Olaylar – Başvuranın on dört yaşında olduğu 2002 yılında, üvey babasının banyodaki çamaşır sepetinin içerisine bir video kamera saklamış olduğunu fark etmiştir. Kamera, başvuranın duş almadan önce giysilerini çıkarmış olduğu noktaya doğrultulmuştur. Başvuran bulmuş olduğu kamerayı annesine götürmüş ve annesi kamera filmini kimseye göstermeden yakarak imha etmiştir. Anne, başvuranın kuzeninin de üvey baba ile benzer durumlar yaşamış olduğunu öğrendikten sonra bu olay hakkında 2004 yılında şikayette bulunmuştur. Üvey baba yargılanmış ve 2006 yılında yürürlükte olan Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 6. fıkrası uyarınca cinsel istismar suçundan bölge mahkemesi tarafından mahkum edilmiştir. Ancak, temyiz mahkemesinin üvey babanın bu eyleminin cinsel istismar suçunun tanımına girmediğine karar vermesi üzerine üvey baba hakkındaki mahkumiyet kararı bozulmuştur. Temyiz mahkemesi söz konusu eylemin çocuk pornografisi olarak ayrı bir suç teşkil edebileceğine dikkat çekmiş, ancak bu konuda herhangi bir itham bulunmadığı için konuya ilişkin değerlendirme yapmamıştır. Yüksek Mahkeme temyiz başvurusunu reddetmiştir.
Mahkeme bünyesindeki bir Daire 21 Haziran 2012 tarihli kararında üçe karşı dört oyla Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmemiş olduğuna hükmetmiştir (Bk. 153 sayılı Bilgi Notu).
Hukuki Değerlendirme – Madde 8: Mahkeme, yerel mahkemenin üvey babanın eyleminin başvuranın kişisel bütünlüğüne saygı hakkına ilişkin bir ihlal teşkil ettiği yönündeki kararını onaylamıştır. Söz konusu olay hiçbir şekilde fiziksel şiddet, istismar ya da temas içermemesine karşın, başvuranın özel yaşamını mahremiyet açısından büyük ölçüde etkilemiştir. Yerel makamların etkin bir kovuşturma yürütmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediklerine işaret edecek hiçbir delil bulunmamıştır. Bu nedenle, Mahkeme önündeki husus, davanın kendine özgü koşullarında İsveç’in Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki yükümlülükleri uyarınca, başvuranın üvey babasının bu eylemlerine karşı korunması konusunda yeterli nitelikte bir yasal çerçevesinin mevcut olup olmadığıdır. Büyük Daire, “mevzuat ve teamüllerle bunların uygulamalarına ilişkin yalnızca önemli kusurların Devletlerin Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ihlali anlamına geleceğini” onaylayan Dairenin benimsemiş olduğundan farklı bir yaklaşım seçmiştir. Bu türden bir önemli kusur kriterinin, soruşturmalar bağlamında anlaşılabilir olsa da, Mahkeme önündeki meselenin yasaların başvurana söz konusu koşullar altında kabul edilebilir düzeyde bir korunma sağlayıp sağlamadığı ile alakalı olması sebebiyle, davalı Devletin pozitif yükümlülüklerine uygun şekilde yeterli bir yasal çerçevesinin mevcut olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmasında anlamlı bir rolü bulunmamaktadır.
Mahkeme, üvey babanın söz konusu eyleminin Ceza Kanunu uyarınca çocuk pornografisine teşebbüs suçu teşkil etmesi olasılığı bakımından ise, bu eylemin bahsi geçen suç kapsamına girdiğine ikna olmamıştır. Savcının üvey babayı bahsi geçen suç ile itham etmeyi değerlendirdiğini gösteren herhangi bir bilgi mevcut değildir. Buna karşılık, Hükümet savcının neden bu yönde bir karar vermemiş olabileceğine ilişkin, “pornografik” fotoğrafın olduğunu gösterecek yeterli kanıtın bulunmasındaki güçlük başta olmak üzere bir dizi gerekçe sıralamıştır. Başvurana göre, imha edilmiş kamera filmi hala duruyor olsaydı bile, bu materyalin pornografik olarak nitelendirilmesi güç olacaktır. “Pornografik fotoğraf” ifadesi İsveç Ceza Kanunu’nda tanımlanmamıştır ve çocuk pornografisine ilişkin hükümle ilgili hazırlık çalışmaları, bu ifadenin tanımlanmamasının amacının çıplak çocuk fotoğraflarının tümünün suç kapsamına sokulmaması olduğunun altını çizmiştir.
Temyiz mahkemesi, özellikle rahatsız edici şekilde teşhir ve sözlü veya fiilen edebe muhalif davranışlar konularını cezai yaptırım altına alan Ceza Kanunu kapsamındaki cinsel istismar suçuna dair hükme ilişkin olarak, üvey babanın yalnızca başvuranın haberi olmaksızın çıplak görüntülerini çekmesi yüzünden cezai olarak sorumlu tutulamayacağı kararını vermiştir. Söz konusu zamanda yürürlükte olan İsveç hukuku uyarınca, cinsel istismar suçunun işlenmiş olabilmesi için mücrimin, mağdurun durumun farkına varmasını amaçlaması ya da mağdurun durumun farkına varması riskine karşı kayıtsız kalması gerekmektedir. Ancak, başvuranın davasında bu gereklilik yerine getirilmemiştir. Üvey babanın cinsel istismar suçundan beraat ettirilmesinin nedeni delil yetersizliği değil, daha çok, ifa ettiği eylemin söz konusu zamanda cinsel istismar suçu teşkil etmemiş olmasıdır. Cinsel istismara dair hüküm, söz konusu zamanda yürürlükte olduğu şekliyle söz konusu eylemi yasal açıdan kapsamadığı için, başvuranı özel hayatına saygı hakkının ihlaline karşı koruyamamıştır.
Başvuranın haklarının korunmasına ilişkin hukuki boşluklara, söz konusu zamandaki ceza hukukunun başka hiçbir hükmü ile yasal çözüm yolu sunulmamıştır. Nitekim, yalnızca gizli ya da rıza alınmaksızın kamera görüntüsü veya fotoğraf çekilmesi eylemini kapsayan bir hükmün mevcut olmaması mevzusu İsveç’te uzun süredir bir tartışma konusudur. Yakın zamanda, başvuranın davasındaki gibi bir eylemi kapsaması amacıyla tasarlanan yeni bir mevzuat kabul edilmiş ve 2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Mahkeme’ye göre, somut davada davalı Devletin Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirebilmesinin tek yolu ceza hukukuna başvurulması değildir. Temyiz mahkemesi medeni kanuna dair hukuk yollarına ilişkin olarak, üvey babayı beraat ettirirken ayrıca, başvuranın tazminat talebini de reddetmiştir. Yargı Usulü Kanunu uyarınca, medeni hukuk kapsamındaki bir tazminat talebi bir kovuşturma ile birleştirildiğinde, mahkemenin cezai yükümlülüğe ilişkin tespiti tazminat talebine ilişkin karar açısından bağlayıcı nitelikte olur. Ayrıca, başvuranın tazminat talebini desteklemek amacıyla dayanak olarak gösterebileceği başka bir gerekçe bulunmamaktadır. Son olarak, Mahkeme, İsveç mahkemelerinin yalnızca Sözleşme’ye ilişkin bir ihlal tespiti üzerine, başvurana tazminat verilmesine hükmedebilecekleri kanaatinde değildir.
Sonuç olarak, Mahkeme ilgili İsveç hukukunun olay zamanında yürürlükte olduğu şekliyle, Devletin Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uygun bir şekilde, başvuranın özel hayatına saygı hakkının korunmasını sağladığına ikna olmamıştır. Başvuranın üvey babası tarafından gerçekleştirilen eylem, başvuranın kişisel bütünlüğüne saygı hakkını ihlal etmiş ve yaşının küçük olması, olayın kendi evinde gerçekleşmiş olması ve mücrimin başvuranın güvendiği biri olması durumu daha da ağırlaştırmıştır.
Sonuç : ihlal (bire karşı on altı oyla).
41. Madde: manevi tazminat olarak 10,000 avro ödenmesine hükmedilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy