CASE OF SÖDERMAN v. SWEDEN - [Spanish Translation] by the Spanish Centro de Documentación Judicial CENDOJ - Consejo General del Poder Judicial

TRADUCCION REALIZADA POR EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

(Centro de Documentación Judicial CENDOJ)

GRAN SALA

SENTENCIA SÖDERMAN c. SUECIA

(Demanda n.o 5786/08)

SENTENCIA

ESTRASBURGO

12 de noviembre de 2013

Esta sentencia es firme. Puede sufrir correcciones de estilo.

En el asunto Söderman c. Suecia,

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido en Gran Sala compuesta por:

Josep Casadevall, presidente ,

Guido Raimondi,

Ineta Ziemele,

Isabelle Berro-Lefèvre,

Corneliu Bîrsan,

Bo?tjan M. Zupancic,

Mirjana Lazarova Trajkovska,

Ledi Bianku,

Zdravka Kalaydjieva,

Kristina Pardalos,

Julia Laffranque,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Linos-Alexandre Sicilianos,

Erik Møse,

Helen Keller,

Helena Jäderblom,

Johannes Silvis, jueces ,

y por Erik Fribergh, secretario ,

Tras haber deliberado a puerta cerrada el 3 de abril y el 25 de septiembre de 2013,

Dicta la siguiente sentencia adoptada en esta última fecha:

PROCEDIMIENTO

1. En el origen del asunto se encuentra una demanda (n.o 5786/08) interpuesta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra el Reino de Suecia el día 21 de enero de 2008 por la ciudadana del citado Estado, D.ª Eliza Söderman ("la demandante"), al amparo del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos ("el Convenio").

2. La demandante ha estado representada por los Sres. J. Södergren, K. Lewis y C. Crafoord, abogados ejercientes en Estocolmo. El Gobierno sueco ("el Gobierno") ha estado representado por sus delegados, el Sr. A. Rönquist, la Sra. G. Isaksson y el Sr. O. Widgren, del Ministerio de Asuntos Exteriores.

3. La demandante alegaba que el Estado sueco incumplió con la obligación que tenía, derivada del artículo 8 del Convenio, de proporcionarle vías de recursos que le permitieran reclamar por el perjuicio ocasionado a su integridad personal por su padrastro, quien intentó grabarla en secreto cuando tenía catorce años de edad y estaba desnuda en el cuarto de baño. También invocaba el artículo 13 del Convenio,

4. La demanda fue asignada a la sección tercera del Tribunal ( artículo 52 § 1 del Reglamento del Tribunal ). El presidente de la sección accedió a la petición de que no se divulgara la identidad de la demandante (artículo 47 § 3 del Reglamento) y el asunto recibió el nombre de E.S. c. Suecia . El 1 de febrero de 2011 el Tribunal modificó la composición de sus diferentes secciones (artículo 25 § 1 del Reglamento). La demanda fue reasignada a la sección quinta, con una nueva composición. El 12 de junio de 2012, la sala, compuesta por D. Spielmann, presidente, E. Fura, K. Jungwiert, M. Villiger, A. Power-Forde, G. Yudkivska, A. Potocki, jueces, y por C. Westerdiek, secretario de la sección, dictó una sentencia en la que, tras examinar la queja desde la óptica del artículo 8, concluyó por unanimidad que la reclamación era admisible y, por cuatro votos contra tres, que no se había vulnerado la citada norma . A la sentencia se adjuntaba el voto particular conjunto de los jueces Spielmann, Villiger y Power- Forde.

5. El 19 de septiembre de 2012 la demandante solicitó la remisión del asunto en la Gran Sala en virtud del artículo 32 del Convenio. El 19 de noviembre de 2012 , el colegio de la Gran Sala, accedió a lo solicitado.

6. La composición de la Gran Sala resolvió de conformidad con los artículos 26 §§ 4 y 5 del Convenio y 24 del Reglamento.

7. Tanto la demandante como el Gobierno han aportado sus observaciones escritas complementarias (artículo 59 § 1 del Reglamento) sobre la cuestión de fondo.

8. También aportaron observaciones el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Gante, autorizado a intervenir en el procedimiento escrito por el presidente de la Gran Sala (artículos 36 § 2 del Convenio y 44 § 2 del Reglamento).

9. El 22 de marzo de 2013 el presidente de la Gran Sala accedió a la petición realizada el 12 de marzo de 2013 por la demandante en el sentido de que se levantara el secreto respecto a su identidad.

10. Se celebró una audiencia pública en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 3 de abril de 2013 (artículo 59 § 3 del Reglamento).

Comparecieron:

- por el Gobierno:

Sr. A. RÖNQUIST, representante, embajador y director general

de asunto jurídicos del Ministerio de Asuntos

Exteriores, asesor ,

Sra. G. ISAKSSON, co-representante, directora adjunta,

Ministerio de Asuntos Exteriores,

Sr. O. WIDGREN, co-representante, consejero especial, Minsiterio

de Asuntos Exteriores,

Sr. SÄFSTEN, consejero legal principal, Ministerio de

Justicia,

Sra. V. LÅNG, directora adjunta, Ministerio de Justicia,

Sr. C. ROSENMÜLLER, consejero legal , Ministerio

de Justicia, consejeros;

- por la demandante

Sres. J. SÖDERGREN, abogado,

K. LEWIS, abogado,

C. CRAFOORD, abogado, abogados .

La demandante también estuvo presente.

El Tribunal oyó las declaraciones de los Sres. Crafoord, Lewis, Södergren y Rönquist y sus respuestas a las preguntas formuladas por los jueces Ziemele, Sicilianos, Pinto de Albuquerque y Zupancic.

ANTECEDENTES

I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

11. El demandante nació en 1987 y reside en Ludvika.

12. En septiembre de 2002 tenía catorce años y descubrió que su padrastro había ocultado en la cesta de la ropa del cuarto de baño una videocámara en modo grabación y enfocando hacia el sitio donde ella se había desnudado antes de ducharse. Inmediatamente después la cinta fue quemada sin que nadie procediera a su visionado.             

13. En septiembre de 2004, esto es, dos años después, la madre de la demandante informó de este incidente a la Policía. El 5 de octubre de 2004, se asignó a la muchacha un abogado de oficio ( målsägandebiträde ).             

14. El 21 de octubre de 2005 se imputó al padrastro por abuso sexual ( sexuellt ofredande ) basándose en el capítulo 6, artículo 7 § 3 del Código penal . También se le acusó de cometer dos abusos sexuales en el verano de 2003 contra la prima de la demandante, que por aquel entonces tenía dieciséis años, por acariciarle el muslo y manifestarle su deseo de que quería mantener relaciones sexuales con ella. Por último, se le acusó por un cuarto delito contra la libertad sexual por mirar a través de la ventana del cuarto de la demandante mientras ésta se desnudaba, a finales del verano de 2003.             

15. La demandante, representada por su abogado, solicitó el 20 de enero de 2006, dentro del procedimiento penal, una indemnización por daños y perjuicios equivalente a 25.000 coronas suecas (SEK): 15.000 por atentar contra su integridad personal y 10.000 por el sufrimiento padecido. La demandante basaba su demanda civil en "el acto criminal por el que [se] acusaba a [su] padrastro" pero sin invocar ningún artículo concreto de la ley de responsabilidad civil.             

16. La demandante, su padrastro, la madre y la prima comparecieron ante el Juzgado del Distrito de Falun ( Falu Tingsrätt ). La demandante explicó que el día de los hechos, en septiembre de 2002, mientras se preparaba para ir a la ducha, su padrastro hizo algo en el cuarto de baño. Cuando ella descubrió la cámara estaba en modo de grabación y emitía un zumbido y había una luz parpadeante. Ella no tocó los botones. Fue llorando a ver a su madre y le llevó la cámara de vídeo envuelta en una toalla. Cuando la madre tenía el aparato, el padrastro se le cogió. Después la demandante vio que su madre y el padrastro quemaban la cinta pero no tenía certeza de que se tratara de una grabación con imágenes de ella.             

17. Su madre confirmó estas declaraciones y añadió que desconocía si en la cinta había grabaciones ya que se quemó sin que ella la visionara. No informó a la Policía hasta 2004, cuando se enteró de que la prima de la demandante también había tenido problemas con el imputado.             

18. El padrastro explicó que estuvo viviendo con la madre de la demandante desde 1997 hasta el otoño de 2003 y que se separaron, sobre todo, por el incidente en cuestión. Declaró que había intentado hacer una grabación con cámara oculta pero que se trató un acto impulsivo. Añadió que no era cierto que la cámara estuviera en modo de grabación ni que se hubiera grabado nada. Según manifestó, la madre de la demandante quemó la cinta sin que nadie la visionara.             

19. El 14 de febrero de 2006, el Juzgado del Distrito dictó una sentencia basándose en el capítulo 6, artículo 7 § 3 del Código Penal y condenó al padrastro por los cuatro actos de abuso sexual de los que se acusaba. En relación con el primero, consideró probado que el interesado, con ánimo libidinoso, ocultó la cámara de vídeo en la cesta de la ropa y la enfocó hacia la parte del cuarto de baño que se solía usar para denudarse. Consideró que el zumbido que oyó la demandante hacía sospechar que el aparato estuviera en marcha y grabando y añadió que, de no ser así, no hubiera tenido sentido que la ocultara entre la ropa de la cesta y que, por otra parte, el agujero de esta última indicaba una estrategia elaborada. Para el Tribunal, aunque nadie comprobara posteriormente el contenido de la cinta, se podía considerar atendiendo a las circunstancias que había quedado demostrado que el padrastro había grabado a la demandante desnuda.             

20. Se condenó al padrastro a una pena con suspensión y a setenta y cinco horas de trabajo en beneficio de la comunidad así como al pago a la demandante de una indemnización por daños y perjuicios de 20.000 SEK.             

21. Mediante una sentencia de 16 de octubre de 2007, el Tribunal de Apelación de Svea ( Svea hovrätt ), ante el cual se recurrió la primera sentencia, declaró culpable al padrastro por dos actos de abuso sexual cometidos contra la prima de la demandante y le condenó a una pena con suspensión y a sesenta días multa a razón de 50 SEK, es decir, a 3.000 SEK.             

22. El Tribunal de Apelación absolvió al padrastro de los delitos de abuso sexual cometidos contra la demandada.             

23. Respecto al incidente de septiembre de 2002, el Tribunal de Apelación consideró probado que el interesado colocó una cámara de vídeo en el cuarto de baño y la puso a grabar mientras que la demandante se preparaba para ducharse. Consideró, no obstante, que resultaba difícil establecer si se habían registrado imágenes. Para este tribunal resultaba obvio que la intención del padrastro era grabar secretamente a la demandante con fines sexuales. A la vista de esta intención, el Tribunal de Apelación entendió también que era cierto que el padrastro no quería que la demandante descubriera que la había grabado. Añadió que el padrastro no se mostró indiferente frente al riesgo de que ella lo descubriera. Al intentar discernir si el acto en litigio constituía un abuso sexual a los efectos del capítulo 6 del artículo 7 § 3 del Código Penal , se remitió a una sentencia de 1996 del Tribunal Supremo (NJA 1996, p. 418) sobre un hombre que grabó en secreto a su novia dormida mientras él se masturbaba. Señaló que en ese caso el hombre fue absuelto del delito de abuso sexual porque no tenía la intención de que su novia descubriera que la había grabado. Argumentó que el Tribunal Supremo declaró en la sentencia que el acto de grabar, individualmente considerado, no constituía de por sí un ilícito dado que el ordenamiento jurídico sueco no prohibía de manera genérica que se grabara a alguien sin su consentimiento. Siguiendo este razonamiento, pese a considerar que en el caso en concreto la escena que el padrastro quería grabar evidentemente tenía un contenido delicado desde el punto de vista de la integridad de la persona y que la ofensa era particularmente grave debido a la edad de la demandante y a su relación como padrastro, concluyó que la responsabilidad penal del interesado no se podía deducir del mero hecho de grabar a la demandante a sus espaldas. Añadió que la muchacha se dio cuenta de que había intentado grabarla pero que no estaba probado que ésa fuera la intención del padrastro.             

24. El Tribunal de Apelación indicó que, al menos teóricamente, y teniendo en cuenta la edad de la demandante, el acto en litigio podría haber sido constitutivo de un delito de pornografía infantil en grado de tentativa ( försök till barnpornografibrott ). No obstante, entendió que al no haberse formulado esta acusación, no podía entrar a investigar si el imputado había cometido este delito. En resumen, pese a considerar que el comportamiento del padrastro era reprochable en grado sumo, el Tribunal de Apelación le absolvió y no accedió a la petición de indemnización de la demandante.             

25. En lo tocante al incidente acaecido a finales del verano de 2003, el Tribunal de Apelación consideró probado que el padrastro quería mirar a escondidas a la demandante. Entendió que esta conducta era reprobable pero que la intención del interesado no era que lo viera la niña.             

26. El 12 de diciembre de 2007, el Tribunal Supremo ( Högstadomstolen ) denegó a la demandante la posibilidad de recurrir.             

II. DERECHO Y PRÁCTICA INTERNOS PERTINENTES

A. Los abusos sexuales

27. La posibilidad de que se iniciaran acciones penales por abusos sexuales (o por pornografía infantil (véase más abajo) depende de la valoración del Ministerio Público, que debe aplicar el principio de objetividad según el cual debe abstenerse de iniciar acciones penales en el caso de que considere que no se cumplen las condiciones para el dictado de una sentencia condenatoria. La norma relativa a los abusos sexuales se encuentra en el Código penal ( Brottsbalken, 1962:700), el cual, antes del 1 de abril de 2005, tenía el siguiente enunciado:

Capítulo 6, artículo 7 : los delitos de carácter sexual

"1. El que realice actos de carácter sexual con un menor de quince años en condiciones diferentes de las previstas anteriormente en este capítulo o incite a un menor a realizar actos de tipo sexual o a participar en ellos, será castigado con multa o con una pena de prisión de un máximo de dos años por abuso sexual.

2. La pena del abuso sexual se aplicará a quien, mediante coacción, seducción u otro modo inadecuado de influir, incite a un menor de entre quince y dieciocho años a realizar actos de tipo sexual o a participar en ellos si el acto en cuestión constituye un modo de producir imágenes pornográficas o consiste en adoptar posturas pornográficas con fines diferentes de los relacionados con la producción de imágenes.

3. Estas disposiciones se aplicarán también a quien se exhiba en modo tal que la naturaleza del acto tenga carácter ofensivo o se comporte de manera indecente frente a un tercero mediante palabras o actos que falten manifiestamente a la decencia. "

28. El 1 de abril de 2005 esta norma se incluyó en el artículo 10 del capítulo 6. Tiene el siguiente enunciado:

"1. El que en condiciones diferentes de las previstas anteriormente en este capítulo, realice actos de carácter sexual con un menor de entre quince y dieciocho años o incite al menor a realizar actos de tipo sexual o a participar en ellos, será castigado con multa o con una pena de prisión de un máximo de dos años por abuso sexual.

2. Estas disposiciones se aplicarán también a quien se exhiba ante alguien en un modo susceptible de molestarle o mediante palabras o actos moleste a alguien de manera susceptible de atentar contra su integridad sexual. "

29. Hay que señalar que no se puede considerar a nadie responsable de un abuso sexual que no se haya consumado, por ejemplo, en los supuestos de tentativa o preparación para cometer el delito (véase, a contrariosensu , el capítulo 23, artículo 1, del Código Penal ).

30. Posteriormente y basándose en las declaraciones realizadas con motivo de la actividad legislativa preparatoria del artículo en cuestión, la Comisión para los delitos sexuales puesta en funcionamiento en 2008 se expresó en los siguientes términos:

"Nos parece obvio que el segundo párrafo del artículo sobre los abusos sexuales debe incluir los actos cometidos contra personas inconscientes o dormidas. Este precepto entra, por tanto, dentro de la categoría de las normas relativas a los delitos de tipo sexual y no entre las relativas al menoscabo de la integridad. Si se parte de este principio para determinar el tratamiento a dar al delito de abuso sexual, también es posible considerar como abuso sexual una situación en la que una persona grabe a otra en secreto y de manera sexualmente invasiva. "

B. La pornografía infantil en grado de tentativa

31. Las normas aplicables del Código Penal tienen el siguiente enunciado:

Artículo 10 a) del capítulo 16 sobre los delitos contra el orden público

"El que

1. represente a un menor en una imagen pornográfica;

2. difunda, transmita, permita el uso, exhiba o proporcione de cualquier modo a un tercero este tipo de imagen de un menor,

3. adquiera u ofrezca este tipo de imágenes de un menor;

4. ponga en relación a un comprador con un vendedor de este tipo de imágenes de menores o realice cualquier acción similar con el fin de facilitar la distribución de este tipo de imágenes; o

5. posea este tipo de imágenes de un menor

será castigado por un delito de pornografía infantil a una pena de prisión de un máximo de dos años o, si el delito revistiera menor gravedad, a una multa o a una pena de prisión de un máximo de seis meses.

El término "menor" designa a cualquier persona cuyo desarrollo puberal sea incompleto o que tenga menos de dieciocho años. Si el desarrollo puberal fuera completo, sólo habrá responsabilidad por un acto de los previstos en los incisos 2 a 5 si de la imagen o de cualquier elemento de la misma se desprendiera que la persona que aparece en ella tiene menos de dieciocho años.

(...) "

32. Hasta el 1 de enero de 2011 el párrafo segundo del artículo 10 tenía el siguiente enunciado:

"El término "menor" designa a cualquier persona cuyo desarrollo puberal sea incompleto o que de la imagen o de cualquier elemento de la misma se desprenda que tiene menos de dieciocho años "

33. El Código Penal no define la expresión "imagen pornográfica". En la actividad legislativa preparatoria se señaló que el precepto relativo a los delitos de carácter pornográfico sólo se aplicaba a las imágenes, aunque a las cualquier tipo, como, especialmente, a las de publicaciones o a las imágenes fotográficas incluyendo los vídeos y las imágenes difundidas mediante técnicas de televisión o grabaciones de vídeo (proyecto de ley 1978/79:179, p.9). Se señaló también lo siguiente:

"Es necesaria cierta dosis de prudencia para que la lista de actos considerados como delito no sea demasiado extensa o difícil de apreciar.

No se trata de tipificar cualquier representación de niños desnudos o imagen en la que se aprecien los genitales de un niño pese a que esas imágenes podrían estimular los impulsos sexuales de algunas personas. Para que su uso sea ilícito es necesario que la imagen pueda ser considerada como pornográfica según el sentido ordinario del término y los valores generalmente aceptados. "

34. Con ocasión de una reforma legislativa (ley 2010:1357) que modificó el segundo párrafo del artículo 10a) del capítulo 16 (reforma que entró en vigor el 1 de enero de 2011, como ya se indicó), se declaró lo siguiente (Boletín Oficial del Gobierno sueco, SOU 2007: 54, p. 77):

"Una imagen puede considerarse como pornográfica si no tiene valor científico o artístico real y ,de manera evidente y incitadora, tiene una finalidad sexual (proyecto de ley 1970:125, pp., 79 ss.). Están tipificadas no sólo las imágenes en las que aparecen menores implicados en actos con connotaciones sexuales sino también las imágenes en las que éstos aparecen acompañados de uno o varios adultos realizando ese tipo de actos. Una imagen en la que aparezca un menor de manera que pueda despertar impulsos sexuales, sin que se pueda considerar que éste haya participado en la escena sexual durante la realización de la escena sexual, se puede incluir ente los actos constitutivos de estos delitos (...) La imagen del menor se puede presentar de diferentes maneras, es decir, puede ser fotográfica, grabada o dibujada. Mediante la técnica se pueden crear imágenes artificiales de cierto realismo. Para incurrir en responsabilidad penal no es necesario que la imagen muestre a un niño real sino que éste también puede ser imaginario. "

35. Sobre la tentativa, el Código Penal dice:

Capítulo 16, artículo 17

"El que prepare una revuelta o conspire para ello (...) será castigado con las penas previstas en el capítulo 23. Se aplicará la misma pena (...) al que cometiera en grado de tentativa el delito de pornografía infantil previsto en el artículo 10 a), párrafo primero (...)

(...) "

Capítulo 23, artículo 1

"El comience la comisión de un delito pero no acabara de ejecutarlo será condenado, siempre que existan disposiciones específicas en este sentido, por comisión en grado de tentativa si había riesgo de que el acto en cuestión llevara a la realización del delito o si dejó de haber riesgo debido a circunstancias fortuitas.

La pena para la tentativa no debe ser más grave que la que aplicada a un delito consumado ni menos grave que la prisión cuando la pena mínima para el delito consumado consista en prisión durante dos o más años. "

C. Otras normas aplicables

36. La Ley de Enjuiciamiento ( Rättegångsbalken 1942:740 ) establece en sus artículos correspondientes:

Capítulo 17, artículo 3

"No se puede resolver sobre aspectos diferentes de los solicitados por la parte. En los asuntos que se puedan resolver extrajudicialmente, la decisión no debe basarse en circunstancias diferentes de las que una parte presente como fundamento de la acción. "

Capítulo 22, artículo 7

"Cuando en un procedimiento criminal por un delito se incluya una demanda civil, si se declara que el delito no es punible, se podrá resolver respecto a la demanda civil. "

Capítulo 29, artículo 6

"(...) Cuando en un procedimiento criminal se incluya una demanda civil, la condición de cosa juzgada en derecho penal se aplica a los aspectos civiles. "

Capítulo 30, artículo 3

"La resolución sólo puede afectar a un acto para el cual se hayan ejercido acciones penales o a un asunto cuya competencia penal se atribuya al tribunal. Ésta no estará vinculado por la calificación jurídica del delito o por las disposiciones legales aplicables que se indiquen en la demanda. "

37. La ley de responsabilidad civil ( Skadeståndslag 1972:207 ) en sus artículos correspondientes establece:

Capítulo 2, artículo 1

"El que cause, deliberada o negligentemente, un daño corporal a un tercero o a un bien deberá reparar el daño. "

Capítulo 2, artículo 3

"El que cause un perjuicio grave a un tercero al cometer un delito que implique atentar contra una persona, su libertad, su tranquilidad o su honor, debe reparar el perjuicio causado. "

D. La práctica interna en materia de toma de imágenes en secreto

38. En una sentencia de 16 de octubre de 1992 (NJA 1992, p. 594) relativa a un individuo que grabó en secreto un encuentro sexual entre él y su novia y después mostró el vídeo a varias personas, el Tribunal Supremo señaló que la legislación sueca no prohibía grabar a terceros sin su consentimiento. El Tribunal Supremo añadió que incluso había situaciones en las que el acto en litigio atentó gravemente contra la integridad del interesado. Consideró que, salvo excepciones, la única protección era la que proporcionaban las normas genéricas sobre difamación en concurso con el capítulo 1, artículo 3 (actualmente, capítulo 2, artículo 3) de la ley de responsabilidad civil. El Tribunal Supremo finalmente declaró al acusado culpable de difamación por mostrar el vídeo a terceros.

39. Otra sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 1996 (NJA 1996. p. 418) se ocupaba de un hombre que se masturbó mientras grababa en secreto a su pareja mientras dormía. El Juzgado del Distrito consideró que estos actos eran constitutivos de un delito de abusos sexuales pero el Tribunal Supremo absolvió al imputado. El Tribunal Supremo declaró en la sentencia que el acto de grabar, individualmente considerado, no constituía de por sí un ilícito dado que el ordenamiento jurídico sueco no prohibía de manera genérica que se grabara a alguien sin su consentimiento.

40. Otra sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 (NJA 2008, p. 946) versaba de una persona que grabó a escondidas a su exnovia en una situación íntima con un hombre y que envió a terceros el vídeo por correo electrónico, junto con mensajes descriptivos. El Tribunal de Apelación estimó que grabar las imágenes constituía un delito de abusos sexuales y que el hecho de enviar los correos electrónicos era constitutivo del delito de difamación. A la persona en cuestión se le impuso el pago de una indemnización por daños y perjuicios por atentar contra la integridad personal. El Tribunal Supremo admitió un recurso respecto a los abusos sexuales. Absolvió al imputado por este delito y reiteró que el ordenamiento jurídico sueco no prohibía genéricamente grabar a escondidas. También señaló que, dado que grabar en secreto no era delito, no se podía conceder indemnización alguna por daños y perjuicios. Añadió que aunque la actividad legislativa de Suecia en los años sesenta del pasado siglo ya puso de manifiesto la necesidad de reforzar el sistema jurídico sobre este aspecto, aún no había resultados concretos. Argumentó que había que cuestionarse si el hecho de que la legislación sueca no impusiera sanciones de ningún tipo por tomar imágenes de una persona en una situación que podría atentar contra su integridad era compatible con las obligaciones derivadas del artículo 8 del Convenio. En su razonamiento afirmó también que por tanto era legítimo examinar si se podía imponer alguna sanción interpretando conforme al Convenio la normativa interna que no sería aplicable de otro modo. A este respecto, el Tribunal Supremo recordó la jurisprudencia interna sobre reparación de vulneraciones al Convenio. En cualquier caso, señaló que, según otra obligación que emanaba del Convenio, no se podía condenar a nadie por un acto que no constituyera claramente un delito según la legislación en vigor en el momento de su comisión. Tras constatar en el asunto que al hecho de grabar imágenes no se le podía aplicar ninguna norma penal, optó por no imponer ninguna sanción ni indemnización por daños y perjuicios.

E. La reciente actividad legislativa sobre la toma de imágenes en secreto

41. En 2004 el Gobierno encargó a la Comisión para la Protección de la Integridad ( Integritetsskyddskommittén ) que valorara la necesidad de adoptar normas legales de carácter genérico sobre protección de la integridad personal (además de leyes sobre protección de datos, delitos contra las personas, secretos, etc.). Entre tanto, se revisó el Código penal y en abril de 2005 se introdujo una modificación a la norma sobre abusos sexuales que en teoría incluía la toma de imágenes realizada en secreto con una finalidad sexual (párrafos 28 a 30, supra ).

42. En 2008, la comisión propuso la inclusión en el Código penal de una norma genérica sobre la fotografía tomada de manera ilícita. En enero de 2011 el Ministerio de Justicia publicó un informe sobre la fotografía tomada de manera ilícita (Ds 2011-1) en el que proponía que se penalizara el hecho de fotografiar o grabar determinadas situaciones. EL 1 de marzo de 2012 el Gobierno aprobó la presentación al Consejo legislativo (Lagrådet) de la proposición "Fotografía invasiva" para que estudiarla. Esta institución criticó la proposición sobre todo en relación con los efectos que en su opinión podría tener sobre los principios enunciados en la ley de libertad de prensa y la ley orgánica de libertad de expresión -textos incluidos en la Constitución sueca- para proteger a quienes proporcionaran información para su publicación.

43. Por consiguiente, el Gobierno aprobó el 20 de diciembre de 2012 una nueva proposición que modificaba el alcance de la imputación por fotografía invasiva. El Consejo Legislativo no hizo ningún comentario sobre el enunciado de la proposición y el 7 de febrero de 2013 el Gobierno presentó al Parlamento sueco un proyecto de ley en el que proponía tipificar como delito la fotografía invasiva en las condiciones previstas en el texto que se sometió al Consejo Legislativo el 20 de diciembre de 2012. Tras ser promulgada por el Parlamento el 29 de mayo de 2013, la ley (SFS 2013-355) entró en vigor el 1 de julio de 2013. Desde ese momento, el artículo 6, capítulo 4 del Código Penal relativo a los delitos contra la libertad y la paz establece:

"El que grabe en secreto, de manera ilícita, con la ayuda de medios técnicos, una imagen de una persona en su domicilio, en cuartos de baño, vestuarios o en lugares similares será castigado con multa o con una pena de prisión de un máximo de dos años por fotografía invasiva.

No existirá responsabilidad penal si el acto estuviera justificado por su finalidad o por otras circunstancias.

El primer párrafo no será de aplicación a quien tome imágenes de otra persona con la ayuda de medios técnicos mientras ejerce funciones por cuenta de una autoridad pública. "

En particular, el hecho de grabar a una persona en secreto y sin su autorización en la ducha o en un cuarto de baño se podrá sancionar como fotografía invasiva. El hecho de colocar o "preparar" una cámara de vídeo con la finalidad de cometer este delito también se podrá castigar por ser un acto de preparación del mismo.

F. La práctica interna en materia de pornografía infantil

44. En una sentencia de 25 de febrero de 2005 (NJA 2005, p. 80) relativa a la toma de imágenes fotográficas y de vídeo de jóvenes entre quince y dieciocho años, el Tribunal Supremo concluyó que era evidente que el desarrollo puberal había finalizado y que era imposible, sólo con las imágenes o con su presentación, determinar si los jóvenes tenían ya dieciocho años. Tras precisar que no había ningún texto que acompañara a las imágenes ni ninguna otra circunstancia que permitiera establecer la edad, entendió que ante tales condiciones e independientemente de determinar si el responsable de las imágenes conocía la edad de las personas en cuestión, no se podía considerar que el acto en litigio fuera pornografía infantil.

G. La práctica interna y la actividad legislativa actual en materia de reparación por vulneración del Convenio

45. En una sentencia de 9 de junio de 2005 (NJA 2005, p. 462) relativa a una demanda por daños y perjuicios contra Suecia por un particular que alegaba la vulneración del artículo 6 del Convenio debido a la duración del procedimiento, el Tribunal Supremo concluyó que el derecho del demandante derivaba del artículo en cuestión. Basándose en esta conclusión entendió, remitiéndose en particular a los artículos 6 y 13 y a la jurisprudencia sobre el particular del Tribunal Europeo, en concreto al asunto Kudla c. Polonia ([GS], n.o 30210/96, TEDH 2000 XI), que el demandante tenía derecho a ser indemnizado por el Estado en virtud de la normativa sueca sobre responsabilidad civil por el daño material y también del artículo 13 del Convenio al no existir ningún otro recurso.

46. Hubo otras decisiones similares el 4 de mayo de 2007 (NJA 2007, p. 295 - relativa a la duración de una detención y al artículo 5 del Convenio) y posteriormente el 21 de septiembre de 2007 (NJA 2007, p. 584 - relativa al artículo 8 del Convenio).

47. Otra sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2007 (NJA 2007, p. 747), versaba sobre una demanda indemnizatoria por daños y perjuicios presentada por un particular contra una compañía de seguros. La demandante alegaba que se había vulnerado el artículo 8 del Convenio al haber sido vigilada en secreto. El Tribunal Supremo señaló que el Convenio no imponía obligaciones a los particulares. Añadía que, aunque el Estado tuviera obligaciones de carácter positivo derivadas del Convenio, atendiendo a la inherente exigibilidad en un Estado de derecho del principio de previsibilidad, no se podía imponer a una persona la obligación de indemnizar a otra basándose directamente en el Convenio.

48. El derecho a ser indemnizado basándose en una vulneración del Convenio fue reconocido posteriormente por el Tribunal Supremo en sus sentencias de diciembre de 2009 (NJA 2009 N 70), junio de 2010 (NJA 2010, p. 363) y abril de 2012 (NJA 2012, p. 211).

49. Además, el ministro de Justicia emitió varias decisiones sobre las indemnizaciones a particulares por violaciones del Convenio.

50. Finalmente, en mayo de 2009, el Gobierno sueco decidió crear una comisión ( ensärskild utredare ) sobre la responsabilidad civil y el Convenio a la que asignó la tarea de estudiar la situación jurídica en aquel momento. La comisión entregó su informe ( Skadestånd och Europakonventionen , SOU 2010:87) en diciembre de 2010. En el mismo se proponía incluir en la ley de responsabilidad civil una norma que permitiera expresamente que las personas físicas o jurídicas fueran indemnizadas por daños y perjuicios por el Estado o por las autoridades locales por daños materiales o morales producto de una vulneración del Convenio. Las acciones de este tipo contra las autoridades las examinarían tribunales de derecho común que, en primer lugar, deberían determinar que efectivamente se haya vulnerado un derecho reconocido en el Convenio. La finalidad de esta propuesta era que, junto a las vías de recursos existentes, Suecia cumpliera con sus obligaciones derivadas del artículo 13 del Convenio.

III. TRATADOS INTERNACIONALES

A. La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989)

51. La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 es, según el derecho internacional público, de obligado cumplimiento para los Estados partes, entre los que se cuentan todos los Estados miembros del Consejo de Europa. Suecia la ratificó el 29 de junio de 1990. Los artículos que interesan en el presente caso tienen el siguiente enunciado:

Artículo 19

"1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial. "

Artículo 34

"Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:

a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;

b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;

c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. "

B. El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual

52. Este tratado obliga a los Estados partes a adoptar las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para prevenir cualquier forma de explotación y abuso sexual de los niños y a que tipifiquen determinados comportamientos deliberados relacionados especialmente con la pornografía infantil. El 25 de octubre de 2007 Suecia firmó este convenio que entró en vigor el 1 de julio de 2010. El 28 de junio de 2013 Suecia lo ratificó. Los artículos pertinentes del capítulo IV titulado "Derecho penal sustantivo" tienen el siguiente tenor:

Artículo 18 - Abuso sexual

"1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito las siguientes conductas intencionales:

a) Realizar actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades;

b) realizar actividades sexuales con un niño:

- Recurriendo a la coacción, la fuerza o la amenaza; o

- abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el niño, incluso en el seno de la familia; o

abusando de una situación de especial vulnerabilidad del niño, en particular debido a una discapacidad psíquica o mental o una situación de dependencia.

2. A efectos de la aplicación del apartado 1, cada Parte determinará la edad por debajo de la cual no está permitido realizar actividades sexuales con un niño.

3. Las disposiciones del apartado 1.a no tienen por objeto regular las actividades consentidas entre menores. "

Artículo 20 - Delitos relativos a la pornografía infantil.

"1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito las siguientes conductas intencionales, cuando se cometan de forma ilícita:

a) La producción de pornografía infantil;

b) la oferta o puesta a disposición de pornografía infantil;

c) la difusión o transmisión de pornografía infantil;

d) la adquisición para sí o para otro de pornografía infantil;

e) la posesión de pornografía infantil;

f) el acceso a pornografía infantil, con conocimiento de causa y por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

2. A efectos del presente artículo, por «pornografía infantil» se entenderá todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines principalmente sexuales.

3. Cada Parte se reserva el derecho de no aplicar, en todo o en parte, el apartado 1.a a la producción y a la posesión de material pornográfico:

Que consista exclusivamente en representaciones simuladas o imágenes realistas de un niño no existente;

en el que participen niños que hayan alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 del artículo 18, cuando dichas imágenes hayan sido producidas por ellos y estén en su poder, con su consentimiento y únicamente para su uso particular.

4. Cada Parte podrá reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en parte, el apartado 1.f. "

Artículo 21 - Delitos relativos a la participación de niños en espectáculos pornográficos

"1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito las siguientes conductas intencionales:

a) Reclutar a un niño para que participe en espectáculos pornográficos o favorecer la participación de un niño en dichos espectáculos;

b) obligar a un niño a participar en espectáculos pornográficos o beneficiarse de un niño o explotarlo de otro modo para tales fines;

c) asistir, con conocimiento de causa, a espectáculos pornográficos en los que participen niños.

2. Cada Parte podrá reservarse el derecho de limitar la aplicación del apartado 1.c a los casos en que los niños hayan sido reclutados u obligados según lo dispuesto en el apartado 1.a) o b).

(...) "

IV. DERECHO COMPARADO

53. Según la información en poder del Tribunal, y en especial un estudio realizado sobre treinta y nueve Estados miembros del Consejo de Europa, la pornografía infantil se ha tipificado en el conjunto de los Estados.

54. El acto individualmente considerado de grabar, fotografiar o representar en secreto a un niño sin consentimiento y con una finalidad sexual, constituye un delito de pornografía infantil o bien otro delito específico en treinta y tres de los Estados miembros estudiados (Albania, Alemania, Austria, Bélgica, Bosnia Herzegovina, Bulgaria, Croacia, España, Estonia, Finlandia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Luxemburgo, Moldavia, Montenegro, Noruega, Países Bajos, Polonia, República Checa, Rumanía, Reino Unido, Rusia, Eslovaquia, Eslovenia, Suiza, Turquía y Ucrania). En los restantes seis Estados (Azerbaiyán, Dinamarca , Francia, Lituania, Antigua República Yugoslava de Macedonia y Mónaco) sólo se podía condenar si se probaba el ánimo de difundir el material pornográfico. No obstante, en la mayoría de estos seis países, el comportamiento en cuestión se podía considerar ilegal con arreglo a otras normas del Código Penal relativas a delitos de carácter sexual.

55. El acto individualmente considerado de grabar o fotografiar a una persona (niño o adulto) a escondidas o sin que medie consentimiento, sin una finalidad sexual se considera delito por ser una vulneración del derecho al respeto de la intimidad en veinticinco de los Estados miembros estudiados (Albania, Alemania, Bosnia-Herzegovina, Croacia, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Islandia, Italia, Lituania, Luxemburgo, Antigua República Yugoslava de Macedonia, Mónaco, Montenegro, Países Bajos, Polonia, Rusia, Eslovaquia, Eslovenia, Suiza, Turquía y Ucrania). En once de los catorce Estados miembros restantes, si bien no se han tipificado estos delitos contra el derecho al respeto de la intimidad, al menos sí se puede acudir a la vía civil cuando se ataque a su intimidad. En tres de los Estados miembros no hay ninguna vía de recurso en el ordenamiento civil para que los sujetos pasivos de una toma de imágenes realizada en secreto o sin su consentimiento puedan acudir a los tribunales.

EN DERECHO

I. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 8 Y 13 DEL CONVENIO

56. La demandante alega que el Estado sueco incumplió con su obligación derivada del artículo 8 del Convenio de proporcionarle vías de recursos que le permitieran demandar por el perjuicio ocasionado a su integridad personal por su padrastro, quien intentó grabarla en secreto cuando tenía catorce años de edad y estaba desnuda en el cuarto de baño. También invocaba el artículo 13 del Convenio,

57. El Tribunal reitera que le corresponde a ella realizar la calificación jurídica de los hechos de la causa (véase, por ejemplo, Aksu c. Turquía [GS], n.o 4149/04 y 41029/04, § 43, TEDH 2012). En el presente caso considera que la queja de la demandante versa exclusivamente sobre la determinación de si había recursos accesibles para que ella actuara contra su padrastro y no sobre si en Suecia hay recursos para actuar contra el Estado para hacer respetar a nivel interno un derecho o libertad garantizado por el Convenio. Por tanto, la queja debe examinarse únicamente desde la óptica del artículo 8 del Convenio, el cual tiene el siguiente enunciado:

"1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. "

A. La sentencia de la Sala

58. Mediante sentencia de 21 de junio de 2012 también la Sala estimó que la queja debía examinarse únicamente desde la óptica del artículo 8 del Convenio. Constató que, si bien en la legislación sueca no está regulada la toma de imágenes en secreto, existen una serie de leyes que se podrían aplicar al menos teóricamente a los actos que se critican en el presente caso. Señaló que cuando la Fiscalía imputó al padrastro y el Juzgado del Distrito lo condenó el 14 de febrero de 2006, consideraron que la conducta por la que se le imputaba quedaba incluida en la norma relativa a los abusos sexuales. En consecuencia, pese a que en aquel momento en la práctica jurídica sueca el planteamiento era similar (NJA 1996, p. 418), sólo tras dictar sentencia el Tribunal de Apelación quedó claro que los hechos legalmente no podían ser constitutivos de un delito de abusos sexuales al faltar la necesaria intención por parte del padrastro de que la hija descubriera que se le grababa. La Sala reiteró que en la sentencia en la que absolvió al padrastro del delito de abusos sexuales, el Tribunal de Apelación señaló que el acto en litigio podría, al menos teóricamente, considerarse como constitutivo de un delito de pornografía infantil en grado de tentativa según el Código Penal pero que como la Fiscalía no acusó por ese delito, el Tribunal de Apelación no pudo examinar si se había cometido. Por último, la Sala observó que la demandante disponía de recursos civiles y que, representada por un abogado, optó por presentar una demanda de daños y perjuicios dentro del procedimiento penal. Por ello, la Sala concluyó que no había lagunas significativas en la legislación ni en la práctica judicial de Suecia como para que se hubiera producido una vulneración de las obligaciones positivas de este país con arreglo al artículo 8 del Convenio.

B. Las observaciones de las partes

1. La demandante

59. La demandante alega que en el ordenamiento jurídico sueco no hay ninguna vía de recurso capaz de protegerla contra las acciones concretas de su padrastro.

60. En primer lugar, en relación con la norma sobre abusos sexuales, la demandante indica que sólo se habría podido condenar a su padrastro si se hubiera demostrado que tenía la intención de que ella se percatara de que la grababa y que el argumento era que una persona sólo podía ser víctima de un abuso si era consciente de ello. Según la demandante, su padrastro fue absuelto del delito de abusos sexuales en virtud de un razonamiento derivado de esta norma. En su opinión se podía y debía haber interpretado que el hecho de tomar las imágenes era constitutivo de delito con independencia de si la víctima era o no consciente del hecho en el momento en que la grababan. Por consiguiente, la demandante juzgaba como criticable la interpretación de la norma relativa a los abusos sexuales sobre todo si se tenía en cuenta que los hechos no gozaban de protección penal.

61. En segundo lugar y basándose en la actividad preparatoria de la norma sobre la pornografía infantil y en el informe jurídico de la profesora Madeleine Leijonhufvud, la demandante sostiene que su padrastro tampoco pudo ser condenado por el delito de pornografía infantil en grado de tentativa al faltar un elemento esencial del tipo, el carácter "pornográfico" de la imagen. En este sentido, entiende que las imágenes de una adolescente de catorce desnudándose antes de ducharse en un contexto ordinario no podían considerarse pornográficas a los efectos de la norma sobre pornografía infantil (capítulo 16, artículo 10 a) del Código Penal . Para considerar el vídeo como pornográfico, según ella, hubiera sido necesario que el padrastro lo manipulara de manera que, por ejemplo, ella pareciera posar para él o que utilizara otro medio para situarlo en un contexto pornográfico. La demandante argumenta que en la época en que el asunto estaba aún en manos de los jueces nacionales no era posible especular sobre el destino que el padrastro pensaba dar al vídeo ya que fue destruido. En su opinión era comprensible que la Fiscalía no reformulara o modificara el escrito de acusación haciendo referencia a la pornografía infantil dado que de cualquier modo no hubiera tenido éxito.

62. Por todo ello, la demandante no critica la labor de la Fiscalía desde el punto de vista procesal por incumplir su obligación de perseguir los delitos o de ayudarle a obtener una indemnización por daños y perjuicios con arreglo al capítulo 22 de la ley de enjuiciamiento. Para ella quienes realmente incumplieron sus obligaciones positivas fueron el legislador como responsable de la laguna jurídica y los jueces que le denegaron una indemnización por daños y perjuicios.

63. En lo tocante al legislador, la demandante señala que el mero hecho de grabar o de representar a un menor en una situación que atente contra aspectos esenciales de su integridad personal sólo constituye delito si las imágenes pudieran ser consideradas como pornográficas desde un punto de vista objetivo según el sentido ordinario del término y los valores generalmente aceptados. Los adultos no tendrían protección alguna. El hecho de que la toma de imágenes a escondidas o de manera ilícita no se tipificara a lo largo de los años constituiría una violación del artículo 8. Desde 1966 se conocía este déficit en la protección de estos derechos y se discutía sobre el mismo. Según la demandante, "cuantificar" este fallo tratando de dilucidar si se trata de una laguna jurídica "importante" o "suficientemente importante", es incorrecto con arreglo al examen en virtud del artículo 8. Hubiera bastado con concluir que la protección de la vida privada era -y es- insuficiente en el ordenamiento sueco y con que ella fue víctima de ese fallo. La demandante añade que la proposición legislativa relativa a la toma de imágenes en secreto se inició después de que se comunicara la presente demanda y que las medidas legislativas que se estaban adoptando parecían haber avanzado mucho, sobre todo desde que la Gran Sala accedió a su petición de admisión de la presente causa, lo cual demostraría que era urgente a nivel legislativo poner en marcha este tipo de protección.

64. Por último, al aludir a las consecuencias del procedimiento penal ante los tribunales internos, alega que el ordenamiento jurídico sueco no disponía de ninguna vía de carácter civil capaz de protegerla frente al comportamiento de su padrastro. Considera que pese a la absolución de su padrastro, los tribunales deberían haberle concedido una indemnización basándose en el ley de responsabilidad civil o en el Convenio. Argumenta que la calificación jurídica de los hechos corresponde a la jurisdicción interna y que, por tanto, las partes no podían invocar ninguna norma. Añade que dado que era un asunto relativo a una acción civil consecuencia de un delito, era aplicable el capítulo 22, artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento y los tribunales deberían haberse pronunciado sobre la demanda aunque se estableciera que el acto en cuestión no era punible.. Por tanto, considera que los tribunales internos deberían haberse pronunciado sobre la demanda aunque ella no alegara ninguna norma concreta.

2. El Gobierno

65. Según el Gobierno, en el presente caso Suecia cumplió con sus obligaciones positivas derivadas del artículo 8. El acto en litigio entraba en el ámbito del ordenamiento penal sueco, especialmente dentro de las normas relativas a los abusos sexuales y a la pornografía infantil y no hay motivo para pensar que la instrucción previa y las acciones penales no se hayan llevado a cabo de manera efectiva o que fueran incompatibles con la legislación sueca o con el artículo 8 del Convenio. Al padrastro de la demandante se le juzgó por el acto en litigio pero no pudo ser condenado por falta de pruebas. Entiende igualmente que en el presente caso existían sanciones disuasorias enmarcadas en un mecanismo de aplicación eficaz.

66. De entrada, el Gobierno señaló que el Tribunal declaró en varias ocasiones que los Estados tienen un amplio margen de discrecionalidad en lo relativo a garantizar una protección adecuada con arreglo al artículo 8, incluso en los casos de delitos muy graves como la violación de una menor (véase, por ejemplo, M.C. c. Bulgaria , n.o 39272/98 , § 154, TEDH 2003-XII), y que únicamente graves lagunas legislativas y de la práctica judicial podían constituir una vulneración de las obligaciones positivas que esta norma impone al Estado.

67. En el presente caso el padrastro de la demandante fue imputado por abusos sexuales basándose en el capítulo 6, artículo 7 § 3 y la conclusión del Juzgado del Distrito y del Tribunal de Apelación fue que el acto en litigio reunía los elementos objetivos del tipo de los abusos sexuales. No obstante, el Tribunal de Apelación estimó que no se podía demostrar que concurriera el elemento subjetivo -la intención del padrastro de que la demandante supiera que la estaba grabando- para que surja una responsabilidad criminal en concepto de autor en relación con esta norma. La motivación de la absolución no era que no existiera una norma penal que prohibiera el acto por el que se acusaba sino porque la Fiscalía no podía demostrar que el padrastro tuviera la intención exigida por el tipo ni, por tanto, la comisión del delito. El Gobierno añade que en este contexto el Convenio no exige que se garantice que toda acción penal acabe en una condena (véase, por ejemplo, Öneryildiz c. Turquía [GS], n.o 48939/99, §§ 96 y 147, TEDH 2004-XII).

68. El Gobierno señala que la norma relativa a los abusos sexuales se modificó el 1 de abril de 2005 y se integró en el capítulo 6, artículo 10 del Código Penal . El elemento determinante de la nueva redacción, desde el punto de vista de la responsabilidad penal, sería que el acto debe cometerse de "manera susceptible de atentar contra la integridad sexual [de un tercero]". Respecto a las observaciones formuladas sobre el texto modificado por la Comisión para los delitos sexuales puesta en marcha en 2008, el Gobierno subraya que desde el 1 de abril de 2005 el artículo en cuestión también incluye situaciones como la que nos ocupa en la que se graba o fotografía en secreto a una persona y de una manera sexualmente invasiva.

69. El Tribunal de Apelación en su sentencia de 16 de octubre de 2007 concluyó que el acto en litigio, al menos en teoría, podía haberse considerado como constitutivo de un delito de pornografía infantil en grado de tentativa. Siempre según el Gobierno, los abusos sexuales y la pornografía infantil son delitos perseguibles de oficio aplicando el principio de objetividad en virtud del cual el Ministerio Público debe abstenerse de perseguir delitos en los que considere que no se reúnen las condiciones para que se dicte una sentencia condenatoria. En el caso concreto, no consta en autos ningún documento que explique el motivo por el que el padrastro de la demandante no fue imputado también por el delito de pornografía infantil en grado de tentativa. Por tanto, el Gobierno no sería capaz de determinar los motivos concretos en los que se basó el fiscal para basar su decisión de imputar en el escrito de acusación únicamente por el delito de abusos sexuales. En cualquier caso, según el Gobierno, habría varias razones para que no se hubiera perseguido penalmente el delito de pornografía infantil en grado de tentativa.

70. Una de ellos podría ser que el fiscal hubiera considerado que no se cumplían algunos de los requisitos necesarios para la existencia del delito. Por ejemplo, la imagen debería considerarse "pornográfica" en el sentido ordinario del término. El Gobierno expone que no todas las representaciones de niños desnudos ni todas las imágenes en las que se vean los genitales de un niño son susceptibles de ser sancionadas pese a que dichas imágenes podrían estimular los impulsos sexuales de algunas personas. Añade que lo que aparece en las imágenes y el modo en que se representa al niño, sobre todo en el encuadre, son factores a tener en cuenta al hacer esta apreciación.

71. Además, sigue el Gobierno, la redacción de la norma cuando sucedieron los hechos -sobre todo, la exigencia de que el desarrollo puberal no fuera completo o de que de la imagen o de cualquier elemento de la misma se desprendiera que la persona tenía menos de dieciocho años- puede haber hecho dudar al fiscal sobre la posibilidad de que se pudiera dictar una sentencia condenatoria.

72. En tercer lugar, el Gobierno argumenta que el hecho de que la madre de la demandante declarara que destruyó el vídeo inmediatamente después del incidente en septiembre de 2002 y de que ella y la hija no denunciaran ante la Policía hasta septiembre de 2004, es decir, mucho después de que se produjeran los hechos, pudo haber reducido las posibilidades de que la Fiscalía demostrara que había una imagen "pornográfica" y que el desarrollo puberal de la demandante cuando sucedieron los hechos, en septiembre de 2002, no fuera completo o que fuera evidente por las circunstancias del caso que aún no había cumplido dieciocho años.

73. Respecto a la demanda por daños y perjuicios de la demandante, el Gobierno indica que, en virtud del capítulo 29, artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento, cuando una demanda civil forma parte de un procedimiento penal, la condición de cosa juzgada en derecho penal se aplica a los aspectos civiles. Por consiguiente, el Tribunal de Apelación no podía conceder ninguna indemnización por daños y perjuicios basándose en el capítulo 2, artículo 3 de la ley de responsabilidad civil puesto que no se demostró que se hubiera cometido delito alguno. No obstante, el Gobierno considera que en el contexto del procedimiento penal, la demandante, que estaba representada por un asesor, podía haber alegado para apoyar su demanda indemnizatoria por daños y perjuicios contra su padrastro otros factores diferentes de los que constaban en el escrito de acusación y basar su petición, por ejemplo, en el capítulo 2, artículo 1, de la ley de responsabilidad civil argumentando que se le había producido un daño personal por negligencia, lo que habría incluido los daños físicos o psicológicos. Según el Gobierno, esta norma también permite conceder una indemnización cuando el daño lo haya causado un acto que no fuera criminal cometido voluntaria o negligentemente.

74. El Gobierno añade que los tribunales no pueden conceder indemnizaciones por daños y perjuicios basándose jurídicamente sólo en el artículo 8 del Convenio. Si bien es cierto que el Convenio está integrado en la legislación sueca y que el Tribunal Supremo sueco estableció el principio de que a una persona, sin acudir a la legislación específicamente interna, se le podía conceder una indemnización por daños y perjuicios por parte del Estado si se vulneraba el Convenio, una sentencia del Tribunal Supremo (NJA 2007, p. 747) concluyó que este principio no era aplicable a los litigios entre particulares vista la dificultad de éstos para deducir, a partir de la jurisprudencia del Tribunal, las circunstancias en las cuales habría obligación de abonar una indemnización por daños y perjuicios.

75. Por último, respecto a la actividad legislativa que se lleva a cabo actualmente sobre la toma de imágenes en secreto o de manera ilícita, el Gobierno declara que el 1 de marzo de 2012 aprobó la presentación al Comité Legislativo de un proyecto de ley llamado "Fotografía invasiva". Este proyecto fue modificado por un proyecto de 20 de diciembre de 2012 y su contenido fue aprobado por el Consejo Legislativo el 7 de febrero de 2013. La fecha de la entrada en vigor es el 1 de julio de 2013. El Gobierno indica que con esta ley se podrá sancionar tanto la fotografía invasiva como el hecho de grabar a alguien en secreto y sin autorización en duchas o cuartos de baño. Añade que el hecho de colocar o "preparar" una videocámara con el fin de cometer este delito también sería punible por ser un acto de preparación del mismo.

76. Por todo ello, el Gobierno estima que pese a que en el momento de los hechos no existiera en la legislación sueca una norma sobre la toma de imágenes en secreto o de manera ilícita, esto no supone que se haya dañado el derecho de la demandante al respeto de su vida privada a los efectos del artículo 8 del Convenio.

3. Las observaciones de la parte interviniente

77. El Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Gante, estima que el criterio de la "laguna importante" que aplicó la Sala supone rebajar los estándares de la jurisprudencia del Tribunal respecto a las obligaciones positivas. Sostiene que la Gran Sala debería aplicar los principios de "prelación de derechos" y de "efectividad". El primero exige que se conceda más peso a los derechos garantizados por el Convenio que a los intereses públicos cuando se valore la proporcionalidad y que el Estado establecerá el carácter proporcional de sus inacciones. El segundo obligaría a que existiera en la práctica un medio propio para proteger un derecho derivado del Convenio, En el contexto de la obligación positiva de investigar, cualquier deficiencia en la investigación que debilite su capacidad para determinar las circunstancias del caso o de evaluar las responsabilidades chocaría con el criterio de efectividad.

C. Apreciación del Tribunal

1. Principios generales

78. El Tribunal reitera que si bien el objeto principal del artículo 8 es proteger a las personas contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, no sólo obliga al Estado a abstenerse de realizar esas injerencias: además de esta obligación negativa tiene otras de carácter positivo inherentes al respeto efectivo a la vida privada o familiar. Estas obligaciones pueden suponer que se adopten medidas para que se respete la vida privada incluso en las relaciones entre particulares (véase, entre otros, A irey c. Irlanda , 9 de octubre de 1979, § 32, serie A no 32).

79. En principio, la elección de las medidas a adoptar para garantizar que en las relaciones entre particulares se cumple con lo dispuesto en el artículo 8, queda dentro del margen de discrecionalidad de los Estados contratantes tanto en el caso de las obligaciones positivas como de las negativas. De hecho existen varios modos de garantizar el respeto a la vida privada y la naturaleza de la obligación del Estado dependerá del aspecto de la vida privada en cuestión (véase, por ejemplo, Von Hannover c. Alemania (n.o 2) [GS], n.o 40660/08 y 60641/08, § 104, TEDH 2012, Odièvre c. Francia [GS], n.o 42326/98, § 46, TEDH 2003 III, Evans c. Reino Unido [GS], n.o 6339/05, § 77, TEDH 2007 I, y Mosley c. Reino Unido , n.o 48009/08, § 109, 10 de mayo de 2011). Cuando esté en juego un aspecto de particular importancia en la vida o identidad de una persona o cuando las actividades en cuestión afecten a uno de los aspectos más íntimos de su vida privada, el margen que le queda al Estado es más reducido ( ibidem ).

80. Respecto a la protección de la integridad física y moral de las personas frente a terceros, el Tribunal ya expuso que las obligaciones positivas impuestas a las autoridades -en ocasiones en virtud del artículo 2 o del 3 del Convenio aunque a veces del 8 o de éste en concurso con el artículo 3 - pueden implicar que haya un deber de poner en funcionamiento un marco jurídico adaptado para proteger contra los actos de violencia que podrían cometer los particulares (véanse, entre otros, Osman c. Reino Unido , 28 de octubre de 1998, §§ 128-130, Repertorio de  sentencias y decisiones 1998 VIII, Bevacqua y S. c. Bulgaria , n.o 71127/01, § 65, 12 de junio de 2008 , Sandra Jankovic c. Croacia , n.o 38478/05, § 45, 5 de marzo de 2009 , A. c. Croacia , n.o 55164/08, § 60, 14 de octubre de 2010 , y Ðordevic c. Croacia , n.o 41526/10, §§ 141-143, TEDH 2012).

81. En cuanto a los niños, especialmente vulnerables, los mecanismos creados por el Estado para protegerles de actos de violencia que entren en el ámbito de aplicación de los artículos 3 y 8, deben ser eficientes e incluirán medidas razonables de prevención del maltrato en relación con el cual las autoridades tengan o deberían haber tenido conocimiento así como una prevención eficaz que proteja a los niños de formas tan serias de atentar contra la integridad personal ( Z y otros. Reino Unido [GS], n.o 29392/95, § 73, TEDH 2001 V, y M.P. y otros c. Bulgaria , n.o 22457/08, § 108, 15 de noviembre de 2011). Tales medidas deberían estar orientadas a garantizar el respeto a la dignidad humana y a la protección del interés superior del menor ( C.A.S. y C.S. c. Rumanía , n.o 26692/05, § 82, 20 de marzo de 2012, y Pretty c. Reino Unido , n.o 2346/02, § 65, TEDH 2002 III).

82. En lo tocante de modo más específico a actos tan graves como la violación o los abusos sexuales cometidos contra niños donde entran en juego valores fundamentales y aspectos esenciales de la vida privada, compete a los Estados miembros crear leyes penales eficaces (véase, por ejemplo, X e Y c. Países Bajos , 26 de marzo de 1985, § 27, serie A n.o 91, et M.C. c. Bulgaria , antes citado, § 150). Esta obligación se deriva también de otras normas de derecho internacional como son los artículos 19 y 34 de Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el capítulo VI, "Derecho penal sustantivo", del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (párrafos 51 y 52, supra ).

83. En relación con estos actos tan graves, la obligación positiva del Estado en virtud de los artículos 3 y 8 de proteger la integridad física de las personas se puede extender a las cuestiones relativas a la efectividad de una instrucción penal (véase, entre otros, C.A.S. y C.S. c. Rumanía , antes citado, § 72, 20 de marzo de 2012, M.P. y otros c. Bulgaria , antes citado, §§ 109- 110, y M.C. c. Bulgaria , antes citado, § 152) y a la posibilidad de obtener una indemnización (véase, mutatis mutandis , C.A.S. y C.S. c. Rumanía , antes citado, § 72), aunque no exista un derecho absoluto a conseguir que se impute o condene a alguien cuando no haya fallos culpables en las acciones emprendidas para obligar a los autores del delito a rendir cuentas (véanse, por ejemplo, Brecknell c. Reino Unido , n..o 32457/04, § 64, 27 de noviembre de 2007, y Szula c. Reino Unido (decisión), n.o 18727/06, 4 de enero de 2007).

84. Respecto a los actos que no entrañan la misma gravedad que los examinados en X y Y c. Países bajos (antes citado) y en M.  C. c. Bulgaria (antes citado), el Tribunal examinó la obligación del Estado, desde la óptica del artículo 8, de proteger, por ejemplo, a un menor contra la difamación ( K.U. c. Finlandia , n.o 2872/02, §§ 45-49, TEDH 2008-V). Si bien en el asunto K.U. c. Finlandia el acto en litigio no iba acompañado de violencia física, el Tribunal estimó que no había que subestimarlo dado el riesgo físico y moral que la situación en litigio podía haber supuesto para el demandante, un muchacho menor de edad que se convirtió en objetivo de pedófilos. El acto en cuestión constituía, según el derecho nacional, un delito y el Tribunal consideró que una protección práctica y eficaz del demandante implicaba que hubiera un mecanismo que permitiera la identificación del autor de los delitos y llevarle ante la justicia.

85. Sin embargo, respecto a los actos entre individuos que revistan menos gravedad y que sean susceptibles de atentar contra la integridad moral, la obligación del Estado en virtud del artículo 8, de poner en marcha y aplicar un marco jurídico adaptado que ofrezca protección no implica siempre que se adopten leyes penales eficaces para los diferentes actos que se puedan dar. El marco jurídico también puede consistir en mecanismos dentro del ordenamiento civil que proporcionen la suficiente protección (véase, mutatis mutandis , X y Y c. Países Bajos ,antes citado, §§ 24 y 27, y K.U. c. Finlandia , antes citado, § 47). El Tribunal observa cómo, por ejemplo, en determinados asuntos anteriores referidos a la protección de la imagen de personas contra abusos por parte de terceros, los mecanismos existentes en los Estados miembros pertenecían al orden civil y a veces se combinaban con procedimientos como el dictado de una prohibición (véase, entre otros, Von Hannover c. Alemania (n.o 2) , antes citado, Reklos y Davourlis c. Grecia , n.o 1234/05, 15 de enero de 2009, y Schüssel c. Austria (decisión), n.o 42409/98, 21 de febrero de 2002).

2. La aplicación de estos principios al presente caso

86. El Tribunal constata que el Tribunal de Apelación consideró que el acto del padrastro atentaba contra la integridad personal de la demandante (párrafo 23, supra ). Se adhiere a esta premisa y estima, por un lado, que los hechos revestían mayor gravedad ya que la demandante era menor de edad, el incidente se produjo en su domicilio, donde debería sentirse segura, y que el autor era, ni más ni menos, que su padrastro, en quien debería poder confiar. El incidente afectó a la demandante en aspectos especialmente íntimos de su vida privada. El Tribunal señala que los hechos no fueron acompañados de violencia, maltrato o contacto físico. Considerando la conclusión de los tribunales nacionales de que el acto del padrastro era ciertamente reprobable, el Tribunal entiende que no revistió la misma gravedad que los casos anteriormente indicados referidos a violaciones o abusos sexuales de niños (párrafo 81, supra ) y que se examinaron desde la óptica del artículo 8 y del artículo 3 del Convenio.

87. Respecto a este último aspecto, hay que destacar que la demandante no sólo se queja de que no haya un mecanismo penal relativo al concepto de abusos sexuales sino también al hecho de que la legislación sueca no tipificaba como tal a la toma de imágenes en secreto o de manera ilícita. También alega que el ordenamiento jurídico sueco no prevé mecanismos en la vía civil que pudieran protegerla de la conducta de su padrastro. De modo más concreto, expone que los tribunales internos han incumplido sus obligaciones positivas al denegarle una indemnización por daños y perjuicios basándose en la ley de responsabilidad civil o en el Convenio. Por tanto, para le demandante, la vía penal no tenía por qué ser la única que tuviera Suecia para cumplir con sus obligaciones derivadas del artículo 8 de protegerla de los actos de su padrastro.

88. La interesada no cuestiona la efectividad de la investigación criminal de las autoridades suecas. El Tribunal no detecta elementos que indiquen que los órganos que han realizado la investigación o la Fiscalía hayan protegido deficientemente la integridad física de la demandante o que hayan incumplido sus obligaciones positivas en el sentido de efectuar una investigación efectiva que garantice una protección adecuada de los derechos de la demandante a los efectos del artículo 8 del Convenio.

89. A partir de estas observaciones previas, el Tribunal examinará en qué medida, en las circunstancias del presente caso, Suecia tenía en aquella época un marco jurídico capaz de proteger adecuadamente a la demandante frente al comportamiento de su padrastro y para ello se valorarán las diferentes vías las que en teoría disponía.

90. A este respecto hay que señalar que este enfoque es diferente del de la Sala, que entendió que "únicamente fallos importantes en la legislación, en la práctica judicial o en su aplicación supondrían una vulneración de las obligaciones positivas del Estado derivadas del artículo 8". La Sala se remitió a los términos de la sentencia M.C. c . Bulgaria (antes citada, § 167) para definir el alcance de la obligación positiva de los Estados de proteger contra las violaciones y los abusos sexuales en virtud de los artículos 3 y 8 del Convenio . En cualquier caso, el Tribunal aplicó el criterio del fallo importante a las "alegadas insuficiencias de la instrucción " y señaló que "no se acudía a él para que se pronunciara sobre las acusaciones concretas de error u omisión" ( ibidem , § 168) y considerando que los deficiencias eran "significativas" o "considerables" (véase, por ejemplo, la sentencia M.C. c. Bulgaria antes citada, §§ 179 y 184; véase también M. y C. c. Rumanía , n.o 29032/04, §§ 112 ss., 27 de septiembre de 2011; véase, por el contrario, Siliadin c. Francia , n .o 73316/01, § 130, TEDH 2005 VII, donde se usaron los mismos términos respecto a una modificación legislativa y de la práctica judicial desde la óptica del artículo 4 del Convenio).

91. La Gran Sala entiende que este criterio del fallo importante, que tiene defensa en el contexto de una instrucción, no tiene mucha importancia cuando se trate de determinar si el estado demandado estaba dotado de un marco jurídico adecuado respecto a sus obligaciones positivas derivadas del artículo 8 del Convenio porque la cuestión que se plantea el Tribunal es determinar si, ante tales circunstancias, el nivel de protección que proporcionaba la ley se podía considerar aceptable.

a) La pornografía infantil

92. De entrada, el Tribunal observa que buena parte de las observaciones remitidas por las partes giran en torno a la existencia en la legislación sueca de un delito de pornografía infantil en grado de tentativa y de si era pertinente en el presente caso. La explicación es que la decisión del Tribunal de Apelación de 16 de octubre de 2007 por la que se absolvió al padrastro de la demandante del delito de abusos sexuales (contemplado en el capítulo 6, artículo 7 § 3, del Código Penal ), afirmaba en un obiter dictum que teniendo en cuenta la edad de la muchacha, el acto en litigio, podría al menos teóricamente, considerarse como constitutivo de un delito de pornografía infantil en grado de tentativa a los efectos del capítulo 16, artículo 10 a) del Código Penal (véanse las normas citadas en los párrafos 31 y 32, supra ). Por ello, y considerando que no se ha formulado una acusación de este tipo contra el imputado, el Tribunal de Apelación no pudo entrar a valorar si se le podía considerar responsable de cometer ese delito (véase el párrafo 24, supra ).

93. El Gobierno sostiene que los actos de este tipo, en determinados casos, no sólo atañen al delito de abusos sexuales sino también al de pornografía infantil en grado de tentativa.

94. No obstante, aun reconociendo la falta de información sobre si en su momento el fiscal pensó o no en imputar al padrastro de la interesada por pornografía infantil en grado de tentativa, el Gobierno enumera una serie de razones que entiende que, bajo determinadas circunstancias, hubieran dificultado la búsqueda de elementos probatorios suficientes como para demostrar que hubo imágenes "pornográficas" (párrafos 69 a 72, supra ). Por ejemplo, indica que la madre de la demandante destruyó el vídeo inmediatamente después del incidente de septiembre de 2002 y que ella y su hija informaron a la Policía del incidente en septiembre de 2004, esto es, mucho después de que éste se produjera.

95. Por otra parte, el Tribunal retiene la opinión de la demandante basada en la actividad legislativa preparatoria de la ley sobre pornografía infantil y en un informe jurídico (párrafo 61, supra ) en el sentido de que no se podía condenar por el delito de pornografía infantil en grado de tentativa ni siquiera en el supuesto de que se hubiera conservado el vídeo por faltar, según ella, un elemento esencial del tipo delictivo, el carácter "pornográfico" de la imagen. En este sentido, la demandante opina que las imágenes de una adolescente de catorce años que se desnuda antes de ducharse dentro de un contexto ordinario no se pueden considerar pornografía a los efectos de la legislación sobre la pornografía infantil (capítulo 16, artículo 10 a) del Código Penal ). Para considerar el vídeo como pornográfico, según ella, hubiera sido necesario que el padrastro lo manipulara de manera que, por ejemplo, ella pareciera posar para él o que utilizara otro medio para situarlo en un contexto pornográfico. Sostiene que si se hubiera formulado una acusación por el delito de pornografía infantil no hubiera tenido ninguna posibilidad de éxito. Solicita al Tribunal que no tenga presente la existencia de este delito en el ordenamiento interno cuando examine el caso.

96. El Tribunal observa que el Código Penal no define la expresión "imagen pornográfica" y que la actividad legislativa preparatoria señalada por la demandante contiene el siguiente fragmento: "Es necesaria cierta dosis de prudencia para que la lista de actos considerados como delito no sea demasiado extensa o difícil de apreciar. No se trata de tipificar cualquier representación de niños desnudos o imagen en la que se aprecien los genitales de un niño pese a que esas imágenes podrían estimular los impulsos sexuales de algunas personas. Para que su uso sea ilícito es necesario que la imagen pueda ser considerada como pornográfica según el sentido ordinario del término y de los valores "generalmente aceptados" (párrafo 33, supra ).

97. En este contexto, el argumento de que se podría considerar que la tipificación del delito de pornografía en grado de tentativa ofrecería a la demandante una protección contra el acto en cuestión, sería sobre todo teórico. El Tribunal no tiene la certeza de que el acto del padrastro quede comprendido en el tipo delictivo y entiende que las circunstancias concretas del caso hacen innecesario especular sobre las consecuencias que la formulación de la acusación habría podido tener en la protección de la vida privada de la interesada a los efectos del artículo 8 del Convenio.

b) El abuso sexual

98. Se plantea también la cuestión de si la tipificación de los abusos sexuales ofrece a la demandante la protección exigida por el artículo 8 del Convenio. Hasta el 1 de abril de 2005 , la parte de la norma dedicada los abusos sexuales (capítulo 6, artículo 7 § 3 del Código Penal ) tenía el siguiente enunciado:

Estas disposiciones se aplicarán también a quien se exhiba en modo tal que la naturaleza del acto tenga carácter ofensivo o se comporte de manera indecente frente a un tercero mediante palabras o actos que falten manifiestamente a la decencia. "

99. El 14 de febrero de 2006 el Juzgado del Distrito condenó al padrastro basándose en este texto. No obstante, la sentencia de 16 de octubre de 2007 del Tribunal de Apelación lo absolvió por entender que el acto en litigio no constituía legalmente un abuso sexual. En apelación se estableció que la intención del padrastro había sido grabar a la demandante en secreto con una finalidad sexual. Por tanto, se consideró que era cierto que el padrastro no quería que la demandante descubriera que la grababan y que tampoco era indiferente al riesgo de que ella lo descubriera. El Tribunal de Apelación se remitió a una sentencia (NJA 1996, p. 418) del Tribunal Supremo en la que se afirmaba que la toma de imágenes en secreto no constituía en sí misma un delito dado que la legislación sueca no prohibía de manera general la grabación de un tercero sin su consentimiento. Siguiendo el mismo razonamiento y considerando que, dada la edad de la demandante y su relación con el padrastro, el acto en litigio atentaba contra la integridad personal, el Tribunal de Apelación concluyó que la responsabilidad penal no surgía del acto individualmente considerado de grabar a la demandante a sus espaldas. Añadió que la muchacha se dio cuenta de que la grababan después pero que eso no probaba ninguna intención del padrastro. El 12 de diciembre de 2007 el Tribunal Supremo rechazó autorizar a la demandante a recurrir.

100. Para que el delito de abuso sexual del capítulo 6, artículo 7 § 3 del Código Penal se verifique haría falta que al cometer el acto en cuestión el autor quisiera que la víctima se diera cuenta del abuso sexual o bien que fuera indiferente al riesgo de que le pudieran descubrir. En otras palabras, la víctima sólo podría ser objeto de un abuso sexual si se diera cuenta del abuso. El Tribunal reitera que el padrastro fue condenado por abuso sexual basándose en la norma anteriormente citada por delitos de comportamiento indecente cometidos contra la prima de la demandante -que tenía dieciséis años- por acariciarle el muslo y expresarle su deseo de tener relaciones sexuales con ella (párrafo 14, supra ).

101. La interpretación del Tribunal de Apelación a la norma relativa al abuso sexual la confirmó el Tribunal Supremo en otra causa el 23 de octubre de 2008 (NJA 2008, p. 946 - párrafo 40, supra ). En ese caso el Tribunal Supremo absolvió a una persona del delito de abuso sexual reiterando que en la legislación sueca no hay ningún precepto que prohíba de manera general grabar en secreto. Igualmente señaló que pese a que desde los años sesenta del siglo pasado se reconocía en Suecia la necesidad de reforzar el marco jurídico sobre el particular cuando se trabajaba en modificar la ley, aún no había resultados concretos. Argumentó que había que cuestionarse si el hecho de que la legislación sueca no impusiera sanciones de ningún tipo por tomar imágenes de una persona en una situación que podría atentar contra su integridad era compatible con las obligaciones derivadas del artículo 8 del Convenio.

102. La demandante considera que era discutible la interpretación que se dio al precepto sobre el abuso sexual tal y como estaba redactado antes del 1 de abril de 2005. Dado que la crítica no se refiere sólo al legislador sino también a la interpretación que hace el Tribunal de Apelación en la sentencia de 16 de octubre de 2007 -posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo en otro asunto-, el Tribunal reitera que su misión no es sustituir a los tribunales internos y que la interpretación del derecho interno compete a las autoridades nacionales, en especial a los órganos judiciales ( Nejdet Sahin y Perihan Sahin c. Turquía [GS], n.o 13279/05, § 49, 20 de octubre de 2011). Comparte la opinión de la demandante en el sentido de que, contrariamente a lo afirmado por el Gobierno, la absolución del padrastro del delito de abuso sexual no se explica porque no se reunieran los elementos necesarios del tipo sino más bien por la consideración, formulada incluso por el Tribunal de Apelación de que cuando se cometió el acto en litigio, éste legalmente no era delito.

103. La norma sobre los abusos sexuales se modificó el 1 de abril de 2005, esto es, tras la comisión del acto en litigio (septiembre de 2012) y antes de la absolución del padrastro dictada en sentencia. Posteriormente se amplió a los actos cometidos "de una manera susceptible de atentar contra la integridad sexual [de terceros]". Más adelante, la Comisión para los delitos sexuales puesta en marcha en 2008 declaró que entendía que la norma tras su modificación incluía actos cometidos contra personas inconscientes o dormidas y también era aplicable a situaciones en las que una persona grabara o fotografiara a otra en secreto y de una manera sexualmente invasiva.

104. El Tribunal observó que el Gobierno no citó ningún ejemplo de resolución judicial en la que se aplicara la norma modificada relativa a los abusos sexuales a una toma de imágenes en secreto realizada después del 1 de abril de 2005. Sea como fuere, esto es suficiente para concluir que la norma, con la redacción anterior al 1 de abril de 2005 y del modo en que la interpretó el Tribunal de Apelación en la sentencia de 16 de octubre de 2007 -firme al denegar el Tribunal a la demandante la autorización para recurrir- desde un punto de vista legal no podía proteger el derecho al respeto de la vida privada de la demandante a efectos del artículo 8 del Convenio frente a los hechos en litigio.

c) La legislación reciente en materia de toma de imágenes en secreto

105. No parece que las lagunas a las que se aludió anteriormente relativas a la protección material de los derechos de la demandante derivados del artículo 8 hayan sido resueltas en modo alguno mediante otras normas internas en vigor en la época de los hechos. A este respecto, el Tribunal se ve en la obligación de constatar que la inexistencia de estas normas en Suecia es un asunto preocupante y que son muchos los Estados miembros que han aprobado una legislación, ya sea penal o civil, que incluya el acto de grabar o fotografiar -sin finalidad sexual- a una persona (niño o adulto) en secreto o sin consentimiento (párrafo 55, supra ). El Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de octubre de 2008 (NJA 2008, p. 946, párrafo 40, supra ), declaró que en Suecia desde los años sesenta del siglo pasado, con ocasión de la actividad legislativa, se reconocía la necesidad de reforzar el marco jurídico para luchar contra la toma de imágenes en secreto pero que aún no se habían obtenido frutos. Sostuvo que cabía preguntarse si la inexistencia de sanciones en la legislación sueca para la toma de imágenes de una persona en una situación en que este hecho lesionara gravemente su integridad personal era compatible con las obligaciones derivadas del artículo 8 del Convenio (véase también el párrafo 101, supra ).

106. El Tribunal señala que el Parlamento aprobó el último proyecto del Gobierno sobre el particular, de 20 de diciembre de 2012 cuyo título era "Fotografía invasiva". En concreto, en virtud de la nueva normativa que entró en vigor el 1 de julio de 2013, grabar a una persona en secreto y sin autorización en la ducha o en el cuarto de baño se podría sancionar dentro del tipo de la fotografía invasiva. Colocar o "preparar" una videocámara con la finalidad de realizar fotografías invasivas también será punible como acto de preparación de ese delito (párrafo 43, supra ).

107. Además, el Tribunal observa que la ley supuestamente incluye actos como los que se están enjuiciando. También señala que los principios enunciados en la ley de libertad de prensa y en la ley orgánica de libertad de expresión -textos incluidos en la Constitución sueca- para proteger a quienes proporcionaran información a los medios de comunicación, se han estudiado detenidamente antes de presentar al Parlamento el proyecto de ley en cuestión. Dicho esto, no hay duda de que la demandante no se pudo apoyar en la nueva legislación para un incidente de 2002 y de que tampoco pudo usar cualquier otra protección análoga para defender su derecho al respeto de su vida privada.

d) La vía civil

108. Considera el Tribunal que en el presente caso el derecho penal no era la única vía para que el Estado cumpliera con sus obligaciones derivadas del artículo 8 del Convenio. Por tanto, se plantea la cuestión de si la demandante pudo haber recurrido a la vía civil.

109. A este respecto, conviene observar que la interesada he ejercido acciones civiles indemnizatorias contra su padrastro dentro del procedimiento penal. Así, el 20 de enero de 2006 la demandante, representada por su asesor, presentó una demanda de indemnización por daños y perjuicios por un importe de 25.000 SEK (15.000 SEK por atentar contra su integridad personal y 10.000 SEK por el daño padecido). Basaba su acción en "el acto criminal por el que se perseguía a su padrastro".

110. Según el Gobierno, la acción se basaba en parte en los artículos 1 y 3 del capítulo 2 de la ley de responsabilidad civil (párrafo 37, supra ).

111. La sentencia de 14 de febrero de 2006 el Juzgado del Distrito condenó al padrastro y le ordenó que abonara 20.000 SEK en concepto de daños y perjuicios. La sentencia de 16 de octubre de 2006 del Tribunal de Apelación absolvió al padrastro basándose en que el acto en litigio legalmente no constituía un delito de abuso sexual y rechazó la petición de indemnización de la joven. A este respecto, el Gobierno afirma que en virtud del capítulo 29, artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento, cuando una acción civil se ejerce dentro de un procedimiento criminal. la condición de cosa juzgada en el orden penal se mantiene en el orden civil. Por consiguiente, el Tribunal de Apelación no podía conceder una indemnización por daños y perjuicios basándose en el capítulo 2, artículo 1 de la ley de responsabilidad civil pues no se demostró que se hubiera cometido ningún delito. Es una conclusión acorde con la postura del Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de octubre de 2008 (NJA 2008, p. 946 - párrafo 40, supra ) en la que expuso que el derecho sueco no contemplaba ninguna prohibición general de grabar en secreto y que cuando este hecho no fuera constitutivo de delito, no cabría conceder una indemnización por daños y perjuicios.

112. No obstante, el Gobierno sostiene que en el contexto del procedimiento penal la demandante podía haber justificado de otro modo su demanda de indemnización por daños y perjuicios contra su padrastro, por ejemplo, alegando, basándose en el capítulo 2, artículo 1 de la ley de responsabilidad civil, que le produjo un daño personal por negligencia, lo cual habría incluido el daño físico y el psicológico (párrafo 73, supra ).

113. A este respecto, hay que tener presente que en ninguna fase del procedimiento el padrastro alegó que dejara accidentalmente la cámara de vídeo en modo de grabación en la cesta de la ropa del cuarto de baño. Todo lo contrario: reconoció que actuó de manera premeditada aunque impulsiva. Por tanto no se podría reprochar a la demandante y a su abogado que no alegaran la negligencia sólo para garantizar que la demanda de la joven fuera examinada en el caso de que los hechos no se consideraran un acto de abuso sexual.

114. Por lo tanto, el Tribunal no tiene el convencimiento de que la demandante pudiera recurrir a la vía civil en las circunstancias particulares del presente caso en el que el acto en litigio no estaba legalmente incluido en la norma sobre abuso sexual y en el que la toma de imágenes en secreto no sería en sí delictiva.

e) La indemnización basándose en el Convenio

115. Queda por ver el argumento de la demandante de que los órganos judiciales podían, de oficio, haberle concedido una indemnización basándose únicamente en el Convenio en el marco del procedimiento penal pero no hicieron.

116. Tal y como subraya el Gobierno, el principio establecido por el Tribunal Supremo de que a una persona, sin basarse en preceptos de la legislación sueca, se le pueda conceder una indemnización por daños y perjuicios por parte del Estado en caso de vulneración del Convenio, no es aplicable a los litigios entre particulares en vista de la dificultad de éstos para deducir, a partir de la jurisprudencia del Tribunal, las circunstancias en las que habría obligación de abonar una indemnización por daños y perjuicios (NJA 2007, p. 747 -párrafo 47, supra ). Considerando la práctica jurídica interna sueca en materia de indemnización por vulneración del Convenio (párrafos 45 a 50, supra ) y, sobre todo, la sentencia antes citada del Tribunal Supremo, el Tribunal no tiene la certeza de que realmente existiera la posibilidad de recurrir a esta vía ni de que pudiera compensar la inexistencia de recursos en la vía civil para la situación concreta anteriormente descrita.

f) Conclusión

117. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores y pese al margen de discrecionalidad del Estado demandado, el Tribunal estima que el derecho sueco en vigor en septiembre de 2002, cuando el padrastro de la demandante, con una finalidad sexual, trató de grabar en secreto a la muchacha desnuda en el cuarto de baño, no garantizaba a la menor que se protegiera su derecho al respeto a su vida privada de manera que se pueda concluir que el Estado demandante cumplió con las obligaciones positivas derivadas del artículo 8 del Convenio. El acto en cuestión atentó contra la integridad de la muchacha y su gravedad aumentó al ser ella menor de edad, al tener lugar el incidente en el domicilio, donde supuestamente se debía de sentir segura, y al ser el autor su padrastro, persona en quien debería poder confiar. Por ello, tal y como constató anteriormente el Tribunal, el derecho sueco no contenía ninguna vía de recurso penal ni civil propia en las circunstancias específicas del presente caso que garantizara a la demandante una protección efectiva contra el citado atentado a su integridad.

Por consiguiente, se produjo una vulneración del artículo 8 del Convenio.

II. SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 41 DEL CONVENIO

118. Según el tenor del artículo 41 del Convenio,

"Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa. "

A. Daños

119. La demandante solicita 20.000 euros en concepto de daño moral.

120. El Gobierno estima que dicha cantidad es excesiva y que una cantidad máxima de 3.000 sería suficiente para indemnizar a la interesada.

121. El Tribunal estima que la demandante debe haber padecido un daño moral que no se repara sólo con constatar que se vulneró el artículo 8. Resolviendo conforme al principio de equidad, le concede la cantidad de 10.000 euros en este concepto.

B. Gastos y costas

122. La demandante solicita en concepto de gastos y costas la cantidad de 516.410 SEK (unos 60.500 euros) IVA incluido, cantidad que desglosa de la siguiente manera:

i. 146.250 SEK por los gastos de abogado derivados del procedimiento ante la Sala, correspondiendo el importe a 65 horas de trabajo a razón de 1.800 SEK por hora (IVA no incluido);

ii. 353.750 SEK por los gastos de abogado derivados del procedimiento ante la Gran Sala, correspondiendo el importe a 141’50 horas de trabajo a razón de 2.000 SEK por hora (IVA no incluido);

iii. 11.021 SEK por el informe jurídico;

iv. 5.389 SEK por los gastos de desplazamiento y costas por la comparecencia en la vista ante la Gran Sala de sus tres abogados.

Respecto a este último punto, la demandante reclama además que se le devuelvan 3.260’60 euros, cantidad correspondiente a los gastos de avión y de alojamiento de ella y de sus abogados para participar en la vista ante la Gran Sala.

123. El Gobierno estima que los honorarios de abogado son excesivos tanto por el número de horas como por el importe de cada hora trabajada. Consideraría razonable un total de 80 horas a razón de la tarifa horaria aplicada en Suecia para la asistencia jurídica de 2013 equivalente a 1.242 SEK (IVA no incluido). Respecto a los gastos y costas el Gobierno entiende que el gasto relativo al informe jurídico era innecesario. En lo tocante a las demás peticiones de la demandante no plantea ninguna objeción.

124. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal, a los demandantes sólo se les pueden reembolsar los gastos y costas en la medida en que se demuestre que son reales y necesarios y que el importe sea razonable.

125. Respecto a los honorarios de abogado derivados del procedimiento ante la Sala y ante la Gran Sala, el Tribunal puede aceptar la tarifa horaria indicada por la demandante. Teniendo en cuenta la documentación obrante en autos y los criterios aquí expuestos, considera razonable que se abone a la demandante la cantidad de 25.000 euros, IVA incluido (véase, por ejemplo, X y otros c. Austria [GS], n.o 19010/07, § 163, TEDH 2013, Nada c. Suiza [GS], n.o 10593/08, § 245, TEDH 2012, y Al-Jedda c. Reino Unido [GS], n.o 27021/08, § 117, TEDH 2011).

126. Respecto a los demás gastos y costas derivados del procedimiento ante la Gran Sala, al parecer incluyen el coste de billetes de avión de cinco personas. En cualquier caso, el Tribunal sólo puede reembolsar los gastos de viaje de la demandante y de sus tres abogados. Concede a la interesada la cantidad de 4.700 euros en este concepto.

C. Intereses de demora

127. El Tribunal considera apropiado calcular los intereses de demora tomando el tipo de interés de la facilidad marginal del Banco Central Europeo incrementado en tres puntos porcentuales.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL,

1. Dice , por dieciséis votos contra uno que se ha producido una vulneración del artículo 8 del Convenio;

2. Dice , por dieciséis votos contra uno,

a) que el Estado demandado debe abonar a la demandante en el plazo de tres meses las siguientes cantidades cambiadas en la divisa del Estado demandado al tipo de interés aplicable en la fecha del pago:

i. 10.000 euros (diez mil euros), además de cualquier otra cantidad exigible a la demandante en concepto de impuestos por este pago, en concepto de daño moral;

ii. 29.700 euros (veintinueve mil setecientos euros), además de cualquier otra cantidad exigible a la demandante en concepto de impuestos por este pago, en concepto de gastos y costas;

b) que desde que expire dicho plazo y hasta el pago, dichas cantidades se incrementarán en un interés simple calculado conforme al tipo de interés de la facilidad marginal del Banco Central Europeo aplicable durante este período, incrementado en tres puntos porcentuales;

3. Rechaza , por unanimidad la petición de satisfacción equitativa en cuanto al resto.

Redactada en francés y en inglés con ocasión de una vista pública en el Palacio de los Derechos Humanos, Estrasburgo, el 12 de noviembre de 2013.

Erik Fribergh Josep Casadevall

Secretario Presidente

A la presente sentencia se adjuntan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 § 2 del Convenio y 74 § 2 del Reglamento, los siguientes votos particulares:

- voto particular concordante del juez Pinto de Albuquerque;

- voto paarticular disidente de la jueza Kalaydjieva.

J.C.

E.F.

Voto particular

VOTO PARTICULAR CONCORDANTE DEL JUEZ PINTO DE ALBUQUERQUE

(Traducción)

El asunto Söderman plantea tres cuestiones jurídicas fundamentales: la obligación internacional de tipificar la grabación o la toma de fotografías de una persona sin su consentimiento, los límites de una interpretación evolutiva del derecho penal conforme a las obligaciones internacionales del Estado demandado y el valor jurídico del Convenio europeo de derechos humanos ("el Convenio") como fundamento directo de la concesión de una indemnización por daños morales. Como la mayoría, considero que se ha producido una vulneración del artículo 8 aunque por motivos diferentes. Además, trataré de manera separada la queja basada en el artículo 13 en concurso con el artículo 8 y demostraré por esta vía la vulneración.

La obligación internacional de tipificar la grabación o la toma de fotografías de una persona sin su consentimiento

El Convenio garantiza el derecho de las personas la protección de su imagen. Grabar o fotografiar a alguien sin su consentimiento atenta contra la esencia de los derechos de la persona , ya que la propia imagen es uno de los atributos principales de su personalidad pues expresa su originalidad y le permite diferenciarse de los demás. El derecho de las personas a la protección de su imagen es, por tanto, una de las premisas esenciales de su desarrollo personal . El ámbito de protección de este derecho está ampliamente definido y abarca todas las situaciones y ocasiones en que la imagen de una persona se capta a sus espaldas, sin su consentimiento aunque se encuentre en un contexto privado. Esta protección también incluye su uso sin autorización por parte del infractor o la autorización de éste a un tercero para que utilice las imágenes legalmente obtenidas .

La protección de la imagen de las personas contra el uso abusivo por parte de terceros es una obligación de los Estados partes, que deben impedir que se produzcan vulneraciones y deben también ofrecer mecanismos para actuar ante las vulneraciones que ya se hayan producido . Los Estados no tienen ninguna libertad en cuanto a la puesta en marcha de estos mecanismos. Cuando está en juego un aspecto especialmente importante de la personalidad de un individuo el margen de discrecionalidad del Estado es escaso .

La obligación de tipificar la pornografía infantil deriva de los artículos 16, 19 y 34 c) de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y del artículo 3 del Protocolo facultativo de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía . Los artículos 6 y 7 § 1 del Convenio (n.o 182) de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil obliga a los Estados a adoptar medidas para eliminar, con la ayuda de sanciones penales si fuera necesario, la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía cuando se utilicen niños, y en especial la utilización, la captación o la oferta de un niño para prostituirlo, para producir material pornográfico o para espectáculos pornográficos . La tipificación de la pornografía infantil también constituye una obligación según el artículo 20 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual y del artículo 9 del Convenio del Consejo de Europa sobre la Ciberdelincuencia . El Consejo de la Unión Europea aprobó en 2003 la Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2004/68/JAI) que obliga a los Estados miembros a tipificar la producción, distribución, difusión, transmisión, el ofrecimiento o suministro, la adquisición o posesión de pornografía infantil, y a prever unos niveles mínimos para las penas máximas contempladas para estos delitos . El Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva 2011/93/UE de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil que sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo aunque mantiene la obligación de tipificar . En Europa, cuarenta y un países han tipificado la pornografía infantil y en los EE.UU. es un delito previsto tanto por la legislación federal como por el derecho común a los cincuenta Estados . Considerando este amplio consenso y la reiterada práctica jurídica, la tipificación de la pornografía infantil - es decir, de toda representación, por cualquier medio, de un niño realizando actos sexuales explícitos, reales o simulados o cualquier representación de las partes genitales de un niño con una finalidad sexual- forma parte actualmente del derecho consuetudinario internacional y es de obligado cumplimiento para todos los Estados.

La obligación de tipificar no es algo novedoso del Convenio. El TEDH ("el Tribunal") ya consideró que la violación , los trabajos forzados , el atentar deliberadamente contra la integridad física de una persona , la trata de seres humanos y la divulgación determinada información confidencial debían tipificarse , no así las vulneraciones negligentes del derecho a la vida y del derecho a la integridad física . En relación con los menores, el Tribunal estableció el principio de que cualquier atentado deliberado contra el bienestar físico o moral de los menores debe tipificarse y sancionarse con una pena disuasoria . La pornografía infantil está aquí incluida por ser enormemente censurable desde el punto de vista ético y por su carácter reprochable en virtud del derecho internacional consuetudinario. No obstante, atendiendo al carácter explícito de los actos representados y de la condición de que haya intencionalidad sexual por parte del autor de los hechos, este delito resulta problemático en lo tocante a las pruebas. Por consiguiente, para ofrecer una protección plena y efectiva a los menores hay que tipificar el hecho de grabar a niños en secreto independientemente de la intencionalidad sexual del autor y de si el contexto es pornográfico. Esta tipificación va en la línea de la que garantiza el Convenio sobre el derecho del niño a que se proteja su imagen y de la prohibición mayoritaria contra todo tipo de abuso o vulneración de las múltiples facetas de la personalidad del niño, incluyendo su imagen.

Además, por principio, los adultos merecen la misma protección jurídica que los niños. No hay ninguna razón válida para tipificar el uso abusivo de la imagen de un menor y no hacer lo propio con la de un adulto y viceversa. No sería razonable afirmar que atentar contra la imagen de un adulto es, en sí mismo, menos grave desde el punto de vista ético que hacer lo mismo con un niño. Se trata de dos casos de seres humanos con un mismo derecho individual a que se proteja su propia imagen. De hecho, a veces cuesta mucho distinguir a un adulto de un menor y esa duda respecto a la edad no debe impedir que se persiga penalmente. Por consiguiente, las garantías jurídicas de la protección de la imagen derivada del Convenio exige que se tipifique el hecho de grabar o fotografiar en secreto tanto a niños como a adultos .

El marco jurídico en el Estado demandado

En la época de los hechos teóricamente había dos normas penales aplicables: la relativa a los abusos sexuales (capítulo 6, artículo 7, del Código Penal ) y la de la pornografía infantil (capítulo16, artículo 10 a) § 1, del Código Penal ) .

El abuso sexual implica una acción específica del autor, esto es: 1) tener un contacto con un niño de menos de quince años; 2) incitar a un niño a realizar o participar en un acto de tipo sexual; 3) incitar a un niño de entre quince y dieciocho años, mediante la coacción, la seducción u otro modo de influir en él, para que realice o participe en un acto de pornografía; 4) exhibirse, o 5) comportarse indecentemente. En todos estos casos el delito implica que la víctima tenga conocimiento de la conducta del autor en el momento de los hechos y que éste tenga la intención de hacer que la víctima tenga conciencia de su conducta. Esto supone que el elemento central del delito es la conducta inadecuada del autor frente a la víctima con el conocimiento de ésta.

También el delito de pornografía infantil presupone una acción específica del autor como es representar a un menor en una imagen pornográfica, difundir, transmitir, permitir el uso, exhibir, adquirir, ofrecer la imagen, favorecer su distribución o poseer dicha imagen. El delito implica que el desarrollo puberal del menor no fuera completo o que se infiriera por las circunstancias de la imagen que aún no había cumplido dieciocho años. El delito no sólo se castiga cuando se ha ejecutado sino también en grado de tentativa (capítulo 16, artículo 17 y capítulo 23, artículo 1). En Suecia no hay una definición jurídica precisa de pornografía infantil. No obstante, en el proyecto de ley que contiene esta norma se afirma: "No se trata de tipificar cualquier representación de niños desnudos o imagen en la que se aprecien los genitales de un niño pese a que esas imágenes podrían estimular los impulsos sexuales de algunas personas. Para que su uso sea ilícito es necesario que la imagen pueda ser considerada como pornográfica según el sentido ordinario del término y de los valores "generalmente aceptados" . Sin lugar a dudas, con esa interpretación tan restrictiva del precepto penal sobre la pornografía infantil, el Estado demandado no puede cumplir sus obligaciones internacionales que exigen que se tipifique cualquier representación de órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales.

Por último, el derecho penal sueco no contemplaba en aquella época el delito consistente en fotografiar o grabar a alguien en secreto. Se ha descartado obviamente la posibilidad de aplicar al imputado, por analogía, el delito de abuso sexual. Tras modificarse el Código Penal en abril de 2015, la Comisión para los delitos sexuales estimó que el nuevo capítulo 6, artículo10 § 2 del Código Penal sueco incluía también los actos cometidos contra personas inconscientes o dormidas y, por tanto, se podía extender a la situación en que una persona grabara a otra en secreto y de manera sexualmente invasiva . Sin embargo, esta interpretación, muy discutible por otra parte, no ha prevalecido en la práctica judicial. El Gobierno no ha aportado al Tribunal precedentes que confirmen que se ha dado esta interpretación. Además, el propio Gobierno ha reconocido la necesidad de hacer nuevas reformas del Código Penal para tipificar como delito la conducta del imputado. Por ello se aprobó el reciente proyecto de ley sobre la grabación o la fotografía invasivas. De hecho, la interpretación que se puede hacer de esta iniciativa legislativa es que se trata de un reconocimiento del Gobierno de que existe una laguna jurídica en su sistema penal . Queda por determinar si esta carencia afecta a la protección de los derechos derivados del Convenio.

La aplicación del derecho penal por las autoridades nacionales

La Fiscalía decidió imputar al inculpado por abuso sexual. Ésta fu una mala elección de la vía jurídica puesto que claramente no había ninguna conducta que indicara que se había cometido ese delito: no hubo contacto, incitación, coacción, seducción ni ningún otro modo de influir indebidamente y tampoco hubo exhibición ni comportamiento indecente por parte del interesado. Además, tampoco se podía determinar la necesaria intencionalidad criminal de que la demandante tuviera conocimiento de que se la había grabado. El Gobierno defendió que se trataba de un problema de pruebas a lo que la demandante contestó que se trataba más bien de una deficiente interpretación de la legislación penal por parte de la Fiscalía. Tiene razón la demandante porque el elemento subjetivo exigido en el abuso sexual (es decir, la intencionalidad del autor de actuar de manera que la víctima se dé cuenta de la conducta ilícita en el momento en que ésta se produce) es, en sí misma, incompatible con cualquier acción secreta consistente en grabar o fotografiar.

La Fiscalía no imputó al interesado por el delito de pornografía infantil. No se ha dado ninguna explicación de por qué se adoptó este enfoque. El Gobierno supuso que la Fiscalía adoptó esa decisión porque no había vídeo ni prueba material de que el delito se hubiera ejecutado totalmente. Tal y como manifestó la demandante, es evidente que el hecho de que no exista el vídeo no impide que se acuse por pornografía infantil en grado de tentativa sobre todo teniendo en cuenta que el imputado reconoció los hechos y que había dos testigos: la víctima, que descubrió el vídeo, y la madre, que lo destruyó. Por tanto, la confesión estaba apoyada en suficientes indicios adicionales. Por consiguiente, tampoco había problema a nivel probatorio respecto al delito de pornografía infantil.

Si bien el delito de abuso sexual no se podía aplicar a los hechos en cuestión, el de pornografía infantil en grado de tentativa sí podía haber salvaguardado el derecho de la demandante a la protección de su imagen derivado del Convenio siempre que el Tribunal de Apelación hubiera tenido en cuenta las obligaciones internacionales de Suecia. El Tribunal de Apelación, aunque admitió que el delito de pornografía infantil en grado de tentativa era teóricamente aplicable a los hechos, no estaba dispuesto a hacer una interpretación evolutiva del concepto de pornografía infantil. Prefirió seguir la interpretación histórica del precepto incriminatorio correspondiente que se basaba en la actividad legislativa preparatoria del Código Penal anteriormente señalada. Esta interpretación del delito de pornografía infantil que adoptó el Tribunal de Apelación, conforme con la práctica judicial del Tribunal Supremo y con la opinión del Gobierno, no podía resarcir en modo alguno a la demandante.

En realidad, el Tribunal de Apelación tenía dos opciones para salvaguardar el derecho de la víctima a la protección de su imagen: realizar una interpretación evolutiva del concepto de pornografía infantil, modificar la calificación jurídica errónea hecha en primera instancia y condenar al imputado por un delito de pornografía infantil en grado de tentativa, o bien adherirse a la interpretación histórica del concepto de pornografía infantil y absolver al interesado pero concediendo una indemnización por daños morales tal y como había pedido la demandante cuando alegó que el comportamiento de su padrastro vulneró su integridad personal.

La modificación de la calificación jurídica del delito

Se podía haber optado por la primera posibilidad con arreglo al capítulo 30, artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento: cuando los tribunales nacionales examinan una denuncia no están vinculados por la calificación jurídica del delito o por los preceptos legalmente aplicables. En Suecia, al igual que en otros países europeos, los tribunales penales están vinculados por los hechos contenidos en el escrito de acusación, no por la calificación jurídica contenida en el mismo .

Lo que ha sucedido es que los tribunales nacionales no han usado esta facultad que les concede el capítulo 30, artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento. No han dado ninguna justificación de por qué no optaron por esta posibilidad pese a que podían haberlo hecho de oficio. Aunque el legislador sueco tuviera una intención restrictiva cuando introdujo el delito de pornografía infantil -como muestra la actividad legislativa preparatoria-, los órganos judiciales internos podían haber hecho una interpretación evolutiva del concepto de pornografía infantil incluyendo cualquier representación de órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales. Una interpretación evolutiva del derecho penal sería aceptable siempre que el resultado fuera coherente con la esencia del delito y razonablemente previsible. Este tipo de interpretación sería también conforme con las obligaciones internacionales de Suecia y con los principios generales de interpretación del derecho penal . Los actos que se imputan al padrastro bastarían para que se constatara la comisión de este delito en la forma accesoria y preparatoria del delito de pornografía infantil en grado de tentativa: las imágenes de una adolescente de catorce años desnudándose antes de ducharse dentro de un contexto ordinario están comprendidas dentro de "cualquier representación de órganos sexuales de un niño", y el padrastro ejecutó las etapas necesarias para obtener las imágenes de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales, imágenes que finalmente no obtuvo debido al hecho fortuito de que la joven descubrió la cámara oculta . No era necesaria ninguna referencia adicional a la pornografía en el escrito de acusación, en el que ya estaban todos los elementos del delito de pornografía infantil en grado de tentativa, interpretado desde la óptica de las obligaciones internacionales de Suecia anteriormente indicadas. Era competencia de los órganos judiciales internos modificar la calificación jurídica del delito y hacer una interpretación evolutiva del concepto de pornografía infantil compatible con las obligaciones internacionales de Suecia . Los órganos judiciales internos no adoptaron ninguna de estas medidas con lo cual dejaron sin castigo un comportamiento extremadamente punible que debería haber sido sancionado con arreglo a las obligaciones internacionales del Estado demandado. A la prolongada inercia del legislador para aclarar la situación jurídica se añadió la reticencia de los órganos judiciales a la hora de aplicar el derecho penal con un criterio interpretativo evolutivo.

La reparación del daño moral basándose directamente en el Convenio

Asumiendo, a efectos del debate, que la primera opción no era una vía jurídica posible en el presente caso, siguiendo la interpretación histórica del precepto penal relativo a la pornografía infantil, la otra opción para salvaguardar el derecho de la víctima a la protección de su imagen podría haber sido conceder a la demandante una indemnización por el daño moral. De hecho, la interesada indicó en el escrito de acusación los hechos que le habían causado dolor y sufrimiento y ella misma aportó pruebas independientes de la naturaleza y del alcance del daño que padeció.

El fundamento jurídico de una indemnización de este tipo era el capítulo 22, artículo 7, de la Ley de Enjuiciamiento sueca . El Tribunal de Apelación no utilizó este precepto aunque podía haberlo hecho de oficio. Rechazó la acción indemnizatoria con el argumento de que no se había demostrado que se cometiera ningún delito pero no resolvió la acción civil del modo en que podía haberlo hecho. Incluso asumiendo que no se cometió ningún delito y que, en consecuencia, no se podía conceder ninguna indemnización basándose en el capítulo 2, artículo 3 de la ley de responsabilidad civil, el Tribunal de Apelación pudo haber invocado el capítulo 2, artículo 1 de la misma ley, que incluye el daño físico o psíquico producido voluntaria o negligentemente, para conceder a la demandante una indemnización por daños y perjuicios. Al negarse a actuar de este modo, sin una razón aceptable, dejó sin reparar el daño personal que pudo padecer la interesada .

Por último, y no por ello menos importante, el Tribunal de Apelación no concedió una indemnización basándose en el Convenio. Este enfoque es coherente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sueco según la cual, en los litigios entre particulares no hay responsabilidad civil basada en vulneraciones del Convenio a menos que también se viole el derecho interno. Este enfoque tiene dos motivos: en primer lugar, el Convenio no impone obligaciones a los particulares y, en segundo lugar, éstos no pueden prever los motivos de una indemnización cuando no se haya vulnerado el Convenio .

Esta línea interpretativa es contraria al efecto directo del Convenio en el ordenamiento jurídico del Estado demandado, al principio de subsidiariedad y al principio de que los tratados internacionales sobre derechos humanos se interpretarán del modo que mejor proteja los derechos y libertades que contienen . Dado que el Convenio es de aplicación directa en el ordenamiento interno y que las vulneraciones del Convenio deben resarcirse en primer lugar por las autoridades nacionales, se debe prever una indemnización para las víctimas de vulneraciones del Convenio aunque no se haya vulnerado el derecho interno . El argumento relativo a la imprevisibilidad no es válido puesto que el Convenio forma parte del ordenamiento interno y que, por tanto, las causas de indemnización derivadas de la jurisprudencia son previsibles. La interpretación del Tribunal respecto de las causas de indemnización en caso de vulneración de un derecho garantizado por el Convenio vincula tanto a los tribunales nacionales como a la jurisprudencia del tribunal y los tribunales nacionales deben aplicarla siempre que el derecho interno no ofrezca ese tipo de resarcimiento. Además, si es previsible la concesión de una indemnización por una vulneración del Convenio por parte del Estado, incluso cuando el derecho interno no incluya ninguna disposición específica sobre responsabilidad civil, tal y como con razón admite el Tribunal Supremo sueco, se aplicaría lo mismo a indemnizaciones por vulneraciones cometidas por particulares que no actúen por cuenta del Estado como en este caso . En tal caso, el Estado estaría descuidando su obligación de salvaguardar los derechos contenidos en el Convenio si no ofrece la posibilidad de recurrir a la vía civil cuando no haya sanción penal pese a que se trate de una conducta reprochable desde el punto de vista ético y al carácter de punible de la misma desde la óptica del derecho internacional consuetudinario y del positivo. Dicho de una manera positiva, cuando no se pueda recurrir a la vía penal frente al comportamiento de un particular que no opere por cuenta del Estado, las Partes contratantes del Convenio deberían ofrecer la posibilidad de recurrir a la vía civil. Corresponde al Estado y no a los particulares la obligación de que la vía civil sea efectiva y que permita examinar lo esencial de una "queja defendible" por vulneración del Convenio conforme al artículo 13 en concurso con el artículo 8. Por consiguiente, los tribunales nacionales incumplieron su obligación de resarcir el daño causado a la demandante pese a que se podía recurrir a la vía civil basándose únicamente en el Convenio.

La aplicación al presente caso de las normas europeas

La demandante tenía derecho a que la protegiera el Estado y éste estaba obligado a velar por ese derecho. Las partes coinciden en ambos puntos. La disputa entre ambas partes gira en torno a la cuestión de si en el ordenamiento jurídico del Estado demandado hay recursos eficaces en el caso de la vulneración en cuestión. Aunque Suecia tiene un precepto sobre pornografía infantil, éste fue ignorado por los tribunales y no se aplicó en el presente caso. Además, este delito no bastaría para sancionar la conducta del padrastro debido a una interpretación judicial estricta que veía en la norma en cuestión una condición implícita según la cual debería haber habido un comportamiento sexual explícito de la víctima. En cualquier caso, la ley de 2005 que reformó el delito de abuso sexual -que no incluye el hecho de grabar o fotografiar en secreto- no se puede aplicar a los hechos en litigio conforme al principio de aplicación de la norma penal más favorable. Por último, no se utilizó la vía civil debido a la negativa injustificada del Tribunal de Apelación a aplicar la ley de responsabilidad civil y a la interpretación estricta que el tribunal Supremo hace de las condiciones de la responsabilidad por vulneración del Convenio. De este modo, no había ninguna vía legal que, en la práctica, permitiera salvaguardar el derecho de la demandante a que se protegiera su imagen .

Conclusión

En vista de las obligaciones derivadas del Convenio de tipificar la grabación o la toma de fotografías sin consentimiento, independientemente de la finalidad sexual del autor, y de indemnizar basándose directamente en la vulneración del artículo 8, y del incumplimiento por parte del legislador de la primera obligación y de la reticencia de los tribunales nacionales a satisfacer la segunda, entiendo que se ha producido una vulneración del artículo 8 y del mismo artículo en concurso con el artículo 13.

VOTO PARTICULAR DISIDENTE DE LA JUEZA KALAYDJIEVA

(Traducción)

Comparto plenamente la opinión de la mayoría de que el acto del padrastro atentó contra la integridad personal de la demandante y de que la situación era aún más grave al ser la perjudicada menor de edad, a que el acto de grabarla mientras se desnudaba se produjo en su domicilio, donde debía sentirse segura, y a que el autor era el padrastro, alguien en quien ella debía poder confiar. La Gran Sala examinó (párrafo 89 de la sentencia) si Suecia tenía un marco jurídico propio capaz de ofrecer a la demandante un nivel aceptable de protección (párrafo 91) y valoró si este fin se podía alcanzar con los recursos legales de que disponía la interesada (párrafo 89). Muy a mi pesar, no entiendo la lógica que siguió la mayoría al examinar y ofrecer una solución jurídica a estas cuestiones y, por tanto, no puedo adherirme a las conclusiones.

La demandante no alegaba que la vía penal fuera la única para que Suecia cumpliera con sus obligaciones derivadas del artículo 8 de protegerla contra los actos de su padrastro (párrafo 87) y tampoco reprochó a la Fiscalía que incumpliera su deber de perseguir delitos. En realidad consideraba que quien incumplió su obligación positiva de tipificar como delito la grabación en secreto de un menor de edad en una situación que atentara contra los aspectos esenciales de su integridad era el legislador. Ella señaló que "desde 1966 se discutía y se conocía este déficit en la protección de estos derechos". En su opinión, eso "[bastaría para] concluir que la protección de la vida privada [era] -y es- insuficiente" (párrafos 62 y 63).

En respuesta a esta queja y señalando que el acto en litigio "[no] revistió la misma gravedad que los casos (...) que se examinaron desde la óptica del artículo 8 y del artículo 3 del Convenio", la mayoría no ha indicado claramente (como en los asuntos mencionados en los párrafos 83 y 84) si había obligaciones positivas en el presente caso -siguiendo la argumentación de la demandante- y, en caso afirmativo, cuáles eran o si la vía penal era necesaria para alcanzar el nivel apropiado y aceptable de protección de derechos de la demandante con arreglo al artículo 8. Y, al contrario, ella tampoco declaró que la decisión sobre si se tipificaba y perseguía estos actos quedaba dentro del margen de discrecionalidad de las autoridades suecas. A este respecto, cuesta comprender el origen de la insatisfacción de la mayoría vinculada al hecho de que "pese al margen de discrecionalidad", en el derecho sueco la vía penal no garantizaba a la demandante una protección efectiva.

La mayoría tampoco ha precisado (véase, por el contrario, Calvelli y Ciglio c. Italia [GS], n.o 32967/96, TEDH 2002 I) si, de fallar la vía penal, la vía civil hubiera ofrecido una protección adecuada a la demandante sino que se han fijado sobre todo en la cuestión de que los tribunales penales no concedieron ninguna indemnización por el perjuicio provocado por un delito al no ser los actos en litigio constitutivos de delito. Sobre el particular, la demandante defendió que los tribunales penales -que hacen la calificación jurídica de los hechos- deberían haber calificado de nuevo los hechos y haberse pronunciado sobre su demanda basándose en otros fundamentos. No obstante, ella en ningún momento se quejó de que no existiera ese recurso en la vía civil (párrafo 64). No creo que el rechazo por parte de los juzgados de lo penal de su demanda de indemnización por daños y perjuicios derivada de un delito bastara para concluir que en la legislación sueca no había ningún otro recurso en la vía civil que permitiera resarcirle por lo esencial de su queja (párrafo 117).

En consecuencia, cuando la mayoría señala que "[l]a elección de las medidas a adoptar para garantizar que se cumple con lo dispuesto en el artículo 8 en las relaciones entre particulares en principio queda dentro del margen de discrecionalidad de los Estados contratantes" (párrafo 79), llega a la conclusión de que el procedimiento ante la jurisdicción penal no resarce ni desde el punto de vista penal ni desde el civil como la demandante reclamaba originalmente. Esta conclusión sólo se refiere a los fundamentos de hecho pero no proporciona necesariamente una solución jurídica al examen de la Gran Sala para determinar si en el derecho sueco en septiembre de 2002 se garantizaba una protección adecuada al "derecho al respeto de la vida privada" de la demandante. De hecho, entiendo que a falta de unos criterios para definir con precisión el "nivel aceptable de protección", comparar un recurso estéril con un recurso sin definir lleva inexorablemente a la insatisfacción "pese al margen de discrecionalidad del Estado demandado" en la materia (párrafo 117).

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