Karar 16 Nisan 2013 [2. Daire]
Olaylar ve Olgular – Nijerya vatandaşı olan ilk başvuran, 2001 yılında az miktarda kokain taşıması nedeniyle hakkında dört aylık hapis cezasına hükmedilmiştir.. İlk başvuran 2003 yılında İsviçre vatandaşı olan ikinci başvuranla evlenmiştir, ikinci başvuran üçüncü ve dördüncü başvuranlar olan ikiz kız bebeklerini doğurmuştur. Bu evlilik çerçevesinde ilk başvurana İsviçre’de oturma izni verilmiştir. 2006 yılında ilk başvuran hakkında, uyuşturucu kaçakçılığı suçundan Almanya’da dört aylık hapis cezasına hükmedilmiştir. İsviçre Göçmen Bürosu, ilk başvuranın cezai hüküm giymiş olmasının ve ailesinin sosyal yardımlara bağımlı olmasının ilk başvuranın sınır dışı edilmesinin gerekçeleri olduğunu belirterek, ilk başvuranın oturma iznini yenilemeyi reddetmiştir. Başvuranların itirazı reddedilmiştir. İlk başvuran 2009 yılında İsviçre’yi terk etmesi gerektiği hususunda bilgilendirilmiştir. 2011 yılında ilk başvuran hakkında 2020 yılına kadar İsviçre’ye girmesini yasaklayan bir emir düzenlenmiştir. Bu arada birinci ve ikinci başvuranlar boşanmışlardır. Çocukların velayeti anneye verilmiştir ancak ilk başvurana da çocuklarla iletişim kurma hakkı tanınmıştır.
Hukuksal Değerlendirme – 8. Madde: İlk başvuranın ikinci mahkûmiyeti kuşkusuz ağır bir şekilde aleyhine olmuştur. Fakat ilk başvuranın suç teşkil eden davranışının bu iki suçla sınırlı olduğu gerçeği federal mahkeme tarafından konu ile alakalı olarak değerlendirilmemiştir. Dolayısıyla başvuranın davranışının, tekrar suç işleyeceğine işaret ettiği söylenemezdi. Ayrıca ilk başvuranın hapishanede ve salıverilmesinin ardından sergilediği davranışlar örnek teşkil eder nitelikte olmuştur. Bu olumlu gelişmeler; özellikle de cezasının bir bölümünü çekmesinin ardından ilk başvuranın şartlı salıverilmiş olması, söz konusu çıkarlar (tartılırken) göz önüne alınabilirdi. Bu bağlamda Mahkeme, başvuranın kırk iki aylık hapis cezasının gelecekte kamu düzeni ve güvenlik için bir tehdit oluşturduğunun kanıtı olduğu iddiasının tamamen spekülatif olduğunu değerlendirmiştir.
Ayrıca kararın verildiği sırada, başvuranın İsviçre’de ikamet etmiş olduğu toplam süre yedi buçuk yıldan fazladır ve bu bir kişinin ömründe kayda değer uzunlukta bir süredir. İsviçre’nin, uzun zamandır başvuranın özel hayatının ve aile hayatının odağında olduğuna itiraz edilemeyeceği görülmüştür. Ayrıca başvuran çocuklarıyla düzenli iletişim kurmaya gayret etmiştir. Başvuran eşi hamile kaldıktan sonra esas suçu işlemiştir; yani başvuranın eşinin aile ilişkisini kurarken suçtan haberdar olması mümkün olmamıştır. Bu durum mevcut davanın incelenmesinde önemli bir unsur olmuştur. Bunun yanı sıra Mahkeme birinci ve ikinci başvuranların sosyal yardımlara olan bağımlılıklarını sonlandırmak üzere gösterdikleri çabaları kabul etmiş ve ilk başvuranın düzgün bir şekilde geçimini sağlayamamasında hastalığının (tüberküloz) payının olabileceğini reddetmemiştir. Ayrıca ikizler İsviçre vatandaşıdırlar. İlk başvuranın zorla gönderilmesi sonucunda ikizlerin babalarından ayrı olarak büyümeleri muhtemeldi. Boşanma dikkate alındığında, başvuranın eşinin çocuklarıyla birlikte başvuranın ardından Nijerya’ya gitmesinin beklenemeyeceği varsayıldığında, ilk başvuran ile iki çocuk arasındaki iletişimin sürmesinin ve ikizlerin yüksek menfaatleri için iki ebeveynle birlikte büyümelerinin tek yolunun başvuranın İsviçre’de kalmasına izin verilmesi olduğu anlaşılmıştır. Son olarak yetkililer, başvuranın İsviçre’ye girişini yasaklayan emri kaldırmaya ilişkin talebi kabul etse bile, bu tür geçici tedbirlerin hiçbirinin başvuranların beraber yaşama haklarından yararlanmalarının yerini tuttuğu söylenemez.
Özellikle de ikiz kız çocuklarının olması, ilk başvuran ile çocukları arasında gerçek aile ilişkisi olması, başvuranın sadece ağır bir suç işlemiş olması, devamındaki davranışlarının örnek teşkil eder nitelikte olması, bu durumun gelecek için umut vaat etmesi ve yukarıdakiler dikkate alındığında, savunmacı Devlet’in mevcut davada takdir yetkisini aştığı anlaşılmaktadır.
Sonuç: Tehcir bir ihlal teşkil eder (iki oya karşı beş oyla).
41. Madde: İhlal bulgusu manevi zarara ilişkin yeterli adil tazmin teşkil etmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy