© Совет на Европа/ Европски суд за човекови права, 2014. Овој превод е изработен со поддршка на Human Rights Trust Fund на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Преводот не е обврзувачки за Судот. За понатамошни информации видете ја целосната назнака за авторски права на крајот на овој документ.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2014. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2014. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
ГОЛЕМИОТ СУДСКИ СОВЕТ
СЛУЧАЈОТ НА СОДЕРМАН против ШВЕДСКА
(Жалба бр. 5786/08)
ПРЕСУДА
СТРАЗБУР
12 ноември 2013 год.
Оваа пресуда е конечна но може да подложи на уредничка ревизија.
Во случајот на Содерман против Шведска,
Европскиот суд за човекови права, кој заседаваше во рамките на Големиот судски совет составен од:
Хосеп Касадевал (Josep Casadevall), претседател,
Гвидо Раимонди (Guido Raimondi),
Инета Зиемеле (Ineta Ziemele),
Изабел Беро-Лефевр (Isabelle Berro-Lefèvre),
Корнелиу Бирсан (Corneliu Bîrsan),
Боштјан М. Зупанчич (Boštjan M. Zupančič),
Мирјана Лазарова Трајковска (Mirjana Lazarova Trajkovska),
Леди Бјанку (Ledi Bianku),
Здравка Калајџиева (Zdravka Kalaydjieva),
Кристина Пардалос (Kristina Pardalos),
Јулиа Лафранк (Julia Laffranque),
Пауло Пинто де Албукерки (Paulo Pinto de Albuquerque),
Линос-Александер Сицилианос (Linos-Alexandre Sicilianos),
Ерик Мосе (Erik Møse),
Хелен Келер (Helen Keller),
Хелена Једерблом (Helena Jäderblom),
Јоханес Силфис (Johannes Silvis), судии,
и Ерик Фриберг (Erik Fribergh), секретар,
Откако го разгледа случајот на затворени седници на 3 април 2013 г. и на 25 септември 2013 г.,
Ја донесе следнава пресуда, којашто беше усвоена на последно-споменатиот датум:
ПОСТАПКА
1. Случајот потекнуваше од жалба (бр. 5786/08) против Кралството Шведска поднесена до Судот согласно член 34 од Конвенцијата за заштита на човековите права и основните слободи („Конвенцијата“) од страна на шведската државјанка, г-ата Елиза Содерман („жалителката“) на 21 јануари 2008 година.
2. Жалителката беше застапувана од г-динот Ј. Содерген, г-динот К. Луис и г-ата К. Крафорд, адвокати со пракса во Стокхолм. Шведската Влада („Владата“) беа застапувани од своите агенти, г-динот А. Ронквист, г-ата Г. Исаксон и г-динот О. Видгрен од Министерството за надворешни работи.
3. Жалителката се жалеше дека шведската држава не се придржувала на својата обврска согласно членот 8 да ѝ обезбеди правните лекови против повредата на нејзиниот личен интегритет од страна на нејзиниот очув кој се обидел тајно да ја сними гола во нивната бања кога имала 14 години. Таа исто така се повика на членот 13 од Конвенцијата.
4. Жалбата ѝ беше доделена на Третата секција на Судот (правилото 52 § 1 од Деловникот на Судот). Нејзиниот претседател го прифати барањето на жалителката да не се обелодени нејзиното име (правило 47 § 3 од Деловникот на судот), а случајот беше насловен како Е.С. против Шведска. На 1 февруари 2011 г. Судот го смени составот на своите секции (правило 25 § 1 од Деловникот на Судот) и жалбата беше доделена на новосоставената Петта секција. На 12 јуни 2012 г. Судскиот совет составен од Д. Шпилман (D. Spielmann), претседател, Е. Фура (E. Fura), К. Јунгвирт (K. Jungwiert), М. Вилигер (M. Villiger), А. Пауер-Форде (A. Power-Forde), Г. Јудкивска (G. Yudkivska), А. Потоцки (A. Potocki), судии како и К. Вестердајк (C. Westerdiek), секретар на Секцијата, ја усвоија својата пресуда. Тој одлучи да ја разгледа жалбата согласно членот 8 издвоено и едногласно ја прогласи за допуштена и одлучи, со четири гласа наспроти три дека немало повреда на таа одредба. Заедничкото мислење на несогласување на Д. Шпилман, М. Вилигер и А.Пауер-Форде се приложени кон оваа пресуда.
5. На 19 септември 2012 г. жалителката побара случајот да биде упатен до Големиот судски совет согласно членот 43 од Конвенцијата, а панелот на Големиот судски совет го прифати нејзиното барање на 19 ноември 2012 г.
6. Составот на Големиот судски совет беше утврден согласно одредбите од член 26 §§ 4 и 5 од Конвенцијата и правилото 24 од Деловникот на Судот.
7. И жалителката и Владата поднесоа дополнителни забелешки на писмено (правило 59 § 1) во однос на основаноста.
8. Исто така беа примени коментари од трета странка, од Центарот за човекови права при Универзитетот од Гент, на која претседателот на Големиот судски совет ѝ дозволи да интервенира во писмената постапка (член 36 § 2 од Конвенцијата и правилото 44 § 2).
9. На 22 март 2013 претседателот на Големиот судски совет го прифати барањето на жалителката од 12 март 2013 г. да ја повлече анонимноста што ѝ беше дозволена.
10. Расправата беше јавна и се одржа во Зградата на човековите права во Стразбур на 3 април 2013 година (правило 59 § 3).
Пред Судот се појавиле:
(a) за Владата
Г-динА. Ронквист (A. Rönquist), агент, амбасадор и генерален директор за правни прашања, Министерство за надворешни работи, адвокат,
Г-аГ. Исаксон (G. Isaksson), ко-агент, заменик директор, Министерство за надворешни работи,
Г-динО. Видгрен (O. Widgren), ко-агент, специјален советник, Министерство за надворешни работи,
Г-динМ. Сафстен (M. Säfsten), виш правен советник, Министерство за правда,
Г-аВ. Ланг (V. Lång), заменик директор, Министерство за правда,
Г-дин К. Росенмилер (C. Rosenmüller), правен советник, Министерство за правда, советници;
(б) за жалителката
Г-динЈ. Содергрен (J. Södergren), адвокат,
Г-динК. Луис (K. Lewis), адвокат,
Г-динК. Крафорд (C. Crafoord), адвокат, правен застапник.
И жалителката беше присутна.
Пред Судот се обратија г-динот К. Крафорд, г-динот Луис, г-динот Содергрен и г-динот Ронквист, и ги сослуша нивните одговори на прашањата поставени од судиите Зиемеле, Сицилианос, Пинто де Албукерки и Зупанчич.
ФАКТИТЕ
I. ОКОЛНОСТИТЕ НА СЛУЧАЈОТ
11. Жалителката е родена во 1987 година и живее во Лудвика.
12. Во септември 2002 г., кога имала 14 година открила дека нејзиниот очув сокрил видео камера во кошарата за валкани алишта во бањата, наместена да снима и насочена кон местото каде што се соблекувала пред да влезе да се тушира. Веднаш после инцидентот филмот бил запален без никој да го види.
13. Во септември 2004 г., две години подоцна, мајката го пријавила инцидентот во полицијата. На жалителката ѝ бил доделен адвокат по службена должност (målsägandebiträde) на 5 октомври 2004 г.
14. На 21 октомври 2005 г. јавниот обвинител го обвинил очувот за сексуално злоставување (sexuellt ofredande) согласно член 7 § 3, Глава 6 од Кривичниот законик. Очувот исто така бил обвинет и по два основи на сексуално злоставување на братучетката на жалителката, извршени во текот на пролетта и летото 2003 година кога братучетката имала 16 години, за тоа што ја галел по бедрата и изразил желба дека сака да има секс со неа. Бил обвинет и по четврт основ за сексуално злоставување за наводно ѕиркање низ прозорецот на собата на жалителката додека се соблекувала кон крајот на летото од 2003 година.
15. На 20 јануари 2006 г. жалителката, застапувана од адвокат поднела барање за отштета во износ од 25.000 шведски круни (СЕК): 15.000 СЕК како надоместок за повредата на нејзиниот личен интегритет и 10.000 СЕК за болката и страдањето што ги претрпела, а кое требало да се приклучи на кривичната постапка. Жалителката го засновала своето приватно побарување врз „кривичното дело за кое нејзиниот очув бил обвинет“, без да се повика на ниеден конкретен член од Законот за деликтна одговорност.
16. Жалителката, нејзиниот очув, нејзината мајка ѝ нејзината братучетка сведочеле пред Окружниот суд во Фалун (Falu Tingsrätt). Жалителката објаснила дека на релевантниот ден во септември 2002 г. пред да влезе да се тушира нејзиниот очув правел нешто во бањата. Кога ја открила камерата таа била наместена на снимање, зуела и светкала. Таа не допрела ниедно од копчињата. Отишла кај мајка ѝ со плачење, земајќи ја камерата завиткана во пешкир. Очувот мајка ѝ ја зел камерата на мајка ѝ. Подоцна, жалителката ги видела мајка ѝ и очувот како го горат филмот, но не била сигурна дали тоа била снимката со неа.
17. Мајката на жалителката ја потврдила нејзината изјава и додала дека таа не занела дали нешто било снимено бидејќи филмот го изгореле без да го погледне. Инцидентот не го пријавила во полиција до 2004 г., кога чула дека и братучетката на жалителката доживеала немили случки со обвинетиот.
18. Очувот објаснил дека со мајката на жалителката живеел од 1997 г. до есента 2003 г. Тие се разделиле меѓу другото и заради инцидентот во прашање. Тој сакал да се обиде да снима со скриена камера, но се работело за непромислен акт. Тој не бил сигурен дали камерата била поставена на снимање или дали било снимено нешто. Мајката на жалителката го изгорела филмот пред некој од нив да го види.
19. Со пресуда од 14 февруари 2006 г. Окружниот суд го осудил очувот по сите четири основи за сексуално злоставување согласно член 7 § 3, Глава 6 од Кривичниот законик. Што се однесува до првиот основ за сексуално злоставување тој одлучил дека утврдил дека очувот имал сексуална намера со криењето на камерата во кошарата за валкани алишта и насочувајќи ја кон делот од бањата каде вообичаено таа се соблекувала. Тој додал дека зуењето од камерата што го чула жалителката дава силни индиции дека камерата била вклучена и всушност дека снимала. Во спротивно ќе немало поента да ја крие камерата меѓу облеката во кошарата за валкани алишта. Дупката во кошарата за валкани алишта упатувала на тоа дека стратегијата не му била убаво промислена. Без разлика на фактот дека после тоа никој не ја потврдил содржината на филмот, во дадените околности може да се смета дека било утврдено дека очувот ја снимал жалителката додека таа била гола.
20. Очувот добил условна казна комбинирана со седумдесет и пет часа задолжителна работа во заедницата. Исто така, му било наредено да ѝ плати отштета на жалителката во износ од 20.000 СЕК.
21. По жалбата, со пресуда од 16 октомври 2007 г. Апелациониот суд од Свеа (Svea hovrätt) го осудил очувот по две основи на сексуално злоставување извршени против братучетката, за што добил условна казна и му било наредено да плати шеесетдневна парична казна од по 50 СЕК во вкупен износ од 3.000 СЕК.
22. Апелациониот суд го ослободил очувот по основите на сексуално злоставување кои наводно биле извршени врз жалителката.
23. Што се однесува на инцидентот во септември 2002 г. Апелациониот суд утврдил дека очувот поставил камера во бањата и дека го вклучил системот за снимање пред жалителката да почне да се тушира. Меѓутоа не било сигурно дали нешто било снимено. Било очигледно, судот продолжил, дека мотивот на очувот бил да ја сними жалителката тајно заради сексуални цели. Со оглед на мотивот, исто така се сметало дека било сигурно дека очувот немал намера жалителката да открие дека ја снима. Ниту пак, според судот, тој бил индиферентен на ризикот дека таа можела да открие. Во проценувањето дали делото законски претставувало сексуално злоставување во рамките на значењето на член 7 § 3, Глава 6 од Кривичниот законик Апелациониот суд упатил на пресуда на Врховниот суд (NJA 1996 p. 418) што се однесува на човек кој притаено ја снимал својата девојка како спие додека тој мастурбирал. Човекот бил ослободен од обвинението за сексуално злоставување бидејќи немал намера неговата девојка да дознае за снимањето. Исто така во споменатата пресуда Врховниот суд одлучил дека изолираниот акт на снимање не бил кривично дело само по себе бидејќи согласно шведското право не постоела општа забрана за снимање на поединци без нивна дозвола. Следејќи ја таа ниска на размислување и покрај наодот дека ситуацијата што очувот имал намера да ја снима била очигледно од чувствителна природа со оглед на личниот интегритет на жалителката и со оглед дека повредата била особено сериозна заради возраста на жалителката и нејзиниот однос со очувот, Апелациониот суд одлучил дека очувот не можел да се смета за кривично одговорен за изолиран акт на снимање на жалителката без нејзино знаење. Судот забележал дела жалителката станала свесна за тоа дека нејзиниот очув се обидува да ја снима, но дека ова не било негова намера.
24. Апелациониот суд понатаму посочил дека делото, барем теоретски, можело да претставува обид за правење на детска порнографија (försök till barnpornografibrott) со оглед на возраста на жалителката. Меѓутоа, со оглед дека немало обвинение од таков вид против очувот, Апелациониот суд не можел да испита дали тој може да се смета за одговорен за такво дело. Како заклучок и покрај наодот дека однесувањето на очувот заслужувало најстрог прекор, тој бил ослободен, а барањето на отштета од страна на жалителката било отфрлено.
25. Што се однесува до инцидентот кон крајот од летото во 2003 г., Апелациониот суд одлучил дека било утврдено дека очувот сакал да ја набљудува жалителката тајно. Оттука, иако судот сметал дека таквото однесување заслужувало прекор, очувот немал намера жалителката да го види.
26. На 12 декември 2007 г. Врховниот суд (Högsta domstolen) одбил да ја одобрил жалбата.
II. РЕЛЕВАНТНО ДОМАШНО ПРАВО И ПРАКСА
А. Сексуално злоставување
27. Сексуалното злоставување (и детската порнографија, види долу) како прекршок се во надлежност на јавното обвинителство, каде се применува начелото на објективност со што не може да се покрене обвинение доколку обвинителот смета дека нема услови да се добие осудителна пресуда. Одредбата за сексуално злоставување може да се најде во Кривичниот законик (Brottsbalken, 1962:700) кој, пред 1 април 2005 г. уредувал:
Глава 6 за сексуални кривични дела, член 7
„(1). Доколку едно лице на сексуален начин допре дете помладо од петнаесет години на различен начин од она што е претходно уредено во оваа Глава, или го наведе детето да изврши или да учествува во акт со сексуални импликации, парична казна или казна затвор од максимум две години ќе биде изречена за сексуално злоставување.
(2). Казна за сексуално злоставување исто така ќе му се изрече на лице кое намамува, заведува или со друго неприкладно влијание наведува лице кое наполнило петнаесет, но е помладо од осумнаесет години да изврши или да учествува во акт со сексуални импликации доколку актот е елемент во изработка на порнографски слики или претставува порнографска поза во околности различни од оние што се поврзани со изработката на една слика.
(3). Ова ќе важи и ако едно лице се изложи на нешто што по својата природа е навредливо или на друг начин евидентно се однесува непристојно со зборови или дело кон лице на начин што флагрантно го повредува чувството на пристојност.“
28. На 1 април 2005 г. оваа одредба била вградена во членот 10 од Глава 6 и го вели следново:
„(1). Лице кое, на некој друг начин од оној претходно уреден во оваа глава, сексуално допира дете помладо од петнаесет години или наведува дете да изврши или да учествува во акт со сексуални импликации ќе биде осуден за сексуално злоставување и ќе му се изрече парична или казна затвор од максимум две години.
(2). Ова исто така важи и за лице кое се изложува себе на друго лице на начин кој веројатно ќе предизвика непријатност или кој со зборови или со своето однесување злоставува лице на начин за кој има веројатност дека ќе го повреди сексуалниот интегритет на тоа лице.“
29. Треба да се забележи дека едно лице не може да се смета за одговорно за незавршен акт на сексуално злоставување, како обид или подготовка на такво кривично дело (види, со обратна импликација, член 1, глава 23 од Кривичниот законик).
30. Последователно, врз основа на изјавите во времето на подготовката на оваа одредба, Комисијата за сексуални прекршоци од 2008 го изјави следново.
„Според нас ... сосема е јасно дека вториот став од одредбата за сексуалното злоставување исто така треба да вклучува и делување насочено кон лица кои се во несвесна состојба или заспани. Оттука одредбата ѝ припаѓа на категоријата на сексуални прекршоци, а не прекршоци против интегритетот. Користејќи го ова како почетна точка за тоа како треба да се постапи при прекршок на сексуално злоставување, исто така може да е можно да се проценат ситуациите во кои едно лице притаено снимало или фотографирало друго лице на сексуално наметлив начин како сексуално злоставување.“
Б. Обид за детска порнографија
31. Релевантните одредби од Кривичниот законик го велат следното:
Член 10a од Глава 16 за кривични дела против јавниот ред
„Едно лице кое
1) портретира дете на порнографска слика;
2) дистрибуира, пренесува, дава дозвола за употреба, изложува или на некој друг начин ја прави таквата слика на детето достапна на друго лице;
3) набавува или нуди таква слика на дете;
4) воспоставува контакт меѓу купувач и продавач на такви слики на деца или презема некој друг чекор за да ја олесни купопродажбата на такви слики; или
5) поседува таква слика на дете
ќе биде осудено за кривично дело на детска порнографија на казна затвор од максимум две години или доколку се работи за полесен прекршок, со парична казна или казна затвор од максимум шест месеци.
Под дете се подразбира лице чиј пубертет не е завршен или кое е помладо од 18 години. Доколку пубертетот на едно лице е завршен, одговорноста ќе се подведе за дела кои потпаѓаат под точките 2-5 горе само доколку е очигледно од сликата или околностите дека опишаното лице е помладо од 18 години.
....”
32. Пред 1 јануари 2011 г. вториот став од горенаведениот член велел:
„Под дете се подразбира лице чиј пубертет не е завршен или кое, кога тоа е очигледно од сликата или околностите, е помладо од 18 години ...“
33. Терминот „порнографска слика“ не е дефиниран во текстот од законот. При подготовката било изјавено дека одредбата за порнографски кривични дела се однесувала само на слики, но слики од секаков вид, како на пример, меѓу другото, слики во публикации, фотографии, вклучително и филм и слики кои се дистрибуираат преку телевизиска техника или видео записи (Нацрт закон на Владата 1978/79:179 стр. 9). Исто така се велело дека:
„Се бара одредена внимателност за опсегот на дела кои се сметаат за кривични дела да не стане преширок или тежок за проценка. Намерата не е да се инкриминира секакво изложување на голо дете или сите слики на кои можат да се видат гениталиите на децата, дури и ако таквите слики може да ги стимулираат сексуалните инстинкти на одредени лица. За одредена слика да се смета за незаконска, условот е истата да биде порнографска согласно општиот стил и општите вредности.“
34. При ревидирањето на законската рамка (закон 2010:1357), која довела до измени и дополнување на вториот став од член 10a, Глава 16 од 1 јануари 2011 г., како што е утврдено горе, следново беше изнесено, меѓу другото, што се однесува до дефиницијата (Официјални извештаи на Шведската влада SOU 2007:54 p. 77):
„Една слика може да се смета за порнографска кога, без никаква реално научна или уметничка основаност, и на бесрамен и подмамлив начин се прикажува сексуален мотив (Законски нацрт на Владата 1970:125 p 79 et seq.). Не само што сликите на кои деца се вклучени во акти кои очигледно имаат сексуална конотација потпаѓаат под оваа одредба за кривични дела на детска порнографија, туку исто така и слики на кои има деца заедно со еден или неколку возрасни лица кои извршуваат такви акти. Слики на кои едно дете се појавува на начин што е дизајниран да ги поттикне сексуалните инстинкти без да се смета дека детето учествувало во сексуално однесување за време на сликањето може да потпадне под кривичната сфера... Една слика може да се прикаже на различни начини, меѓу другото со сликање, снимање или цртање на дете од реалниот живот. Со примена на различни техники, можат да се креираат и повеќе или помалку реалистични вештачки слики. За да дојде до кривична одговорност не е неопходно сликата да отсликува реално дете; и слики на фиктивни деца исто така се вклучени.“
35. Што се однесува конкретно на обидот, Кривичниот законик вели:
Глава 16, член 17
„Едно лице што подготвува или заговара бунт ... ќе биде казнето согласно одредбите од Глава 23. Истото ќе се однесува и на ... кривични дела за обид да се изврши кривично дело на детска порнографија како што е опишано во членот 10a, во првиот став...“
Глава 23, член 1
„Едно лице кое започнало да врши кривично дело без да го заврши, во случај кога постојат конкретни одредби за таа цел, на истото ќе му биде изречена казна за обид да изврши кривично дело доколку постоела опасност дека делото можело да доведе до извршување на кривичното дело или таквата опасност била спречена само заради случајни околности.
Казната за обид нема да ја надмине казната што важи за извршено кривично дело и нема да биде пониска од казна затвор доколку најлесната казна за извршеното кривично дело е казна затвор од две или повеќе години.“
В. Други релевантни правни одредби
36. Законикот за судската постапка (Rättegångsbalken 1942:740) уредува во релевантниот дел:
Глава 17, член 3
„Нема да се изрече пресуда за ништо друго освен или повеќе од она што е соодветно побарано од странката. Во случаи кои можат да се решат вонсудски, пресудата ќе се заснова само на оние околности кои ги признала странката како основа за неговите или нејзините дела.“
Глава 22, член 7
„Доколку се поднесе приватна тужба како последица на прекршок поврзан со обвинението и се одлучи дека прекршокот за кој се обвинува не е казнив, сепак ќе може да се пресуди за делото во случајот.“
Глава 29, член 6
„...Кога приватната тужба е споена со обвинението, одлуката на судот за кривичната одговорност ќе биде обврзувачка за поврзаната приватна тужба.“
Глава 30, член 3
„Пресудата може да се однесува само на делото за кое е поднесено обвинение на соодветен начин или на нешто за што со закон се упатува на кривичната јуриспруденција на судот. Судот не е обврзан од правната карактеристика на прекршокот или важечките одредби од закон што се изнесени во тужбата.“
37. Законот за деликтна одговорност (Skadeståndslag 1972:207) уредува во релевантниот дел:
Глава 2, Член 1
„Секој кој намерно или од небрежност ќе предизвика лична повреда или штета на имот подложи на надоместок за повредата или штетата што ја предизвикал.“
Глава 2, Член 3
„Секој кој сериозно ќе повреди друго лице преку кривично дело кое инволвира напад против лицето или против слободата, мирот или честа на тоа лице подложи на надоместок за штетата што му е предизвикана со повредата.“
Г. Домашната пракса во врска со притаено снимање
38. Во пресудата на Врховниот суд од 16 октомври 1992 (NJA 1992 p. 594) за лице кое тајно го снимал сексуалниот однос меѓу него и неговата девојка и кој подоцна истиот им го покажал на неколку лица, Врховниот суд забележал дена не било забрането согласно шведското право да се снима друго лице без негова или нејзина согласност. Ова важело, забележал судот, дури и во ситуации каде делото во прашање сериозно го повредува интегритетот на засегнатото лице. Освен одредени исклучоци, единствената заштита што е достапна била опфатена со кривичните одредби за клевета и навреда поврзани со член 3, Глава 1 од Законот за деликтна одговорност (сега член 3, Глава 2 од тој Закон). Врховниот суд одлучил дека обвинетото лице извршило навреда со тоа што им го покажал филмот на други.
39. Друга пресуда на Врховниот суд со датум од 27 јуни 1996 (NJA 1996, p. 418) се однесувала на маж кој тајно ја снимал својата девојка која спиела додека тој мастурбирал. Окружниот суд одлучил дека неговите дејствија претставувале, меѓу другото, сексуално злоставување, но Апелациониот и Врховниот суд го ослободиле од овој прекршок. Врховниот суд одлучил дека изолираниот акт на снимање не бил кривично дело само по себе бидејќи согласно шведското право не постоела општа забрана за снимање на лица без нивна дозвола.
40. Една друга пресуда на Врховниот суд со датум од 23 октомври 2008 г. (NJA 2008 p. 946) пак, меѓу другото, се однесувала на лице кое тајно ја снимало својата поранешна девојка со друг маж во интимна ситуација и потоа снимката ја испратил по електронска пошта со одредена описна порака на други. Апелациониот суд одлучил дека снимањето претставувало злоставување, а испраќањето на електронска пошта достигнало ниво на клевета и навреда и ѝ доделил на поранешната девојка отштета за повреда на личниот интегритет. Врховниот суд дозволил да се жали во однос на наводното злоставување. Врховниот суд го ослободил лицето во однос на злоставувањето, а во исто време повторил дека шведското право не содржело општа забрана за притаено снимање. Судот исто така забележал дека во случаи кога притаеното снимање не претставува кривично дело, не можело да се додели отштета. Иако потребата за зајакнување на правната рамка во таа смисла е веќе препознаена во шведската законодавна работа уште во шеесеттите години од минатиот век, судот забележал дека до сега истото не донело никакви конкретни резултати. Судот одлучил дека било под голем знак прашање тоа дали фактот дека актите на снимање на лице во ситуации кога таквото снимање сериозно го повредува личниот интегритет на засегнатото лице биле во целост оставени неказнети согласно шведските закони, бил компатибилен со членот 8 од Конвенцијата. Со оглед на наодот, Судот понатаму забележал, дека било легитимно да се испита дали можело да се изрече казна со толкување на домашни одредби кои во други прилики не би важеле на начин што би бил во согласност со Конвенцијата. Во таа смисла судот упатил на домашната судска пракса во врска со надоместокот за повреди согласно Конвенцијата. Меѓутоа, судот забележал дека друг услов согласно Конвенцијата бил тоа дека никој не смеел да биде казнет за дело кое во времето кога било сторено не претставувало јасно утврдено кривично дело согласно законот. По одлуката дека снимањето во прашање не потпаѓало под ниедна важечка кривична одредба, истото било оставено неказнето и не била доделена никаква отштета.
Д. Најновата законска рамка во врска со притаеното снимање
41. Во 2004 г. Владата му наложила на Комитетот за заштита на интегритетот (Integritetsskyddskommittén) да ја истражи потребата од општи правни одредби за заштита на личниот интегритет (покрај законската регулатива за заштита на податоци, кривичните дела против лица, тајност, и сл.). Во меѓувреме Кривичниот законик бил ревидиран, а одредбата за сексуално злоставување била изменета и дополнета во април 2005 г. за да ги опфати и притаеното снимање за сексуални цели (види параграф 28-30 горе).
42. Во 2008 г. Комитетот за заштита на интегритетот предложил општа одредба во Кривичниот законик за незаконска фотографија, а во јануари 2011 г. Министерството за правда објавило извештај за незаконско фотографирање (Ds 2011:1) во кој се предлагала инкриминација на фотографирањето и снимањето во одредени ситуации. На 1 март 2012 г. Владата го одобрила упатувањето на предлогот насловен како „Интрузивно фотографирање “ до Законодавниот совет (Lagrådet) за разгледување. Тој го критикувал предлогот меѓу другото во однос на потенцијалните последици кои би можел да ги има по начелата што биле утврдени за заштита на оние кои ќе дојдат до информации за објавување согласно Законот за слобода на печатот и Основниот закон за изразувањето на слободата кои се дел од Шведскиот устав.
43. Последователно на 20 декември 2012 г. Владата усвоила нов предлог со кој се модифицирал опсегот на инкриминација на интрузивното фотографирање. Законодавниот совет не коментирал по содржината на предлогот и на 7 февруари 2013 г. Владата го претставила предлог законот пред Шведскиот парламент а тој предлагал инкриминација на интрузивното фотографирање согласно предлогот кој бил упатен до Законодавниот совет на 20 декември 2012. Законот (SFS 2013:366) бил усвоен на 29 мај 2013 г. и стапил на сила на 1 јули 2013 г. Од тој момент членот 6а од Главата 4 на Кривичниот законик во врска со кривични дела против слободата и мирот го вели следново:
„Лице кое на незаконски начин, со помош на технички помагала тајно снима слика од некого којшто се наоѓа во дом или во бања, во гардероба или друг сличен простор, ќе биде казнет за интрузивно фотографирање со парична казна или казна затвор од максимум две години.
Нема да постои кривична одговорност доколку актот е оправдан имајќи ја во предвид целта и други околности.
Првата фотографија не се однесува на лице кои опишува некого со помош на технички помагала во рамките на своите обврски во име на државен орган.“
Конкретно, притаеното снимање без нечија дозвола во туш или бања ќе се казнува како интрузивно фотографирање. Поставување или „монтирање“ на камера со цел да се изврши дело на интрузивно фотографирање ќе биде казниво како подготовка за извршување на такво дело.
Ѓ. Домашната пракса во врска со кривичното дело на детска порнографија
44. Во пресуда од 25 февруари 2005 г. (NJA 2005 p. 80), која се однесува на фотографирање и снимање на одредени млади лица постари од петнаесет но помлади од осумнаесет години Врховниот суд одлучил дека пубертетскиот развој на лицата бил јасно завршен и дека било невозможно, само од сликите или нивното претставување да се утврди дали имале осумнаесет години или не. Нивната возраст не можела да се утврди од ниеден од текстовите што ги следеле сликите или од некоја друга околност. Во таква ситуација, без разлика дали лицето одговорно за сликите било свесно за возраста на лицата или не, делото не може да се смета дека претставува кривично дело на детска порнографија.
Е. Домашната пракса и тековната законодавна активност во врска со надоместокот за повреди согласно Конвенцијата
45. Во пресуда од 9 јуни 2005 г. (NJA 2005 p. 462) во врска со барање за отштета поднесено од лице против шведската држава, меѓу другото, врз основа на наводната повреда на членот 6 од Конвенцијата по основ на предолго времетраење на кривичната постапка, Врховниот суд одлучил дека правото на барателот согласно овој член било повредено. Врз основа на оваа одлука и меѓу другото со упатување на членовите 6 и 13 и на судската пракса на Судот согласно овие одредби, особено случајот на Кудла против Полска (Kudła v. Poland ([GC], no. 30210/96, ECHR 2000‑XI)), Врховниот суд заклучил дека жалителката имала право на надоместок од Државата директно согласно шведското законодавство за деликтна одговорност за материјална штета и согласно членот 13 од Конвенцијата за нематеријална штета во мерка дека ниеден друг правен лек не бил достапен.
46. Слични одлуки следеле на 4 мај 2007 г. (NJA 2007 p. 295), во врска со времетраењето на притворот и член 5 од Конвенцијата, и на 21 септември 2007 (NJA 2007 p. 584) во врска со членот 8 од Конвенцијата.
47. Одлуката на Врховниот суд од 29 октомври 2007 (NJA 2007 p. 747) се однесувала на побарувањето на отштета поднесено од лице против приватна осигурителна компанија. Барањето се однесувало на наводна повреда на членот 8 од Конвенцијата во врска со тајното следење на барателот. Врховниот суд забележал дека Конвенцијата не наметнувала обврски на поединците. Дури и ако државата имала позитивни обврски согласно Конвенцијата, судот продолжил, во однос на вредноста на владеењето на правото вградено во начелото на предвидливост, едно лице не може да биде обврзано да му исплати надоместок на друго лице директно врз основа на Конвенцијата.
48. Правото да се добие надоместок врз основа на наводната повреда на Конвенцијата последователно било признато од Врховниот суд со неговите пресуди од декември 2009 (NJA 2009 N 70), јуни 2010 (NJA 2009 p. 363) и април 2012 (NJA 2009 p. 211).
49. Исто така канцеларот за правда донел низа различни одлуки во врска со надоместокот на лица за повреди на Конвенцијата.
50. Конечно во мај 2009 г. Владата одлучила да формира комитет (en särskild utredare) за деликтна одговорност и за Конвенцијата за да ја испита актуелната законска состојба. Во декември 2010 г. Комитетот го поднел својот извештај (Skadestånd och Europakonventionen, SOU 2010:87) до Владата. Тој предложил да се вклучи експлицитна одредба во Законот за деликтна одговорност која ќе им дозволи на физичките и правните лица да добијат материјална и нематеријална отштета од државата или општината за повреда на Конвенцијата. Таквата судска постапка против државните органи ќе била испитана од редовен суд кој најпрво ќе требало да утврди дека имало повреда на право опфатено со Конвенцијата. Целта на предлогот била заедно со другите веќе постоечки правни лекови да се исполнат обврските на Шведска согласно членот 13 од Конвенцијата.
III. МЕЃУНАРОДНИ КОНВЕНЦИИ
А. Конвенцијата на Обединетите нации за правата на детето од 1989
51. Конвенцијата на Обединетите нации за правата на детето, усвоена од Генералното собрание на Обединетите нации на 20 ноември 1989 г. е обврзувачка согласно меѓународното право за земјите потписнички, вклучително и сите земји-членки на Советот на Европа. Конвенцијата била ратификувана од Шведска на 29 јуни 1990 г. Релевантните одредби велат:
Член 19
„1. Државите-членки ги преземаат сите соодветни законодавни, административни, социјални и образовни мерки за заштита на детето од сите облици на физичко или ментално насилство, повреди или злоупотреби, занемарување или немарен однос, малтретирање или експлоатации, вклучувајќи ја и сексуалната злоупотреба, додека за него се грижат родителите, законските старатели или некое друго лице на кое му е доверена грижата за детето.
2. Таквите заштитнички мерки, по потреба, треба да ги опфатат ефикасните постапки за установување на социјалните програми за обезбедување и поддршка неопходна за детето, како и другите облици за спречување, утврдување, пријавување, проследување, истрага, постапување и следење на случаите на овде наведеното малтретирање на детето и, по потреба, обраќање до судот.“
Член 34
„Државите-членки се обврзуваат да го заштитат детето од сите облици на сексуално искористување и сексуална злоупотреба. За таа цел државите-членки посебно ги преземаат сите соодветни национални, билатерални и мултилатерални мерки за спречување:
(а) на наведување или присилување на детето да учествува во незаконски сексуални активности;
(б) на експлоататорско користење на децата во проституција или во други незаконски дејства;
(в) н а експлоататорско користење на децата во порнографски претстави и списанија.“
Б. Конвенција на Советот на Европа за заштита на децата од сексуална експлоатација и сексуална злоупотреба
52. Оваа Конвенција ги обврзува своите потписнички да ги преземат неопходните законодавни или други мерки за спречување на сите форми на сексуално искористување и сексуална злоупотреба на децата и да инкриминира одредено намерно однесување, вклучувајќи ги и деликтите во врска со детската порнографија. Конвенцијата била потпишана и од Шведска на 25 октомври 2007 г. и стапила на сила на 1 јули 2010 г. Шведска ја ратификувала Конвенцијата на 28 јуни 2013 г. Релевантниот дел од Глава VI, „Материјално кривично право“ вели:
Член 18 – Сексуална злоупотреба
„1. Секоја Договорна страна ги презема неопходните законски и други мерки со цел следните намерни акти да бидат инкриминирани:преземање сексуални активности со дете кое, според релевантните одредби на националното право, не ја достигнало правно утврдената возраст за сексуални активности;преземање на сексуални активности со дете кога: - се користи присила, сила или закани; или - злоупотреба се врши од позиција на доверба, авторитет или влијание над детето, вклучително во рамките на семејството; или - злоупотреба се врши во особено ранлива состојба на детето, посебно заради ментална или физичка заостанатост или ситуација на зависност.
2. За целта на горниот став 1 секоја Договорна страна ја утврдува возраста под која е забрането преземање на сексуални активности со дете.
3. Одредбата од членот 18 став 1.а не се однесува на консензуални сексуални активности меѓу малолетни лица.“
Член 20 – Дела во врска со детска порнографија
„1. Секоја Договорна страна презема неопходни законодавни или други мерки за следните намерни акти, кога се сторени бесправно, да се инкриминираат:
а. производство на детска порнографија;
б. нудење или правење на достапна детската порнографија;
в. дистрибуирање или ширење на детска порнографија;
г. набавување на детска порнографија за себе или за друго лице;
д. поседување на детска порнографија;
ѓ. со знаење добивање на пристап, преку информатички комуникациски технологии, до детска порнографија.
2. За целите на овој член поимот „детска порнографија“ подразбира секој материјал кој визуелно отсликува дете во реални или симулирани сексуални експлицитни акти или било какво опис на детските сексуални органи првенствено за сексуални цели.
3. Секоја Договорна страна може да стави резерва и да го задржи правото да не го примени, во целост или во дел, ставот 1а и за производство и поседување на порнографски материјал:
- кој исклучиво содржи симулирани претставувања или реалистични слики на непостоечко дете;
- кој се однесува на деца кои ја достигнале возраста утврдена во член 18 став 2 кога овие слики се произведени и поседувани од нив со нивна согласност и единствено за нивно приватно користење.
4. Секоја Договорна страна може да стави резерва и го задржи правото да не го примени во целост или во дел ставот 1ѓ.“
Член 21
Дела во врска со учество на дете во порнографски перформанси
„1. Секоја Договорна страна ги презема неопходните законодавни или други мерки со цел следново намерно однесување да бидат инкриминирано:
а. регрутирање на дете за учество во порнографски перформанси или да се предизвика едно дете да учествува во такви перформанси;
б. присилување на дете на учество во порнографски перформанси или профитирање од или поинаку експлоатирање на дете за такви цели;
в. со знаење присуствување на порнографски перформанси кои вклучуваат учество на деца.
2. Секоја Договорна страна може да стави резерва и да ја ограничи примената на ставот 1в во случаи каде децата биле регрутирани или присилувани во согласност со став 1а или б.
...”
IV. КОМПАРАТИВНО ПРАВО
53. Од информациите достапни на Судот, вклучително и истражувањето во триесет и девет земји-членки на Советот на Европа, се чини дека детската порнографија е кривично дело во сите тие држави.
54. Изолиран акт на притаено/без согласност снимање, фотографирање или портретирање на дете за сексуални цели е инкриминиран или како детска порнографија или како посебен прекршок во триесет и три од испитаните земји членки (Албанија, Австрија, Белгија, Босна и Херцеговина, Бугарија, Хрватска, Чешка, Естонија, Финска, Грузија, Германија, Грција, Унгарија, Исланд, Ирска, Италија, Летонија, Лихтенштајн, Луксембург, Молдавија, Црна Гора, Холандија, Норвешка, Полска, Романија, Русија, Словачка, Словенија, Шпанија, Швајцарија, Турција, Обединетото Кралство и Украина), додека во преостанатите шест членки (Азербејџан, Данска, Франција, поранешната Југословенска Република Македонија, Монако и Литванија) осудителна пресуда може да се добие само кога може да се докаже намера за дистрибуција на порнографски материјал. Во повеќето од вторава група на земји однесувањето во прашање сепак може да е незаконско согласно Кривичниот законик, а поврзано со сексуалните прекршоци.
55. Изолиран акт на притаено или без дозвола снимање/фотографирање на едни лице (дете или возрасен) за цели што не се сексуални се смета за кривично дело во дваесет и пет од испитаните земји-членки (Албанија, Босна и Херцеговина, Хрватска, Данска, Финска, Франција, поранешната Југословенска Република Македонија, Грузија, Германија, Грција, Исланд, Италија, Литванија, Луксембург, Монако, Црна Гора, Холандија, Полска, Русија, Словачка, Словенија, Шпанија, Швајцарија, Турција и Украина), имено како повреда на правото на приватност. Единаесет од преостанатите четиринаесет држави кои не вклучуваат кривични дела поврзани со приватноста во своите кривични законици обезбедуваат граѓански правни лекови против повредата на приватноста на едно лице. Три од земјите-членки кои беа испитани немаат ни граѓанско-правна постапка за жалби против притаено/без согласност сликање на некого.
ПРАВОТО
I. НАВОДНА ПОВРЕДА НА ЧЛЕНОВИТЕ 8 И 13 ОД КОНВЕНЦИЈАТА
56. Жалителката се жалеше дека шведската држава не се придржувала до својата обврска согласно членот 8 да ѝ обезбеди правни лекови против повредата на нејзиниот личен интегритет од страна на нејзиниот очув кога тој се обидел тајно да ја сними гола во нивната бања кога имала 14 години. Таа исто така се повика членот 13 од Конвенцијата.
57. Судот повторува дека во законот треба да се даде карактеризација на фактите на еден случај (види, на пример, Aksu v. Turkey [GC], nos. 4149/04 and 41029/04, § 43, ECHR 2012). Во овој случат, тој смета дека жалбата на жалителката се однесува исклучиво на правните лекови што и биле достапни на неа против нејзиниот очув, а не на оние достапни против државата за да се спроведе суштината на правото на слобода од Конвенцијата на национално ниво. Оттука жалбата е разгледана согласно членот 8 од Конвенцијата кој го уредува следново:
„1. Секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката.
2. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон и ако претставува мерка која е во интерес на државната и јавната безбедност, или економската благосостојба на земјата, спречување на нереди или кривично дело, заштита на здравјето или моралот, или заштита на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.“
А. Пресудата на Судскиот совет
58. Во својата пресуда од 21 јуни 2012 г. Судскиот совет исто така сметаше дека жалбата била разгледана согласно членот 8 од самата Конвенција. Тој беше задоволен дека, иако шведското право не содржи одредба во врска со притаеното снимање, постојат закони кои, барем теоретски, би можеле да ги опфатат таквите акти како овој во овој случај. Тој посочи дека јавниот обвинител, кога го обвинил очувот, и Окружниот суд кога го осудил на 14 февруари 2006 г. сметале дека оспорениот акт можел да биде опфатен со одредба за сексуално злоставување. Соодветно на тоа, иако во релевантното време сличен исход постоел во шведската судска пракса (види NJA 1996 p. 418), дури по усвојувањето на пресудата од страна на Апелациониот суд станало јасно дека актот законски не можел да претставува сексуално малтретирање со оглед на тоа дека кај очувот не постоела потребната намера за жалителката да го открие снимањето. Судскиот совет исто така повтори дека Апелациониот суд во својата пресуда со која го ослободил очувот од сексуално злоставување, посочил дека неговите активности можеле, барем теоретски да претставуваат кривично дело на обид за детска порнографија согласно Кривичниот законик. Меѓутоа, со оглед дека немало обвинение од таков вид против очувот, од страна на обвинителството, Апелациониот суд не можел да испита дали тој може да се смета за одговорен за такво кривично дело. Конечно, Судскиот совет забележал дека граѓанско-правните лекови и биле достапни на жалителката и дека таа избрала, претставувана од адвокат, да го приклучи нејзиното барање за отштета на кривичната постапка. Во тие околности Судскиот совет заклучил дека немало такви битни недостатоци во шведското законодавство и пракса кои можеле да достигнат ниво на повреда на позитивните обврски на Шведска согласно членот 8.
Б. Изјаснување на странките
1. Жалителката
59. Жалителката и понатаму тврдеше дека шведскиот правен систем не ѝ обезбедил никаков правен лек да се заштити од конкретните дејствија на нејзиниот очув.
60. Најпрво, што се однесува до одредбата за сексуално злоставување, постоел услов за да се добие осудителна пресуда очувот да имал намера жалителката да знае за снимањето, со образложение дека едно лице не може да се смета дека било злоставувано ако тоа не било свесно за тоа. Соодветно на тоа, според гледиштето на жалителката, очувот бил ослободен од обвинението за сексуално злоставување заради формулацијата на таа одредба. Можело и требало да биде протолкувана на начин со кој ќе се инкриминира снимањето, без разлика дали жалителката ќе дознаела или не за истото во времето кога истото се случувало. Соодветно на тоа жалителката сметаше дека формулацијата на одредбата за сексуално злоставување била отворена за критики, особено со оглед дека делото во прашање не било опфатено со други кривични одредби.
61. Второ, упатувајќи меѓу другото на подготовката на одредбата за детската порнографија и на правното мислење на професорката Маделеин Леијонхифуд (Madeleine Leijonhufvud) жалителката тврдеше дека нејзиниот очув не можел да биде осуден ни за обид за детска порнографија, бидејќи основниот услов за таа одредба недостасувал, имено дека сликата во прашање била порнографска. Во овој случај сликите на четиринаесет годишно девојче кое се соблекува пред да се тушира, во секојдневна ситуација, не можат да се сметаат за порнографски во рамките на значењето на член 10а, Глава 16 од Кривичниот законик во врска со детската порнографија. За филмот да биде порнографски очувот ќе требал да манипулира со филмот, меѓу другото со тоа што би го направил да изгледа како жалителката да му позира или да го стави филмот во порнографски контекст. Кога случајот бил пред националните судови не било можно да се шпекулира што планирал очувот да направи со филмот бидејќи истиот бил уништен. Според жалителката сосема било разбирливо дека обвинителот не го формулирал или дополнил обвинението на начин да вклучи кривично дело за детска порнографија со оглед дека таквото обвинение немало никаква шанса да успее.
62. Согласно причините утврдени горе, жалителката не го критикувала обвинителството по процедурален основ за тоа што не се придржувало до нивната обврска да гонат за кривични дела или нивната обврска да ѝ помогнат со побарувањето на отштета согласно Глава 22 од Законот за судска постапка. Наместо тоа, таа сметала дека законодавецот и домашните судови не успеале во своите ценети позитивни обврски во актуелниот случај, законодавецот заради недостатокот во законот, а судовите заради тоа што на жалителката не и доделиле отштета.
63. Во однос на законодавецот жалителката забележала дека чистото снимање или опис на малолетник во ситуација која ги вознемирува суштинските аспекти на личниот интегритет на портретираното лице не било кривично дело ако сликата не можела на објективен начин да се смета за порнографска согласно правната терминологија и општите вредности. За возрасни таква заштита воопшто не постоела. Жалителката сметаше дека тоа што со години не успевале да се инкриминира актот на притаено или незаконско снимање претставувало повреда на членот 8. Таа посочи дека слабата заштита во оваа сфера била позната и дискутирана уште од 1966 г. Според неа било несоодветно да се „квантификува“ овој недостаток како „битен“ или „недоволно битен“ недостаток во законот за потребите на испитување согласно членот 8. Било доволно да се заклучи дека заштитата на правото на приватен живот била – и сè уште е – недоволна во шведскиот правен систем и дека жалителката била жртва на тој недостаток. Жалителката посочила дека законодавниот предлог во врска со притаеното снимање бил инициран откако било известено за случајот на жалителката и дека актуелните законодавни мерки се чинело дека доста напредувале, особено откако Големиот судски совет го прифатил нејзиното барање за упатување на нејзиниот случај што демонстрирало итна потреба од таква законска заштита.
64. Конечно упатувајќи на исходот од кривичната постапка пред домашните судови, жалителката тврдела дека шведскиот систем не и обезбедил граѓанско-правен лек за да ја заштити од она што го направил нејзиниот очув. Таа и понатаму тврдеше дека и покрај ослободувањето на очувот, судовите можеле да ѝ доделат надоместок врз основа на Законот за деликтна одговорност или самата Конвенција. Таа забележа дека домашните судови биле тие што го квалификувале правото и дека оттука не било неопходно за странките воопшто да се повикуваат на некакви законски одредби. Исто така со оглед дека ова било прашање на приватно побарување како последица на прекршок, а се применувал член 7 Глава 22 од Законот за судска постапка, судовите имале обврска да одредат отштета дури и да било утврдено дека делото не било казниво. Согласно тоа според гледиштето на жалителката нејзиното барање требало да биде одредено од страна на домашните судови по нивен сопствен предлог, иако таа не се повикала на никакви конкретни правни одредби.
2. Владата
65. Владата тврдеше дека Шведска ги исполнила своите позитивни обврски согласно членот 8 во актуелниот случај. Делото во прашање потпаѓало под опсегот на шведското кривично законодавство, имено одредбите во врска со сексуалното злоставување и прекршокот на детска порнографија и дека немало никакви елементи кои сугерирале дека првичната истрага и обвинение не биле спроведени на делотворен начин или на начин кој инаку не бил компатибилен со шведското право или членот 8. Очувот бил гонет за делото, но не можел да биде осуден по основ на недостаток на потребните докази. Сепак постоеле санкции за одвраќање во овој случај и истите биле поткрепени од делотворна машинерија за примена на законот.
66. Владата првично посочи дека Судот во повеќе наврати се изјаснил дека државите имале широка маргина на дискреционо право во однос на обезбедувањето на адекватна заштита согласно членот 8, дури и во случаи на многу сериозни прекршоци како што е силување на малолетници (види, на пример, M.C. v. Bulgaria, no. 39272/98, § 154, ECHR 2003‑XII), и дека само битни недостатоци во законодавството и праксата, и нивната примена, би достигнале ниво на повреда на позитивните обврски на државата согласно споменатата одредба.
67. Во актуелниов случај очувот бил обвинет за сексуално злоставување согласно член 7 § 3, Глава 6 од Кривичниот законик и Окружниот и Апелациониот суд одлучиле дека неговото дело кореспондирало на објективните критериуми кои го сочинувале ова дело, но вториов утврдил дека не било можно да се докаже субјективниот елемент што се барал за кривична одговорност согласно таа одредба, имено неговата намера жалителката да открие за снимањето. Причината за ослободувањето оттука не била отсуството на кривично-правна одредба која би го опфатила релевантното дело туку неможноста на јавниот обвинител да докаже дека очувот ја имал потребната намера и оттука дека било сторено кривично дело. Владата посочи во овој контекст дека Конвенцијата не барала гаранција дека обвинението треба да резултира со осудителна пресуда (види, на пример, Öneryıldız v. Turkey [GC], no. 48939/99, § 96 and 147, ECHR 2004‑XII).
68. Владата забележа дека одредбата за сексуално злоставување била изменета и дополнета на 1 април 2005 г. и била префрлена во член 10, Глава 6 од Кривичниот законик. Клучниот фактор за кривичната одговорност согласно новата формулација била дека делото мора да било извршено „на начин за кој постои веројатност да се повреди сексуалниот интегритет на лицето.“ Упатувајќи на изјавите од Комисијата за сексуални прекршоци од 2008 г. во врска со изменетата одредба, Владата посочи дека после 1 април 2005 г. одредбата за сексуално злоставување исто така се однесувала и на ситуации како оваа што е овде во прашање во која едно лице притаено снимало или фотографирало друго лице на сексуално интрузивен начин.
69. Апелациониот суд одлучил во својата пресуда од 16 октомври 2007 г. дека делото, барем теоретски, би можело да претставува прекршок за обид за детска порнографија. И сексуалното злоставување, а детската порнографија е под надлежност на јавното обвинителство, за што во принцип се применувала објективноста, според што не треба да се покренува обвинение ако обвинителот смета дека нема услови за да се добие осудителна пресуда. Во актуелниот случај немало документи за тоа, поради што очувот не бил обвинет и за детска порнографија. Затоа не било можно Владата да извлече некакви заклучоци за конкретните основи по кои обвинителот одлучил да го вклучи само прекршокот за сексуално злоставување во обвинението. Инаку имаше неколку можни причини зошто не било поднесено никакво обвинение за обид за прекршок за детска порнографија.
70. Една причина за ова може да била тоа дека некои од потребните услови за таков прекршок, според мислењето на обвинителот не биле исполнети. Пример за ова може да бил критериумот дека сликата можела да се смета за „порнографска“ во правната терминологија. Тоа значело дека не сите описи на голи деца или слики во кои гениталиите на децата се гледаат не подложеле на казна, дури и ако таквите слики можеле да стимулираат некои лица на сексуален порив. Она што било релевантно за оваа проценка било тоа што било на сликата и како детето било претставено на сликата, меѓу другото преку сечење на сликата.
71. Второ, формулацијата на одредбата во релевантното време можела да придонесе кон отсуство на очекување од страна на обвинителот да добие осудителна пресуда за ова дело, имено условот дека пубертетскиот развој на детето не бил завршен или, ако бил завршен, дека било очигледно од сликата и околностите дека детето било помладо од 18 години.
72. Трето, фактот дека мајката на жалителката го уништила филмот веднаш по инцидентот во септември 2002 г., а жалителката и нејзината мајка не го пријавиле инцидентот во полиција сè до септември 2004 г., со што поминало долго време после инцидентот, може да ги намалил шансите за обвинителството да докаже дека имало „порнографска“ слика и дека пубертетскиот развој на жалителката во времето на настанот, во септември 2002 г. не бил завршен, или дека било јасно од околностите дека таа била помлада од 18 години.
73. Што се однесува до барањето за отштета, Владата посочи дека согласно член 6, Глава 29 од Законот за судска постапка, кога такво барање е приклучено на обвинението, наодот на судот што се однесува до одговорноста е обврзувачки за пресудата во однос на приватната тужба. Соодветно на тоа не било можно за Апелациониот суд да додели отштета врз основа на член 3, глава 2 од Законот за деликтна одговорност со оглед дека никакво кривично дело во рамките на значењето на Кривичниот законик не било извршено. Меѓутоа според владиното мислење во кривичната постапка жалителката, застапувана од адвокат, можела да се потпре на други основи за нејзиното барање за отштета против нејзиниот очув покрај делото цитирано во обвинителниот акт, имено дека тој ѝ нанел лична повреда со тоа што дејствувал немарно, согласно член 1, Глава 2 од Законот за деликтна одговорност, кој би бил опфатен со физичка и психолошка повреда. Согласно таа одредба отштетата можела да биде доделена исто така и врз основа на повреда предизвикана од дела што не биле извршени на криминален начин намерно или од немарност.
74. Владата посочи дека судовите не можеле да доделат отштета врз основа на членот 8 од Конвенцијата како единствен законски основ. Причината за ова била дека иако Конвенцијата била инкорпорирана во шведското право, а шведскиот Врховен суд го воспоставил принципот согласно кој на едно лице може да му се додели отштета од страна на Државата за повреди на Конвенцијата без поткрепа од конкретни одредби од шведското право, согласно случајот на Врховниот суд, NJA 2007 (стр. 747) овој принцип не можел да се примени за побарувања меѓу поединци, бидејќи би било тешко за едно лице да предвиди од судската пракса на Судот кога тој или таа би подложеле на плаќање на отштета.
75. Конечно, тековната законодавна работа во врска со притаеното или незаконско снимање до сега има резултирано со одобрение на Владата од 1 март 2012 г. на предлогот насловен како „Интрузивно фотографирање“, кој бил изменет со предлогот од 20 декември и во суштина бил одобрен од Законодавниот совет на 7 февруари 2013 г. Било предложено законскиот акт да стапи на сила на 1 јули 2013 г.. Конкретно, согласно предлогот, прикриеното снимање на лице без негова или нејзина дозвола во туш или бања ќе се казнува како интрузивно фотографирање. Поставување или „монтирање“ на камера со цел да се изврши дело на интрузивно фотографирање ќе биде казниво како подготовка за извршување на такво дело.
76. Со оглед на претходното, Владата тврдела дека отсуството во релевантното време на конкретна одредба во шведското законодавство во врска со дела на притаено или незаконско снимање не може да се смета дека вклучува повреда на правото на жалителката на почитување на приватниот живот согласно членот 8 од Конвенцијата.
3. Забелешките на третата странка
77. Центарот за човекови права на Универзитетот од Гент сметаше дека тестот за „значителна грешка“ применет од Судскиот совет довел до намалување на стандардите на јуриспруденцијата на Судот во однос на позитивните обврски. Во своето гледиште Големиот судски совет наместо тоа требал да ги усвои начелата на „приоритет-на-правата“ и ха „делотворност“. Првото барало на правата од Конвенцијата пред сè да им се даде поголема тежина отколку на јавниот интерес во анализа на пропорционалноста и дека државата имала поголем товар на докажување на пропорционалноста на отсуството на делување од нејзина страна. Второто барало постоење во пракса на средства кои можеле да го заштитат правото од Конвенцијата. Во контекст на позитивната обврска за истрага, секаков недостаток во истрагата кој ја поткопува способноста за утврдување на околностите на случајот или одговорноста на сторителите значел повреда на стандардот на делотворност.
В. Оценка на Судот
1. Општи принципи
78. Судот повторува дека предметот на членот 8 е во основа заштитата на поединецот од своеволно мешање на јавните власти. Меѓутоа оваа одредба не ја обврзува државата само да се воздржи од такво мешање: дополнително на овој, пред сè негативен потфат, постојат и позитивни обврски нераздвојни од делотворното почитување на приватниот или семејниот живот. Овие обврски можат да вклучуваат и усвојување на мерки дизајнирани да обезбедат почитување на приватниот живот дури и во сферата на меѓусебните односи на поединците (види, меѓу другото, Airey v. Ireland, 9 October 1979, § 32, Series A no. 32).
79. Изборот на средствата кои можат да обезбедат почитување на членот 8 од Конвенцијата во сферата на меѓусебните односи на поединците во принцип е прашање кое потпаѓа во рамките на маргината на дискреционото право на државите договорнички, дали обврските за државите се позитивни или негативни. Постојат различни начини на обезбедување на почитување на приватниот живот, а природата на обврската на државата ќе зависи особено од почитувањето на приватниот живот во прашање (види, на пример, Von Hannover v. Germany (no. 2) [GC], nos. 40660/08 and 60641/08, § 104, ECHR 2012; Odièvre v. France [GC], no. 42326/98, § 46, ECHR 2003‑III; Evans v. the United Kingdom [GC], no. 6339/05, § 77, ECHR 2007‑I; и Mosley v. the United Kingdom, no. 48009/08, § 109, 10 May 2011). Кога е во прашање посебно важен аспект од постоењето или идентитетот на личноста, или кога активностите во прашање вклучуваат најинтимен аспект од приватниот живот, дозволената маргина за државата е соодветно на тоа стеснета (ibid.).
80. Во врска со заштитата на физичкиот и психолошкиот интегритет на едно лице од други лица, Судот претходно одлучи дека позитивните обврски на властите – во некои случаи согласно членовите 2 и 3, а во други случаи согласно членот 8 земен издвоено или во комбинација со членот 3 од Конвенцијата – истите можат да вклучуваат обврска за одржување и примена во пракса на адекватна правна рамка која обезбедува заштита од акти на насилство од страна на приватни лица (види, меѓу другото, Osman v. the United Kingdom, 28 October 1998, §§ 128-30, Reports of Judgments and Decisions 1998‑VIII, §§ 128-30; Bevacqua and S. v. Bulgaria, no. 71127/01, § 65, 12 June 2008; Sandra Janković v. Croatia, no. 38478/05, § 45, 5 March 2009; A v. Croatia, no. 55164/08, § 60, 14 October 2010; и Đorđević v. Croatia, no. 41526/10, §§141-43, ECHR 2012).
81. Во однос на децата, коишто се особено ранлива група, мерките што државата ги применува за да ги заштити од акти на насилство кои потпаѓаат во опсегот на членовите 3 и 8 треба да се делотворни и да вклучуваат разумни чекори за спречување на малтретирање за кое властите знаеле или требале да знаат и делотворно одвраќање против такви сериозни повреди на личниот интегритет (види Z and Others v. the United Kingdom [GC], no. 29392/95, § 73, ECHR 2001‑V, и M.P. и Others v. Bulgaria, no. 22457/08, § 108, 15 November 2011). Таквите мерки мора да бидат насочени кон обезбедување на почитување на човековото достоинство и заштита на најдобрите интереси на детето (види C.A.S. and C.S. v. Romania, no. 26692/05, § 82, 20 March 2012 и Pretty v. the United Kingdom, no. 2346/02, § 65, ECHR 2002‑III).
82. Во врска, поконкретно, со сериозните дела како што се силување или сексуално злоставување на деца, каде фундаменталните вредности и суштинските аспекти на приватниот живот се во прашање, земјите-членки се тие што треба да обезбедат постоење на ефикасни одредби на кривичното право (види, на пример, X and Y v. the Netherlands, 26 March 1985, § 27, Series A no. 91, и M.C. v. Bulgaria, цитиран горе, § 150). Оваа обврска исто така произлегува од други меѓународни инструменти, како што се меѓу другото, членовите 19 и 34 од Конвенцијата на Обединетите нации за правата на детето и Главата VI, „Материјално кривично право“, од Конвенцијата на Советот на Европа за заштита на децата од сексуална експлоатација и сексуална злоупотреба (види параграфи 51 и 52 горе).
83. Во однос на така сериозните дела, позитивна обврска на државата согласно членовите 3 и 8 за заштита на физичкиот интегритет на поединецот исто така може да се однесува и на прашања во врска со делотворноста на кривичната истрага (види, меѓу другите извори, C.A.S. and C.S. v. Romania, цитиран горе § 72; M.P. and Others v. Bulgaria, цитиран горе, §§ 109‑10; и M.C. v. Bulgaria, цитиран горе, § 152) и на можноста да се добие обесштетување и отштета (види, mutatis mutandis, mutatis mutandis, C.A.S. and C.S. v. Romania, цитиран горе § 72), иако нема апсолутно право да се добие обвинение или осудителна пресуда за ниедно конкретно лице кога нема пропусти за кои може некој да се обвини во обидот сторителите на кривични дела да платат за тоа што сториле (види, на пример, Brecknell v. the United Kingdom, no. 32457/04, § 64, 27 November 2007, и Szula v. the United Kingdom (dec.), no. 18727/06, 4 January 2007).
84. Што се однесува до делата кои ја немаат сериозноста на оние што се во прашање во X и Y против Холандија (цитиран горе) (X and Y v. the Netherlands) и М.Ц. против Бугарија (цитиран горе) (M.C. v Bulgaria), Судот ја разгледал согласно членот 8 обврската на државата за заштита, на пример, на малолетно лице од злонамерно извртување на фактите (види K.U. v. Finland, no. 2872/02, §§ 45-49, ECHR 2008-V). Делото во тој случај не опфаќало никакво физичко насилство, но не можело да се смета за тривијално бидејќи вклучувало потенцијална опасност по физичката и менталната благосостојба на малолетното лице како резултат на спорна ситуација, имено дека тој бил изложен на приоѓања од педофили. Делото претставувало кривично дело согласно домашното право и Судот сметал дека практичната и делотворна заштита на жалителката барала достапност до правен лек што ќе му овозможи на вистинскиот сторител на делото да биде идентификуван и изнесен пред лицето на правдата.
85. Меѓутоа, поопшто во однос на помалку сериозните дела меѓу поединци, кои можат да го повредат психолошкиот интегритет, обврската на државата согласно членот 8 за одржување и примена во пракса на адекватна правна рамка која ќе обезбеди заштита не секогаш бара постоење на ефикасна одредба во кривичното право која го опфаќа конкретното дело. Правната рамка исто така може да се состои од граѓанско-правни лекови кои можат да обезбедат доволно заштита (види, mutatis mutandis, X and Y v. the Netherlands цитиран горе, §§ 24 и 27, и K.U. v. Finland, цитиран горе, § 47). Судот забележува, на пример, дека во некои претходни случаи во врска со заштитата на сликата на едно лице од злоупотреба од други, достапните правни лекови во земјите-членки биле од граѓанско-правна природа, можно комбинирани со процедурални правни лекови како што се издавање на налог (види, inter alia, Von Hannover v. Germany (no. 2), цитиран горе; Reklos and Davourlis v. Greece, no. 1234/05, 15 January 2009; и Schüssel v. Austria (dec.), no. 42409/98, 21 February 2002).
2. Примена на гореспоменатите принципи во овој случај
86. Судот забележува дека Апелациониот суд одлучил дека делото на очувот претставувало повреда на личниот интегритет на жалителката (види параграф 23 горе). Судот го прифаќа овој наод и смета, од една страна, дека околностите биле отежнати од фактот дека жалителката била малолетна, дека инцидентот се случил во нејзиниот дом, каде што таа би требало да се чувствува безбедно, и дека сторителот бил нејзиниот очув, лице на кое имала право и се очекувало да му верува. Овој настан влијаел на жалителката во однос на многу интимни аспекти од нејзиниот приватен живот. Од друга страна, тој забележува дека прекршокот во прашање не вклучувал никакво физичко насилство, злоупотреба или контакт. Иако забележува дека одлуката на домашните судови дека она што сторил очувот е со сигурност за прекор, според гледиштето на Судот делото во прашање ја немало сериозноста на тешките дела од судската пракса што се цитирани горе и кои се однесуваат на силување и сексуална злоупотреба на деца (види параграф 81 горе), а кои се разгледани не само согласно членот 8 туку исто така и во однос на членот 3 од Конвенцијата.
87. Во однос на второво вреди да се забележи дека жалителката, освен тоа што се жали на отсуство на кривично-правен лек во однос на конструкцијата на прекршокот на злоставување и отсуството од шведското законодавство на посебен прекршок на притаено или незаконско снимање, таа исто така се жалеше дека шведскиот систем не и обезбедил граѓанско-правен лек за да ја заштити од делото на очувот. Поконкретно, жалителката тврдеше дека домашните судови не ги исполниле своите позитивни обврски во однос на тоа дека не успеале да ѝ доделат надоместок, било по основ на Законот за деликтна одговорност или по основ на Конвенцијата. Соодветно на тоа, жалителката не тврдеше дека регресот на кривичното право бил единствениот начин на кој Шведска можела да ја исполни својата обврска согласно членот 8 за да ја заштити од делото на нејзиниот очув.
88. Жалителката не се жалеше на ефективноста на кривичната истрага спроведена од шведските власти. Судот не најде никакви докази дека начинот на кој истражните власти и јавното обвинителство ги извршиле своите задачи бил неделотворен во заштитата на физичкиот интегритет на жалителката, или дека тие не успеале да се придржуваат на својата позитивна обврска да спроведат делотворно гонење со цел да се обезбеди адекватна заштита на правата на жалителката согласно членот 8 од Конвенцијата.
89. Во контекст на своите прелиминарни забелешки, Судот ќе продолжи да испитува дали, во конкретните околности на случајот што е пред него, Шведска имала адекватна правна рамка која на жалителката и обезбедувала заштита од конкретните активности на нејзиниот очув, и дали за оваа цел ќе го процени секој од правните лекови кои наводно ѝ биле достапни.
90. Овој пристап, треба да се нагласи, се разликува од оној што следел од Судскиот совет, кој потврдил дека „само значителни пропусти во законодавството и праксата, и во нивната примена, би достигнале ниво на повреда на позитивните обврски на државата согласно членот 8“. Овде се упатуваше на термините што се користеле во случајот М.Ц. против Бугарија (цитиран горе, § 167) во врска со опсегот на позитивните обврски на државата согласно членовите 3 и 8 од Конвенцијата во обезбедувањето на заштита од силување и сексуална злоупотреба. Меѓутоа во таа пресуда Судот го применил тестот на „значителен пропуст“ на „наводните пропусти во текот на истрагата“, посочувајќи дека „не се занимавал со наводите за грешки или изолирани пропусти“ (ibid., § 168) и одлучил дека пропустите биле „значителни“ (види, на пример, §§ 179 и 184 од горе-цитираната пресуда; види исто така M. and C. v. Romania, no. 29032/04, §§ 112 et seq., 27 September 2011; спореди и спротивстави Siliadin v. France, no. 73316/01, § 130, ECHR 2005‑VII, каде таквата формулација била искористена при разгледувањето на законската регулатива и пракса согласно членот 4 од Конвенцијата).
91. Големиот судски совет смета дека таквиот тест на значителен пропуст, иако е разбирлив во контекст на истрагите, истиот не игра никаква значајна улога при проценката на тоа дали тужената држава имала воспоставена адекватна правна рамка во согласност со нејзините позитивни обврски согласно членот 8 од Конвенцијата бидејќи прашањето пред Судот се однесува на тоа дали законот нудел прифатливо ниво на заштита на жалителката во дадените околности.
(а) Детска порнографија
92. Од самиот почеток Судот забележува дека значителен дел од барањата на странките пред него биле посветени на постоењето на прекршок на обид за детска порнографија во шведското право и нејзината релевантност за случајот што се разгледува. Ова има своја позадина во фактот дека кога очувот на жалителката бил ослободен од обвинението за сексуално злоставување (согласно член 7 § 3 од Глава 6 од Кривичниот законик) со пресудата од 16 октомври 2007 г., Апелациониот суд потврдил во obiter dictum дека со оглед на возраста на жалителката делото во прашање, барем теоретски, би можело да претставува обид за детска порнографија согласно членот 10а од Главата 16 од Кривичниот законик (види ги одредбите цитирани во параграфите 31 и 32 горе). Меѓутоа бидејќи не е поднесено никакво обвинение против очувот на жалителката од таков вид, не може да се испита дали тој може да се смета за одговорен за такво кривично дело (види параграф 24 горе).
93. Владата сметаше дека видот на делото во прашање во случајот на жалителката би можело, во одредени околности, да потпадне не само во рамките на одредбите за сексуално злоставување туку исто така и во рамките на оние за обид за детска порнографија.
94. Меѓутоа иако признава дека немало никаква информација за тоа дали во релевантното време јавниот обвинител воопшто размислил да го обвини очувот на жалителката за обид за детска порнографија, Владата наброја низа можни причини зошто обвинителот можеби не се одлучил да го стори тоа, имено серија на потешкотии околу обезбедувањето на доволно докази кои би покажале дека постоела „порнографска“ слика (види параграфи 69 до 72 горе). На пример тие посочија дека мајката на жалителката го уништила филмот веднаш по инцидентот во септември 2002 г. и дека жалителката и нејзината мајка не го пријавиле инцидентот во полиција до септември 2004 г., со што поминало долго време од моментот кога се случил инцидентот.
95. Судот понатаму упатува на фактот дека според гледиштето на жалителката, изразено меѓу другото со упатувањето на подготвителната работа на одредбата за детска порнографија и на правното мислење (види параграф 61 горе), дури и ако филмот постоел, нејзиниот очув не би бил осуден за обид за детска порнографија. Ова било така бидејќи основниот услов за прекршокот, имено дека сликата во прашање била „порнографска“, во овој случај не постоел. Сликите на четиринаесет годишно девојче кое се соблекува пред да се тушира, во секојдневна ситуација, не можат да се сметаат за порнографски во рамките на значењето на член 10а, Глава 16 од Кривичниот законик во врска со детската порнографија. За филмот да биде порнографски очувот ќе требал да манипулира со филмот, на пример со тоа што би го направел да изгледа како жалителката да му позира или на друг начин да го стави филмот во порнографски контекст. Доколку било поднесено обвинение за дело за обид за детска порнографија во овој случај, тоа ќе немало никаква шанса за успех. Жалителката побарала од Судот да го отфрли постоењето на овој прекршок согласно релевантното национално право во неговото разгледување на нејзината жалба.
96. Судот забележува дека терминот “порнографска слика“ не бил дефиниран во Кривичниот законик и дека подготовките на кои упатува жалителката велеле дека „била потребна одредена внимателност, за инкриминираната област да не стане премногу широка или тешка за пристап. Намерата не е да се инкриминира секакво прикажување на голо дете или сите слики на кои можат да се видат гениталиите на децата, дури и ако таквите слики може да ги стимулираат сексуалните инстинкти на одредени лица. Со цел одредена слика да се смета за незаконска, условот бил истата да биде порнографска согласно општиот стил и општите вредности.“ (види параграф 33 горе).
97. Во овој контекст, можноста дека прекршокот на обид за детска порнографија можел на жалителката да ѝ обезбеди заштита во однос на конкретното дело во прашање се чини доста теоретска. Судот не е убеден дека делото на очувот било опфатено од споменатиот прекршок и не гледа потреба во дадените околности да шпекулира кои би биле импликациите во однос на заштитата на правото на жалителката на почитување на нејзиниот приватен живот согласно членот 8 од Конвенцијата доколку било поднесено обвинение за такво однесување.
(б) Сексуално злоставување
98. Друго прашање е дали прекршокот на сексуално злоставување ѝ ја обезбедил на жалителката заштитата што се бара во членот 8 од Конвенцијата. Пред 1 април 2005 г. релевантниот дел од одредбата за сексуално злоставување согласно член 7 § 3, Глава 6, од Кривичниот закон гласел вака:
„[Казна за сексуално злоставување ќе се изрече] ако едно лице се изложи на начин кој по својата природа сам по себе е навредлив или на друг начин евидентно се однесува непристојно со зборови или дело кон лице на начин што флагрантно го повредува чувството на пристојност.“
99. Очувот бил осуден соодветно на тоа од Окружниот суд на 14 февруари 2006 г. Апелациониот суд го ослободил со пресуда од 16 октомври 2007 г. бидејќи сметал дека, законски делото не претставувало сексуално злоставување. Апелациониот суд сметал дека било утврдено дека мотивот на очувот бил да ја сними жалителката тајно заради сексуални цели. Оттука се сметало за сигурно дека очувот немал намера жалителката да дознае за снимањето. Ниту пак, според судот, тој бил индиферентен кон ризикот дека таа можела да открие за тоа. Апелациониот суд понатаму упатил на пресуда (NJA 1996 p. 418) во која Врховниот суд одлучил дека, меѓу другото, притаеното снимање не било кривично дело само по себе бидејќи согласно шведското право не постоела општа забрана за снимање на поединци без нивна дозвола. Следејќи ја таа линија на размислување и иако наодот дека делото во прашање претставувало повреда на личниот интегритет, пред сè во контекст на возраста на жалителката и односот со нејзиниот очув, Апелациониот суд одучил дека очувот не можел да се смета за кривично одговорен за изолиран акт на снимање на жалителката без нејзино знаење. Дури и да дознала за снимањето после тоа, судот повторил дека ова знаење не било опфатено со намера на очувот. Врховниот суд одбил да ја одобри жалбата на 12 декември 2007 г.
100. Со цел делото на сексуално злоставување согласно член 7 § 3, Глава 6 од Кривичниот законик да се протолкува како такво било потребно кога се извршува делото сторителот да имал намера жртвата да дознае за сексуалното злоставување или сторителот да бил индиферентен на ризикот дека жртвата ќе открие за тоа. Со други зборови жртвата не можела да се смета за сексуално злоставувана освен ако тој или таа не била свесна за злоставувањето. Да се присетиме дека очувот навистина бил осуден за сексуално злоставување согласно споменатата одредба по два основи за непристојно однесување кон 16-годишната братучетка на жалителката, имено за тоа што ѝ го милувал бедрото и за тоа што ја изразил својата желба да има сексуален однос со неа (види параграф 14 горе).
101. Ова толкување на одредбата за сексуално злоставување од страна на Апелациониот суд било потврдено во друг случај од страна на Врховниот суд во пресуда од 23 октомври 2008 г. (NJA 2008 p. 946) (види параграф 40 горе). Врховниот суд го ослободил лицето по основот на злоставување, а во исто време повторил дека шведското право не содржело општа забрана за притаено снимање. Понатаму забележал дека иако потребата за зајакнување на правната рамка во таа смисла е веќе препознаена во шведската законодавна сфера уште во шеесеттите години од минатиот век, до сега истото не донело никакви конкретни резултати. Тој утврдил дека е под голем знак прашање дали фактот дека актот на снимање на лице во ситуации кога таквото снимање сериозно го повредува личниот интегритет на засегнатото лице било во целост оставено неказнето согласно шведските закони, било компатибилно со условите од членот 8 од Конвенцијата.
102. Жалителката тврдеше дека конструкцијата на одредбата за сексуално злоставување како што била формулирана пред 1 април 2005 била отворена за критика. Што се однесува на ова критиката не била упатена само кон законодавците туку исто така и кон толкувањето на истата од страна на Апелациониот суд во неговата пресуда од 16 октомври 2007 г., и последователно потврдена од Врховниот суд во друг случај, па Судот повторува дека не е негова задача да го преземе местото на домашните судови. Пред сè националните власти, поконкретно судовите, се тие што треба да ги разрешат проблемите околу толкувањето на домашното законодавство (види Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey [GC], no. 13279/05, § 49, 20 October 2011). Меѓутоа Судот се согласува со жалителката дека не било заради недостаток на потребните докази, како што тврдеше Владата, дека очувот бил ослободен од сексуално злоставување, туку повеќе заради тоа што, правно гледано во релевантното време, делото не можело да претставува сексуално злоставување.
103. Одредбата за сексуално злоставување била изменета и дополнета на 1 април 2005 г., што значи после извршувањето на делото во актуелниов случај во септември 2002 г., а пред ослободувањето на очувот во кривичната постапка. При тоа, одредбата за сексуално злоставување исто така вклучувала и дела извршени „на начин за кој постоела веројатност да го повреди сексуалниот интегритет на лицето“. Последователно, Комисијата за сексуални прекршоци од 2008 г. изјавила дека според нив изменетата и дополнета одредба вклучувала и дејствија насочени против лица кои не биле во свесна состојба или спиеле и дека ова исто така можело да се користи во ситуации каде едно лице притаено снимал или фотографирал друго лице на сексуално интрузивен начин.
104. Судот забележува дека Владата нема посочено никаква домашна судска пракса во која изменетата и дополнета одредба за сексуално злоставување била применета за притаено снимање извршено после 1 април 2005 г. Во секој случај доволно е да се заклучи дека одредбата за сексуално злоставување како што била формулирана пред 1 април 2005 г., и толкувана во актуелниот случај од страна на Апелациониот суд во неговата пресуда од 16 октомври 2007 г., а која станала конечна кога Врховниот суд одбил да одобри жалба, законски не може да го опфати делото во прашање и оттука не ја заштитила жалителката од недостаток на почитување на нејзиниот приватен живот согласно членот 8 од Конвенцијата.
(в) Најновата законска регулатива за притаено снимање
105. Ниту се чини дека гореспоменатите пропусти во материјалната заштита на правата на жалителката од членот 8 не биле на некаков начин коригирани со некоја друга постоечка национална одредба во тоа време. Во врска со ова, Судот не може а да не забележи дека отсуството на такви одредби долго време било проблем во Шведска и дека многу од другите земји-членки имале законска регулатива што го опфаќала изолираниот акт на притаено или без дозвола снимање/фотографирање на едно лице (дете или возрасен) за други цели покрај сексуалните, или во рамките на кривичното или во рамките на граѓанското право (види параграф 55 горе). Според пресудата на Врховниот суд од 23 октомври 2008 г. (NJA 2008 p. 946) (види параграф 40 горе) потребата од зајакната правна рамка против притаено снимање веќе била призната во шведското законодавно работење во шеесеттите години од дваесеттиот век, и истата сè уште не довела до некакви конкретни резултати. Врховниот суд одлучил дека е под голем знак прашање тоа дали фактот дека актот на снимање на лице во ситуации кога таквото снимање сериозно го повредува личниот интегритет на засегнатото лице било во целост оставено неказнето согласно шведските закони, бил компатибилен со членот 8 од Конвенцијата (види исто така параграф 101 горе).
106. Судот забележува дека последниот предлог на Владата од 20 декември 2012 г., насловен како „Интрузивно фотографирање“ бил усвоен од страна на Парламентот. Конкретно, согласно новите одредби, кои стапиле на сила на 1 јули 2013 г., притаеното снимање на лице без негова дозвола во туш или бања ќе се казнува како интрузивно фотографирање. Поставување или „монтирање“ на камера со цел да се изврши дело на интрузивно фотографирање ќе биде казниво како подготовка за вршење на такво дело (види параграф 43 горе).
107. Судот понатаму забележува дека законодавството е дизајнирано да опфати дело како ова што е во прашање во актуелниов случај. Тој исто така заклучува дека принципите што се изнесени во Законот за слобода на печатот и Основниот закон за слобода на изразување, кои како дел од шведскиот Устав, имено што се однесува на заштитата на оние што им обезбедуваат информации на медиумите, биле внимателно разгледани пред споменатиот предлог закон да биде претставен пред Парламентот. Меѓутоа, како неоспорно, жалителката не можела да се потпира на новата законска регулатива во врска со инцидент којшто се случил во 2002 г. и не можел да искористи никаква таква заштита на нејзиното право на почитување на нејзиниот приватен живот.
(г) Граѓанско-правни лекови
108. Во овој случај регресот на кривичното право, според гледиштето на Судот, не значи неопходно дека е единствениот начин на кој тужената држава може да ги оствари своите обврски согласно членот 8 од Конвенцијата. Соодветно на тоа, се јавува прашањето дали жалителката имала граѓанско-правен лек што ѝ бил достапен.
109. Во врска со ова, треба да се забележи дека жалителката го поврзала своето барање за отштета против очувот со кривичната постапка против него. Оттука, на 20 јануари 2006 г., застапувана од адвокат, жалителката поднела барање за отштета од 25.000 СЕК, од кои 15.000 СЕК од оваа сума како надоместок за повредата на нејзиниот личен интегритет и 10.000 СЕК за нанесената болка и страдање. Како основа за нејзиното барање жалителката упатила на „кривичното дело за кое нејзиниот очув бил обвинет“.
110. Според Владата, барањето било делумно засновано на членот 1 и делумно на членот 3 од Главата 2 од Законот за деликтна одговорност (види параграф 37 горе).
111. Во својата пресуда од 14 февруари 2006 г. со која е осуден очувот, Окружниот суд му наредил да ѝ плати на жалителката отштета во износ од 20.000 СЕК. Меѓутоа, кога Апелациониот суд го ослободил очувот со својата пресуда од 16 октомври 2007 г. бидејќи делото не можело законски да претставува сексуално злоставување, тој исто така го отфрлил барањето на жалителката за отштета. Владата посочила дека во врска со ова согласно член 6, Глава 29, од Законот за судска постапка, кога граѓанското побарување е споено со обвинение одлуката на судот по прашањето на кривичната одговорност е обврзувачко при одлучувањето по приватното побарување. Соодветно на тоа не било можно за Апелациониот суд да додели отштета врз основа на член 3, Глава 2 од Законот за деликтна одговорност со оглед дека никакво кривично дело во рамките на значењето на Кривичниот законик не било извршено. Овој заклучок е конзистентен со изјавата на Врховниот суд во последователната пресуда NJA 2008 p. 946 (види параграф 40 горе) од 23 октомври 2008 г., дека шведското право не содржело општа забрана против притаено снимање и дека во случаите кога таквото снимање не претставувало кривично дело не можело да се додели отштета.
112. Сепак, Владата тврдеше дека во кривичните постапки жалителката можела да се потпре на други основи во поткрепа на побарување на отштета насочено против нејзиниот очув, имено дека тој и предизвикал лична повреда со тоа што делувал небрежно согласно член 1, Глава 2 од Законот за деликтна одговорност, кој можел да ги опфати сите физички и психолошки повреди (види параграф 73 горе).
113. Меѓутоа во врска со ова, треба да се има на ум дека очувот во ниеден момент за време на истрагата или кривичната постапка не тврдел дека ја оставил камерата на снимање во кошарата за валкани алишта во бањата по грешка. Напротив, тој признал дека тоа бил свесен но импулсивен акт. Затоа, според гледиштето на Судот, од жалителката и нејзиниот адвокат не можело да се очекува да се повикаат на небрежност само за нејзиното барање да биде решено во случај делото да не се смета дека било опфатено од прекршок на сексуално злоставување.
114. Соодветно на тоа Судот не е убеден дека во конкретната ситуација во прашање, каде делото во прашање не било законски опфатено од одредбата за сексуално злоставување и каде притаеното снимање генерално не претставувало кривично дело, жалителката имала граѓанско-правен лек што ѝ бил достапен.
(д) Надоместок врз основа на Конвенцијата
115. Конечно Судот го разгледа тврдењето на жалителката дека домашните судови во кривичните постапки можеле да ѝ доделат надоместок и врз основа на самата Конвенција, но не успале да го сторат тоа по сопствена проценка.
116. Како што беше посочено од страна на Владата, иако Врховниот суд утврдил принцип според кој на едно лице можело да му се додели отштета од Државата за повреди на Конвенцијата без поддршката на конкретни одредби во шведското право, ова не можело да се применува за побарувања меѓу поединци бидејќи било тешко за едно лице да предвиди од судската пракса на Судот кога тој или таа може да биде одговорна и да плати отштета (NJA 2007 p. 747, види параграф 47 горе). Земајќи ја во предвид шведската домашна пракса во однос на надоместокот за повреди на Конвенцијата (види параграфи 45 до 50 горе), вклучително и гореспоменатата пресуда на Врховниот суд, Судот не е убеден дека овој наводен начин на отштета навистина постоел и можел да го надомести отсуството на граѓанско-правен лек во конкретната ситуација во прашање како што е утврдено горе.
(ѓ) Заклучок
117. Земајќи ги во предвид сите гореспоменати размислувања, Судот не е задоволен дека релевантниот шведски закон, како што изгледал во септември 2002 г. кога очувот го извршил конкретното дело врз жалителката во обидот притаено да ја сними жалителката гола во нејзината бања за сексуални цели, обезбедил заштита на нејзиното право на почитувањето на приватниот живот на начин кој, без разлика на маргината на дискреционото право на тужената држава, бил во согласност со позитивните обврски согласно членот 8 од Конвенцијата. Делото во прашање го повредило интегритетот на жалителката; и било отежнато од фактот дека таа била малолетна, дека инцидентот се случил во нејзиниот дом, каде што таа требала да се чувствува безбедно, и дека сторителот бил нејзиниот очув, лице на кое таа имала право и се очекувало од неа да му верува. Меѓутоа, како што Судот утврди горе, согласно шведскиот закон не постоеле ниту кривично-правен лек ниту граѓанско-правен лек што можеле да ѝ обезбедат на жалителката делотворна заштита од споменатата повреда на нејзиниот личен интегритет во конкретните околности на нејзиниот случај.
Соодветно на тоа има повреда на членот 8 од Конвенцијата.
II. ПРИМЕНА НА ЧЛЕНОТ 41 ОД КОНВЕНЦИЈАТА
118. Членот 41 од Конвенцијата уредува:
„Ако Судот оцени дека постои повреда на Конвенцијата или на нејзините Протоколи, и ако внатрешното право на засегнатата Висока страна договорничка дозволува само делумно обесштетување, Судот и доделува на оштетената страна, доколку е потребно, правичен надоместок.“
А. Штета
119. Жалителката побаруваше 20.000 евра (ЕУР) како надоместок на нематеријална штета.
120. Владата сметаше дека износот е претеран. Според нив, износ што нема да надмине повеќе од вкупно 3.000 евра ќе бил доволен како надоместок за жалителката.
121. Судот смета дека жалителката морала да претрпи нематеријална штета која нема да е доволно надоместена со чистата одлука за повреда на членот 8. Одлучувајќи на правична основа, тој на жалителката и додели 10.000 евра за нематеријална штета.
Б. Трошоци и издатоци
122. Жалителката побаруваше 516.410 СЕК (што одговара приближно на 60.500 евра) со вклучен и данок на додадена вредност (ДДВ) за трошоци и издатоци, кои се состоеја од:
i) 146.250 СЕК за хонорарите на адвокатите во постапката пред Судскиот совет за 65 часа по тарифа од 1.800 СЕК на час (без ДДВ);
ii) 353.750 СЕК за хонорарите на адвокатите во постапката пред Големиот судскиот совет за 141,50 часа по тарифа од 2.000 СЕК на час (без ДДВ);
iii) 11.021 СЕК за добиено правно мислење;
iv) 5.389 СЕК за патни трошоци и дневници за издатоците на нејзините тројца адвокати кои се појавувале на расправите пред Големиот судски совет.
Во врска со последната ставка жалителката исто така побаруваше и надоместок за настанати трошоци кои достигнале 3.260,60 евра за авионски карти и сместување за неа и нејзините тројца адвокати кои доаѓале на расправите пред Големиот судски совет.
123. Владата сметаше дека хонорарите за адвокатите биле претерани како во однос на одработените часови, така и во однос на тарифата што ја наплаќале по час. Тие сметаа дека вкупен број од 80 часа е разумна бројка како и тарифа од час која би одговарала на шведската тарифа за правна помош од час а која во 2013 г. изнесувала 1.242 СЕК (без ДДВ). Во врска со трошоците и издатоците, Владата сметаше дека трошокот за правно мислење бил непотребно направен. Тие немаа приговор за остатокот од побарувањата како такви.
124. Според утврдената судска пракса на Судот еден жалител има право на рефундирање на трошоците и издатоците само доколку покаже дека истите настанале реално и неопходно и биле разумни во однос на износот.
125. Во однос на хонорарите на адвокатите, било да се пред Судскиот совет или Големиот судски совет, Судот може да ја прифати тарифа по час како што бараше жалителката. Во овој случај со оглед на документите што ги поседува и горенаведените критериуми, Судот смета дека е разумно да се додели сума од 25.000 евра со вклучено ДДВ (види, на пример, X and Others v. Austria [GC], no. 19010/07, § 163, ECHR 2013; Nada v. Switzerland [GC], no. 10593/08, § 245, ECHR 2012; и Al-Jedda v. the United Kingdom [GC], no. 27021/08, § 117, ECHR 2011)..
126. Што се однесува до другите трошоци и издатоци пред Големиот судски совет, се чини дека бараниот износот вклучува авионски карти за петмина. Судот може да додели за патни трошоци за жалителката и нејзините тројца адвокати. Оттука на жалителката ѝ доделува 4.700 евра за оваа ставка.
В. Казнена камата
127. Судот смета дека е соодветно казнената каматна стапка да се заснова на маргиналната стапка за позајмување на Европската Централна Банка на која треба да се додадат три процентни поени.
ОД ОВИЕ ПРИЧИНИ, СУДОТ
1. Одлучи, со шеснаесет гласа наспроти еден, дека имало повреда на членот 8 од Конвенцијата;
2. Одлучи, со шеснаесет гласа наспроти еден,
(а) дека тужената држава треба да ѝ ги исплати на жалителката, во рок од три месеци, следниве износи конвертирани во валутата на тужената држава по стапката што ќе важи на денот на исплатата:
(i) 10.000 евра (десет илјади евра), плус секој данок на кој можеби подложи, за нематеријална штета;
(ii) 29.700 евра (дваесет и девет илјади и седумстотини евра) за ставката за трошоци и издатоци, плус секој данок на кој можеби подложи жалителката за ова;
(б) по истекувањето на гореспоменатите три месеци до исплатата ќе се плаќа проста камата на гореспоменатите износи по стапка еднаква на маргиналната стапка за позајмување на Европската Централна Банка во текот на казнениот период плус три процентни поени;
3. Едногласно ги отфрли останатите побарувања на жалителката за правичен надоместок.
Изготвена на англиски и француски јазик, и донесена на јавна расправа во Зградата на човековите права, Стразбур, на 12 ноември 2013 г.
Ерик ФрибергХосеп Касадевал,
Секретар Претседател
Во согласност со членот 45 § 2 од Конвенцијата и правилото 74 § 2 од Деловникот на Судот, кон оваа пресуда се приложени следниве издвоени мислења:
(a) мислење на согласување на судијата Пинто де Албукерки;
(б) мислење на несогласување на судијата Калајџиева.
Ј.К.
Е.Ф.
Издвоените мислења не беа преведени но, се појавуваат на англиски јазик и француски јазик во верзиите на официјален јазик на пресудата кои може да се најдат во датабазата на судска пракса на Судот HUDOC.
© Совет на Европа/Европски суд за човекови права 2014.
Официјални јазици на Европскиот суд за човекови права се англискиот и францускиот. Овој превод е изработен со поддршка на Human Rights Trust Fund на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Преводот не е обврзувачки за Судот, ниту Судот презема било каква одговорност за неговиот квалитет. Преводот може да се префрли од HUDOC базата на податоци за судската пракса на Европскиот суд за човекови права () или од други бази на податоци со кои Судот го споделил. Може да биде репродуциран за некомерцијални цели под услов да се наведе потполниот наслов на предметот заедно со горната назнака за авторски права и споменувањето на Human Rights Trust Fund. Ако постои намера да се употреби некој дел од овој превод за комерцијални цели, Ве молиме контактирајте ги publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2014.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2014.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy