմամբ հարգանքի իրավունք:
2. Չի թույլատրվում պետական մարմինների միջամտությունն այդ իրավունքի իրականացմանը, բացառությամբ այն դեպքերի, երբ դա նախատեսված է օրենքով և անհրաժեշտ է ժողովրդավարական հասարակությունում՝ ի շահ պետական անվտանգության, հասարակական կարգի կամ երկրի տնտեսական բարեկեցության, ինչպես նաև անկարգությունների կամ հանցագործությունների կանխման, առողջության կամ բարոյականության պաշտպանության կամ այլ անձանց իրավունքների և ազատությունների պաշտպանության նպատակով¦:Պալատի վճիռը
58. 2012 թվականի հունիսի 21-ի իր վճռում Պալատը նույնպես գտել է, որ գանգատը պետք է քննվի միայն Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի ներքո: Նշվել է, որ չնայած շվեյցարական օրենսդրությունը չի պարունակել որևէ դրույթ գաղտնի նկարահանման վերաբերյալ, առկա են եղել օրենքներ, որոնք կարող էին առնվազն տեսականորեն առնչվող նման գործողությունների: Նշվել է, որ դատախազը խորթ հորը մեղադրանք ներկայացնելիս, իսկ Շրջանային դատարանը 2006 թվականի փետրվարի 14-ին նրան դատապարտելիս որոշել են, որ մեղսագրվող գործողությունը համապատասխանում է սեռական հետապնդում նախատեսող դրույթին: Համապատասխանաբար, չնայած այդ ժամանակ նման հետևանք առկա է եղել շվեյցարական նախադեպերում (տես՝ NJA 1996 p. 418), Վերաքննիչ դատարանի վճռից պարզ է դարձել. որ գործողությունը չէր կարող իրավական առումով հանգեցնել սեռական հետապնդման, քանի որ դիմողի խորթ հայրը նպատակ չի հետապնդել, որպեսզի դիմողն իմանա նկարահանման մասին, ինչը տվյալ հանցագործության համար անհրաժեշտ հանգամանք է: Պալատը նաև կրկնել է, որ Վերաքննիչ դատարանն իր վճռում արդարացրել է դիմողի խորթ հորը սեռական հետապնդման մեղադրանքից, նշել է, որ նրա գործողությունները պետք է առնվազն տեսականորեն հանգեցնեին մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի` Քրեական օրենսգրքի հիմքով: Այդուհանդերձ, քանի որ դատախազի կողմից նման որևէ մեղադրանք չէր ներկայացվել խորթ հորը, Վերաքննիչ դատարանը չէր կարող քննել այդ հանցագործության կատարաման մեջ նրա մեղավոր լինելու հարցը: Վերջապես, Պալատը նկատել է, որ քաղաքացիաիրավական միջոցները դիմողին հասու են եղել, և որ նա իր փաստաբանի միջոցով նախընտրել է իր վնասների հատուցման բողոքը միացնել քրեական գործին: Այդ հանգամանքներում, Պալատը եզրակացրել է, որ շվեյցարական օրենսդրության մեջ և պրակտիկայում չկա որևէ ակնհայտ բաց, որը կհանգեցներ 8-րդ հոդվածի ներքո սահմանված`Շվեյցարիայի դրական պարտականությունների խախտմանը:
Կողմերի դիրքորոշումները
Դիմող
59. Դիմողը նշել է, որ շվեյցարական իրավական համակարգն իրեն չի տրամադրել որևէ միջոց իր խորթ հոր կոնկրետ գործողություններից պաշտպանվելու համար:
60. Նախևառաջ, անդրադառնալով սեռական հետապնդման դրույթին` դատապարտման համար անհրաժեշտ է եղել, որպեսզի խորթ հոր նպատակը լիներ, որպեսզի դիմողն իմանար նկարահանման մասին` այն պատճառով, որ անձը չի կարող հետապնդվել, եթե ինքն այդ մասին տեղյակ չէ: Հետևաբար, դիմողի կարծիքով` խորթ հայրն արդարացվել է սեռական հետապնդման մեղադրանքից այդ դրույթի բովանդակության պատճառով: Այն պետք է ձևակերպված լիներ այնպես, որպեսզի քրեականացվեր նկարահանումը` անկախ այն հանգամանքից, թե դիմողն իմացել է դրա մասին, թե՝ ոչ: Համապատասխանաբար, դիմողը գտնում է, որ սեռական հետապնդման վերաբերյալ դրույթը քննադատելի է, մասնավորապես այն պատճառով, որ քննարկվող գործողությունը չի որակվել որևէ այլ քրեական դրույթով:
61. Երկրորդ, inter alia, վկայակոչելով մանկական պոռնոգրաֆիային առնչվող դրույթների ձևակերպման նախապատրաստական աշխատանքները և պրոֆեսոր Մադլեն Լեյջոնհուֆվուդի իրավական կարծիքը՝ դիմողն առարկել է առ այն, որ իր խորթ հայրը չէր կարող դատապարտվել մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի համար նույնպես, քանի որ բացակայում էր այդ դրույթի գլխավոր նախապայմանը, այն է՝ քննարկվող նկարահանումը պոռնոգրաֆիական: Տվյալ գործով 14 տարեկան աղջկա նկարահանումը մինչ ցնցուղ ընդունելը` առօրյա այլ իրադրությունում չէր կարող համարվել պոռնոգրաֆիական` Քրեական օրենսգրքի՝ մանկական պոռնոգրաֆիական` առնչվող 16-րդ գլխի 10a կետի իմաստով: Որպեսզի նկարահանումը համարվի պոռնոգրաֆիական, խորթ հայրը պետք է ուղղորդեր նկարահանումը, inter alia, որպեսզի պարզ լիներ, որ դիմողը նրան--------------------------կամ որևէ այլ կերպ նկարահանումը լիներ պոռնոգրաֆիայի համատեքստում: Ներպետական դատարաններում գործի քննության ժամանակ հնարավոր չի եղել պարզել, թե խորթ հայրն ինչ կաներ նկարահանված այդ նյութը, քանի որ այն ոչնչացվել էր: Դիմողի կարծիքով` լիովին պարզ էր, որ դատախազը չի ձևակերպել կամ փոփոխել մեղադրական եզրակացությունն այնպես, որպեսզի այն ներառվեր մանկական պոռնոգրաֆիայի հանցագործությունը, քանի որ նման բողոքը չէր ունենա հաջողության որևէ հեռանկար:
62. Վերը նշված պատճառներով դիմողը չի մեղադրել դատախազին դատավարական հիմքերով՝ մեղադրանք առաջադրելու կամ Դատավարության օրենսգրքի 22-րդ գլխի ներքո վնասների հատուցում պահանջելու իր իրավունքների իրականացմանն աջակցելու դատախազի պարտականությունները չկատարելու համար: Փոխարենը նա գտել է, որ օրենսդիրը և ներպետական դատարանները թերացել են տվյալ գործով իրենց դրական պարտականությունները կատարելիս, օրենսդիրը՝ օրենքի բացերի առումով, իսկ դատարանները՝ դիմողին վնասների հատուցում ապահովելու առումով:
63. Օրենսդրի առումով դիմողը նկատում է, որ անչափահասին սոսկ այնպիսի իրավիճակում նկարահանելը կամ պատկերելը, որը շոշափում է նկարահանվող անձի անձնական անձեռնմխելիության էական հարցերին, չէր լինի քրեական հանցագործություն, եթե նկարահանումն օբյեկտիվորեն չդիտվեր որպես պոռնոգրաֆիական` համաձայն ընդհանուր մոտեցման և ընդհանուր արժեքների: Չափահասների համար առհասարակ առկա չէ նման որևէ պաշտպանություն: Դիմողը գտել է, որ տարիներ շարունակ գաղտնի կամ ապօրինի նկարահանման գործողությունները չքրեականացնելը հանգեցրել է 8-րդ հոդվածի խախտմանը: Նա նշել է, որ այս բնագավառում թույլ պաշտպանությունը հայտնի է եղել և քննարկվել է 1966 թվականից ի վեր: Նրա կարծիքով` ոչ պատշաճ է եղել այս թերացումն օրենքի §էական¦ կամ §ոչ բավականաչափ էական¦ §որակումը¦՝ 8-րդ հոդվածի ներքո քննելու նպատակներից ելնելով: Բավարար էր եզրակացնել, որ մասնավոր կյանքի իրավունքի բավարար պաշտպանություն նախատեսված չէ շվեյցարական իրավական համակարգում, և որ դիմողը եղել է այդ անբավարարության զոհը: Դիմողը նշել է, որ գաղտնի նկարահանման օրենսդրորեն նախատեսումը ձեռնարկվել է այն հանգամանքից հետո, երբ ներկայացվել է դիմողի գործը, և որ ներկա պահին օրենսդրական միջոցները թվում է թե բավական առաջընթաց են ունեցել, հատկապես այն բանից հետո, երբ Մեծ պալատն ընդունել է իր գանգատը, ինչը ցույց է տվել նման օրենսդրական պաշտպանության սահմանման հրատապությունը:
64. Վերջապես, հղում կատարելով ներպետական դատարաններում քրեական գործի դատաքննության արդյունքին` դիմողը հայտարարել է, որ շվեյցարական համակարգն իրեն չի տրամադրել իրեն խորթ հոր գործողություններից քաղաքացիական պաշտպանության միջոց: Նա նշել է, որ չնայած խորթ հոր արդարացմանը, դատարանները չեն տրամադրել իրեն փոխհատուցում Քաղաքացիական պատասխանատվության օրենսգրքի կամ Կոնվենցիայի հիման վրա: Նա նշել է, որ ներպետական դատարաններն առաջնային տեղ են զբաղեցնում օրենքի մեկնաբանման հարցում, և որ այդ պատճառով կողմերի համար անհրաժեշտ էր վկայակոչել որևէ իրավական դրույթ: Ավելին, քանի որ դա մասնավոր բողոքի հարց էր, որն առաջ էր եկել հանցագործության հետևանքով, և կիրառելի էր Դատավարական օրենսգրքի 22-րդ գլխի 7-րդ հոդվածը, դատարանները պարտավոր էին որակել բողոքը, եթե նույնիսկ գտնեին, որ գործողությունը պատժելի չէր: Համապատասխանաբար, դիմողի կարծիքով` իր բողոքը պետք է քննվեր ներպետական դատարանների կողմից` իրենց իսկ նախաձեռնությամբ, եթե նույնիսկ ինքը չէր վկայակոչել որևէ իրավական դրույթ:
Կառավարություն
65. Կառավարությունն առարկել է, որ Շվեյցարիան չի իրականացրել տվյալ գործով իր՝ 8-րդ հոդվածով ամրագրված պարտականությունը: Քննարկվող խնդիրը ծագել է Շվեյցարիայի քրեական օրենսդրության ներքո, մասնավորապես՝ դրան են առնչվել սեռական հետապնդմանը, նաև մանկական պոռնոգրաֆիային առնչվող դրույթները, և չի եղել որևէ տարր, որը ցույց կտար, թե նախնական քննությունը և քրեական հետապնդումը չեն եղել արդյունավետ կամ էլ կատարվել են շվեյցարական օրենսդրությանը կամ 8-րդ հոդվածին ոչ համապատասխան: Դիմողի խորթ հայրը քրեական հետապնդման է ենթարկվել կատարած գործողության համար, սակայն չի դատապարտվել անհրաժետ տարրերի բացակայության պատճառով: Այդուհանդերձ, այս գործով առկա են կանխարգելիչ սանկցիաներ, որոնք ապահովվել են արդյունավետ իրավապահ մեխանիզմի շնորհիվ:
66. Կառավարությունը նախևառաջ մատնանշել է, որ Դատարանը մի քանի անգամ նշել է, որ պետություններն ունեն հայեցողության լայն շրջանակ՝ հաշվի առնելով 8-րդ հոդվածի ներքո պատշաճ պաշտպանություն ապահովելը, նույնիսկ այնպիսի առանձնապես ծանր գործերով, ինչպիսին է անչափահասի բռնաբարությունը (տես, օրինակ, .C. v. Bulgaria, no. 39272/98, § 154, ECHR 2003‑XII), և որ միայն օրենսդրության կիրառման և պրակտիկայի էական բացերը կարող են հանգեցնել նշված դրույթի ներքո պետության պոզիտիվ պարտականությունների խախտմանը:
67. Տվյալ գործով դիմողի խորթ հորը մեղադրանք է առաջադրվել Քրեական օրենսգրքի 6-րդ գլխի 7-րդ հոդվածի 3-րդ կետի ներքո, և թե Շրջանային դատարանը, թե Վերաքննիչ դատարանը գտել են, որ նրա գործողությունները համապատասխանել են այն օբյեկտիվ չափանիշին, որ նա կատարել է այդ հանցագործությունը, սակայն վերջինս գտել է, որ հնարավոր չի եղել ապացուցել այդ դրույթի ներքո քրեական պատասխանատվության համար անհրաժեշտ սուբյեկտիվ տարրը, մասնավորապես՝ նրա մտադրությունը, որպեսզի դիմողն իմանա նկարահանման մասին: Ուստի նրա արդարացման պատճառը եղել է ոչ թե տվյալ գործողության վերաբերյալ քրեաիրավական դրույթի բացակայությունը, այլ՝ դատախազության անկարողությունն ապացուցելու, որ դիմողի խորթ հայրն ունեցել է անհրաժեշտ դիտավորությունը և, հետևաբար, կատարել է իրեն մեղսագրվող հանցանքը: Կառավարությունը նշել է այս առթիվ, որ Կոնվենցիան չի պահանջում, որպեսզի հետապնդումը հանգեցնի դատապարտման (տես, օրինակ՝ Öneryıldız v. Turkey [GC], no. 48939/99, § 96 and 147, ECHR 2004‑XII):
68. Կառավարությունը հայտնել է, որ սեռական հետապնդման վերաբերյալ դրույթը փոփոխվել է 2005 թվականի ապրիլի 1-ին և տեղափոխվել Քրեական օրենսգրքի 6-րդ գլխի 10-րդ հոդված: Նոր ձևակերպման ներքո քրեական պատասխանատվության մեջ առանցքային գործոնն այն էր, որ գործողությունը պետք է կատարվեր §այնպես, որպեսզի խախտվեր անձի սեռական անձեռնմխելիությունը¦: Հղում կատարելով Սեռական հանցագործությունների հարցով հանձնաժողովի 2008 թվականի հայտարարությանն այդ փոփոխությունների առթիվ՝ Կառավարությունը նշել է, որ 2005 թվականի ապրիլի 1-ից հետո սեռական հետապնդման վերաբերյալ դրույթը նույնպես վերաբերել է քննարկվող գործին նման գործերի, որոնցով անձը գաղտնի նկարահանել կամ տեսաձայնագրել է մեկ այն անձի` սեռական իմաստով խոցելի իրավիճակում:
69. Վերաքննիչ դատարանն իր՝ 2007 թվականի հոկտեմբերի 16-ի վճռով վճռել է, որ գործողությունը, թեկուզև՝ տեսականորեն, հանգեցնում է մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի: Թե սեռական հետապնդումը և թե մանկական պոռնոգրաֆիան հանրային հետապնդմանը վերաբերող գործեր են, որոնց առնչությամբ կիրառվել է օբյեկտիվության սկզբունքը, ինչի արդյունքում չէր կարող իրականացվել որևէ հետապնդում, որպեսզի դատախազը գտներ, որ բացակայում են դատապարտման հիմքերը: Տվյալ գործով չկա որևէ փաստաթուղթ առ այն, թե ինչու խորթ հայրը չի դատապարտվել նաև մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի համար: Ուստի, Կառավարության համար անհնարին էր ներկայացնել որևէ եզրակացություն հատուկ հիմքերի վերաբերյալ, ըստ որոնց դատախազը որոշել է մեղադրական եզրակացության մեջ նշել միայն սեռական հետապնդման մասին: Այդուհանդերձ, առկա են որոշ հնարավոր պատճառներ, թե ինչու չի իրականացվել քրեական հետապնդում մանկական պորնոգրաֆիայի փորձի մասով:
70. Դրա համար առաջին պատճառը կարող է լինել այն, որ նման հանցագործության համար անհրաժեշտ որոշ պայմաններ, դատախազի կարծիքով, առհասարակ բացակայել են: Դրա օրինակ կարող է լինել այն չափանիշը, որ նկարը կարող էր համարվել §պորնոգրաֆիական¦` ընդհանուր իմաստով: Դա նշանակում է, որ մերկ երեխաների ոչ բոլոր նկարահանումները կամ նկարները կարող էին գրգռել որոշ անձանց սեռական ցանկությունները: Այն, ինչ պատկերված էր նկարում, և, այն, ինչ անում էր երեխան, inter alia, այդ տեսագրության վերացման միջոցով համապատասխանում են այս գնահատմանը:
71. Երկրորդ` դրույթի ձևակերպումն այդ ժամանակ կարող էր հանգեցնել դատախազության կողմից այս հանցագործության առնչությամբ մեղադրանքի ձևակերպման թերությունների, մասնավորապես՝ նկատի ունենալով այն հանգամանքը, որ երեխայի սեռական հասունացումը դեռևս ավարտված չէր կամ եթե նույնիսկ ավարտված էր, նկարներից և հանգամանքներից պարզ էր, որ երեխան 18 տարեկանից ցածր տարիքում էր:
72. Երրորդ` այն փաստը, որ դիմողի մայրը ոչնչացրել էր տեսագրությունն անմիջապես 2002 թվականի սեպտեմբերին տեղի ունեցած դեպքից հետո, և դիմողն ու նրա մայրը չէին հայտնել դեպքի մասին ոստիկանությանը մինչև 2004 թվականի սեպտեմբերը, ուստի երկար ժամանակ էր անցել դեպքից ի վեր, և դա կարող էր նվազեցնել դատախազության հնարավորությունն ապացուցելու, որ տեղի էր ունեցել §պոռնոգրաֆիական¦ բնույթի նկարահանում, և որ դիմողի սեռական հասունացումն այդ ժամանակ՝ 2002 թվականի սեպտեմբերին, դեռևս ավարտված չէր, կամ որ հանգամանքներից պարզ էր, որ նա եղել էր 18 տարեկանից ցածր տարիքում:
73. Ինչ վերաբերում է դիմողի՝ վնասների հատուցման պահանջին, Կառավարությունը նշել է, որ Քրեական դատավարության օրենսգրքի 29-րդ գլխի 6-րդ բաժնի համաձայն, երբ նման բողոքը միացվում է քրեական գործին` դատարանի հետևությունները` քրեական պատասխանատվության առումով, կապվում են մասնավոր բողոքի հիման վրա ընդունված դատական որոշման հետ: Հետևաբար, Վերաքննիչ դատարանն հնարավոր չի եղել տրամադրել վնասների հատուցում Քաղաքացիական օրենսգրքի 2-րդ գլխի 3-րդ բաժնի ներքո, քանի որ չի ապացուցվել հանցագործության կատարումը Քրեական օրենսգրքի ներքո: Կառավարության կարծիքով, այդուհանդերձ, քրեական գործի վարույթում դիմողն իր ներկայացուցչի միջոցով կարող էր հիմնվել իր խորթ հոր դեմ վնասների հատուցման համար այլ հանգամանքների վրա, այլ ոչ թե մեղադրական եզրակացության մեջ նշված գործողության, մասնավորապես՝ այն, որ նա իր գործողություններով իրեն պատճառել է անձնական վիրավորանք` Քաղաքացիական օրենսգրքի 2-րդ բաժնի 1-ին գլխի ներքո, որը վերաբերում է պատճառված ֆիզիկական և հոգեկան ցանկացած վնասի: Այդ դրույթի ներքո վնասները կարող են հատուցվել միայն այն հիմքով, որ վնասը պատճառված լինի դիտավորյալ կամ անզգուշությամբ` ոչ քրեական գործողություններով:
74. Կառավարությունը նշել է, որ դատարանները չէին կարող տրամադրել վնասների հատուցում Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի՝ որպես միակ իրավական հիմքի ներքո: Դրա պատճառն այն է, որ չնայած Կոնվենցիան հանդիսանում է շվեյցարական օրենսդրության բաղկացուցիչ մասը, իսկ Շվեյցարիայի Գերագույն դատարանը սահմանել է այն սկզբունքները, որոնցով անձին կարող է պետության կողմից տրամադրվել վնասների հատուցում Կոնվենցիայի խախտումների համար, առանց շվեյցարական օրենսդրության հատուկ դրույթների օժանդակության՝ համաձայն Գերագույն դատարանի գործ թիվ NJA 2007 (p. 747), այդ դրույթը չէր կարող կիրառվել անձանց միջև բողոքների նկատմամբ, քանի որ դժվար կլիներ անձի համար Դատարանի նախադեպերից կանխատեսել, թե որ դեպքում ինքը պարտավոր վճարել վնասների հատուցման համար:
75. Վերջապես, գաղտնի և ապօրինի նկարահանումների առնչությամբ ընթացող օրենսդրական աշխատանքները հանգեցրել են Կառավարության կողմից §կամայական նկարահանում¦ կոչվող առաջարկությունը 2012 թվականի մարտի 1-ին հաստատելուն, որը ձևափոխվել էր 2012 թվականի դեկտեմբերի 20-ի առաջարկությամբ, և ըստ էության հաստատվել էր 2013 թվականի փետրվարի 7-ին` իրավական խորհրդի կողմից: Առաջարկվել է, որպեսզի օրենսդրական գործընթացն ամրագրվի և ուժի մեջ մտնի 2013 թվականի հուլիսի 1-ից: Ավելի կոնկրետ ասած` անձին առանց նրա թույլտվության գաղտնի նկարահանելը` ցնցուղ կամ լոգանք ընդունելիս` պատժվում է որպես կամայական նկարահանում: Տեսախցիկը տեղադրելը կամ §միացնելը¦ կամայական նկարահանման հանցագործություն կատարելու նպատակով նույնպես կպատժվի որպես այդ հանցանքը կատարելու նախապատրաստություն:
76. Վերը նշված հանգամանքների լույսի ներքո Կառավարությունն առարկել է, որ շվեյցարական օրենսդրության մեջ քննարկվող ժամանակահատվածում հատուկ դրույթների բացակայությունը` կապված գաղտնի կամ ապօրինի նկարահանումների հետ, չէր կարող համարվել դիմողի՝ Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի ներքո անձնական կյանքը հարգելու իրավունքի խախտում:
Երրորդ կողմի դիտարկումները
77. Գենտի համալսարանի Մարդու իրավունքների կենտրոնը գտել է, որ Պալատի կողմից կիրառված «էական բացերի» ստուգումը հանգեցրել է Դատարանի՝ պոզիտիվ պարտականություններին առնչվող իրավասության չափանիշների նվազեցմանը: Նրա կարծիքով, Մեծ պալատը պետք է դրա փոխարեն գրավոր ձևով հաստատեր «իրավունքների նախապատվության» և «արդյունավետության» սկզբունքները: Առաջինը պահանջում է, որպեսզի Կոնվենցիայով նախատեսված իրավունքներն ունենան ավելի մեծ կշիռ, քան հանրային շահերը` համապատասխանության ստուգումներում, և որ պետությունը կրի իր անգործության համապատասխանության ապացուցման բեռը: Երկրորդը պահանջում է, որպեսզի պրակտիկայում առկա լինեն այնպիսի միջոցներ, որոնք թույլ կտան Կոնվենցիայով նախատեսված իրավունքների արդյունավետ պաշտպանությունը: Քննության դրական պարտականության համատեքստում` քննության ցանկացած թերացում, որը խարխլում է գործի հանգամանքները հաստատելու հնարավորությունները կամ հանցագործների պատասխանատվությունը, խախտում է արդյունավետության չափանիշը:
Դատարանի գնահատականըԸնդհանուր սկզբունքներ
78. Դատարանը կրկնում է, որ 8-րդ հոդվածի առարկան պետական իշխանությունների կամայական միջամտություններից անձանց պաշտպանությունն է: Այդուհանդերձ, այս դրույթն ուղղակի չի ստիպում պետությանը ձեռնպահ մնալու այդ միջամտությունից. ի հավելումն այս առաջնային բացասական պարտականության, առկա են նաև դրական պարտականություններ, որոնք հանգեցնում են անձնական և ընտանեկան կյանքը արդյունավետորեն հարգելու պարտականությանը: Այս պարտականությունները կարող են հանգեցնել այնպիսի միջոցների, որոնք պարտավորեցնում են հարգել անձնական կյանքը նույնիսկ անձանց միջև հարաբերությունների ոլորտում (տես, inter alia, Airey v. Ireland, 9 October 1979, § 32, Series A no. 32):
79. Նշված միջոցների ընտրությունը, որով պետք է ապահովի հանգամանքն անձնական կյանքի նկատմամբ` Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածին համապատասխան անձանց միջև հարաբերությունների ոլորտում, ըստ էության այնպիսի հարց է, որը Պայմանավորվող պետությունների հայեցողության շրջանակում է` կապված այն հանգամանքի հետ, թե արդյոք պետության պարտականությունները դրական են, թե՝ բացասական: Առկա են անձնական կյանքը հարգելու տարբեր ճանապարհներ, և պետության պարտականության բնույթը կախված է անձնական կյանքի քննարկվող հատուկ հանգամանքներից (տես, օրինակ՝ Von Hannover v. Germany (no. 2) [GC], nos. 40660/08 and 60641/08, § 104, ECHR 2012; Odièvre v. France [GC], no. 42326/98, § 46, ECHR 2003‑III; Evans v. the United Kingdom [GC], no. 6339/05, § 77, ECHR 2007‑I; and Mosley v. the United Kingdom, no. 48009/08, § 109, 10 May 2011): Երբ հատուկ կարևորությունը անձի գոյության սահմանին է կամ քննարկվում է անձի անհատականությունհը կամ երբ քննարկվող գործողությունները ներառում են անձնական կյանքի ամենաինտիմ հանգամանքները, պետությանը տրված հայեցողության շրջանակը համապատասխանաբար ավելի նեղ է:
80. Հաշվի առնելով մեկ անձի ֆիզիկական և հոգեկան անձեռնմխելիությանն այլ անձի կողմից չմիջամտելը` Դատարանը նախկինում վճռել է, որ իշխանությունների դրական պարտականությունը 2-րդ կամ 3-րդ հոդվածների ներքո որոշ գործերով, և 8-րդ հոդվածի ներքո այն դեպքերում առանձին վերցրած կամ Կոնվենցիայի 3-րդ հոդվածի հետ մեկտեղ, կարող է ներառել պատշաճ իրավական համակարգ պահելու և պրակտիկայում կիրառելու պարտականություն, որը թույլ կտա ապահովել անհատների կողմից դրսևորվող բռնի գործողություններից պաշտպանություն (տես, inter alia, Osman v. the United Kingdom, 28 October 1998, §§ 128-30, Reports of Judgments and Decisions 1998‑VIII, §§ 128-30; Bevacqua and S. v. Bulgaria, no. 71127/01, § 65, 12 June 2008; Sandra Janković v. Croatia, no. 38478/05, § 45, 5 March 2009; A v. Croatia, no. 55164/08, § 60, 14 October 2010; and Đorđević v. Croatia, no. 41526/10, §§141-43, ECHR 2012):
81. Երեխաների առումով, որոնք հատկապես խոցելի են, պետության կողմից կիրառված միջոցը, որը պետք է պաշտպանի նրանց այլոց բռնի գործողություններից 3-րդ և 8-րդ հոդվածների ներքո, պետք է լինի արդյունավետ և ներառի պատշաճ քայլեր կանխելու համար վատ վերաբերմունքի դրսևորումները, որոնց մասին իշխանությունները իմացել են կամ պարտավոր էին իմանալ, ինչպես նաև պատժի ակնկալիք` անձնական անձեռնմխելիության նման լուրջ խախտումների համար (տես՝ Z and Others v. the United Kingdom [GC], no. 29392/95, § 73, ECHR 2001‑V, and M.P. and Others v. Bulgaria, no. 22457/08, § 108, 15 November 2011): Նման միջոցները պետք է նպատակ հետապնդեն հարգելու անձի արժանապատվությունը և պաշտպանելու երեխայի կարևորագույն շահերը (տես՝ C.A.S. and C.S. v. Romania, no. 26692/05, § 82, 20 March 2012 and Pretty v. the United Kingdom, no. 2346/02, § 65, ECHR 2002‑III):
82. Հատկապես հաշվի առնելով այնպիսի լուրջ գործողությունները, ինչպիսիք են երեխայի բռնաբարությունը կամ նրա նկատմամբ սեռական բռնությունը, երբ քարտին են դրված մասնավոր կյանքի հիմնարար արժեքները և կարևորագույն տեսակետները, անդամ պետությունները պարտավոր են ապահովել, որպեսզի տեղում լինեն արդյունավետ քրեաիրավական դրույթներ (տես, օրինակ՝ X and Y v. the Netherlands, 26 March 1985, § 27, Series A no. 91, and M.C. v. Bulgaria, cited above, § 150): Այս պարտականությունը հանդիսանում է նաև այլ միջազգային պայմանագրերի արդյունք, ինչպիսի են, օրինակ, inter alia, Երեխայի իրավունքների պաշտպանության մասին Միացյալ ազգերի կոնվենցիայի 19-րդ և 34-րդ հոդվածները, Սեռական շահագործման և սեռական բռնության դեմ երեխաների պաշտպանության մասին Եվրոպայի խորհրդի կոնվենցիայի՝ «Անկախ քրեական իրավունքը»-ը 6-րդ գլուխը (տես վերը՝ կետեր 51-ը և 52-ը):
83. Նման լուրջ գործողություններին վերաբերող 3-րդ և 8-րդ հոդվածների ներքո պետության դրական պարտականությունը` երաշխավորել անձի ֆիզիկական անձեռնմխելիությունը, կարող է նույնպես տարածվել այնպիսի հարցերի վրա, որոնք կապված են քրեական գործի քննության արդյունավետության հետ (տես, այլոց շարքում՝ C.A.S. and C.S. v. Romania, cited above § 72; M.P. and Others v. Bulgaria, cited above, §§ 109‑10; and M.C. v. Bulgaria, cited above, § 152), ինչպես նաև իրավունքի վերականգնման և հատուցում ստանալու հնարավորության հետ (տես, mutatis mutandis, , C.A.S. and C.S. v. Romania, cited above § 72), թեև չկա անձին հետապնդելու կամ դատապարտելու բացարձակ իրավունք, երբ չկան հանցավոր բացթողումներ հավանական հանցագործներին բացահայտելու հարցում (տես, օրինակ՝ Brecknell v. the United Kingdom, no. 32457/04, § 64, 27 November 2007, and Szula v. the United Kingdom (dec.), no. 18727/06, 4 January 2007):
84. Ինչ վերաբերում է գործողություններին, որոնք չունեն այնպիսի լրջություն, ինչպես X and Y v. the Netherlands (cited above) and M.C. v Bulgaria (cited above) գործով և M.C. v Bulgaria (cited above) գործով, Դատարանը քննել է պետության՝ 8-րդ հոդվածի ներքո դրական պարտակաությունը ապահովելու, օրինակ, անչափահասների պաշտպանությունը չարամտորեն սխալ ներկայացուցչության դեմ (տես՝ K.U. v. Finland, no. 2872/02, §§ 45-49, ECHR 2008-V): Տվյալ գործով գործողությունը չի եղել որևէ ֆիզիկական բռնություն, սակայն չէր կարող համարվել սովորական, քանի որ այն ներկայացնում էր պոտենցիալ սպառնալիք անչափահասի ֆիզիկական և հոգեկան առողջությանը, ինչը պայմանավորված էր տվյալ իրադրությունով, մասնավորապես՝ նրանով, որ նա տվյալ դեպքում մանկապղծի (պեդոֆիլի) գործողոեւթյունների թիրախ է եղել: Գործողությունը հանգեցրել է քրեական քրեական հանցագործության ներպետական օրենսդրության ներքո, և Դատարանը որոշել է, որ դիմողի գործնական և արդյունավետ պաշտպանությունը պահանջել են այնպիսի միջոց, որը կարող էր հանգեցնել հանցագործի բացահայտմանն ու նրան արդարադատության առջև կանգնեցնելուն:
85. Առավել հաճախ, այդուհանդերձ, անձանց միջև նվազ լուրջ գործողությունները, որոնք կարող են խախտել ֆիզիոլոգիական անձեռնմխելիությունը, 8-րդ հոդվածի ներքո պետության պարտականությունն ձեռնարկել և գործնականում կիրառել պատշաճ իրավական համակարգեր, որոնց միջոցով կապահովվի համապատասխան պաշտպանություն, ոչ միշտ է պահանջում, որպեսզի առկա լինեն կոնկրետ գործողությանը վերաբերող գործուն քրեաիրավական դրույթներ (տես, mutatis mutandis, X and Y v. the Netherlands cited above, §§ 24 and 27, and K.U. v. Finland, cited above, § 47): Դատարանը նկատում, է, օրինակ, որ նախորդ որոշ գործերում` կապված անձի նկարների` այլոց կողմից ոտնձգություններից պաշտպանությանը, անդամ պետություններում հասու միջոցները քաղաքացիաիրավական բնույթի են, հնարավոր է՝ միավորված այնպիսի դատավարական միջոցների հետ, ինչպիսիք են դատական արգելքները (տես, inter alia, Von Hannover v. Germany (no. 2), cited above; Reklos and Davourlis v. Greece, no. 1234/05, 15 January 2009; and Schüssel v. Austria (dec.), no. 42409/98, 21 February 2002):
Վերը նշված սկզբունքների կիրառումը տվյալ գործի նկատմամբ
86. Դատարանը նկատում է, որ Վերաքննիչ դատարանը գտել է, որ դիմողի խորթ հոր գործողությունները հանգեցրել են դիմողի անձնական անձեռնմխելիության իրավունքի խախտմանը (տես վերը՝ կետ 23): Դատարանը հաստատում է այս հետևութունը և գտնում է, որ, մի կողմից, հանգամանքները խորացվել են այն փաստով, որ դիմողը եղել է անչափահաս, որ դեպքը տեղի է ունեցել տանը, որտեղ ենթադրվում է, որ դիմողը պետք է իրեն ապահով և պաշտպանված զգար, և որ հանցագործը եղել է նրա խորթ հայրը՝ մի մարդ, ում նա պետք է, որ վստահեր: Այս դեպքն առնչվել է դիմողի անձնական կյանքի ամենաինտիմ ոլորտին: Մյուս կողմից` այն նկատում է, որ քննարկվող հանցագործությունը չի ներառել որևէ ֆիզիկական բռնություն, վիրավորանք կամ շփում: Չնայած ներպետական դատարանների կարծիքով դիմողի խորթ հոր գործողությունները, անշուշտ, եղել են խիստ դատապարտելի. Դատարանի կարծիքով, քննարկվող գործողությունը չի հասել ծանր հանցագործությունների լրջությանը վերը նշված նախադեպերի իմաստով, որոնցից են երեխաների բռնաբարությունը և նրանց նկատմամբ սեռական բռնությունը (տես՝ paragraph 81 above), որոնք քննարկվում են ոչ միայն Կոնվենցիայի 8-րդ , այլ նաև՝ 3-րդ հոդվածի ներքո:
87. Այս առումով անհրաժեշտ է նկատել, որ դիմողը սեռական հետապնդման հանցագործությանը վերաբերող քրեական միջոցների ոչ բավարար լինելու և շվեյցարական օրենսդրության մեջ գաղտնի կամ ապօրինի նկարահանման առանձին հանցանքի բացակայության վերաբերյալ բողոքելուց բացի նաև բողոքել է, որ շվեյցարական համակարգը չի տրամադրել իրեն քաղաքացիական միջոց խորթ հոր գործողություններից իր իրավունքների պաշտպանության համար: Հատկանշական է, որ դիմողը մատնանշել է, թե ներպետական դատարանները չեն իրականացրել իրենց պոզիտիվ պարտականությունը՝ չտրամադրելով դիմողին փոխհատուցում` կամ Քաղաքացիական պատասխանատվության մասին օրենսգրքի, կամ Կոնվենցիայի հիմքով: Հետևաբար, դիմողը չի բողոքել, քանի որ քրեական օրենքին դիմելը եղել է այն միակ ուղին, որով Շվեյցարիան կարող էր իրականացնել 8-րդ հոդվածի ներքո իր պարտականությունն իրեն պաշտպանելու խորթ հոր գործողություններից:
88. Դիմողը չի բողոքել շվեյցարական իշխանությունների կողմից կատարված քրեական հետապնդման արդյունավետության դեմ: Դատարանը չի գտել որևէ ապացույց առ այն, որ քննչական մարմինների և դատախազության կողմից իրենց խնդիրների լուծումը եղել է անարդյունավետ դիմողի ֆիզիկական անձեռնմխելիության ապահովման հարցում, կամ որ նրանք չեն կատարել իրենց պոզիտիվ պարտականությունը` արդյունավետ հետապնդում իրականացնելու միջոցով դիմողի արդյունավետ պաշտպանությունը Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի ներքո ապահովելու համար:
89. Այս նախնական դիտարկումների լույսի ներքո Դատարաանը կշարունակի քննել` արդյոք այս գործի հատուկ հանգամանքներում Շվեյցարիան ունեցել է արդյունավետ իրավական համակարգ ապահովելու դիմողի պաշտպանությունը վերջինիս խորթ հոր գործողություններից և ըստ այդմ կգնահատի նրան հասու միջոցներից յուրաքանչյուրը:
90. Պետք է ընդգծել, որ այս մոտեցումը տարբերվում է Պալատի ցուցաբերած մոտեցումից, որի պնդմամբ` §օրենսդրության և պրակտիկայի միայն էական խախտումները կհանգեցնեն Պետության՝ 8-րդ հոդվածով ամրագրված դրական պարտականության խախտմանը¦: Այդ առթիվ հղում է կատարվել, Մ.Ս.-ն ընդդեմ Բուլղարիայի գործի հանգամանքներին` կապված սեռական բռնության և բռանբարության դեմ պաշտպանություն ապահովելու հարցում Պետության՝ Կոնվենցիայի 8-րդ հոեդվածի ներքո ունեցած դրական պարտականության ծավալի հետ: Այդուհանդերձ, այդ վճռում Դատարանը կիրառել է §էական խախտում¦ արտահայտությունը՝ կապված §քննության ենթադրյալ բացթողումների հետ¦, նշելով, որ §դա կապված չի եղել սխալների կամ առանձին բացթողումների վերաբերյալ բողոքների հետ¦ (տես, օրինակ՝ §§ 179 and 184 of the above-cited judgment; see also M. and C. v. Romania, no. 29032/04, §§ 112 et seq., 27 September 2011; compare and contrast Siliadin v. France, no. 73316/01, § 130, ECHR 2005‑VII,, որտեղ նման արտահայտություն արվել է` կապված Կոնվենցիայի 4-րդ հոդվածի ներքո օրենսդրության և պրակտիկայի վերանայման հետ):
91. Մեծ Պալատը գտնում է, որ նման էական խախտման ստուգումը քննության համատեքստում չունի որևէ էական նշանակություն, երբ գնահատվում է, թե արդյոք Պատասխանող պետությունն ունեցել է պատշաճ իրավական համակարգ Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածով նախատեսված իր պոզիտիվ պարտականությունները կատարելիս, քանի որ Դատարանի առջև ծառացած խնդիրը վերաբերում է այն հարցին, թե արդյոք օրենքն ապահովել է համապատասխան հանգամանքներում դիմողի պաշտպանության պատշաճ մակարդակ:
(a) Մանկական պոռնոգրաֆիա
92. Ի սկզբանե Դատարանը նկատել է, որ կողմերի ներկայացրած բողոքների գերակշիռ մասը բաժանվում է շվեյցարական օրենքով նախատեսված մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի հանցագործությանը և քննարկվող գործին դրա առնչությանը: Դա ունի իր պայմաններն այն փաստի առումով, որ երբ դիմողի խորթ հայրն արդարացվել էր սեռական հետապնդման հանցագործության կապակցությամբ (Քրեական օրենսգրքի 6-րդ գլխի և 7-րդ գլխի 3-րդ կետի ներքո) Վերաքննիչ դատարանի՝ 2007 թվականի հոկտեմբերի 16-ի վճռով վերջինս հաստատել է obiter dictum, որ, հաշվի առնելով դիմողի տարիքը, քննարկվող գործողությունը կարող էր առնվազն տեսականորեն հանգեցնել մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի` Քրեական օրենսգրքի 16-րդ գլխի 10a կետի ներքո (տես վերը՝ կետեր 31 և 32): Այդուհանդերձ, քանի որ այդ տեսակի որևէ մեղադրանք չէր ներկայացվել դիմողի խորթ հորը, հնարավոր չէր պարզել` արդյոք նա կարող էր պատասխանատու լինել նման հանցագործության համար (տես վերը՝ կետ 24):
93. Կառավարությունը հայտնել է այն կարծիքը, որ դիմողի գործով քննարկվող գործողության տեսակը որոշակի չափանիշներով կարող էր համապատասխանել ոչ միայն սեռական հետապնդման հանցագործության, այլ նաև մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի վերաբերյալ դրույթներին:
94. Այդուհանդերձ, իմանալով, որ չի եղել որևէ տեղեկություն առ այն, թե արդյոք քննարկվող ժամանակահատվածում դատախազությունն ունեցել է որևէ մտադրություն դիմողի հորը մեղադրանք առաջադրելու նաև մանկական պոռնո գրաֆիայի փորձի մասով, Կառավարությունը թվարկել է մի շարք հնարավոր պատճառներ, թե ինչու դատախազությունը կարող էր որոշել այդպես չանել, մասնավորապես՝ հաշվի առնելով մի շարք բարդություններ բավարար ապացույցներ ներկայացելու հարցում, որոնք ցույց կտային, որ տեղի է ունեցել «պոռնոգրաֆիական» նկարահանում (տես վերը` կետեր 69 և 72): Օրինակ, նրանք նշել են, որ դիմողի մայրը 2002 թվականի սեպտեմբերի դեպքից հետո անմիջապես վերացրել է տեսագրությունը, և որ դիմողը և նրա մայրը դեպքի մասին չեն հայտնել ոստիկանությանը մինչև 2004 թվականի սեպտեմբեր` այդպիսով թույլ տալով, որ դեպքից հետո անցնի երկար ժամանակ:
95. Ապա Դատարանը մատնանշում է այն փաստը, որ դիմողի կարծիքով, հղում կատարելով, inter alia, մանկական պոռնոգրաֆիային վերաբերող դրույթի ձևակերպման հետ կապված առթիվ ընթացող նախապատրաստական աշխատանքներին և իրավական դիրքորոշմանը (տես վերը՝ կետ 61), եթե նույնիսկ տեսագրությունն առկա լիներ, նրա խորթ հայրը չէր դատապարտվի մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի համար: Այդ իսկ պատճառով, որ հանցագործության էական պայմաններ, մասնավորապես այն, որ քննարկվող «պոռնոգրաֆիական» բնույթի տեսագրությունը բացակայում էր: Մինչ ցնցուղ ընդունելը մերկացած 14-ամյա աղջկա նկարները չէր կարող դիտվել որպես պոռնոգրաֆիական Քրեական օրենսգրքի 16-րդ գլխի 10a կետի իմաստով` կապված մանկական պոռնոգրաֆիայի հետ: Որպեսզի ֆիլմը լիներ պոռնոգրաֆիական, խորթ հայրը պետք է կառավարեր այն, օրինակ` թվար, թե դիմողն ընդունել է կեցվածքներ նկարահանման համար, կամ այլ կերպ ներկայացներ ֆիլմը պոռնոգրաֆիայի համատեքստում: Եթե տվյալ գործով ներկայացված լիներ մեղադրանք մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի համար, այն հաջողություն չէր գրանցի: Դիմողը խնդրել է Դատարանին հաշվի չառնել այդ հանցագործության առկայությունը համապատասխան ներպետական օրենսդրության ներքո իր բողոքը քննելիս:
96. Դատարանը նկատում է, որ «պոռնոգրաֆիկական նկարահանում» հասկացությունը նախատեսված չի եղել Քրեական օրենսգրքում, և որ դիմողի կողմից նշվող նախապատրաստական աշխատանքների համաձայն՝ «որոշակի զգուշավորություն է դրսևորվում, որպեսզի §քրեականացված ոլորտը չլինի չափազանց լայն կամ բարդ գնահատելու համար: Նպատակ չկա քրեականացնելու մերկ երեխաների կամ նրանց սեռական օրգանների բոլոր նկարահանումները, եթե նույնիսկ նման նկարները գրգռեն որոշ մարդկանց սեռական բնազդները: Որպեսզի նկարահանումը համարվի ապօրինի, անհրաժեշտ է, որպեսզի այն լինի պոռնոգրաֆիական` համաձայն ընդհանուր մոտեցման և ընդհանուր արժեքների (տես վերը՝ կետ 33):
97. Այս առումով հնարավորությունը, որ մանկական պոռնոգրաֆիայի փորձի հանցանքը կարող էր դիմողին տրամադրել պաշտպանություն քննարկվող առանձնահատուկ գործողությունից, թվում է առավելապես տեսական: Դատարանը համոզված չէ, որ դիմողի խորթ հոր գործողությունն առնչվում է նշված հանցագործությանը, և անհրաժեշտություն չի տեսնում հատուկ հանգամանքներում քննարկել, թե ինչպիսին կլիներ դիմողի անձնական կյանքի իրավունքը հարգելու՝ Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածով նախատեսված իրավունքի պաշտպանությունը, եթե վերը նշված հանցագործության համար առաջադրված լիներ համապատասխան մեղադրանք:
(b) Սեռական հետապնդում
98. Մեկ այլ հարց է, թե արդյոք ապահովվել է սեռական հետապնդման հանցանքից դիմողի Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածով նախատեսված պաշտպանությունը: Մինչև 2005 թվականի ապրիլի 1-ը Քրեական օրենսգրքի 6-րդ գլխի, 7-րդ գլխի 3-րդ կետի ներքո սեռական հետապնդման վերաբերյալ դրույթի համապատասխան մասի համաձայն.
«Անձը պետք է դատապարտվի սեռական հետապնդման համար, եթե նա իրեն պահում է այնպես, որ դրա բնույթը հանգեցնում է հանցանքի, կամ այլ կերպ իրեն խոսքով կամ գործողությամբ ակնհայտորեն պահում է անպարկեշտ այնպես, որ անգութորեն խախտում է այլ անձի պարկեշտության զգացումը»:
99. Դիմողի խորթ հայրը դատապարտվել է 2006 թվականի փետրվարի 14-ին Շրջանային դատարանի կողմից: Վերաքննիչ դատարանն արդարացրել է նրան 2007 թվականի հոկտեմբերի 16-ի վճռով, քանզի գտել է, որ իրավական առումով գործողությունը չէր կարող հանգեցնել սեռական հետապնդման: Վերաքննիչ դատարանը հաստատված է համարել այն, որ խորթ հոր համար դրդապատճառ է եղել դիմողին գաղտնի նկարահանելը սեռական բնույթի նպատակներով: Այդպիսով հստակ է, որ խորթ հայրը նպատակ չի հետապնդել, որպեսզի դիմողն իմանա նկարահանման մասին: Ոչ էլ, ըստ դատարանի, նրան չի հետաքրքրել դիմողի կողմից նկարահանումը բացահայտելու հնարավորությունը: Վերաքննիչ դատարանն ապա հղում է կատարել մի վճռի (NJA 1996 p. 418), որով Գերագույն դատարանը վճռել էր, որ գաղտնի նկարահանումն ինքնին հանցանք չէ, քանի որ շվեյցարական օրենսդրությունում չի եղել անձի` առանց վերջինիս համաձայնության նկարահանման ընդհանուր արգելք,: Հետևելով այդ ընթացքին պատճառաբանության, և չնայած գտնելով, որ քննարկվող գործողությունը հանգեցրել է անձնական անձեռնմխելիության խախտման, մասնավորապես հաշվի առնելով դիմողի տարիքը և հարաբերություններն իր խորթ հոր հետ, Վերաքննիչ դատարանը գտել է, որ խորթ հայրը չէր կարող համարվել պատասխանատու դիմողի` առանց նրա գիտության նկարահանման առանձին գործողության համար,: Եթե նույնիսկ նա իրոք հետագայում իմացել է այդ նկարահանման մասին, դատարանը կրկնում է, որ խորթ հայրն այդպիսի նպատակ չի հետապնդել: Գերագույն դատարանը մերժել է բողոքը 2007 թվականի դեկտեմբերի 12-ին:
100. Որպեսզի հանցագործությունը համարվի սեռական հետապնդում Քրեական օրենսգրքի 6-րդ գլխի, 7-րդ գլխի 3-րդ կետի ներքո, պահանջվում է, որպեսզի գործողությունը կատարելիս հանցագործը նպատակ հետապնդի, որպեսզի զոհն իմանա սեռական հետապնդման մասին, կամ որպեսզի հանցագործն անտարբեր լինի ռիսկի նկատմամբ, որ զոհը կարող է իմանալ այդ մասին: Այլ կերպ ասած, զոհը չէր կարող դիտվել սեռական հետապնդման զոհ, եթե չիմանար այդ հետապնդման մասին: Հարկ է կրկնել, որ խորթ հայրն իրոք դատապարտվել է սեռական հետապնդման վերաբերյալ համապատասխան դրույթի ներքո` կապված երկու դեպքերում դիմողի 16-ամյա զարմուհու նկատմամբ դրսևորված ոչ պարկեշտ վարքագծի հետ` վերջինիս ազդրը շոշափելու և սեռական հարաբերության առաջարկ անելու համար (տես վերը` կետ 14):
101. Վերաքննիչ դատարանի կողմից սեռական հետապնդմանը վերաբերող դրույթի նման մեկնաբանությունը հաստատվել է մեկ այլ գործով Գերագույն դատարանի՝ 2008 թվականի հոկտեմբերի 23-ի վճռով (NJA 2008 p. 946) (տես վերը՝ կետ 40): Գերագույն դատարանն արդարացրել է անձին սեռական հետապնդման հանցագործության մեղադրանքից այն նույն ժամանակ, երբ շվեյցարական օրենսդրությունը չէր պարունակում որևէ ընդհանուր արգելք գաղտնի նկարահանման դեմ: Ապա այն նկատում է, որ չնայած այս առումով օրենսդրության ուժեղացման անհրաժեշտության մասին նշվել է 1960-ականներին շվեյցարական օրենսդրության փոփոխություններն իրականացնելիս, այն արդյունքում չի հանգեցրել որևէ կոնկրետ փոփոխության: Դատարանը գտնում է խիստ վիճահարույց, թե արդյոք փաստը, որ անձի նկարահանումն այնպիսի իրավիճակում, երբ այն լրջորեն խախտել է նրա անձնական անձեռնմխելիությունը և մնացել լիովին անպատժելի շվեյցարական օրենսդրության ներքո` համատեղելի է Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի պահանջների հետ:
102. Դիմողը նշել է, որ մինչև 2005 թվականի ապրիլի 1-ը սեռական հետապնդմանը վերաբերող դրույթի կառուցվածքն արժանի էր քննադատության: Քանի որ այդ քննադատությունն ուղղված էր ոչ միայն օրենսդրին, այլ նաև Վերաքննիչ դատարանի՝ 2007 թվականի հոկտեմբերի 16-ի վճռի մեկնաբանություններին և համապատասխանաբար հաստատվում էր Գերագույն դատարանի կողմից այլ գործով, Դատարանը կրկնում է, որ իր խնդիրը չէ ներպետական դատարաններին փոխարինելը: Ներպետական իշխանությունների, մասնավորապես դատարանների ուղղակի խնդիրն է ներպետական օրենսդրության մեկնաբանության խնդիրների լուծումը (տես՝ see Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey [GC], no. 13279/05, § 49, 20 October 2011): Դատարանը համամիտ է դիմողի հետ, այդուհանդերձ, անհրաժեշտ ապացույցների բացակայության պատճառով չէ, ինչպես որ նշել է Կառավարությունը, որ խորթ հայրն արդարացվել է սեռական հետապնդման գործով, այլ ավելի շուտ, ինչպես նշել է Վերաքննիչ դատարանը, դրա պատճառը եղել է այն, որ քննարկվող ժամանակահատածում տվյալ գործողությունը չէր կարող հանգեցնել սեռական հետապնդման:
103. Սեռական հետապնդման վերաբերյալ դրույթը փոփոխվել է 2005 թվականի ապրիլի 1-ին, մինչդեռ քննարկվող գործողությունը կատարվել էր 2002 թվականի սեպտեմբերին, իսկ խորթ հայրն արդարացվել էր մինչև այդ փոփոխությունը կատարվելը: Դրանից հետո սեռական հետապնդման վերաբերյալ դրույթը նաև ներառել է գործողություններ, որոնք կատարվել են «այնպես, որ խախտել են անձի սեռական անձեռնմխելիությունը»: Համապատասխանաբար, 2008 թվականի` Սեռական հանցագործությունների հարցով հանձնաժողովը նշել է, որ իր կարծիքով փոփոխված դրույթը ներառել է այնպիսի անձանց ուղղված գործողություններ, որոնք եղել են անգիտակից վիճակում կամ քնած, և որ այն կարող էր կիրառվել նաև այնպիսի իրավիճակներում, երբ անձը գաղտնի լուսանկարել կամ տեսագրել է այլ անձի` սեռական միտումով:
104. Դատարանը նկատում է, որ Կառավարությունը չի նշել որևէ ներպետական նախադեպ, որում սեռական հետապնդման դրույթը կիրառված լիներ գաղտնի նկարահանման նկատմամբ` 2005 թվականի ապրիլի 1-ից հետո: Ցանակացած դեպքում դա բավական է եզրակացնելու, որ սեռական հետապնդմանը վերաբերող դրույթն մինչև 2005 թվականի ապրիլի 1-ն ունեցած իր իմաստով և Վերաքննիչ դատարանի՝ 2007 թվականի հոկտեմբերի 16-ի վճռում կատարված մեկնաբանությամբ, որը դարձել է վերջնական այն բանից հետո, երբ Վճռաբեկ դատարանը մերժել է համապատասխան բողոքը, չէր կարող ներառել քննարկվող գործողությունը, և այդպիսով չի պաշտպանել դիմողին Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի ներքո իր անձնական կյանքը հարգելու իրավունքի խախտումներից:
(c) Գաղտնի նկարահանումներին առնչվող ժամանակակից օրենսդրությունը
105. Չի նկատվում, թե վերը նշված բացերը 8-րդ հոդվածի ներքո դիմողի հիմնարար իրավունքները պաշտպանելու առումով ինչ-որ կերպ փոփոխվել են առկա ներպետական որևէ դրույթով: Այս առումով Դատարանը չի կարող լոկ նկատել, որ նման դրույթների բացակայությունը երկար ժամանակ խնդիր է եղել Շվեյցարիայում, և որ շատ անդամ պետություններ ունեցել են այնպիսի օրենսդրություն, որը վերաբերում էր գաղտնի կամ չհամաձայնեցված նկարահանումներին, այն է` անձի (երեխա կամ չափահաս) տեսա/լուսանկարահանումները սեռականից տարբերվող այլ նպատակներով կամ քրեական կամ քաղաքաքացիական օրենսդրության ներքո (տես վերը՝ կետ 55): Համաձայն Գերագույն դատարանի՝ 2008 թվականի հոկտեմբերի 23-ի վճռի (NJA 2008 p. 946) (տես վերը՝ կետ 40)` գաղտնի նկարահանումների դեմ իրավական համակարգի ուժեղացումն արդեն իսկ հրատապ խնդիր է 1960-ականների շվեյցարական օրենսդրական փոփոխությունների ընթացքում, սակայն այն դեռևս որևէ կոնկրետ արդյունքի չի հանգեցրել: Գերագույն դատարանը համարում է խիստ վիճահարույց, թե արդյոք փաստը, որ անձի նկարահանումն այնպիսի իրավիճակում, երբ այն անձի անձնական անձեռնմխելիության լուրջ խախտում է և լիովին անպատժելի է մնացել շվեյցարական օրենսդրության ներքո, համատեղելի է Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի պահանջների հետ (տես վերը՝ կետ 101):
106. Դատարանը նկատում է, որ Կառավարության վերջին՝ 2012 թվականի դեկտեմբերի 20-ի «Կամայական նկարահանում» կոչվող առաջարկությունն ընդունվել է Պառլամենտի կողմից: Կոնկրետ իմաստով նոր դրույթների ներքո, որոնք ուժի մեջ են մտել 2013 թվականի հուլիսի 1-ից, անձին գաղտնի նկարահանելը` առանց վերջինիս թույլտվության, ցնցուղ կամ լոգանք ընդունելիս, պատժվում է որպես կամայական նկարահանում: Տեսախցիկը տեղադրելը կամ միացնելը կամայական նկարահանում կատարելու նպատակով պատժվում է նաև որպես նման հանցանքի նախապատրաստություն (տես վերը՝ կետ 43):
107. Ապա Դատարանը նկատում է, որ օրենսդրությունը ձևակերպված է այնպես, որ տարածվի այնպիսի գործողությունների վրա, ինչպիսիք են տվյալ գործով քննարկվողները: Այն նաև նկատում է, որ ԶԼՄ-ների գործողությունների ազատության և Արտահայտվելու ազատության մասին օրենքներում ամրագրված սկզբունքները, որոնք Շվեյցարական Սահմանադրության բաղկացուցիչ մասն են, մասնավորապես՝ կապված մեդիային տեղեկություններ տրամադրողների պաշտպանության հետ, ներկայացվել են Կառավարությանը: Այդուհանդերձ, անվիճալի է, որ դիմողը չէր կարող 2002 թվականին տեղի ունեցած դեպքի կապակցությամբ իրոք հիմնվել նոր օրենսդրության վրա և չէր կարող ակնկալել իր անձնական իրավունքների իրական պաշտպանությւոն:
(c) Քաղաքացիաիրավական միջոցներ
108. Տվյալ գործով քրեական օրենսդրությանը հիմնվելը Դատարանի կարծիքով, պարտադիր կերպով միակ միջոցը չէր, որով Պատասխանող պետույթունը կարող էր իրականացնել իր՝ Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվծաով նախատեսված պարտականությունները: Հետևաբար, հարց է ծագում` արդյոք դիմողին հասու էին քաղաքացիաիրավական միջոցները:
109. Այս առումով, հարկ է նկատել, որ դիմողը վնասների հատուցման իր հայցը միացրել է խորթ հոր դեմ ընթացող քրեական գործի վարույթին: Այդպիսով, 2006 թվականի հունվարի 20-ին իր փաստաբանի միջոցով դիմողը ներկայացրել է 25,000 կրոնի պահանջ, որից 15,000 կրոնը պահանջվել էր որպես իր անձնական անձեռնմխելիության իրավունքի խախտման հատուցում, իսկ 10,000 կրոնը՝ կրած ցավի և տառապանքի դիմաց: Պահանջի հիմքում դիմողը հղում էր կատարել «հանցավոր գործողությանը, որի համար քրեական հետապնդման էր ենթարկվել իր խորթ հայրը»:
110. Ըստ Կառավարության` պահանջը մասամբ հիմնված էր Քաղաքացիական պարտականությունների մասին օրենսգրքի 2-րդ բաժնի 1-ին գլխի, մասամբ էլ՝ 3-րդ բաժնի վրա (տես վերը՝ կետ 37):
111. Իր՝ 2006 թվականի փետրվարի 14-ի վճռում, որով դիմողի խորթ հայրը դատապարտվել էր, Շրջանային դատարանը սահմանել էր, որ խորթ հայրը դիմողին պետք է վճարի 20,000 կրոն: Այդուհանդերձ, Վերաքննիչ դատարանի՝ 2007 թվականի հոկտեմբերի 16-ի վճռով այն հիմքով արդարացվելուց հետո, որ նշված գործողությունը չէր կարող հանդիսանալ սեռական հետապնդում, մերժվում է Վերաքննիչ դատարանի կողմից նաև դիմողի ներկայացրած վնասների հատուցման պահանջը: Կառավարությունն այս կապակցությամբ նշել է, որ Դատավարության օրենսգրքի 29-րդ բաժնի 6-րդ գլխի ուժով, երբ քաղաքացիական պահանջը միացվում է քրեական վարույթին, քրեական պատասխանատվության մասին դատարանի հետևությունները սահմանափակված են մասնավոր բողոքի վերաբերյալ դատական որոշումներով: Հետևաբար, Վերաքննիչ դատարանի համար հնարավոր չէր տրամադրել վնասների հատուցում Քաղաքացիական պարտականությունների մասին օրենսգրքի 2-րդ բաժնի 3-րդ գլխի ներքո: Այս հետևությունը լրացվում է Գերագույն դատարանի դիրքորոշմամբ վերջինիս՝ 2008 թվականի հոկտեմբերի 23-ի համապատասխան վճռում (NJA 2008 p. 946) (տես վերը՝ կետ 40) առ այն, որ շվեյցարական օրենսդրությունը չի ունեցել գաղտնի նկարահանման որևէ ընդհանուր արգելք, և որ այն գործերով, որոնցով նման նկարահանումները չեն հանգեցրել հանցագործության, վնասների հատուցում չի կարող տրամադրվել:
112. Այդուհանդերձ, Կառավարությունն առարկել է, որ դիմողը քրեական գործի քննության ընթացքում կարող էր հիմնվել այլ փաստերի վրա` ի հիմնավորումն վնասների հատուցման պահանջի, մասնավորապես նշելով, որ խորթ հայրը իրեն պատճառել է անձնական վիրավորանք` Քաղաքացիական պարտականությունների մասին օրենսգրքի 2-րդ բաժնի 1-ին գլխի ներքո դրսևորելով անփույթ վերաբերմունք, որը կարող էր պատճառել ֆիզիկական կամ հոգեկան վնաս (տես վերը՝ կետ 73):
113. Այս կապակցությամբ, պետք է, այդուհանդերձ, հիշել, որ խորթ հայրը քննության ընթացքում երբևէ չի հայտարարել, թե ինքը ոչ դիտավորյալ էր տեղադրել տեսախցիկը լոգարանում` միացված վիճակում: Հակառակը, նա հայտարարել է, որ դա եղել է դիտավորյալ, սակայն դրդիչ (իմպուլսիվ) գործողություն: Այդ պատճառով, Դատարանի կարծիքով, դիմողը և նրա փաստաբանը չէին կարող վկայակոչել անփութությունը սոսկ այն պատճառով, որպեսզի ապահովվեր նրա բողոքի կապն այն գործողության հետ, որը չէր համարվում սեռական հետապնդում:
114. Հետևաբար, Դատարանը համոզված չէ, որ հատուկ իրավիճակում, երբ քննարկվող գործողությունը չէր համարվում սեռական հետապնդում, և երբ գաղտնի հետապնդումն ընդհանուր առմամբ չէր հանգեցրել հանցագործության, դիմողն ունեցել է իր կրած վնասների փոխհատուցման իրավունք:
(d) Փոխհատուցում Կոնվենցիայի հիման վրա
115. Վերջապես, Դատարանը որոշել է, որ ըստ դիմողի առարկության` ներպետական դատարանները քրեական գործի քննության ընթացքում կարող էին ապահովել իր կրած վնասների փոխհատուցումը` Կոնվենցիայի հիման վրա, սակայն կամայականորեն չեն արել այդ:
116. Ինչպես նշել է Կառավարությունը, չնայած Գերագույն դատարանը հաստատել էր այն սկզբունքը, ըստ որի անձը կարող էր Կոնվենցիայի խախատւոմների դիմաց ստանալ վնասների հատուցում պետության կողմից` առանց շվեյցարական օրենսդրության հատուկ դրույթների օժանդակության, դա չէր կարող կիրառվել այն բողոքների նկատմամբ, որոնք ծագել էին անձանց միջև, քանի որ անձի համար դժվար կլիներ Դատարանի նախադեպերից կանխատեսել, թե երբ ինքը պարտավոր կլինի վճարելու վնասների դիմաց (NJA 2007 p. 747, տես վերը՝ կետ 47): Հաշվի առնելով շվեյցարական ներպետական պրակտիկան Կոնվենցիայի խախտումների դիմաց փոխհատուցումների վերաբերյալ (տես վերը՝ կետեր 45-50), ներառյալ՝ Գերագույն դատարանի վերը նշված դիրքորոշումը, Դատարանը համոզված չէ, որ փոխհատուցման այդ վիճահարույց ուղին իրոք առկա է եղել և կարող էր վերը նշված հատուկ իրադրությունում վկայակոչվել քաղաքացիական միջոցների բացակայության պատճառով:
(f) Եզրակացություն
117. Հաշվի առնելով վերը նշված հետևությունները՝ Դատարանը համոզված չէ, որ համապատասխան շվեյցարական օրենսդրությունը 2002 թվականի սեպտեմբերի դրությամբ, երբ լոգարանում կատարվել էր դիմողի խորթ հոր կողմից սեռական միտումներով գաղտնի նկարահանում, ապահովել է նրա անձնական կյանքի պաշտպանությունն այնպես, որ թեև Պատասխանող պետության հայեցողության շրջանակին, համապատասխանել է նրա՝ Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածով նախատեսված դրական պարտականություններին. և դա ավելի լրջացել է այն փաստով, որ դիմողը եղել է անչափահաս, որ դեպքը տեղի է ունեցել նրա տանը, որտեղ վերջինս պետք է որ իրեն զգար անվտանգ, և կատարվել է իր խորթ հոր կողմից, որին նա պետք է որ վստահեր: Այդուհանդերձ, Դատարանը վերը նշել է, որ շվեյցարական օրենսդրության ներքո չեն եղել ոչ քրեական, ոչ էլ քաղաքացիական միջոցներ, որոնցով կապահովվեր դիմողի համար արդյունավետ պաշտպանություն իր անձնական անձեռնմխելիության իրավունքի խախտումներից` դեմ վերջինիս գործի կոնկրետ հանգամանքներում:
Հետևաբար, տեղի է ունեցել Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի խախտում:
II. Կոնվենցիայի 41-րդ հոդված
118. Կոնվենցիայի 41-րդ հոդվածի համաձայն`
§Եթե Դատարանը գտնում է, որ տեղի է ունեցել Կոնվենցիայի կամ դրան կից Արձանագրոյթունների խախտում, իսկ համապատասխան Բարձր պայմանավորվող կողմի ներպետական իրավունքն ընձեռում է միայն մասնակի հատուցման հնարավորություն, ապա Դատարանը որոշում է, անհրաժեշտության դեպքում, տուժած կողմին արդարացի փոխհատուցում տրամադրել¦: Դիմողը պահանջել է 20,000 եվրո (EUR)` որպես ոչ նյութական վնասի փոխհատուցում: Կառավարությունը գտել է, որ այդ գումարը չափազանց մեծ է: Նրա կարծիքով` 3,000 եվրոն չգերազանցող գումարը բավարար կլինի դիմողի փոխհատուցման համար: Դատարանը գտնում է, որ դիոմողը կրել է ոչ նյութական վնաս, որը չի կարող փոխհատուցվել պարզապես 8-րդ հոդվածի խախտման արձանագրմամբ: Գնահատելով անկողմնակալ՝ Դատարանը դիմողին տրամադրում է 10,000 եվրո՝ որպես ոչ նյութական վնասի փոխհատուցում:
Ծախսեր և ծախքեր Դիմողը պահանջել է 516,410 կրոն (մոտավորապես՝ 60,500 եվրո), ներառյալ հարկերը (VAT)` որպես ծախսերի և ծախքերի փոխհատուցում, որը գոյացել է հետևյալ գումարներից.
i) 146,250 կրոն փաստաբանի վարձատրության համար, որն առաջացել է Պալատում քննության ընթացքում` որպես 65 ժամվա աշխատանքի վարձատրություն, որը կազմել է օրական 1,800 կրոն (չհաշված հարկերը՝ VAT),
ii) 353,750 կրոն փաստաբանի վարձատրության համար` Մեծ պալատում քննության ընթացքում որպես 141.50 ժամվա աշխատանքի վարձատրություն, որը կազմել է օրական 2,000 կրոն (չհաշված հարկերը՝ VAT),
iii) 11,021 կրոն՝ ստացած իրավական խորհրդատվության դիմաց,
iv) 5,389 կրոն օդանավով ճանապարհածախսի և իր երեք փաստաբանների կեցության ծախսերի դիմաց, որոնք ներկայացել են Մեծ պալատում կայացած քնությանը:
Վերջին կետի առթիվ դիմողը պահանջել է նաև 3,260.60 եվրո՝ որպես իր և իր երեք փաստաբանների ավիատոմսերի և արժեքի կեցության ծախսերի համար՝ Մեծ պալատում քննությանը ներկա գտնվելու կապակցությամբ: Կառավարությունը գտել է, որ փաստաբանների վարձատրության գումարը չափազանց է թե ժամերի և թե ժամավճարի առումով: Այն գտել է, որ ողջամիտ է 80 ժամ ընդհանուր ժամաքանակը և իրավաբանական օգնության վարձատրությունը, որը 2013 թվականի դրությամբ Շվեյցարիայում կազմել է 1,242 կրոն՝ մեկ ժամվա աշխատանքի դիմաց (չհաշված հարկերը՝ VAT): Մյուս ծախսերի և ծախքերի հետ կապված Կառավարությունը գտել է, որ իրավաբանական խորհրդատվության համար նշված ծախսն առաջացել է ոչ անհրաժեշտաբար: Ծախսերի մնացած մասի առնչությամբ Կառավարությունը չի առարկել: Համաձայն Դատարանի հաստատված նախադեպերի՝ դիմողը կստանա ծախսերի և ծախքերի փոխհատուցում, եթե միայն ապացուցի, որ դրանք փաստացի և անհրաժեշտաբար են կատարվել և ողջամիտ չափի են: Պալատի կամ Մեծ պալատում կայացած քննություններին մասնակցած փաստաբանների վարձատրության չափի կապակցությամբ Դատարանը կարող է ընդունել դիմողի կողմից վկայակոչված ժամավճարի պահանջը: Տվյալ գործով, հաշվի առնելով իր տնօրինած փաստաթղթային ապացույցները և վերը նշված չափանիշը, Դատարանը պատշաճ է համարում դիմողին տրամադրել 25,000 եվրո` ներառյալ հարկերը (տես, օրինակ՝ X and Others v. Austria [GC], no. 19010/07, § 163, ECHR 2013; Nada v. Switzerland [GC], no. 10593/08, § 245, ECHR 2012; and Al-Jedda v. the United Kingdom [GC], no. 27021/08, § 117, ECHR 2011): Անդրադառնալով Մեծ պալատում կայացած քննության հետ կապված մյուս ծախսերին ու ծախքերին՝ պարզվում է, որ այդ գումարը ներառում է հինգ անձի համար ավիատոմսերի գինը: Դատարանը կարող է միայն տրամադրել դիմողի և նրա երեք փաստաբանների ավիատոմսերի գնի դիմաց փախհատուցում: Ուստի Դատարանը դիմողին տրամադրում է 4,700 եվրո:
C. îáõ·³Ý³ÛÇÝ ïáÏáëÝ»ñ
127. Դատարանը նպատակահարմար է գտնում, որպեսզի տուգանային տոկոսը գանձվի Եվրոպական կենտրոնական բանկի սահմանած փոխառության միջին տոկոսադրույքով հավելած երեք տոկոս:
Այս հիմքերով ԴատարանըՎճռում է, 16 ձայնով` ընդդեմ 1-ի որ տեղի է ունեցել Կոնվենցիայի 8-րդ հոդվածի խախտումՎճռում է, 16 ձայնով` ընդդեմ 1-ի,
(a) որ պատասխանող Պետությունը պետք է երեք ամսվա ընթացքում վճարի դիմողին հետևյալ գումարները, որոնք պետք է հաշվվեն պատասխանող Պետության արժույթով՝ վճռի կատարման օրվա տոկոսադրույքով.
(i) 10,000 (տասը հազար) եվրո, ներառյալ հնարավոր հարկերը, որպես ոչ նյութական վնասի փոխհատուցում,
(ii) 29,700 (քսանինը հազար յոթ հարյուր) եվրո, ներառյալ ցանկացած հարկ՝ որպես ծախսերի և ծախքերի փոխհատուցում.
(b) որ վերը նշված առամսյա ժամկետը լրանալու օրվանից և մինչև վճռի կատարումը տուգանային տոկոսը պետք է գանձվի Եվրոպական կենտրոնական բանկի սահմանած փոխառության միջին տոկոսադրույքով` հավելած երեք տոկոս:Մերժում է միաձայն դիմողի՝ արդարացի փոխհատուցման պահանջի մնացած մասը:
Կատարված է անգլերենով և ֆրանսերենով և հրապարակված է Մարդու իրավունքների պալատում՝ Ստրասբուրգում, 2013 թվականի նոյեմբերի 12-ին:
Էրիկ Ֆրիբերգ Ջոզեֆ Կասադեվալ
Քարտուղար Նախագահող
© Եվրոպայի խորհուրդ/ Մարդու իրավունքների եվրոպական Դատարան, 2014
Մարդու իրավունքների եվրոպական դատարանի պաշտոնական լեզուներն են ֆրանսերենը և անգելերենը: Սույն թարգմանությունն իրականացվել է Եվրոպայի խորհրդի Մարդու իրավունքների հավատարմագրային ֆոնդի (/humanrightstrustfund) աջակցությամբ: Այն որևէ կերպ չի պարտավորեցնում Դատարանին, որը պատասխանատու չէ թարգմանության որակի համար: Այն կարելի է բեռնել HUDOC-ից` Մարդու իրավունքների եվրոպական դատարանի նախադեպային իրավունքի տվյալների բազայից (), կամ տվյալների ցանկացած այլ բազայից, որին HUDOC-ը տրամադրել է փաստաթուղթը: Այն կարող է վերաթողարկվել ոչ առևտրային նպատակներով` պայմանով, որ գործի անվանումը ներկայացվի ամբողջական և ուղեկցվի վերը նշված հեղինակային իրավունքի նշումներով, ինչպես նաև Մարդու իրավունքների հավատարմագրային ֆոնդին հղումով: Առևտրային նպատակներով սույն թարգմանությունը մասնակիորեն կամ ամբողջապես օգտագործելու դեպքում, հարկ է այդ մասին տեղեկացնել հետևյալ հասցեով` publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2014
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
©Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2014
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy