© Совет на Европа/Европски суд за човекови права, 2016. Овој превод е направен со поддршка на Специјалниот фонд за човекови права на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Тој не го обврзува Судот. За дополнителни информации погледнете ја целосната информација во врска со авторско право на крајот од овој документ.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2016. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2016. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
ГОЛЕМИОТ СУДСКИ СОВЕТ
СЛУЧАЈОТ НА ВАСИЛИАУСКАС против ЛИТВАНИЈА
(Жалба бр. 35343/05)
ПРЕСУДА
СТРАЗБУР
20 октомври 2015 год.
Оваа пресуда е правосилна. Истата може да подлегне на уредувачка ревизија.
Во случајот на Василиаускас против Литванија,
Европскиот суд за човекови права, кој заседаваше во рамките на Големиот судски совет во состав:
Дин Шпилман (Dean Spielmann), претседател,
Хосеп Касадевал (Josep Casadevall),
Гвидо Раимонди (Guido Raimondi),
Марк Вилигер (Mark Villiger),
Изабел Беро (Isabelle Berro),
Ишил Каракаш (Işıl Karakaş),
Инета Зиемеле (Ineta Ziemele),
Канлар Хаџијев (Khanlar Hajiyev),
Драгољуб Поповиќ (Dragoljub Popović),
Андраш Шају (András Sajó),
Ан Пауер-Форде (Ann Power-Forde),
Небојша Вучиниќ (Nebojša Vučinić),
Пауло Пинто де Албукерки (Paulo Pinto de Albuquerque),
Андре Потоцки (André Potocki),
Ксенија Турковиќ (Ksenija Turković),
Егидијус Курис (Egidijus Kūris),
Јон Фридрик Кјулбро (Jon Fridrik Kjølbro), судии,
и Ерик Фриберг (Erik Fribergh), секретар,
Откако го разгледа случајот на затворена седница на 4 јуни 2014 г. и 2 јули 2015 г.,
Ја донесе следнава пресуда, којашто беше усвоена на истиот датум:
ПОСТАПКА
1. Случајот произлезе од жалба (бр. 35343/05) против Република Литванија поднесена до Судот согласно член 34 од Конвенцијата за заштита на човековите права и основните слободи („Конвенцијата“) од страна на литванскиот државјанин, г-динот Витаутас Василиаускас („жалителот“), на 30 јули 2005 година.
2. Жалителот, на кој му беше одобрена правна помош, беше затапуван од г-динот Ш. Вилчинскас, адвокат со пракса во Вилнус. Литванската Влада („Владата“) беше застапувана од нивниот вршител на должност агент, г-ата Каролина Бубните.
3. Жалителот се жалеше дека тоа што тој бил осуден за геноцид претставувало повреда на членот 7 од Конвенцијата, особено бидејќи широкото толкување на тоа кривично дело од страна на националните судови немало основа во меѓународното право.
4. Жалбата ѝ беше доделена на Втората секција на Судот (правилото 52 § 1 од Деловникот на Судот). На 16 јуни 2009 г. претседателот на Секцијата одлучи да ја извести Владата за жалбата.
5. На 17 септември 2013 г. Судскиот совет на Втората секција, составен од следниве судии: Гвидо Раимонди (Guido Raimondi), Дануте Јочиене (Danutė Jočienė), Пиер Лоренцен (Peer Lorenzen), Драгољуб Поповиќ (Dragoljub Popović), Ишил Каракаш (Işıl Karakaş), Небојша Вучиниќ (Nebojša Vučinić) и Пауло Пинто де Албукерки (Paulo Pinto de Albuquerque), како и Стенли Наисмит (Stanley Naismith), секретар на секцијата, ја отстапи својата надлежност во корист на Големиот судски совет, при што ниедна од страните не пригиворија на отстапувањето (член 30 од Конвенцијата и правилото 72).
6. Составот на Големиот судски совет беше утврден според одредбите од член 26 §§ 4 и 5 од Конвенцијата и правилото 24.
7. И жалителот и Владата поднесоа дополнителни забелешки на писмено во однос на допуштеноста и основаноста.
8. Исто така беа примени коментари од трета странка, Владата на Руската Федерација, на која претседателот на Големиот судски совет ѝ дозволи да интервенира во писмената постапка (член 36 § 2 од Конвенцијата и правилото 44 § 2).
9. Расправата беше јавна и се одржа во Зградата на човековите права во Стразбур на 4 јуни 2014 (правило 59 § 3).
Пред Судот се појавија:
(a) за Владата
Г-аК. Бубните (K. Bubnytė), Министерство за правда, вршител на должност агент,
Г-а Л. Урбаите (L. Urbaitė), Министерство за правда, адвокат,
Г-дин В. А. Шабас (W. A. Schabas), Универзитетот во Мидлсекс, адвокат.
(б) за жалителот
Г-дин Ш. Вилчинскас (Š. Vilčinskas), адвокат.
Судот ги сослуша обраќањата на г-а Бубните, г-дин Шабас и г-дин Вилчинскас, како и одговорите на прашањата поставени од страна на судиите Пауер-Форде, Зиемеле, Пинто де Албукерки, Шају, Шпилман, Турковиќ и Вучиниќ.
ФАКТИ
I. ОКОЛНОСТИТЕ НА СЛУЧАЈОТ
10. Жалителот е роден на 21 октомври 1930 г. и живее во Таураге.
А. Преглед на историските факти
11. На 23 август 1939 година Советскиот Сојуз (во понатамошниот текст по некогаш означуван како „СССР“), под водство на Јозеф Сталин, потпишал договор за ненапаѓање со Германија, под водство на Адолф Хитлер („Пактот на Молотов и Рибентроп“). Согласно таен дополнителен протокол, одобрен од страните на истиот датум, и изменет и дополнет на 28 септември 1939 г. и на 10 јануари 1940 година, Литванија и други балтички земји ќе биле присоединето на сферата на интерес на СССР во случај на идни „територијални и политички прераспределби“ на териториите на овие, во тоа време, независни земји. По инвазијата на Полска од страна на Германија на 1 септември 1939 година и последователниот почеток на Втората светска војна, Советскиот Сојуз започнал да врши притисок врз владите на балтичките држави со цел да преземат контрола врз овие земји, согласно Пактот на Молотов-Робентроп и негивиот дополнителен протокол.
12. По ултиматумот да се дозволи неограничен број на советски трупи да бидат стационирани во балтичките земји, на 15 јуни 1940 г. Советската армија извршила инвазија на Литванија. Владата на Литванија била симната од власт, и била формирана нова Влада под директна контрола на Комунистичката партија на Советскиот Сојуз, единствената партија на СССР. На 3 август 1940 година Советскиот Сојуз завршил со анектирањето на Литванија со усвојувањето на актот за приклучување на земјата кон СССР, при што Литванија била именувана како „Литванска Советска Социјалистичка Република“ (во понатамошниот текст „ЛССР“). Во 1941 година територијата била окупирана од нацистичките германски сили. Во јули 1944 година советското владеење повторно било воспоставено на литванската територија (види Kuolelis and Others v. Lithuania, nos. 74357/01, 26764/02 and 27434/02, § 8, 19 February 2008, и исто така Ždanoka v. Latvia [GC], no. 58278/00, §§ 12 and 13, ECHR 2006‑IV).
13. На национално ниво во Литванија се развило партизанско движење. Целта на целиот вооружен и невооружен отпор била ослободување и повторно формирање на независна Литванија. Во 1949 година била формирана сепартизанската организација, Движењето на борба за слобода на Литванија (Lietuvos laisvės kovos sajūdis (“LKKS”). На 16 февруари 1949 година организацијата усвоила Декларација во која се велело дека Советот на ЛККС бил „највисокиот политички орган на државата, кој ја водел политичката и воената борба за слобода (aukščiausias tautos politinis organas, vadovaująs politinei ir karinei tautos išsilaisvinimo kovai)“. Советските репресивни структури, отелотворени во НКВД (Народниот комесаријат за внатрешни работи, Narodnyy Komissariat Vnutrennikh Del), МГБ (Министерството за државна безбедност, Ministerstvo Gosudarstvenoj Bezopastnosti) и други тела се обидување да го сузбијат отпорот. Системот на репресивни организации бил реорганизиран во повеќе прилики. Повеќето водечки оперативци во тие структури не биле Литванци, туку биле испратени во Литванија од СССР. Во педесеттите години од дваесеттиот век движењето било задушено од советските власти, иако сепаратистички партизански формации оперирале уште некое време после 1953, годината во која раководството на ЛККС било заробено и убиено.
14. Литванија си ја поврати својата независност на 11 март 1990 година; ова било официјално признато од СССР на 6 септември 1991 година. Руската армија ја напуштила Литванија на 31 август 1993 година.
Б. Кариерата на жалителот во МГБ и неговото осудување за геноцид
1. Статусот на жалителот во МГБ на Литванската ССР
15. Владата на Судот му доставила копии од Литванскиот специјален архив (Lietuvos ypatingasis archyvas) од досието од службата на жалителот во периодот кога работел за МГБ на Литванската ССР. Документите се на руски јазик и биле преведени на литвански од страна на преведувач од јавното обвинителство за регионот Каунас. Се чини дека овие биле документите на кои се потпирал обвинителот кога го поднел обвинението против жалителот во 2001 година (види параграф 29 горе). Документите ги обелоденуваат следниве информации.
16. Меѓу 1950 и 1952 година жалителот студирал во Школата на МГБ на Литванската ССР во Вилнус.
17. На 8 април 1952 година жалителот бил вработен како помошник оперативен агент (operatyvinis įgaliotinis), а од 15 септември 1952 година тој работел како оперативен агент во единица на МГБ на ЛССР за округот Шакиаи. Од 1 јули 1953 година жалителот работел како оперативен агент на МГБ, а подоцна во КГБ.
18. Во Записникот од состанокот на членовите на Комунистичката партија на единица на МГБ за округот Шакиаи на 2 март 1953 година забележано е дека агендата на тој состанок била посветена на дискусијата за „одлуките на Централниот комитет на СССР, и наредбите од МГБ на СССР и МГБ на ЛССР за истребување на националистичките елементи во округот [Шакиаи]“. Записникот понатаму бележи дека еден член на МГБ за округот Шакиаи инсистирал во блиска иднина „бандитите и националистичкото подземје да бидат елиминирани“. Регионалната единица на Комунистичката партија била охрабрена да вложи поголеми напори за едуцирање на жителите за „борбата против бандитите и националистичкото подземје“. Записникот го бележи ставот на жалителот дека „целта [на неговата единица од МГБ] била да се истребат колку што е можно поскоро бандитите, оние што им помагале и нивните контакти“.
19. Се чини од записникот од состанокот од 18 септември 1953 година на членовите на Комунистичката партија на единицата на МГБ за округот Шакиаи дека во таа прилика жалителот одржал говор за „борбата против националистичкото подземје“. Жалителот изјавил дека до тогаш тој „не успеал да ги открие сите членови на националистичките банди во округот што му бил доделен“. Според ставот на жалителот „доколку секој комунист, секој член на неговата [МГБ] единица си ги врши своите обврски темелно, тие можат да постигнат добри резултати во борбата против националистичкото подземје“.
20. На состанокот на 4 ноември 1953 година на членовите на Комунистичката партија на единица на МГБ за округот Шакиаи жалителот бил опишан како лице кое постигнало добри резултати во својата работа.
21. На 23 декември 1953 година жалителот станал член на Комунистичката партија на Советскиот Сојуз. Записникот од состанокот на членовите на Комунистичката партија на единица на МГБ на округот Шакиаи укажува на тоа дека претпоставените на жалителот го претставиле како дисциплиниран (disciplinuotas) и политички свесен (politiškai raštingas) кој покажал добри резултати во работата. Неговите претпоставени посочиле дека придружување на редовите на „славната Комунистичка партија“ го задолжиле жалителот „да ја подигне политичката свесност, да ја проучи историјата на Комунистичката партија и нејзината борба со различни непријатели и секогаш да биде на штрек“.
22. Во 1964 година жалителот добил диплома за правник од Вишиот институт на КГБ Феликс Дзержинскиј.
23. Од 1967 година до неговото пензионирање во 1975 година, заради здравствени причини, жалителот работел како шеф на Секторот на КГБ во округот Јубаркас.
24. Според досието од службата на жалителот за време на неговата служба од 25 години во МГБ (КГБ) најмалку 24 пати бил награден, одликуван и пофален. За време на својата служба во МГБ и КГБ жалителот служел до ранг на потполковник (papulkininkis).
2. Операцијата за фаќање и убивање на партизаните Ј.А. и А.А.
25. На 2 јануари 1953 година жалителот учествувал во операција против двајца литвански партизани, браќата Ј.А. и А.А., кои се криеле во шумата во областа Шакиаи. М.Ж., второ обвинетиот во последователните кривични постапки за геноцид, на советските власти им обезбедил информации за движењето на партизаните. Била испланирана операција за фаќање или ликвидирање на партизаните. Неколку војници биле инволвирани и жалителот бил дел од операцијата. За време на обидот да ги фатат, Ј.А. и А.А. се спротивставиле со тоа што почнале да пукаат на службениците на МГБ и советските војници. Партизаните биле погодени и убиени.
26. На денот на операцијата, односно на 2 јануари 1953 година, шефот на МГБ за округот Шакиаи изготвил извештај за својот надреден – шефот на МГБ на регионот Каунас, каде било споменато дека жалителот придонел за успехот на операцијата за време на која „двајца бандити биле ликвидирани“, и на тој начин заслужил да биде пофален (užsitarnavo paskatinimą).
27. На 1 септември 1953 година шефот на МГБ за округот Шакиаи му пишал на министерот за внатрешни на Литванската ССР, информирајќи го дека на 2 јануари 1953 жалителот и службениците на МГБ ликвидирале „два члена на националистичка банда [Ј.А. и А.А.]“. Тој предложил жалителот да биде награден за таа операција. Досието од службата на жалителот укажува дека на 15 септември 1953 година жалителот добил пофалба и награда од 500 рубљи.
28. На 10 декември 1971 година претседателот на Извршниот комитет за округот Шакиаи посочил дека браќата Ј.А. и А.А. ѝ припаѓале на „буржоаска националистичка вооружена банда“ за време да поствоениот период и дека во 1953 година тие биле убиени како нејзини членови.
3. Пресуда за геноцид донесена против жалителот
(a) Обвинителниот акт
29. Откако Литванија си ја повратила независноста, јавното обвинителство на регионот Каунас во април 2001 година започнало истрага за смртта на браќата Ј.А. и А.А. Во септември 2001 година обвинителот ги обвинил жалителот и М.Ж. за геноцид, согласно Членот 71 § 2 од Кривичниот законик што тогаш бил на сила (види параграф 52 долу). Обвинителот одлучил дека било утврдено дека од 15 септември 1951 година[1] жалителот служел како оперативен агент на Оддел на МГБ на ЛССР за округот Шакиаи во регионот Каунас. Тој знаел дека главната цел на „МГБ на ЛССР“ била физички да го истреби делот од литванското население кое ѝ припаѓало на сепаратистичката политичка група (atskira politinė grupė), имено, литванските партизани, учесници во отпорот против советската окупација. „Жалителот бил активен во исполнување на таа главна цел на МГБ на ЛССР со убивање на жители на Литванија кои ѝ припаѓале на гореспоменатата политичка група.“ За обвинителот, вината на жалителот била докажана врз основа на неговото досие од службата (tarnybos kortelė), пофалбите од претпоставените за неговата упорност во спроведувањето на мерките за барање, раководењето со операцијата и личното учество во фаќањето на бандити (pareikšta padėka už atkaklumą pravedant agentūrines-tyrimo priemones, vadovavimą operacijai, asmeninį dalyvavimą sulaikant banditus). Доказите разгледани од обвинителот вклучувале изјави од сведоци, записниците од состаноците на единицата на МГБ во округот Шакиаи кои биле добиени од Литванскиот специјален архив (Lietuvos ypatingasis archyvas) и Истражувачкиот центар на Литванија за геноцид и отпор (Lietuvos gyventojų genocido ir rezistencijos tyrimo centras), како и преводи на документите, кои ги споменал жалителот, за задачите кои му биле доделени во однос на ликвидирањето на бандитите, помошниците на бандитите и лицата за контакт. Другите докази вклучувале извештаи [на МГБ] за ликвидираните бандити Ј.А. и А.А.
(б) Пресудата на основниот суд
30. Во пресуда на 4 февруари 2004 година, Регионалниот суд на Каунас утврдил дека имало доволно докази да го осуди жалителот за геноцид. Врз основа на изјавите на сведоци, писмен доказ даден од Истражувачкиот центар на Литванија за геноцид и отпор и изјави од страна на жалителот и второ обвинетиот М.Ж. судот утврдил дека Ј.А. и А.А. ѝ припаѓале на 37-та единица на партизаните на округот Таурас. Основниот суд забележал дека информациите во досието на случајот му дозволувале да заклучи дека за да се компромитираат браќата партизани, советските власти ширеле дезинформации дека Ј.А. и А.А. дезертирале од партизанската единица, дека се криеле сами и дека не биле поврзани со партизаните. Таквите обвинувања биле невистинити. Во реалноста партизаните, вклучително браќата Ј.А. и А.А., оперирале во мали групи за да избегнат да бидат ликвидирани од страна на Советите. Конечно немало никакви веродостојни докази во случајот кој можел да го побие тврдењето дека Ј.А. и А.А. „биле припадници на организираниот отпор и дека ѝ припаѓале на политичка група“. Основниот суд исто така забележал сведочење на еден сведок дека браќата партизани се криеле во шумата три-четири години, и дека неговото семејство им давало храна.
31. Што се однесува до жалителот, судот забележал дека од 15 септември 1951 година тој работел како оперативен агент на МГБ на Литванската ССР и „ја знаел главната цел на тоа Министерство, која била физички да се елиминира политичката група, литванските партизани, кои претставувале дел од литванското население“. Во досиејата на МГБ двајцата браќа се воделе како партизани, припадници на вооружениот национален подземен отпор (partizanai – nacionalinio ginkluoto pogrindžio dalyviai). Судот го отфрлил тврдењето на жалителот дека тој не учествувал активно во операцијата за фаќање или ликвидирање на двајцата партизани за време на која двајцата партизани умреле. Напротив, во оперативното досие на претпоставениот за жалителот се велело дека еден од бандитите биле елиминирани лично од жалителот. По операцијата жалителот бил примен во Комунистичката партија, а тој и М.Ж. добиле финансиска награда. Што е уште поважно ниту жалителот ниту М.Ж. не отфрлиле дека учествувале во операцијата за ликвидирање на партизаните. Судот зазел гледиште дека сите околности дозволувале да се заклучи дека двајцата обвинети учествувале на 2 јануари 1953 година „во физичкото елиминирање (убивање) на граѓани на Литванија кои припаѓале на сепаратистичка политичка група (atskira politinė grupė), учесници во отпорот против советските окупаторски сили, односно [жалителот] учествувал во геноцид“.
32. Регионалниот суд на Каунас забележал дека Членот 3 од Законот од 9 април 1992 година „за одговорноста за геноцид врз населението во Литванија“ предвидувал можност за примена на криминална одговорност за геноцид ретроактивно.
33. Регионалниот суд на Каунас го осудил жалителот за геноцид согласно членот 99 од Кривичниот законик (види параграф 53 долу) и го осудил на шест години казна затвор. Казната на жалителот му била сменета во условна казна заради здравствени причини.
М.Ж. исто така биле осудени за соучесништво во геноцид согласно истата одредба на Кривичниот законик. Тој добил пет години казна затвор, која била сменета во условна заради здравствени причини.
Основниот суд исто така ја допуштил граѓанското барање за обесштетување на повредената страна, М.Б., која била ќерка на Ј.А. и внука на А.А., но го резервирал прашањето за износот на обесштетувањето да се реши во посебна граѓанска постапка.
34. И жалителот и М.Ж. се жалеле на своите пресуди.
(в) Одлука на апелациониот суд
35. На 21 септември 2004 година Апелациониот суд ги потврдил пресудите и одлучил дека судската пресуда била законска и добро основана. Апелациониот суд посочил дека судот не заклучил дека жалителот лично убил еден од партизаните. Всушност, жалителот бил осуден само за своето учество во операцијата за уништување на партизаните како претставници на политичка група. Самиот жалител признал, и било докажано од изјавите на сведоците и документите дека тој зел активна улога во оспорената операција, дека тој бил одговорен за М.Ж., кој на советските власти им го покажал местото каде што се криеле партизаните, дека тој бил еден од службените лица кои го опколиле бункерот, и дека останал со М.Ж. до крајот на операцијата. Во одредувањето на казната, Апелациониот суд забележал дека жалителот како оперативец на МГБ на округот Шакиаи, кој работел доброволно за окупаторските власти (МГБ) „јасно знаел дека целта на таа институција била физички да се истребат литванските партизани, како дел од литванското население (tikrai žinojo, kad šios įstaigos tikslas yra Lietuvos partizanų, kaip Lietuvos gyventojų dalies, fiziškas sunaikinimas). Свесен за фактот, жалителот, заедно со други учесници во операцијата, лично учествувал во убивањето на партизаните, браќата Ј.А. и А.А. Исто така, М.Ж. како агент на МГБ ги имал сфатено целите на таа организација и со тоа што и обезбедил информации за движењето на партизаните и со тоа што на МГБ им го покажал бункерот на партизаните, знаел дека браќата ќе бидат елиминирани. Соодветно на тоа, и жалителот и М.Ж. делувале со директна намера (tiesioginė tyčia). Конечно, Апелациониот суд одлучил дека во времето на кривичните постапки против него жалителот сè уште бил на ставот дека активностите на советските власти против литванските партизани биле законски.
36. Апелациониот суд го отфрлил аргументот на жалителот дека дефиницијата за геноцид согласно литванското право, согласно членот 99 од Кривичниот законик, била контрадикторна на дефиницијата вградена во членот II од Конвенцијата на Обединетите нации од 1948 година за спречување и казнување на злосторствата на геноцид (во понатамошниот текст „Конвенцијата за геноцид“). Апелациониот суд го нотирал заклучокот на основниот судот дека браќата Ј.А. и А.А. биле убиени затоа што ѝ припаѓале на „политичка група“. Иако признал дека дефиницијата за геноцид во членот 99 од Кривичниот законик исто така ги вклучувал општествените и политичките групи, и затоа била поширока од онаа утврдена со Конвенцијата за геноцид, Апелациониот суд одлучил дека додавањето на тие групи било „разумно и во согласност со реалноста“. Конвенцијата за геноцид не содржела посебни одредби во однос на тоа дека концептот на геноцид може да се толкува широко, меѓутоа Конвенцијата за геноцид не ни забранувала такво толкување. Концептот за геноцид бил проширен во Кривичните законици и на други земји. Апелациониот суд понатаму објаснил дека „политичката група се однесува на луѓе поврзани од заеднички политички гледишта и убедувања, и целта физички да се искорени таква група исто така значело геноцид, бидејќи имало за цел да се истреби дел од народот (politinė grupė – tai žmonės, susiję bendromis politinėmis pažiūromis ir įsitikinimais, ir siekimas tokią grupę fiziškai sunaikinti taip pat reiškia genocidą, nessiekiama sunaikinti dalįžmonių)“. Судот нагласил дека:
„врзувањето на литванските партизани, односно, учесници во вооружениот отпор против окупаторските сили, за одредена „политичка“ група, како што било направено во пресудата на судот во суштина било само поврзано/условено и не многу прецизно. Припадниците на оваа група во исто време биле претставници на литванската нација односно национална група. Советскиот геноцид бил спроведен врз основа на критериумот на националноста-етничката припадност на населението. Следи дека литванските партизани не можат да се поврзат само со политички, туку и со национална и етничка група, односно, групите наброени во Конвенцијата за геноцид.“
37. Апелациониот суд ги отфрлил тврдењата на жалителот и на М.Ж. дека нивните дејствија не претставувале геноцид, бидејќи во времето на нивната смрт браќата Ј.А. и А.А. не биле партизани и оттука не се сметало дека ѝ припаѓаат на „политичка, општествена или друга група“.
“... Жалбите на осудените В. Василиаускас и М.Ж. исто така содржат тврдења дека за време на војната браќата Ј.А. и А.А. соработувале со германските окупаторски сили и извршиле кривични дела. Покрај тоа, во 1947 година тие дезертирале од партизанскиот одред и потоа не биле во контакт со другите партизани. Затоа, според гледиштето на жалителите, Ј.А. и А.А. не можеле да се сметаат за припадници на политичка, општествена или друга група, и дејствијата против нив не можеле да се сметаат за дела на геноцид. Овој Судски совет смета дека овие аргументи биле разумно отфрлени од страна на овој суд, а веќе биле опфатени со осудителната пресуда. И В. Василиаускас и М.Ж. ја споменуваат потврдата бр. 1767 од Литванскиот архив, со датум од 13 ноември 2001 година. Потврдата покажува дека во Архивот на КГБ има кривичен случај против Ј.А. и дека во обвинението во тој случај пишувало дека кога Германија ја окупирала Литванија, Ј.А. му се придружил на вооружен одред на партизани; тој носел оружје и учествувал во апсење, притворање и транспорт на активни советски партиски членови и Евреи. Покрај тоа вршел анти-советска агитација и искажувал терористички закани против комунистите, што значело дека извршил кривично дело согласно членот 581a од Кривичниот законик на Руската Советска Федеративна Социјалистичка Република [контрареволуционерно кривично дело и предавство на татковината]. На 4 мај 1945 J.A избегал од затвор и се придружил на партизанскиот одред.
Што се однесува до А.А. потврдата покажува дека за време на германската окупација тој служел во германската полиција и во 1944 година започнал да живее како отпадник, придружувајќи и се на вооружената националистичка партизанска единица. Исто така е посочено дека во 1947 година Ј.А. и А.А. ја напуштиле партизанската единица и отишле во илегала: тие не биле во контакт со други партизани, и со наредба на командантот на партизанската единица на Таурас биле сметани за дезертери. Во однос на Ј.А. истото е посочено и во обвинението од 16 март 1945 година изготвено од [МГБ]. Конкретните дела за кои Ј.А. бил обвинет не биле прецизирани. Проценувајќи ги горенаведените документи се чини дека тие не содржат податоци за инволвираноста на браќата во конкретни кривични дела против човештвото. Исто така, од обвиненијата против Ј.А. поверојатно е дека тој бил обвинет првенствено за дела против самите окупаторски сили [на СССР]. Нема податоци во досието за некаква инволвираност на браќата во други кривични дела. Дури и во документите на КГБ посочено е дека од 1947 година Ј.А. и А.А. се криеле „без да вршат грабежи и не припаѓале на никаква [криминална] банда“. Во писмото на Истражувачкиот центар за геноцид и отпор „активностите на давање отпор на Ј.А. и А.А.“ значело дека од 1945 тие ѝ припаѓале на партизанската единица бр. 37... Според податоците на МГБ за Шакиаи во 1949 година [Ј.А. и А.А.] сè уште ѝ припаѓал на партизанската единица бр. 37... Потоа тие ја напуштиле единицата и повеќе не преземале активни партизански дејствија.
Според гледиштето на Судскиот совет информациите што биле дадени не укажуваат на тоа дека до нивното ликвидирање Ј.А. и А.А. не можеле да се сметаат за литвански партизани. Во осудителната пресуда сосема во право е забележано дека за време на релевантниот период партизаните веќе биле присилени да се борат во мали групи за да избегнат да бидат елиминирани. Дури и во досиејата на МГБ постои индикација дека во август 1952 година други партизани барале можност да се сретнат со Ј.А. и А.А. за да формираат одред. Затоа МГБ одлучиле да рашират гласини дека Ј.А. и А.А. биле агенти на МГБ. Посебните планови за дискредитација на Ј.А. и А.А. се очигледни од планот од 12 септември 1952 година на шефот на одборот на МГБ за Округот Каунас. Сведокот А.С. сведочел дека во 1952 година се состанала со партизаните Ј.А. и А.А. и им доставила храна. Исто така Ј.А. и А.А. ѝ дале потврда дека таа ги поддржувала партизаните. Таа ја чувала потврдата до тогаш.
На 18 ноември 1992 година Главното обвинителство го ослободило Ј.А. од сите наводи за наводни кривични дела кои му биле препишани со обвинението од 1945 година. Обвинителот посочил дека од октомври 1944 до мај 1945 година Ј.А. бил незаконски затворен. Во 1998 и 2002 година литванскиот Истражувачки центар за геноцид и отпор постхумно на Ј.А. и А.А. им доделил потврди за борци-доброволци (kario savanorio). Всушност фактот дека самото МГБ ги сметало Ј.А. и А.А. за партизани бил јасен од извештајот од 11 јуни 1952 година, во кој шефот на МГБ за Каунас го информирал министерот за внатрешни работи на ЛССР дека биле усвоени мерки за да се утврди местото каде се криеле [Ј.А. и А.А.] и да ги ликвидираат. МГБ за округот Шакиаи требало да преземе мерки за побрза ликвидација на [Ј.А. и А.А.]. Сето ова послужи за да докаже дека кога овие планови почнале да се спроведуваат Ј.А. и А.А. биле убиени како учесници во вооружениот отпор.“
(г) Пресуда на Врховниот суд
38. На 22 февруари 2005 година Врховниот суд во касациона постапка ја потврдил пресудата во случајот на жалителот и М.Ж. Во врска со концептот за геноцид судот одлучил:
„Двајцата осудени лица тврдат дека концептот на геноцид, како што е утврден во членот 99 од Кривичниот законик, е поширок од оној утврден во членот II од Конвенцијата за геноцид од 1948 година, со што не кореспондирал на нормите на меѓународното право. Овој аргумент мора да се отфрли.
Навистина, членот 99 од Кривичниот законик нуди поширок концепт (platesnė nusikaltimo sudėtis) за злосторството геноцид од оној во членот II од Конвенцијата [за геноцид]. Според членот 99 од Кривичниот законик геноцидот исто така се состои од дејствија насочени кон физичко уништување на некои или сите припадници на општествена или политичка група. Членот II од Конвенцијата не ги споменува таквите групи.
Со пристапувањето кон Конвенцијата [за геноцид], Република Литванија се стекнала со обврска да обезбеди нејзините норми да важат на нејзината територија. Соодветно на тоа, со пристапувањето кон Конвенцијата [за геноцид] Литванија се стекнала со обврска да ги казни делата насочени кон целосно или делумно уништување на национална, етничка, расна или религиозна група, и да спречи такви дејствија. Согласно тоа Конвенцијата [за геноцид] не ја лишува државата од правото да ги дефинира дејствијата кои преставуваат кривични дела, и да ги забрани (apibrėžti veikas, kurios yra nusikaltimai, ir jas uždrausti). Ова е уште повистинито бидејќи членот V од [гореспоменатата] Конвенција предвидува договорните страни да преземат активности за усвојување, во согласност со нивните устави, на неопходното законодавство за да стапат на сила одредбите од Конвенцијата и да се обезбедат казни за оние што се виновни за геноцид или некои други дела наведени во членот III. Во Литванија оваа одредба стапи на сила со усвојувањето на Законот од 9 април 1992 година „за одговорност за геноцид врз населението на Литванија“. Концептот на геноцид, како што е утврдено во членот 1 од тој закон, кореспондирал на концептот за геноцид утврден во членот II од Конвенцијата за геноцид. Истовремено при придружувањето на членот 2 од Законот „за одговорност за геноцид врз населението на Литванија“ литванскиот Парламент утврдил дека убиствата и мачењето на литванскиот народ и нивното депортирање за време на окупацијата од страна на нацистичка Германија и СССР и анектирањето кореспондирале на карактеристиките на кривичното дело геноцид како што е утврдено со нормите на меѓународното право. Во измените и дополнувањата на Кривичниот законик од 1998 година утврдени се елементите на кривичното дело геноцид (apibrėžta genocido nusikaltimo sudėtis) и ги вклучува во делата насочени кон физичко истребување на некои или сите припадници на општествени или политички групи. Оваа карактеристика на кривичното дело геноцид останала во членот 99 од Кривичниот законик. Јасно е дека додавањето на дела насочени кон физичко уништување на некои или сите припадници на една општествена или политичка група на дефиницијата на злосторството геноцид не достигнува ништо повеќе од спроведување на правните норми од членот 2 од Законот од 9 април 1992 година „за одговорност за геноцид врз населението на Литванија“. Следи дека сомнежите на жалителот и М.Ж во толкувањето на концептот на кривичното дело на геноцид не се основани.“
39. Врховниот суд забележал дека жалителот и М.Ж. „биле осудени за вклученост во физичко истребување на дел од населението на Литванија, кое припаѓало на сепаратистичка политичка група, односно литванските партизани – припадници на отпорот на советските окупаторски сили (nuteisti už dalyvavimą fiziškai sunaikinant Lietuvos gyventojų dalį, priklausiusią atskirai politinei grupei, t.y. Lietuvos partizanams – pasipriešinimo sovietų okupacinei valdžiai dalyviams)“. Судот ги отфрлил аргументите на жалителот и на М.Ж. дека браќата Ј.А. и А.А. дезертирале од партизаните и затоа во времето на нивната смрт тие повеќе не ѝ припаѓале на партизанската политичка група. Тој аргумент бил посочен и пред основниот и пред апелациониот суд и бил отфрлен од нив заради здрави и јасни причини.
40. Врховниот суд забележал дека во 1944-53 година во Литванија се одвивал „народниот вооружен отпор – партизанската војна – против окупаторската армија на Советскиот Сојуз и структурите на окупаторскиот режим “. Понатаму посочил дека согласно Законот за статусот на учесниците во отпорот против окупациите од 1940-90 година, усвоен на 28 ноември 1996 година, партизаните кои се бореле против окупацијата биле прогласени за борци-доброволци. Во 1998 и 2001 година литванскиот Истражувачки центар за геноцид и отпор на Ј.А. и А.А. им доделил статус на борци-доброволци, што значело дека тие го исполниле условот содржан во Законот дека таквиот статус не требало да биде доделен на поединци кои извршиле кривични дела против човештвото или убиле цивилни лица.
41. Врховниот суд исто така го отфрлил аргументот на жалителот дека тој не извршил никакво дело со кое ја предизвикал смртта на двајцата партизани:
„Основниот суд заклучил дека В. Василиаускас учествувал во убиството на литванските партизани Ј.А. и А.А.: тој го обиколил бункерот со други службени лица од МГБ и го нападнал; за време на нападот Ј.А. и А.А. биле погодени и убиени. Пресудата на Основниот суд не вели дека самиот В. Василиаускас убил некој од партизаните, иако постојат податоци во таа насока во досието од случајот [извештајот од 2 јануари 1953 на шефот на МГБ за округот Шакиаи].
Учеството во убиство на лица кои ѝ припаѓале на политичка група е еден од објективните елементи (vienas išnusikaltimo sudėties objektyviosios pusės požymių) на кривичното дело геноцид наведени во членот 99 од Кривичниот законик. Инволвираноста во убиството на припадници на групи наведена во членот 99 значи не само извршување на дела со кои се предизвикува загуба на живот; тоа исто така значи и создавање на услови (sudarymas sąlygų) да се случат убиствата. Утврдено е дека В. Василиаускас, како службено лице на МГБ, заедно со раководителот на потсекторот на МГБ, учествувал во подготовката на операцијата за ликвидација на Ј.А. и А.А.; В. Василиаускас бил вооружен и за време на операцијата бил одговорен за агент на МГБ [М.Ж.] којшто го лоцирал бункерот на партизаните; В. Василиаускас останал со М.Ж. до крајот на операцијата. Самиот В. Василиаускас ги признал овие дејствија. Откако го зел во предвид горенаведеното, Апелациониот суд дошол до разумен заклучок дека В. Василиаускас играл активна улога во операцијата за ликвидација на партизаните Ј.А. и А.А. Иако не било утврдено дали В. Василиаускас лично убил некој од партизаните, дејствијата што тој ги презел при подготовката на операцијата и за време на операцијата кореспондирала на објективен елемент на злосторството геноцид, како што било утврдено во членот 99 од Кривичниот законик - инволвираност во убиство на лица кои припаѓаат на политичка група.
Дејствијата на В. Василиаускас исто така одговараат на субјективниот елемент на геноцидот – директна намера (tiesioginė tyčia): В. Василиаускас, при преземањето на тие дејствија, бил свесен за целта на советската Влада – да се уништат литванските партизани. Тој знаел дека браќата Ј.А. и А.А. биле партизани, и разбирал дека за време на операцијата би биле убиени или уапсени и потоа мачени, судени како „предавници на татковината“ и [евентуално] осудени на смрт, и [В. Василиаускас] сакал тоа да се случи.
4. Граѓански постапки за нематеријална штета
42. На 20 декември 2004 година М.Б. покренала граѓанска постапка, во која барала 200.000 литвански лити (ЛТЛ, приближно 58.000 евра) од жалителот и од М.Ж. да бидат платени од двајцата заедно. Жалителката посочила дека еден од партизаните кои биле убиени, Ј.А., ѝ бил татко, а другиот партизан, А.А., ѝ бил чичко. Во времето на нивната смрт таа имала речиси седум години. Со смртта на нејзиниот татко таа останала сирак. Заради дејствијата на жалителот таа и останатите членови на нејзиното семејство претрпеле огромно ментално страдање, депресија, понижување и загуба на угледот; нејзините шанси за комуникација со други биле намалени и таа морала да се крие и постојано да го менува своето место на живеење. М.Б. тврдела дека таа и понатаму, до денешен ден, ги чувствувала последиците од злосторството, бидејќи жалителот и М.Ж. и понатаму одбивале да ѝ кажат каде бил закопан татко ѝ.
43. На 9 ноември 2006 година Регионалниот суд на Каунас го отфрлил барањето. Тој забележал дека државата Литванија веќе ѝ платила на М.Б. износ од 20.000 лити како еднократен надоместок на оние чии семејства страдале под окупацијата од 1940-90 година (види параграф 68 долу). Следело дека државата веќе ѝ дала надоместок на М.Б. за страдањето предизвикано од загубата на членови од нејзиното семејство.
44. Со пресуда од 20 јули 2007 година Апелациониот суд ја укинал гореспоменатата пресуда и одлучил дека жалителот и М.Ж. требале да ѝ платат износ од 150.000 лити за штетата што нивните кривични дела ѝ ги предизвикале на М.Б. Судот исто така нагласил дека М.Б. не можела да побара обесштетување во советските времиња, кога Литванија била под окупација, односно, за време на периодот кога жалителот и М.Ж. ги извршиле злосторствата „против борбата на литванските партизани за слобода и независност на Литванската држава (nukreipti prieš Lietuvos partizanų kovas už Lietuvos valstybės laisvę ir nepriklausomybę)“. Тој одлучил дека загубата на член на нејзиното семејство и на близок роднина предизвикало сериозно страдање и емоционална депресија кај М.Б. Исто така судот нагласил дека „требало да се земе во предвид дека кривичните дела биле извршени во масовни размери и во суштина не биле насочени против одредени поединци, туку против секој којшто се борел за независноста на Литванија“. Со оглед на сериозните здравствени проблеми на жалителот и на М.Ж. и фактот дека значително време поминало од извршувањето на злосторствата, апелациониот суд на М.Б. ѝ доделил износ од 150.000 лити како надоместок за нематеријална штета кој требал заеднички да ѝ биде исплатен од двете лица кои биле осудени за геноцид.
45. Со пресуда од 28 февруари 2011 година проширениот судски совет на Врховниот суд ја потврдил одлуката на апелациониот суд, но го намалил износот што требал да биде заеднички платен (solidariai) од страна на жалителот и М.Ж. на 50.000 лити (приближно 14.500 евра). Судот забележал, меѓу другото, дека жалителот и М.Ж. извршиле кривично дело геноцид кога дејствувале заеднички со службените лица на окружното МГБ на ЛССР за Шакиаи и советските војници. Соодветно на тоа, било неопходно да не се наметне непропорционален товар врз жалителот и М.Ж. Исто така, „злосторства против човештвото имале карактеристика дека биле упатени против многу луѓе, односно сторителот предизвикал штета на многу жртви“, што исто така морало да се земе во предвид при носењето на одлука за отштетата што требала да се плати на секоја од жртвите. Доколку судот доделува премногу голема сума на пари, може да го комплицира извршувањето на последователните судски одлуки доколку сите жртви не биле познати или доколку тие се пријават во иднина.
5. Чекори за повторно отворање на кривичната постапка против жалителот
46. После пресудата на Уставниот суд од 18 март 2014 година (види параграфи 56-63 долу) со одлука од 10 април 2014 година главниот обвинител одлучил да иницира процес согласно членот 444 од Законот за кривична постапка врз основа на новооткриени околности. Главниот обвинител забележал дека основниот суд одлучил дека жалителот и М.Ж. биле виновни за геноцид на политичка група. Пресудата била потврдена од апелациониот и касациониот суд. Во одлуката на главниот обвинител се вели дека со оглед на заклучоците од пресудата на Уставниот суд во однос на тоа дека ретроактивното гонење за геноцид на лицата кои припаѓале на политичка или општествена група претставувало повреда на принципот на владеење на правото, морало да биде потврдено дали жалителот (и второ обвинетиот М.Ж.) требале да се сметаат за невини, виновни за геноцид или како друга алтернатива, дали тие можеби имале извршено некое друго кривично дело. Обвинител од Главното обвинителство бил назначен да ги испита новооткриените околности.
47. Со правосилната одлука од 28 мај 2014 година обвинителот одлучил дека пресудата на Уставниот суд од 18 март 2014 година претставувала толкување на правна норма, а не новооткриени фактички околности („други околности“ во рамките на значењето на членот 444 § 1 (4) од Законот за кривична постапка). Последователно, тоа не може да биде основа за да се бара од Врховниот суд повторно да го отвори кривичниот случај на Врховниот суд. Соодветно на тоа, ова претставувало правна пречка за барањето до Врховниот суд повторно да започне кривична постапка во случајот на жалителот.
II. РЕЛЕВАНТНО ДОМАШНО ПРАВО И ПРАКСА
А. Враќање на независноста на Литванија
48. На 11 март 1990 година со Законот „за возобновување на Уставот на Литванија од 12 мај 1938 година“, Врховниот совет ја обновил валидноста на суштинските одредби на тој Устав, што бил на сила пред советската окупација во 1940 година, со тоа ја прекинал важноста на Уставот на СССР од 1977 година и Уставот на ЛССР од 1978 година. На истиот датум Врховниот совет го усвоил привремениот Устав – Привремен основен закон на Република Литванија (Laikinasis Pagrindinis Įstatymas), воспоставувајќи уставни принципи на повторно воспоставената независна држава Литванија. Поконкретно, овој Закон упатил на Литванија како на суверена демократска република, при што власта била во рацете на народот и спроведувана од Врховниот совет, Владата и Судството. Исто така предвидувал сите претходни закони и правни акти да продолжат да бидат на сила сè додека не биле некомпатибилни со новиот Привремен основен закон. Законот важел до 2 ноември 1992 година. Врз основа на плебисцитот одржан на 9 февруари 1991 година, на 11 февруари 1991 година Врховниот совет го усвоил Уставниот закон во кој се вели дека „државата Литванија е независна и демократска република“ и кој претставувал уставна норма на Република Литванија и основен принцип на државата (види Kuolelis and Others, цитиран горе, §§ 64, 65 и 71).
49. Со Договорот „за основите на односите меѓу државите“, потпишан од Република Литванија и Руската Советска Федеративна Социјалистичка Република (во понатамошниот текст „РСФСР“) на 29 јули 1991 година, обете држави се признале една со друга како независни субјекти на меѓународното право и како суверени држави. Преамбулата на Договорот забележува дека настаните во минатото ги спречиле секоја од овие држави од слободно и целосно остварување на суверенитетот на својата држава.
Б. Злосторство на геноцид
1. Законот „за одговорноста за геноцид врз населението на Литванија“, Кривичните законици и насоките на Врховниот суд за злосторства на геноцид
50. За време на годините на советското владеење и пред 1992 година, злосторството геноцид не било наведено како кривично дело во кривичното законодавство кое се применувало во Литванија – ниту во Кривичниот законик на РСФСР од 1926 година („Кривичниот законик на РСФСР“) кој се применувал во Литванија до 1961 година, ниту во Кривичниот законик на ЛССР од 1961 година („Кривичниот законик од 1961“) (види §§70-72 долу).
51. На 9 април 1992 година, Литванија пристапила кон Конвенцијата за геноцид од 1948 и Конвенцијата на Обединетите нации од 1968 година за неприменливоста на застарувањето на воените злосторства и злосторствата против човештвото. На истиот ден Законот „за одговорност за геноцид врз жителите на Литванија“ (Įstatymas dėl atsakomybės už Lietuvos gyventojų genocidą) бил усвоен. Истопт гласи вака:
Член 1
„Активности насочени кон физичкото истребување на некои или сите жители кои ѝ припаѓаат на една национална, етничка, расна или верска група, со убивање на членови на групата, или намерно мачење, нанесување на сериозни телени повреди, ментална штета; или услови за живеење пресметани да доведат до физичко уништување во целост или делумно; присилно префрлање на деца од групата во друга група; и наметнување на мерки наменети да спречат раѓања во групата (геноцид), ќе бидат казнети со затворска казна од пет до десет години и конфискација на имотот, или со смртна казна со конфискација на имотот.“
Член 2
„Убиство, мачење и депортирање на жители на Литванија извршени за време на окупацијата и анектирањето на Литванија од нацистичка Германија и СССР ќе се смета за злосторство на геноцид согласно дефиницијата во меѓународното право.“
Член 3
„Законот за одговорност за геноцид врз населението на Литванија може да се примени ретроактивно. Гонењето на лица кои извршиле дела утврдени во Законот пред истиот да стапи на сила не подложи на застарување. ”
52. На 21 април 1998 година членовите 2 и 3 од гореспоменатиот закон биле укинати и гонењето за геноцид од тој момент било вградено во членовите 49 и 71 од Кривичниот законик. Одредбите уредувале:
Член 49. Застарување на делото
„5. За геноцид не се применува застарување. Оние што се осудени за геноцид не можат да бидат ослободени од служење на казната со амнестија.“
Член 71. Геноцид
„1. Активностите насочени кон физичко ликвидирање на некои или сите жители кои ѝ припаѓаат на една национална, етничка, расна, религиозна, општествена или политичка група, а кои се состојат од мачење на припадници на групата, сериозни телесни повреди или повреда на менталниот развој; или намерно нанесување на услови за живеење на групата пресметани да доведат до физичко уништување во целост или делумно; присилно префрлање на деца од групата во друга група; или наметнување на мерки наменети да спречат раѓања во групата, ќе бидат казнети со затворска казна од пет до дваесет години.
2. Активностите наброени во ставот 1 од овој член кои резултираат со убиство, исто така организирање и водење на активностите набројани во ставовите 1 и 2 се казниви со казна затвор од десет до дваесет години или смртна казна.“
53. Во новиот Кривичен законик, на сила од 1 мај 2003 година и оттука валиден во времето кога бил осуден жалителот се вели:
Член 3. Период на важење на Кривичниот закон
„1. Дали едно дело е кривични и дали едно лице треба да биде казнето се утврдува од кривичниот закон што е на сила во времето кога делото било извршено. Времето на вршењето на кривичното дело ќе биде времето кога делото (или пропустот) се извршени или времето кога се случиле последиците предвидени со кривичниот закон, при што настанувањето на тие последици било посакувано во друго време.
2. Кривичен закон што го поништува кривичниот карактер на едно дело, ја заменува казната, или во друга прилика олеснителни околности за лицето кое го извршило кривичното дело ќе има ретроактивен ефект, односно ќе се примени за лица кои извршиле кривично дело пред таквиот закон да стапи на сила, исто така и за лица кои служеле казна и оние кои претходно биле осудени.
3. Кривичниот закон со кој се утврдува дали едно дело е кривично, а кој наметнува построга казна или во други околности тешки правни околности на лице кое извршило кривично дело, нема да има ретроактивно дејство. Одредбите од овој Закон со кои се утврдува одговорноста за геноцид (член 99), мачење на лица забрането согласно меѓународното право (член 100), убиство на лица заштитени согласно меѓународното хуманитарно право (член 101), депортирање на цивилното население од окупирана држава (член 102), предизвикување на телесна повреда со мачење или друго нечовечно постапување со лице заштитено согласно меѓународното хуманитарно право (член 103), присилно користење на цивили или воени затвореници во вооружените сили на непријателот (член 105) и забранет воен напад (член 111) ќе претставуваат исклучок.
4. Ќе бидат изречени само мерки за казнени или поправни санкции и за медицински третман предвиден со кривичен закон што е на сила во времето на усвојување на судската пресуда.“
Член 95. Застарување на пресудата
„8. Следниве кривични дела предвидени во овој Закон не можат да застарат:
1) геноцид (член 99).“
Член 99. Геноцид
„Лице кое се обидува да уништи некои или сите припадници на некоја национална, етничка, расна, верска, општествена или политичка група, кое организира, води или учествува во убиство, мачење или предизвикување на телесна повреда, го попречува нивниот ментален развој, ги депортира или на друг начин им наметнува ситуации кои резултираат со смрт на некои или сите од нив, го ограничува раѓањето на припадници на тие групи или присилно ги префрла нивните деца во други групи, ќе биде казнето со казна затвор од пет до дваесет години или со доживотна казна затвор.“
54. Пресудата од 29 ноември 2010 година за компатибилноста со Уставот на Законот „за надоместок за штета нанесена од окупацијата на СССР“, Уставниот суд го одлучил следново:
„За време на окупацијата и од СССР и од нацистичка Германија луѓето во окупираната држава не само што беа лишени од демократија, туку исто така трпеа и злосторства: се случи геноцид. Очигледно е дека оние што страдале од злосторството на геноцид, извршен од поединци кои им служеле на режимите на окупираните држави за време на годините на окупација, немале правен начин да бараат отштета од сторителите на злосторствата на геноцид.“
55. На 29 јуни 2012 година Врховниот суд усвоил насоки за судската пракса во случаи на злосторства против човештвото и воени злосторства. Насоките уредувале дека со цел да се обвини едно лице за геноцид бил важен контекстот во кој било извршено кривичното дело; исто така е незаменливо да се утврди дека лицето имало за цел да истреби некои или сите лица кои ѝ припаѓале на одредена група. Геноцидот е кривично дело со намера. Намерата може да се утврди од фактот дека лицето работело за специјални единици на репресивна организација која директно спроведувала репресивни операции, на пример, против литванските партизани кои биле против окупаторскиот режим. Припадноста во една репресивна организација потврдува дека лицето ја разбирало целта на таа организација (точки 10 и 11).
2. Пресуда на Уставниот суд од 18 март 2014 година
56. Во 2011 година група од литвански парламентарци, како и кривичните судови во пет кривични случаи побарале од Уставниот суд да испита дали, со оглед на содржината, членот 3 § 3, членот 95 § 8 (1), и членот 99 од Кривичниот закон на Република Литванија, не биле во конфликт со членот 31 §§ 2 и 4 и членот 138 § 3 од Уставниот суд на Република Литванија и уставниот принцип на владеењето на правото.
57. Едно од тие барања било поднесено од Апелациониот суд (молба бр. 1B-58/2011).[2] Од одлуката на Апелациониот суд со која се бараат насоки од Уставниот суд произлегува дека на 9 јуни 2011 година Регионалниот суд на Каунас го прогласил жалителот за виновен за геноцид во друг кривичен случај којшто исто така се однесувал на геноцид на литвански партизани. Основниот суд во тој случај утврдил дека од 15 септември 1952 година жалителот служел како оперативен агент во окупаторската структура, МГБ за округот Шакиаи, и „бил запознаен со главната цел, имено физичко елиминирање на дел од населението на Литванија кое припаѓало на национално-етничко-политичката група односно литванските партизани“. Вечерта на 23 март 1953 година жалителот, кој делувал заедно со командантот на МГБ за округот Шакиаи во регионот Каунас, а со цел да се убијат или фатат и депортираат партизаните кои се криеле во куќа во округот Шакиаи, учествувал во операција во која бил повреден и уапсен партизанот Ј.Б. На 20 јули 1953 година воениот суд на МГБ за регионот Вилнус го осудил партизанот во прашање на дваесет и пет години затвор. Во август 1953 година партизанот бил депортиран од Литванија во посебен камп на територијата на поранешен СССР. Основниот суд на тој начин одлучил дека преку тие активности жалителот учествувал во депортацијата на партизанот од Литванија на територијата на државата окупатор, со што незаконски го затворил партизанот во затворски камп (lageryje).
58. На 18 март 2014 година Уставниот суд усвоил одлука за тоа дали злосторството геноцид, согласно дефиницијата во литванскиот Кривичен законик, и можноста за казнување за кривичното дело ретроактивно, биле компатибилни со литванскиот Устав. Судот одлучил дека членот 99 од Кривичниот законик, кој стипулира дека активностите насочени кон физичко уништување, во целост или делумно на лица кои ѝ припаѓаат на некоја национална, расна, верска како и социјална или политичка група можат да се сметаат за геноцид, бил компатибилен со литванскиот Устав. Откако ги разгледал релевантните правни инструменти, вклучително и судската пракса на Меѓународниот суд за воени злосторства за поранешна Југославија и Меѓународниот суд на правдата, Уставниот суд зазел гледиште дека државите имаат одредено дискреционо право, заради одредени специфични историски, социјални и културни контексти, да воспостават во своето домашно право поширока дефиниција на злосторството на геноцид од тој што е утврден во меѓународното право. Оттука политичките и социјалните групи можат да бидат вклучени во дефиницијата на геноцидот (види точка 3.7. од пресудата, Глава II, дел од образложението).
59. Уставниот суд исто така забележал дека според заклучоците на историчарите, Литванците заедно со Летонците и Естонците, како и некои други народи кои живееле на територијата на СССР (Германци, Украинци, Кримски Татари, Чечени, Ингуши) биле сметани за лица кои им припаѓале на нации „на кои не може да им се верува“. На сметка на нивната националност, лицата кои им припаѓале на нациите „на кои не може да им се верува“ биле осудени на уништување, меѓу другото, по пат на незамисливи услови за живот во прогонство. Уставниот суд одлучил (овде и следи превод на англиски од самиот Уставен суд):
“6.3.Оттука, земајќи го во предвид таквиот меѓународен и историски контекст, меѓу другото, гореспоменатата идеологија на тоталитарниот комунистички режим на СССР на кој се засновало уништувањето на цели групи на луѓе, опсегот на репресиите на СССР против жителите на Република Литванија, што било дел од целната политика за истребување на базата на литванската политичка нација и на целната политика на постапување со Литванците како со нација „на која не може да ѝ се верува“, треба да се извлече заклучок дека за време на одреден период (во 1941 година, кога започнале масовни депортирања на Литванци во Советскиот Сојуз и погубувања на затворени лица без судски процеси, и во 1944–1953 година кога била спроведена масовна репресија против герилската војна против окупацијата на Република Литванија), злосторствата што биле извршени од страна на советскиот окупаторски режим, во случајот на доказот за постоењето на посебна намера насочена кон уништување, во целост или делумно, на некоја национална, етничка, расна или верска група, може да се процени како геноцид согласно универзално признатите норми на меѓународното право (меѓу другото, согласно Конвенцијата против геноцидот). Како што беше споменато претходно согласно универзално признатите норми на меѓународното право, дејствијата се сметаат дека претставуваат геноцид доколку тие се намерни и насочени кон уништување не само во целост туку и делумно на некоја национална, етничка, расна или верска група; кога дел од заштитената група се третира за цел, тој дел мора да биде доволно важен за неговото уништување да влијае врз групата како целина; дејствијата можат исто така да се сметаат за геноцид доколку се намерни дејствија насочени кон уништување на одредени општествени или политички групи кои прават значителен дел од некоја национална, етничка, расна или верска група, а чие уништување би имало влијание на дадената национална, етничка, расна или верска група како целина. Исто така било споменато дека физичкото уништување на групата е веројатниот исход од насилно префрлување на населението кога тоа префрлање се спроведува на начин на кој групата повеќе не може да се обедини самата – особено кога тоа вклучува разделување на нејзините припадници; во такви случаи, присилното префрлување на поединци може да доведе до уништување на групата, бидејќи групата престанува да постои како група или барем како групата од порано“.
Уставниот суд потоа одлучил:
„Со други зборови, било споменато дека, според универзално признатите норми на меѓународното право, активностите што биле спроведени за време на одреден период против одредени политички или општествени групи на жители на Република Литванија можеле да се сметаат за геноцид доколку таквите дејствија – под услов ова да биде докажано – да биле насочени кон уништување на групи кои претставувале значителен дел од литванската нација и чие уништување влијаело врз преживувањето на целата литванска нација. Треба да се забележи дека, во случај на отсуство на некаков доказ за таква цел од своја страна не треба да значи дека, за своите дејствија против жители на Литванија (на пр. нивно убивање, мачење, депортирање, присилно регрутирање во вооружените сили на окупаторската држава, гонење заради политички, национални или верски причини), дадените лица не треба да се казнат согласно законите на Република Литванија и универзално признатите норми на меѓународното право; имајќи ги во предвид конкретните околности, треба са се процени дали тие активности вклучуваат злосторства против човештвото или воени злосторства.
6.4. Во овој контекст треба да се забележи дека, како што е споменато претходно, во Преамбулата на Законот „за одговорност за геноцид врз населението на Литванија“ од 9 април 1992 се вели, меѓу другото, дека политиката на геноцид и злосторства против човештвото која била спроведена против населението на Литванија била остварена во времето на окупацијата и анектирањето од страна на нацистичка Германија или СССР; членот 2 од истиот закон утврдил дека „убивањето или мачењето на лица од Литванија, депортирањето на нивните жители, што било спроведено во Литванија за време на годините на окупација и анектирање од страна на нацистичка Германија или СССР кореспондирало со одликите на геноцид предвидени во нормите на меѓународното право“.
6.5. Како резиме, треба да се забележи дека вклучувањето на општествените и политичките групи во дефиницијата за геноцид во членот 99 од КЗ којшто се оспорува од жалителите било утврдено со конкретен правен и историски контекст – меѓународните злосторства извршени од окупаторските режими во Република Литванија.“
60. Уставниот суд исто така одлучил дека членот 95 од литванскиот Кривичен законик, кој уредува дека нема застарување на делото во случај на геноцид (вклучително и геноцид на општествени и политички групи), бил компатибилен со Уставот. Според гледиштето на Уставниот суд Уставот дозволува таквиот законски пропис кога не се применува застарување на делото да ги гони најсериозните кривични дела, а геноцид против општествени или политички групи е едно од нив. Уставниот суд потоа забележува дека во контекст на обврската согласно членот 135 § 1 од Уставот за придржување кон обврските на Литванија кои произлегуваат од универзално признатите правни норми со кои се забрануваат такви злосторства како што е геноцид, литванските закони не можеле да постават понизок стандард од оние предвидени со меѓународното право. Од друга страна, принципот на владеење на правото и оттука принципите на nullum crimen sine lege и nulla poena sine lege, би биле прекршени доколку литванското кривично законодавство дозволело ретроактивно казнување за кривични дела кои биле дефинирани само во согласност со домашното право, во овој случај, за геноцид на лица кои ѝ припаѓаат на политичка или општествена група. Со други зборови, ретроактивно гонење за геноцид на општествени или политички групи, кога геноцидот се случил пред измените и дополнувањата на Кривичниот законик од 21 април 1998 година, би претставувало повреда на Уставот и на принципот на владеење на правото.
61. Што се однесува до делата извршени од тоталитарни режими, вклучително и Советскиот Сојуз, Уставниот суд исто така забележал (точка 6.1, глава II, дел од образложението):
„Оттука, злосторствата против човештвото и воените злосторства несомнено можат да им се препишат на тоталитарни комунистички режими, меѓу другото, Советскиот Сојуз, додека злосторствата извршени против одредени национални или етнички групи за време на одреден период можат да се сметаат за геноцид согласно дефиницијата во универзално прифатените норми на меѓународното право.
Во овој контекст треба да се спомене дека злосторствата извршено од страна на тоталитарниот комунистички режим на СССР биле признати во законите на Руската Федерација. На пример, во Преамбулата од Законот ‘за рехабилитација на угнетените народи’ од 26 април 1991 година се вели, меѓу другите работи, дека ‘обновувањето на советското општество ... креирало добри можности за рехабилитација на народите кои биле угнетени, кои искусиле геноцид и навреди за време на периодот под советска власт““. [Исто така види параграф 74 долу]
62. Што се однесува до опсегот на советската репресија во Литванија за време на советското владеење (особено во 1940-1941 и 1944-1953) Уставниот суд одлучил:
„6.2. Според различни податоци, во двете окупации од страна на СССР, Република Литванија изгубила речиси една петтина од своето население, вклучително и бегалци. Според податоците презентирани од Истражниот центар за геноцид и отпор на Литванија за време на советската окупација (1940–1941 и 1944-1990), вкупно 85.000 литвански граѓани исчезнале или биле убиени, околу 132.000 литвански граѓани биле депортирани во Советскиот Сојуз (во времето на депортациите 1945–1952, 32.000 од депортираните биле деца). Меѓу оние што исчезнале или биле убиени, 20.000 учествувале во вооружениот отпор против окупацијата (партизани) и нивни поддржувачи (податоци за 1944-1952), околу 1.100 – стрелани или мачени до смрт во јуни 1941 година кога советските вооружени сили се повлекувале од Литванија, околу 35–37.000 политички затвореници исчезнале во посебни кампови и затвори, и околу 28.000 депортирани лица исчезнале во прогонство; на 14 јуни 1941 година, започнало првото масовно депортирање на граѓани од Република Литванија во Сибир (вкупно 12.000 луѓе биле протерани тогаш); еден од најголемите акти на репресија против цивилното население се случил во 1944-1946; дури 130.000 литвански жители биле притворени и уапсени, 32.000 биле угнетени и префрлени во специјални кампови и затвори, околу 108.400 биле регрутирани во советските вооружени сили во 1944-1945. За време на партизанската војна во 1944–1953 против окупацијата вкупни 186.000 луѓе биле уапсени и затворени.
Од овие бројки е очигледно дека на територијата на Република Литванија, советскиот окупаторски режим вршел меѓународни злосторства кои можат да се квалификуваат според универзални признатите норми на меѓународното право (меѓу другото, Повелбата на Судот во Нирнберг), како злосторства против човештвото (убивање и ликвидирање на цивили, депортирање на граѓани, нивно затворање и гонење по политички и национален основ, и сл.) и воени злосторства (убивање и депортирање на лица заштитени согласно меѓународното хуманитарно право, присилното регрутирање на жители на окупирана територија во вооружените сили на државата окупатор, и сл.).
Потребно е да се нагласи дека според истражувањето спроведено од историчари, злосторствата против жителите на Република Литванија биле дел од смислена и систематска тоталитарна политика водена од СССР: репресијата на населението на Литванија не била на случајна и хаотична, туку репресија чија цел била да се искоренат темелите на политичката нација на Литванија, меѓу другото, поранешната општествена и политичка структура на државата Литванија. Таквата репресија била упатен против повеќето активни политички и општествени групи на жители на Република Литванија: учесници во отпорот против окупацијата и нивните поддржувачи, државни службеници и функционери на државата Литванија, литвански јавни личности, интелектуалци и академската заедница, земјоделци, свештеници и членовите на семејствата на тие групи. Треба да се забележи дека по пат на репресија окупаторскиот режим се обидувал да ги уништи, да предизвика штета и да ги скрши тие луѓе: тие биле жртви на егзекуции без судење, тие биле затворани и испраќани во специјални кампови на присилна работа, тие биле депортирани во далечни малку населени места со тешки климатски услови во Советскиот Сојуз преку намерно креирање на неподносливи услови за живот кои претставувале постојана закана по животот и здравјето на луѓето.
63. Што се однесува до улогата на партизаните Уставниот суд забележал:
„Треба да се забележи дека според законите на Република Литванија ... организираниот вооружен отпор против советската окупација се смета за самоодбрана на државата Литванија, учесниците во вооружениот отпор се прогласуваат за доброволци и нивните воени чинови и награди се признати...“
Уставниот суд исто така забележал:
„... во времето на окупацијата, [Советот на движењето за борба за слобода на Литванија] [бил] врховното национално политичко тело кое водело политичка и воена национална борба за слобода.“
Уставниот суд потоа одлучил:
„7.3. Оттука, со оглед на меѓународниот и историски контекст, треба да се забележи дека во текот на квалификациите на дејствијата против учесниците во отпорот против советската окупација како политичка група, треба да се земе во предвид важноста на оваа група за целата национална група во прашање (литванската нација) што е опфатена со дефиницијата за геноцид согласно универзално признатите норми на меѓународното право.
Беше споменато дека, според универзално признатите норми на меѓународното право, дејствијата што биле спроведени за време на одреден период против одредени политички и општествени групи на жители на Република Литванија можеле да се сметаат за геноцид доколку таквите дејствија – под услов ова да биде докажано – да биле насочени кон уништување на групи кои претставувале значителен дел од литванската нација и чие уништување влијаело врз преживувањето на целата литванска нација. Исто така било споменато дека во случај на отсуство на некаков доказ на таква цел од своја страна не треба да значи дека, за своите дејствија против жители на Литванија (на пр. нивно убивање, мачење, депортирање, присилно регрутирање во вооружените сили на окупаторската држава, гонење заради политички, национални или верски причини), дадените лица не треба да се казнат согласно универзално признатите норми на меѓународното право и законите на Република Литванија; имајќи ги во предвид конкретните околности, треба да се процени дали тие активности вклучуваат злосторства против човештвото или воени злосторства. Што се однесува до учесниците (партизани) во вооружениот отпор на Република Литванија против советската окупација, мора исто така да се земе во предвид фактот дека Советскиот Сојуз ги игнорирал универзално признатите норми на меѓународното право, и не го признал нивниот статус на борци и воени затвореници, ниту им обезбедил соодветни меѓународни гаранции поврзани со таков статус; од заклучоците на историчарите кои ги испитувале документите на репресивните структури за внатрешни работи и безбедност на СССР, јасно е дека тие структури воделе политика со намера за уништување на „бандити“, „терористи“ и „буржоаски националисти“ за какви ги сметале и литванските партизани, меѓу другото, биле формирани и се користеле специјални одреди за „уништување“ во борбата против литванските партизани и нивните поддржување.“
В. Друго релевантно домашно право
64. Членот 31 § 4 од литванскиот Устав регулира дека може да се изрече или примени казна само врз основа утврдена со закон. Членот 135 вели дека Република Литванија ќе ги следи универзално признатите принципи и норми на меѓународното право, и ќе се труди да ги обезбеди основните права и слободи на граѓаните. Членот 138 § 3 предвидува дека меѓународните договори кои биле ратификувано од Парламентот се составен дел од литванскиот правен систем.
65. Согласно членот 11 од Законот за договори, доколку еден ратификуван договор утврдува норми различни од оние утврдени со законите, одредбата содржана во договорот ќе надвладее. На 14 март 2006 година Уставниот суд одлучил дека претставувало правна традиција и уставен принцип на обновената независна држава Литванија да се придржува кон меѓународните обврски преземени по сопствена слободна волја и да ги почитува универзално признатите принципи на меѓународното право, вклучително и принципот на pacta sunt servanda. На 18 март 2014 година Уставниот суд понатаму одлучил дека согласно принципот на pacta sunt servanda, обврските што произлегле од универзално признатите норми на меѓународното право кои забрануваат меѓународните злосторства да бидат исполнети со добра волја. Оттука, во контекст на случајот на уставната правда во прашање (види параграфи 56-63 горе), било важно да се разјасни содржината на универзално признатите норми на меѓународното право коишто се поврзани со меѓународните кривични дела, меѓу другото, тие на геноцид.
66. На 2 мај 1990 година Врховниот совет усвоил Закон „за враќање на правата на лицата што биле угнетени заради отпорот против окупаторските режими“, кој меѓу другото одлучил дека „отпорот на населението на Литванија на агресијата и окупаторските режими не бил во спротивност со националното и меѓународното право“ и дека „Врховниот совет на Република Литванија ја проценува борбата на учесниците во движењето на отпорот како израз на правото на нацијата на самоодбрана“. Според првичната верзија на овој Закон втората одредба не може да се примени за лица кои зеле учество во кривични дела на геноцид, убиства и мачење на невооружено цивилно население. Верзијата на Законот од 2008 година стипулира дека оваа одредба не се применува за лица кои извршиле злосторства против човештвото и воени злосторства, дека податоците содржани во случаите на репресивните структури на окупациските режими не можат да се сметаат за докази без дополнителна истрага, и дека учесниците во вооружениот отпор се прогласени за борци-доброволци на Литванија (skelbiami Lietuvos kariais savanoriais).
67. На 23 јануари 1997 година литванскиот парламент го усвоил Законот за статусот на учесниците во отпорот против окупациите во периодот од 1940-1990 (Pasipriešinimo 1940-1990 metų okupacijoms dalyvių teisinio statuso įstatymas). Во Преамбулата на Законот се забележува дека од 15 јуни 1940 до 11 март 1990 година целата територија на Литванија била под окупација на Германија и СССР. Исто така уредува дека во 1944-53 вооружениот „народен“ отпор (литванската партизанска војна) се одвивал во Литванија против окупаторската армија на Советскиот Сојуз и советскиот режим. „Партизанската команда била највисокиот законски политички и воен орган“. Во Преамбулата исто така е уредено дека Декларацијата од 16 февруари 1949 година (види параграф 13 горе) ја изразила „суверената волја на нацијата“.
Членот 2 § 1 (4) од Законот им доделува статус на „борци-доброволци“ (karys savanoris) на партизаните како учесници во вооружениот отпор. Поимот „партизани“ се однесува на оние кои им припаѓаат на организациските структури на вооружениот отпор, кои дале завет и не го прекршиле, биле вооружени, живееле како отпадници и учествувале во битките под команда на нивното раководство.
Статусот на борец-доброволец не можел да им се додели на оние кои извршиле воени злосторства, дале наредби за убивање на цивили или и самите убиле цивили (член 6 § 2 (1) од Законот).
68. На 6 октомври 1998 година литванскиот Парламент го усвоил Законот за државна поддршка на семејствата на оние кои ги загубиле своите животи додека се спротивставување на окупациите од 1940-1990 година (Valstybės paramos žuvusių pasipriešinimo 1940-1990 metų okupacijos dalyvių šeimoms įstatymas). Државата требала да им исплати паушал од 20.000 лити на членовите на семејствата на борците-доброволци (учесници во вооружениот отпор) кои загинале во битка, за време на апсења, биле убиени или умреле за време на испитување. или кои биле казнети со смрт и егзекутирани (член 2 § 2 (1)).
69. Што се однесува до можноста за повторно отворање на кривични постапки, Законот за кривична постапка уредува дека кривичните постапки можеле повторно да бидат отворени доколку се појавеле нови околности кои не биле познати пред пресудата да биде донесена и кои можеле да докажат дека осуденото лице не е виновно или не можело да изврши помалку или повеќе сериозно кривично дело (член 444 § 1 (4)). Барање за повторно отворање може да се поднесе од страна на осуденото лице или од страна на главниот обвинител (член 446 §§ 1-3). Конечната одлука за тоа да се повтори постапката ја носи Врховниот суд, кој може да ја поништи пресудата и да го врати случајот одново да биде разгледан, да ја поништи пресудата и да го прекине кривичниот случај или да го отфрли барањето за повторно отворање (членовите 448-9).
Г. Релевантното советско и руско право
70. Во 1940 година кривичниот законик на РСФСР почнал да се применува и на територијата на Литванската ССР.
71. Кривичниот законик на РСФСР предвидувал кривична одговорност за низа контра-револуционерни кривични дела (член 581). Под „контра-револуционерни“ се подразбирале сите дејствија насочени кон рушење, субверзија или слабеење на власта на советската влада. Членот 581a предвидувал кривична одговорност за предавство на татковината, што било опишано како дела извршени од граѓани на СССР, а со кои ѝ се наштетува на воената власт на СССР, нејзиниот национален суверенитет или неповредливоста на нејзината територија. Тоа било казниво со смрт, или кога постоеле олеснителни околности, со лишување од слобода за период од десет години и конфискување на целиот имот. Убиство со умисла се казнувало со казна затвор до осум години. Доколку убиството со умисла било извршено од припадник на војската под особено тешки околности можело да резултира и со смртна казна (членови 136 и 137).
72. На 26 јуни 1961 година Врховниот совет на Литванската ССР го усвоил Кривичниот законик на ЛССР со кој бил заменет Законикот на РСФСР. Тој стапил на сила на 1 септември 1961 година. Согласно членот 104 од Кривичниот законик на ЛССР убиство било казниво со казна затвор од три до дванаесет години. Убиство под отежнати услови, на пример убиство на две или повеќе лица, се казнувало со казна затвор од осум до петнаесет години, со или без депортирање, или со смртна казна.
73. На 24 декември 1989 година Конгресот на народните пратеници на СССР усвоил Резолуција за политичко и судско оценување на Советско-германскиот договор за ненапаѓање од 1939 година. Со неа бил укинат Тајниот дополнителен протокол на тој договор, како и други тајни договори со Германија, бидејќи немале правна основа и бидејќи биле неважечки од нивното потпишување. Во Резолуцијата се забележува дека територијалните поделби на советски и германски сфери на влијание биле спротивни на суверенитетот и независноста на неколку „трети“ земји (меѓу кои Летонија, Литванија и Естонија). По ова следела Одлука на Врховниот совет на ЛССР од 7 февруари 1990 со која било отфрлено незаконското спојување на Литванија кон СССР во 1940 година (види Kuolelis and Others, цитиран горе, § 10).
74. Преамбулата на Законот „за рехабилитација на угнетените народи“ (Закон “О реабилитации репрессированных народов”) на Руската Федерација, кој бил усвоен на 26 април 1991 година, предвидувала дека „обновувањето на советското општество во процесот на својата демократизација и воспоставувањето на владеењето на правото во земјата создало позитивни можности за рехабилитација на оние народи кои биле угнетени во годините на советското владеење и биле подложени на геноцид и напади со навреди“. Во Законот исто така се вели дека неговата цел била:
„Член 1. Да се рехабилитираат сите угнетени народи на Руската Советска Сојузна Социјалистичка Република, согледувајќи дека актите против тие нации биле незаконски и криминални.
Таму исто така се вели:
Член 2. Оние народи (нации, националности или етнички групи и други историски утврдени културно-етнички заедници на народи, на пр. Козаците) врз кои по основ на национално или друго поврзување била спроведена политика на омаловажување и геноцид на ниво на држава, проследено со нивно присилно селење, укинување на државата, прекројување на националните територијални граници и воспоставување на режим на терор и насилствово во специјалните населби, ќе им биде признато дека биле подложени на репресија.“
III. РЕЛЕВАНТНО МЕЃУНАРОДНО И КОМПАРАТИВНО ПРАВО И ПРАКСА
A. Повелба на меѓународниот воен суд и Нирнбершките принципи
75. Повелбата на Меѓународниот воен суд („МВС“) во Нирнберг, формиран во согласност со Лондонскиот договор потпишан на 8 август 1945 година од Владите на САД, Франција, Обединетото Кралство и СССР, ја содржела следнава дефиниција за злосторствата против човештвото:
Член 6
„Следниве дела, или секое од нив, се кривични дела кои потпаѓаат под јурисдикција на Судот за кои ќе постои лична одговорност: ...
(в) злосторства против човештвото: имено, убиство, уништување, поробување, депортирање и други нечовечки дела извршени против секое цивилно население, пред и за време на војна или прогонување врз политичка, расна или верска основа во извршувањето на или во врска со секое кривично дело во рамките на јурисдикција на Судот, било со тоа да се повредува или не домашното право на државата каде било извршено.
Лидерите, организаторите и соучесниците во формулирањето или извршувањето на заеднички план или заговор за извршување на секакви претходни кривични дела се одговорни за сите дела извршени од лица во спроведувањето на таков план.“
76. Дефиницијата била последователно кодифицирана како Принцип VI во Принципите на меѓународното право признато во Повелбата на Нирнбершкиот трибунал и во Пресудата на Трибуналот, формулирани од Меѓународната правна комисија во 1950 година согласно Резолуцијата 177 (II) на Генералното собрание на Обединетите нации и потврдена од Генералното собрание.
Поконкретно во Нирнбершкиот принцип I се вели:
„Секое лице кое ќе изврши дело кое претставува кривично дело согласно меѓународното право е одговорно и затоа подложи на казна“
Принципот II уредува:
„Фактот дека интерното право не наметнува казна за дело кое претставува кривично дело согласно меѓународното право не го ослободува лицето кое го извршило делото од одговорноста согласно меѓународното право“.
Принципот IV уредува:
„Фактот дека едно лице делувало согласно наредба на неговата Влада или на претпоставен не го ослободува од одговорноста согласно меѓународното право под услов всушност да имал можност на морален избор“.
Принципот VI уредува:
„Кривичните дела утврдени овде се казниви како кривични дела согласно меѓународното право:
...
(в) Злосторства против човештвото:
Убиство, уништување, поробување, депортирање и други нечовечки дела направени против некое цивилно население или гонење по политички, расен или верски основ, кога таквите дела се извршени или таквиот прогон е спроведен во рамките на спроведувањето или во врска со некое злосторство против мирот или некое воено злосторство.“
Б. Резолуции на Обединетите нации
77. Резолуцијата бр. 95 (I) на Генералното собрание на Обединетите нации, усвоена на 11 декември 1946 година, предвидува:
„Генералното собрание ... ги потврдува принципите на меѓународното право признати со Повелбата на Нирнбершкиот Трибунал и пресудата на Трибуналот ...“
78. Резолуцијата бр. 96 (I) на Генералното собрание на Обединетите нации, усвоена на 11 декември 1946 година, предвидува:
„Геноцидот е лишување од правото на постоење на цела група луѓе, како што убиството е лишување од правото на живот на поединечно човечко суштество; таквото лишување од правото на постоење ја шокира свеста на човештвото, резултира со големи загуби за човештвото во форма на културни и други придонеси претставени од тие човечки групи, и е спротивно на моралното право и духот и целите на Обединетите нации.
Многу примери на такви злосторства на геноцид се имаат случено кога биле уништени, во целост или делумно, расни, верски, политички и други групи.
Казнувањето на злосторството на геноцид е прашање од меѓународна важност.
Оттука, Генералното собрание,
Потврдува дека геноцидот е злосторство согласно меѓународното право кое цивилизираниот свет го осудува, и за чие извршување главните извршители или соучесниците – било да се физички лица, јавни службени лица или државници, и без разлика дали делото е извршено на верски, расни, политички или некои други основи - е казниво;
Ги повикува земјите-членки да го усвојат законодавството што е неопходно за спречување и казнување на вакво злосторство ...“
В. Конвенција за спречување и казнување на злосторствата на геноцид
79. Генералното собрание на Обединетите нации усвоила Конвенција за геноцид која била едногласно изгласана од 56-те учесници на неговата 179-та пленарна сесија на 9 декември 1948 година (резолуција 260 (III)). Советскиот Сојуз ја потпишал Конвенцијата на 16 декември 1949 година и ја ратификувал на 3 мај 1954 година.[3] Република Литванија пристапила кон Конвенцијата за геноцид по обновувањето и меѓународното признавање на нејзината независност на 9 април 1992 година, и истата стапила на сила во однос на Литванија на 1 мај 1996 година. Конвенцијата за геноцид уредува, во релевантниот дел:
„Договорните страни,
Земајќи ја во предвид декларацијата на Генералното собрание на Обединетите нации во нејзината резолуција 96 (I) со датум од 11 декември 1946 година дека геноцидот е злосторство согласно меѓународното право, спротивно на духот и целите на Обединетите нации и осудено од цивилизираниот свет,
Признавајќи дека во сите периоди од историјата геноцидот нанел огромни загуби за човештвото, и
Убедени дека за да се ослободи човештвото од таква одвратно зло, потребна е меѓународна соработка,
Со ова се согласуваат како што е предвидено во понатамошниот текст:
Член I: Договорните страни потврдуваат дека геноцидот, било да е извршен за време на мир или за време на војна, претставува злосторство согласно меѓународното право за што тие преземаат обврска да го спречат и казнат.
Член II: Во оваа Конвенција геноцид значи секое од следниве дела извршени со намера да се уништи, во целост или делумно, национална, етничка, расна или верска група, како таква:
(а) Убиство на припадници на групата; (б) Предизвикување на сериозна телесна или ментална штета на припадници на групата; (в) Намерно услови за живот кои се пресметани креирање на групата да ѝ предизвикаат физичко уништување, во целост или делумно; (г) Наметнување на мерки наменети да спречат раѓања во рамките на групата; (д) Присилно префрлање на деца од групата во друга група.
Член III: Следниве дела ќе се сметаат за казниви:
(а) Геноцид; (б) Заговор за извршување на геноцид; (в) Директно и јавно поттикнување на геноцид; (г) Обид за извршување на геноцид; (д) Учество во геноцид.
Член IV: Лицата кои вршат геноцид или некое од другите дела наведени во членот III ќе бидат казнети, било да се уставно одговорни владетели, јавни службеници или приватни лица.
Член V: Договорните страни ќе преземат обврска да го усвојат, во согласност со своите устави, потребното законодавство за одредбите од оваа Конвенција да стапат на сила, и поконкретно да предвидат делотворни казни за лицата виновни за геноцид или некое од другите дела наведени во член III.
Член VI: На лица обвинети за геноцид или некое од другите дела наведени во членот III ќе им се суди пред надлежен суд на државата на територијата на која било извршено делото или од таков меѓународен кривичен суд кој има јурисдикција за дадените договорни страни кои ќе ја прифатат неговата јурисдикција.“
80. Во 1951 година Меѓународниот суд на правдата („МСП“) изјави, во своето Советодавно мислење за резервациите во однос на Конвенцијата за спречување и казнување на злосторствата на геноцид[4], дека принципите изложени во Конвенцијата од 1948 година биле принципи кои биле признати од цивилизираните нации како обврзувачки за државите дури и без обврската која произлегува од Конвенцијата, при тоа МСП упатува на Резолуцијата 96(I) на Генералното собрание на ООН и на „моралните и хуманитарните принципи“ кои биле основата на Конвенцијата од 1948 година.
81. Во случајот Ајхман во 1961 година[5], Адолф Ајхман бил осуден од Окружниот суд на Ерусалим согласно членот I (а) од Законот за (казнување на) нацистите и соработниците на нацистите, 5710/1950, израелски закон со кој се казнувале делата против еврејскиот народ и кој произлегол од членот II од Конвенцијата од 1948 година. Цитирајќи од Советодавното мислење дадено во параграф 80 горе, основниот суд одлучил дека немало сомнеж дека било признато дека се случил геноцид за време на Втората светска војна, како злосторство согласно меѓународното право ex tunc, така што јурисдикцијата за такви кривични дела била универзална.
82. Со пресудата од 29 мај 1962 година, Врховниот суд на Израел ја потврдил пресудата на основниот суд и додал:
„...Доколку постоел некаков сомнеж во оваа проценка на Нирнбершките принципи како принципи кои формираат дел од обичајното право на нациите „од древни времиња“, два меѓународни документи го оправдуваат. Алудираме на Резолуцијата [Бр. 95(1)] на Генералното собрание на [ООН] од 11 декември 1946 година, која „ги потврдува принципите на меѓународното право признати со Повелбата на Нирнбершкиот трибунал и Пресудата на Трибуналот“, како и Резолуцијата на Генералното собрание со ист датум, бр. 96(I) во која Генералното собрание „потврдува дека геноцидот е злосторство согласно меѓународното право“...
Уште поважно веднаш по Резолуцијата 96 (I) од 11 декември 1946 година, Генералното собрание [на ООН] едногласно на 9 декември 1948 година ја усвои [Конвенцијата од 1948 година]. Членот 1 од оваа Конвенцијата уредува: ‘Договорните страни потврдуваат дека геноцидот, било да е извршен за време на мир или за време на војна, претставува злосторство согласно меѓународното право’.
Како што покажа Окружниот суд, потпирајќи се на Советодавното мислење на [МСП] со датум од 28 мај 1951 година, воведувањето на оваа одредба е во тоа дека принципите вградени во Конвенцијата – за разлика од договорните обврски вградени таму – „веќе биле дел од обичајното меѓународно право кога биле извршени ужасни злосторства, кои довеле до резолуцијата на Обединетите нации и подготовката на Конвенцијата – злосторства на геноцид извршени од нацистите“ (параграф 21 од пресудата).
Исходот од горната анализа е дека на злосторствата утврдени во Законот од 1950 година, којшто го групиравме под инклузивниот наслов „злосторства против човештвото“, мора да се гледа како на дела коишто од секогаш биле забранети со обичајното меѓународно право – акти кои се од „универзален“ кривичен карактер и вклучуваат лична кривична одговорност. Во тој контекст, усвојувањето на Законот од гледна точка на меѓународното право не беше законодавен акт кој бил во судир со принципот nulla poena или операцијата за која бил ретроактивен, туку таков со кој [законодавецот] го ставил на сила меѓународното право и неговите цели ...“
Г. Конвенција за незастарување на воените злосторства и злосторствата против човештвото
83. Конвенцијата на Обединетите нации за незастарување на воените злосторства и злосторствата против човештвото (26 ноември 1968 година), ратификувана од страна на Република Литванија на 1 февруари 1996 година предвидува конкретно:
Член I
„Застарување на делото нема да се применува за следниве дела, без разлика на датумот кога биле извршени:...
(б) Злосторства против човештвото, било да биле извршени за време на војна или за време на мир со оглед дека се дефинирани во Повелбата на Меѓународниот воен суд, Нирнберг, од 8 август 1945 г. и потврдени со резолуциите 3 (I) од 13 февруари 1946 г и 95 (I) од 11 декември 1946 г. на Генералното собрание на Обединетите нации, протерување со воен напад или окупација и нечовечно постапување како резултат на политика на апартхејд, и злосторство на геноцид согласно дефиницијата од Конвенцијата за спречување и казнување на злосторства на геноцид од 1948 г., дури и ако таквите дела не претставуваат повреда на домашното право на земјата во која тоа било извршено.“
Член II
„Доколку некое од споменатите злосторства во член I е извршено, одредбите на оваа Конвенција ќе се применат на претставниците на државните власти и приватните лица кои како главни извршители или соучесници, учествуваат или директно поттикнуваат други да извршат некое од тие злосторства, или кои се во завера да ги извршат без разлика на степенот на извршување, и за претставници на државен орган кои го толерираат таквото постапување.“
Член IV
„Државите потписнички на оваа Конвенција преземаат обврска да усвојат, во согласност со своите уставни процеси, законски или други мерки потребни за да нема примена на застареност на делото за гонење и казнување на злосторствата на кои се упатува во членовите I и II од оваа Конвенција, а онаму каде што истите постојат таквите можности ќе бидат укинати.“
Д. Виенската конвенција за договорното право
84. Членот 31 § 1 од Виенската конвенција за договорното право склучена на 23 март 1969 година и ратификувана од Република Литванија на 15 јануари 1992 година предвидува дека договорот ќе се толкува со добра намера во согласност со вообичаеното значење што им се дава на термините од договорот во нивниот контекст и во контекст на нивниот предмет и намена.
Ѓ. Статутот на Меѓународниот кривичен суд за поранешна Југославија
85. Во членовите 4 и 5 од Статутот на Меѓународниот кривичен суд за поранешна Југославија („Статутот на Хашкиот трибунал“) (1993) се вели следново:
Член 4 - Геноцид
„1. Меѓународниот суд е овластен кривично да ги гони лицата кои извршиле геноцид утврден во став 2 од овој член или извршиле некои други дела наброени во став 3 од овај член.
2. Геноцид значи секое од следниве дела извршени со намера во целост или делумно да се уништи некоја национална, етничка, расна или верска група, како:
Член 5 - Злосторства против човештвото
„Меѓународниот суд е овластен кривично да ги гони лицата одговорни за следните кривични дела извршени во вооружени борби, било да се од меѓународен или внатрешен карактер и насочени против некое цивилно население:
(а) убиство;
(б) истребување;
(в) поробување;
(г) депортирање;
(д) затворање;
(ѓ) тортура;
(е) силување;
(ж) гонење од политички, расни или верски побуди;
(з) други нехумани дела.“
Е. Статутот на Меѓународниот трибунал за Руанда
86. Во Статутот на Меѓународниот кривичен суд за Руанда („Статутот на Хашкиот трибунал за Руанда“) (1994) се вели следново:
Член 2: Геноцид
“...
2. Геноцид значи секое од следниве дела извршени со намера во целост или делумно да се уништи некоја национална, етничка, расна или верска група, како:
а. Убиство на припадници на група;
б. Предизвикување на сериозна телесна или ментална штета на припадници на групата;
в. Намерно создавање на услови за живот за групата пресметани да доведат до целосно или делумно физичко уништување;
г. Наметнување на мерки наменети да ги спречат раѓањата во рамките на групата;
д. Присилно префрлање на деца од групата во друга група.“
Ж. Римскиот статутот на Меѓународниот кривичен суд
87. Во Римскиот статут на Меѓународниот кривичен суд (1998, „Статутот на МКС“), на сила во однос на Литванија од 1 август 2003 година се вели следново:
Член 6 - Геноцид
„За потребите на овој Статут, „геноцид“ се однесува на секое од следниве дела извршени со намера во целост или делумно за да се уништи некоја национална, етничка, расна или верска група, како ...“
З. Резолуцијата 1096 (1996) на Парламентарното собрание на Советот на Европа
88. На 27 јуни 1996 година Парламентарното собрание на Советот на Европа ја усвои Резолуцијата бр. 1096 за мерките за справување со наследството на поранешните комунистички тоталитарни системи во која се предвидува следното:
„7. Собранието исто така предлага кривичните дела извршени од поединци за време на комунистичкиот тоталитарен режим да бидат судски гонети и казнети согласно стандардниот кривичен законик. Доколку Кривичниот законик предвидува застарување на одредени кривични дела ова може да се прошири бидејќи се работи само за процедурално, а не и материјално прашање. Меѓутоа усвојувањето и примената на ретроактивни кривични закони не е дозволено. Од друга страна дозволено е судење и казнување на некое лице за дела или пропусти кои во времето кога биле извршени не претставувале кривичен прекршок согласно националното право, но кои биле сметани за кривични согласно општите принципи на правото признато од цивилизираните нации. Исто така, кога едно лице јасно делувало во насока на повреда на човековите права, тврдењето дека дејствувало по наредба на други не го ослободува ниту од незаконитоста ниту од личната вина.“
Ѕ. Резолуцијата 1481 (2006) на Парламентарното собрание на Советот на Европа
89. На 25 јануари 2006 година Парламентарното собрание на Советот на Европа ја усвоило Резолуцијата бр. 1481 за потребата од меѓународна осуда на кривичните дела на тоталитарните комунистички режими, во која се вели следново:
„1. Парламентарното собрание упатува на својата Резолуцијата 1096 (1996) за мерките за справување со наследството на поранешните комунистички тоталитарни системи.
2. Тоталитарните комунистички режими кои владееле во централна и источна Европа во минатиот век, и кои сè уште се на власт во неколку земји во светот, без исклучок се карактеризираат со масовни повреди на човековите права. Повредите варирале во зависност од културата, земјата и историскиот период и вклучувале поединечни и колективни убиства и егзекуции, смрт во концентрациони кампови, изгладнување, депортирање, тортура, работа како робови и други форми на масовен физички терор, прогон по етничка или верска основа, повреда на слободата на свеста, мислењето и изразувањето, слобода на печатот како и отсуство на политички плурализам.
3. Кривичните дела биле оправдувани во име на теоријата за класната борба и принципот на диктатура на пролетаријатот. Толкувањето на двата принципи го легитимираат „елиминирањето“ на луѓе кои биле сметани за штетни за изградбата на новото општество, и како такви, за непријатели на тоталитарните комунистички режими. Голем број на жртви во секоја од засегнатите земји биле нивните сопствени државјани. Ваков бил случајот особено со народите во поранешниот СССР, кои во голем број ги надминале другите народи во однос на бројот на жртви...
5. Падот на тоталитарните комунистички режими во централна и источна Европа во сите случаи не бил проследен од меѓународни истраги за кривичните дела што ги извршиле. Исто така, на авторите на тие злосторства не им било судено од меѓународната заедница, како во случајот со ужасните злосторства извршени од страна на Национал-социјализмот (Нацизмот).
6. Последователно, јавната свест за кривичните дела извршени од тоталитарните комунистички режими е многу слаба. Комунистичките партии се легални и активни во некои земји, дури иако во некои случаи се дистанцирале себеси од злосторствата извршени од страна на тоталитарните комунистички режими во минатото.“
И. Резолуцијата 1723 (2010) на Парламентарното собрание на Советот на Европа
90. На 23 април 2010 година Парламентарното собрание на Советот на Европа усвои Резолуцијата во сеќавање на жртвите на Големиот глад (Holodomor) во поранешната СССР. Во Резолуцијата се вели дека „тоталитарниот сталинистички режим на поранешниот Советскиот Сојуз довел до ужасни повреди на човековите права заради кои милиони луѓе биле лишени од нивното право на живот“.
IV. РЕЛЕВАНТНОТО МЕЃУНАРОДНО И КОМПАРАТИВНО ПРАВО И ПРАКСА ШТО СЕ ОДНЕСУВА ДО ЗНАЧЕЊЕТО НА ЗБОРОТ „ДЕЛУМНО“ ВО ЧЛЕНОТ II ОД КОНВЕНЦИЈАТА ЗА ГЕНОЦИД
А. Коментари
91. Во Преамбулата на Резолуцијата на ООН 96(I) од 1946 година се вели дека многу примери на геноцид се случиле кога „во целост или делумно биле уништени расни, верски, политички или други групи“.
Членот II од Конвенцијата за геноцид од 1948 година вели дека делата на геноцид мора да се извршени со намера да се уништи „во целост или делумно“ заштитена група.
92. Самата Конвенција за геноцид не дава никаква индикација што претставува намера да се уништи „делумно“. Travaux préparatoires (подготвителната работа) дава малку насоки за тоа што оние што го изготвиле текстот мислеле со „делумно“.
93. Некои од првите коментатори на Конвенцијата за геноцид тврделе дека терминот „делумно“ содржи услов за значителност. Питер Дрост забележал дека секакво систематско уништување на дел од заштитена група претставувало геноцид.[6] Рафаел Лемкин зазел гледишта дека „Конвенцијата се однесува само на дејствија од масовни размери“.[7] Тој тврдел дека „делумното уништување мора да биде од суштинска природа што се однесува до влијанието врз целината.“ Коментаторите не изразиле гледиште во ниеден правец дали уништувањето на политички или економски групи може да достигне делумно уништување на национална група во рамките на значењето на членот II.
94. Согласно Меѓународната правна комисија („МПК“) сторителите на злосторства морале да се обидуваат да уништат квантитативно значителен дел од заштитената група:
„Не е неопходно да постои намера да се постигне целосно уништување на една група од секое катче на Земјината топка. Сепак злосторството на геноцид по сопствената природа бара намера да се уништи барем значителен дел од одредена група.“[8]
95. Студијата на Бенџамин Витикер од 1985 година за спречување и казнување на кривичното дело геноцид вели дека делумното уништување на една група заслужува карактеризација на геноцид кога се работи за голем дел од целата група или значителен дел од таа група:
„‘Делумно’ се чини дека би се однесувало на разумно значителен број во однос на вкупниот број на групата како целина, или значителен дел од една група, како на пример нејзиното раководство.“
96. „Конечниот извештај на Комисијата на експерти формирана согласно Резолуцијата на Советот за безбедност 780 (1992)“ (да се истражат повредите на меѓународното хуманитарно право во поранешна Југославија, во понатамошниот текст „Извештајот на Комисијата на експерти за Југославија од 1992 година[9]“) го потврдил ова толкување. Таа одлучила:
„93. Уништувањето на една група во целост или делумно не значи дека групата мора да биде во целост истребена. Зборовите „во целост или делумно“ биле додадени во текстот за да биде јасно дека не е неопходно да се бара убиство на сите припадници на групата.
94. Доколку во суштина целото раководство на групата е целта, тоа може да се смета за геноцид. Таквото раководство се однесува на политичкото и административното раководство, верски лидери, академици и интелектуалци, бизнис лидери и други – севкупноста сама по себе може да биде силна индикација за геноцид без разлика на реалниот број на убиени. Аргумент во поткрепа ќе биде судбината на остатокот од групата. На карактерот на нападот на раководството мора да се гледа во контекст на судбината или што се случило со остатокот од групата. Доколку раководството на една група е истребено и во исто време или веднаш потоа, релативно голем број на припадници на групата се убиени или подложени на други ужасни дела, на пример, депортации од големи размери или се присилени да бегаат, групата на повреди мора да се разгледаат во целост за да се толкуваат одредбите од Конвенцијата во дух кој е доследен на нејзината цел. Слично на тоа уништувањето на полицијата и војската на една група може да биде значителен дел од групата, бидејќи ја остава групата во голема мерка без одбрана против други злоупотреби од слична или друга природа, особено доколку и раководството е елиминирано. Оттука намерата да се уништи основата на едно општество преку уништување на неговото раководство, проследено со други дела на елиминирање на дел од општеството, исто така може да се смета за геноцид.“
Б. Судската пракса на Меѓународниот кривичен суд за поранешна Југославија
97. Историјата на толкување на зборовите „во целост или делумно“ од 1948 била претставена од страна на Судскиот совет на Меѓународниот кривичен суд за поранешна Југославија („Хашкиот трибунал“) во Обвинител против Крстиќ (Prosecutor v. Krstić (случај IT-98-33-T, пресуда од 2 август 2001, §§ 584-587)). Хашкиот трибунал понатаму го толкува условот за намера да се уништи една група „во целост или делумно“ во рамките на значењето на членот 4 (2) од својот Статут, што се заснова на членот II од Конвенцијата за геноцид.
98. Во Обвинител против Јелисиќ (Prosecutor v. Jelisić (случај IT-95-10-T, пресуда, 14 декември 1999)), Судскиот совет на Хашкиот трибунал во поткрепа на Нацрт законикот на КМП од 1996 година и Извештајот на Комисијата на експерти од 1992 година за Југославија одлучил на следниов начин:
„80. ... Се признава дека уништувањето што се бара не мора да биде упатено кон целата група што уште повеќе е јасно од членот 4 од Статутот. КМП исто така вели дека „не е неопходно да постои намера да се постигне целосно уништување на една група од секое катче на Земјината топка“. Прашањето кое потоа се јавува е во кој сооднос групата е означена за уништување и зад кој праг кривичното дело може да се квалификува за геноцид? ...
82. Со оглед на целта на Конвенцијата за справување со масовни злосторства, нашироко е признато дека намерата да се уништи мора да има за цел барем значителен дел од групата ... Геноцидната намера затоа може да се манифестира во две форми. Може да се состои од желба за истребување на многу голем број на припадници на групата, во кој случај ќе претставува намера за уништување на една група en masse. Меѓутоа исто така може да се состои од посакувано уништување на поограничен број на лица избрани заради влијанието што нивното исчезнување може да го има за преживување на групата како таква. Ова потоа ќе претставува намера да се уништи групата ‘селективно’ ...
99. Во Обвинител против Крстиќ (цитиран горе) Судскиот совет на Хашкиот трибунал анализирал дали г-динот Крстиќ извршил дела на геноцид во масакрот во Сребреница во 1995 година. Што се однесува до терминот „делумно“ Судскиот совет одлучил:
„590. Судскиот совет оттука има маргина на дискреционото право при оценувањето што претставува „делумно“ уништување на групата. Но мора да го оствари своето дискреционо право во дух што е доследен со целта и намерата на Конвенцијата, а тоа е да се криминализира одредено однесување насочено кон постоењето на заштитени групи, како такви. Затоа Судскиот совет смета дека намерата да се уништи една група, дури и само делумно, значи обид да се уништи одреден дел од групата наспроти акумулирањето на изолирани поединци во рамките на истата. Иако извршителите на геноцид не мора да се обидуваат да уништат една цела група заштитена со Конвенцијата, тие мора да гледаат на делот од групата кои сакаат да го уништат како посебно тело кое мора да биде елиминирано како такво. Кампања која резултира со убиство, на различни места распространети на широк географски простор, на определен број на припадници на некоја заштитена група со што може да не се квалификува за геноцид, и покрај големиот вкупен број на жртви бидејќи нема да покаже намера од страна на сторителите дека за цел го имаат постоењето на групата како таква ...“
100. Меѓу другите аргументи, одбраната тврдела дека Армијата на босанските Срби исклучиво имала намера да ги убие сите потенцијални борци со цел да елиминира секаква идна закана. Судскиот совет не го прифатил ваквиот аргумент. Тој ги анализирал заедно фактот на убивањето на сите мажи на возраст да држат пушка во раце и депортирањето на остатокот од групата, гледајќи на депортирањето како на индикација дека убивањето на сите мажи на возраст да држат пушка било направено со намера да се уништат босанските Муслимани во Сребреница (§§ 594, 595, 598 и 634 од пресудата).
101. На 19 април 2004 година Апелациониот судски совет на Хашкиот трибунал во случајот Обвинител против Крстиќ одлучил дека „делумно“ не се утврдува само со бројки:
„12. Условот за намера за геноцид согласно членот 4 од Статутот затоа е задоволен, при што доказите покажуваат дека наводниот сторител сакал да уништи барем значителен дел од заштитената група. Утврдувањето на тоа кога делот што претставува цел е доволно значителен за да го исполни овој услов може да вклучува низа размислувања. Бројната големина на делот од групата што е цел е потребната и важната појдовна точка, иако не во сите случаи и крајната точка на истрагата. Бројот на поединци кои се цел треба да се процени не само во апсолутна смисла, туку исто така и во врска со севкупната големина на целата група. Дополнително на бројната големина на делот кој претставува цел, неговата важност во рамките на групата може да биде корисно да се разгледа. Доколку одреден конкретен дел од групата е симболичен за целата група, или е од суштинска важност за нејзиното преживување, тоа може да поткрепи наод дека делот се квалификува како значителен во рамките на значењето на членот 4...“
Апелациониот судски совет на Хашкиот трибунал исто така сметал дека „елиминирањето на муслиманското население од Сребреница ... би послужило како можен пример за сите босански муслимани за нивната ранливост и неможност да се одбранат од српските воени сили. Судбината на босанските муслимани од Сребреница би била симболична за сите босански муслимани“ (§ 16).
102. Во случајот Обвинител против Сикирица (Prosecutor v. Sikirica (IT-95-8, Пресуда по поднесоците на одбраната за ослободување, 3 септември 2001) Судскиот совет на Хашкиот Трибунал рекол:
„65. Експертската студија на Обединетите нации за геноцидот го дефинира терминот „делумно“ дека се однесува на разумно значителен број во однос на вкупниот број на групата како целина, или значителен дел од една група, како на пример нејзиното раководство.“ Оваа дефиниција значи дека иако целосно уништување на групата не е потребно, неопходно е да утврди „намерата да се уништи барем значителен дел од одредена група“. Судскиот совет верува дека е посоодветно да се зборува за „разумно значителен број“ отколку за “разумно битен“ број. Овој дел од дефиницијата бара докази за намерата да се убие разумно значителен број во однос на вкупното население од групата. Според оваа дефиниција, доколку не се исполни критериумот, сепак може да се утврди mens rea со доказ за намера да се уништи значителен дел од групата, како на пример нејзиното раководство. Иако Судскиот совет не го одбива тој аспект од дефиницијата, кој гледа на двата елемент како на алтернативни, може да постојат ситуации во кои заклучокот за намерата не може да се извлече врз основа на доказите во врска со секој елемент поединечно, но кога на доказите во врска со секој од нив ќе се разгледаат во целина, ќе биде апсолутно соодветно да се извлече заклучокот.
...
76. Доколку не се исполни квантитативниот критериум, намерата делумно да се уништи може да се утврди доколку постојат докази дека уништувањето е поврзано со значителен дел од групата, како што е раководството.
77. Судскиот совет ја смета за убедлива анализата на пресудата од случајот Јелисиќ дека условот да постои намера може да се извлече од „посакуваното уништување на ограничен број на лица заради влијанието што нивното исчезнување ќе го има по опстојувањето на групата како таква.“ Важен елемент овде е таргетирањето на избран број на лица кои заради нивните специјални квалитети на раководење во рамките на групата како целина, се толку важни што нивната виктимизација во рамките на условите од членот 4 (2) (а), (б) и (в) ќе влијае на опстојувањето на групата како таква.“
103. Обвинителот побарал од Судскиот совет да гледа на босанските муслимани кои биле активни во отпорот и одбраната на своите села од нападите на босанските Срби како на лидери на група, бидејќи нивното елиминирање ќе имало значително влијание за опстојувањето на групата. Судскиот совет одбил, одлучувајќи дека „биле изнесени многу малку докази за раководниот статус на тие [лица] ... Постоеле докази дека меѓу притворените имало такси возачи, наставници, адвокати, пилоти, месари и гостилничари. Но не постоеле конкретни докази кои ги идентификувале како лидери на заедницата. Навистина, се чини дека тие не се лица од некаква посебна важност во нивната заедница, освен во мерката дека некои од нив биле на возраст да носат пушка“ (§ 80). Затоа Судскиот совет на Хашкиот трибунал го одбил поднесокот дека сите тие босански муслимани кои биле активни во отпорот да го спречат заземањето на нивните села, требаат да се сметаат за лидери. „Прифаќањето на таквиот поднесок неопходно ќе го вклучело дефинирање на раководството, што е толку еластично што се сведува на безначајно“ (§ 81)).
104. Во случајот Обвинител против Толимир (Prosecutor v. Tolimir (IT-05-88/2-T, пресуда од 12 декември 2012), мнозинството во Судскиот совет на Хашкиот трибунал сметал, што се однесува до убивањето на трите лидери на босанските муслимани во енклавата Жепа (градоначалникот на општината, кој исто така бил и верски лидер, воениот командант и началникот на единицата за цивилна одбрана), при што „иако биле убиени само тројца по број, со оглед на големината на Жепа, тие го претставувале јадрото на цивилното и военото раководство“. Затоа нивното убивање „било случај на намерно уништување на ограничен број на лица избрани заради влијанието што нивното исчезнување ќе го имало на преживувањето на групата како таква“. Исто така убиството на еден од тие три лица, кои во тоа време имале посебен статус како бранител на босанското муслиманско население во Жепа, имало симболичка цел за преживувањето на босанските муслимани од источна Босна и Херцеговина. Врз основа и земајќи го во предвид и присилното префрлање на остатокот од населението од Жепа, поголемиот дел од Судскиот совет бил задоволен вон разумен сомнеж дека Силите на босанските Срби ги убиле тројцата лидери на енклавата Жепа со конкретна геноцидна намера да се уништи дел од босанско-муслиманското население како такво (§§ 780-782).
В. Судската пракса на Меѓународниот суд на правдата
105. Меѓународниот суд на правдата („МСП“), во својата пресуда од 26 февруари 2007 година во случајот во врска со примената на Конвенцијата за спречување и казнување на злосторства на геноцид (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro; види §§ 198-201 од таа пресуда) заклучил дека геноцид во Босна и Херцеговина бил извршен со масакрот во Сребреница во 1995 година. Што се однесува до историјата на подготвувањето на Конвенцијата за геноцид МСП одлучил:
„194. Историјата на подготовката на Конвенцијата потврдува дека мора да се користи позитивна дефиниција. Геноцидот како „негирање на постоењето на цели групи на луѓе“ ставен наспроти убиство, „негирање на правото на живот на поединечно човечко суштество“ од страна на Резолуцијата на Генералното собрание 96 (I) од 1946 година, цитирана во Преамбулата на Конвенцијата. Креаторите на Конвенцијата исто така посветиле внимание на позитивната идентификација на групите со специфични карактеристики при одлучувањето, кои групи би ги вклучиле, а кои (како што се политичките групи) би ги исклучиле. Судот во иста насока се изјаснил во 1951 година кога како предмет на Конвенцијата ја прогласил заштитата на „самото постоење на одредени групи на луѓе“ (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 23-Резервации кон Конвенцијата за спречување и казнување на злосторства на геноцид, Советодавно мислење, Извештаи на МСП од 1951, стр. 23). Таквото сфаќање на геноцидот бара позитивна идентификација на групата. Одбивањето на предлозите во рамките на Конвенцијата да се вклучат политички групи и културен геноцид исто така покажува дека тие што работеле на неа посветиле големо внимание на позитивната идентификација на групите со добро утврдени специфични, некои викаат непроменливи, карактеристики по кои се препознаваат. Една негативно дефинирана група не може да се види на таков начин.“
106. Во параграфите 198-201 од пресудата, МСП сметал дека зборот „делумно“ пред сè се однесува на барањето за значителност, следејќи го пристапот на Хашкиот трибунал и МПС. Исто така се упатува на критериумот на можноста, што значи шанса достапна за сторителите, согласно нивната област на дејствување и контрола. Како корисно за разгледување, МСП исто така го прифатил квалитативниот критериум („проминентноста на одредени поединци во рамките на групата“, како што е споменато во параграф 12 од пресудата на Апелациониот судски совет на Хашкиот трибунал во случајот Крстиќ). МСП сепак одлучил:
„утврдувањето на условот за ‘група’ не секогаш ќе зависи од условот за значителност како таков, иако претставува суштинска појдовна точка. Следи, според мислењето на Судот, дека квалитативниот пристап не може да опстојува сам за себе. Апелациониот судски совет во случајот Крстиќ исто така го искажа ова гледиште.“
107. МСП одлучил дека во Сребреница во јули 1995 година биле извршени убиствата и сериозна телесна и ментална штета (како на оние кои ќе бидат егзекутирани, така и на други кои биле разделени и раселени). По одлуката на Апелациониот судски совет во случајот Крстиќ, Судот сметал дека босанските муслимани во Сребреница претставувале „дел“ од групата на босанските муслимани. Исто така ги усвоил наодите на Хашкиот трибунал дека „иако ова население [40.000 луѓе] претставувало само мал процент од севкупното муслиманско население на Босна и Херцеговина во тоа време, важноста на муслиманската заедница од Сребреница не се согледува само во однос на нејзината големина“ (§ 296, цитирано од Крстиќ).
108. Во пресудата од 3 февруари 2015 година за примената на Конвенцијата за спречување и казнување на злосторство на геноцид (Хрватска против Србија), МСП одлучил (испуштени се упатувањата):
„142. Судот потсетува дека „делумното“ уништување на групата во рамките на значењето на членот II од Конвенцијата мора да се процени во однос на низа критериуми. Во врска со ова, одлучил во 2007 година дека „намерата мора да биде да се уништи барем значителен дел од одредена група“, и ова да претставува „клучен“ критериум. Судот понатаму забележал дека „на широко е прифатено дека може да се утврди дека геноцид бил извршен кога постои намера да се уништи групата во рамките на географски ограничен простор“ и дека соодветно на тоа, „областа на активноста и контролата на сторителот треба да се земат во предвид“. Мора да се земе во предвид проминентноста на делот од групата што е наводно цел како целина. Во однос на овој критериум, Апелациониот судски совет на Хашкиот трибунал посочил во својата пресуда во случајот Крстиќ дека „доколку одреден дел од групата е симболичен за целата група, или е од суштинска важност за нејзиното преживување, тоа може да го поддржи наодот дека делот се квалификува како значителен во рамките на значењето на членот 4 [од Статутот на Хашкиот трибунал, чиј став 2 суштински го репродуцира членот II од Конвенцијата]“.
Во 2007 година, Судот одлучил дека овие фактори морале да бидат оценети во секој поединечен случај. Следи дека при проценувањето дали делот од заштитената група која е наводно целта е значителен во однос на целата група, Судот ќе го земе во предвид квантитативниот елемент како и доказите во врска со географската локација и проминентност на делот од групата кој е наводно целта.“
Дополнително, треба да се забележи дека споменатата пресуда на МСП исто така се занимава и со прашањето дали статусот на жртви – борци или цивили – бил релевантен за неговата проценка. Утврдил:
„218. Судот најпрво ќе ги разгледа сите тврдења во врска со оние што биле убиени за време на опсадата и заземањето на Вуковар. Страните дебатирале околу бројот на жртвите, нивниот статус и етничка припадност и околностите во кои починале. Судот нема потреба да ги разреши тие прашања. Тој забележува дека иако сè уште постои одредена несигурност околу овие прашања, јасно е дека нападот на Вуковар не бил ограничен на воени цели; исто така бил насочен кон тогашното доминантно хрватско цивилно население (со оглед дека многу од Србите избегале од градот пред или после почетокот на борбите) ...“
V. ДРУГА РЕЛЕВАНТНА ПРАКСА НА МЕЃУНАРОДНИТЕ СУДОВИ
109. Што се однесува до групите заштитени со членот II од Конвенцијата за геноцид во случајот Обвинител против Рутаганда (Prosecutor v. Rutaganda (ICTR-96-3-T, 6 December 1999)), и потврдено во неговата последователна судска пракса, Судскиот совет на Меѓународниот трибунал за Руанда одлучил:
„Потенцијални групи на жртви на злосторство на геноцид
55. Судскиот совет е на став дека е неопходно да се разгледа прашањето на потенцијалните групи на жртви на геноцид во контекст на одредбите од Статутот и Конвенцијата за геноцид, кои стипулираат дека геноцидот има за цел ‘да уништи во целост или делумно некоја национална, етничка, расна или верска група, како таква.’
56. Судскиот совет забележува дека концептите на национални, етнички, расни и верски групи биле истражени нашироко и дека во моментов нема општо и меѓународно прифатени прецизни дефиниции за тоа. Секој од овие концепти мораат да се оценат во одреден политички, социјален и културен контекст. Исто така, Судскиот совет забележува дека за потребите за примена на Конвенцијата за геноцид, припадноста на една група во суштина повеќе е субјективен, а не објективен концепт. Извршителот на геноцид на жртвата гледа како некој што припаѓа на група избрана за уништување. Во некои примери, и жртвата може да се гледа себеси како некој што ѝ припаѓа на споменатата група.
57. Сепак, судскиот совет смета дека самата субјективна дефиниција не е доволна за да се утврдат групите-жртви, согласно Конвенцијата за геноцид. Се чини од читањето на travaux préparatoires на Конвенцијата за геноцид дека одредени групи, како што се политичките и економските групи, биле исклучени од заштитените групи бидејќи се сметале за мобилни групи во кои некој се приклучува преку личен политички ангажман. Тоа се чини дека сугерира a contrario дека Конвенцијата била најверојатно наменета да опфати релативно стабилните и постојани групи.
58. Затоа, Судскиот совет одлучи дека при оценувањето дали одредена група може да се смета за заштитена од кривично дело на геноцид, ќе постапува случај по случај, земајќи ги во предвид и понудените релевантни докази и политичкиот и културниот контекст како посочена supra.“
110. Споменатата линија на размислување се држела и споменувала и во подоцнежни случаи за кои одлучувал овој Суд. Поконкретно во Обвинител против Семанца (Procecutor v. Semanza (ICTR-97-20, пресуда од 15 мај 2003, § 317)) Судскиот совет одлучил дека утврдувањето дали една група потпаѓа под заштитата согласно Конвенцијата за геноцид мора да се проценува од случај до случај преку упатување на објективните одлики на дадениот општествен и историски контекст и на субјективните перцепции на извршителите; утврдувањето на една заштитена група мора да се прави случај по случај преку консултирање и на објективни и на субјективни критериуми. Во случајот Обвинител против Камуханда (Prosecutor v. Kamuhanda (ICTR-95-54A-T, пресуда од 22 јануари 2004, § 630)), Судскиот совет одлучил дека концептот на група не ужива општо или меѓународно прифатена дефиниција туку секоја група мора да биде оценета во одреден политички, социјален, историски и културен контекст.
111. Што се однесува до злосторствата против човештвото и концептот на „упатено против цивилното население“ во случајот Обвинител против Купрешкиќ и други (Prosecutor v. Kupreškić and Others (IT‑95‑16-T, пресуда од 14 јануари 2000)), кој се занимава со убиство на 116 муслимани за да се протера муслиманското население од едно село, Судскиот совет на Хашкиот трибунал одлучил:
„3. ‘Упатено против цивилното население’
547. Се чини дека широката дефиниција на „цивилно“ и „население“ е со намера. Ова е гарантирано најпрво од целта и намената на општите принципи и правила на хуманитарното право, особено од прописите со кои се забрануваат злосторства против човештвото. Вториот е наменет за заштита на основните човечки вредности преку забрана на ѕверства насочени против човековото достоинство. Тешко е да се сфати зошто само цивилите, а не и борците треба да бидат заштитени со овие правила (особено од правилото со кое се забранува прогон) со оглед дека за овие правила може да се смета дека поседуваат поширок опсег и намена од оние кои забрануваат воени злосторства. Меѓутоа соочени со експлицитно ограничување дадено во членот 5, Судскиот совет смета дека широко толкување сепак треба да се даде за зборот „цивили“, особено бидејќи ограничувањето во членот 5 претставува отстапување од обичајното меѓународно право.
548. Горенаведениот предлог произлегува од судската пракса. Од особена релевантност за актуелниот случај е наодот во случајот Барби[10] (по признание заснован на општото меѓународно право) дека „нечовечки дела и прогон извршени на систематски начин, во име на државата практикувајќи политика на идеолошка надмоќ, не само против лица заради нивната припадност на расна или верска заедница, туку исто така против противниците на таа политика, без разлика на формата на нивното „спротивставување“ би можело да се смета за злосторство против човештвото. Во Правилото 61 од Одлуката во случајот Вуковар од 3 април 1996 година Судскиот совет одлучил дека злосторствата против човештвото можеле да бидат извршени дури и кога жртвите во даден момент носеле оружје.
549. Оттука присуството на оние што биле активно инволвирани во конфликтот не требало да ја спречат карактеризацијата на населението како цивилно, и оние што биле активно вклучени во движењето на отпорот можат да се квалификуваат како жртви на злосторства против човештвото.“
112. Што се однесува до условите кои мораат да се задоволат пред да се изрече пресуда за геноцид, во гореспоменатата пресуда во случајот Босна и Херцеговина против Србија и Црна Гора, МСП го одлучил следново (§ 293 од пресудата на МСП; МСП упатил на параграф 37 од пресудата на Апелациониот судски совет на Хашкиот трибунал во случајот Обвинител против Крстиќ):
„293. ... Тежината на геноцидот е отсликана во строгите услови кои мора да бидат задоволени пред да се изрече осудителна пресуда. Овие услови – кои бараат доказ за конкретна намера и да се покаже дека групата била цел на уништување во целост или значителен дел – штитат од опасност осудителните пресуди за овој вид на кривично дело да се изрекуваат лесно. Меѓутоа кога се задоволени овие услови правото не смее да се воздржува да го именува кривичното дело со неговото вистинско име.“
113. Различни меѓународни судови одлучиле дека забраната на геноцид е апсолутна норма на меѓународното право (ius cogens). Меѓу тие извори се случаите на МСП Демократска Република Конго против Руанда (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda (пресуда од 3 февруари 2006, I.C.J. Reports 2006, p. 6)), Босна и Херцеговина против Србија и Црна Гора (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro (пресуда од 26 февруари 2007, I.C.J. Reports 2007, p. 43)) и Германија против Италија (Germany v. Italy (пресуда од 3 февруари 2012, I.C.J. Reports 2012, p. 99)), како и случајот на Меѓународниот трибунал за Руанда Обвинител против Кајишета и Рузиндана (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana (ICTR-95-1-T, пресуда од 21 мај 1999)).
ПРАВОТО
I. НАВОДНА ПОВРЕДА НА ЧЛЕНОТ 7 ОД КОНВЕНЦИЈАТА
114. Жалителот се жалеше дека широкото толкување на злосторството на геноцид како што било усвоено од литванските судови, немало основ во формулацијата на тоа дело дадена во јавното меѓународно право. Тој тврдел дека тоа што тој бил осуден за геноцид достигнало повреда на членот 7 од Конвенцијата во кој се вели:
„1. Никој нема да се смета за виновен за кривични дела на сметка на некаков чин или пропуст кој не претставува кривично дело согласно националното или меѓународното право во времето кога било сторено. Ниту пак ќе се изрече потешка казна од онаа што можела да се примени во времето кога кривичното дело било извршено.
2. Овој член нема да ја прејудицира пресудата или казната за лице кое е виновно за дело или пропуст, ако тоа дело во моментот на извршувањето претставувало кривично дело според општите правни начела признати од цивилизираните народи.“
А. Допуштеност
1. Правилото од шест месеци
115. Владата тврдеше дека жалителот не успеал да ја поднесе својата жалба во рок од шест месеци од датумот на кој била донесена последната одлука. Иако признале дека поштенскиот жиг на пликот со жалбата бил со датум 30 јули 2005 година, тие забележале дека формуларот со жалбата во Судот пристигнал дури на 29 септември 2005 година. Таквото доцнење било необјаснето.
116. Жалителот се изјасни дека неговата жалба до Судот била испратена на време.
117. Судот забележа дека пресудата на жалителот била потврдена од Врховниот суд на 22 февруари 2005 година. Соодветно на тоа временското ограничување од шест месеци за поднесување на жалба до Судот во рамки на значењето на членот 35 §§ 1 и 4 од Конвенцијата истекло на 22 август 2005 година. Откако ги испита материјалите поднесени од жалителот, Судот забележа дека пликот со формуларот на неговата жалба бил испратен од Литванија на 30 јули 2005 година, со оглед дека на пликот имало поштенски жиг со тој дена од поштата на Таураге. На пликот исто така имало печат дека бил примен од Секретаријатот на Судот на 28 септември 2005 година. На формуларот со жалбата имало печат дека бил добиен во Судот на 29 септември 2005 година. Иако призна дека имало одредено доцнење додека жалбата стигнала до Судот, тој сметаше дека поштенскиот жиг е датумот на кој била поднесена жалбата (види Kipritçi v. Turkey, no. 14294/04, § 18, 3 June 2008). Соодветно на тоа приговорот на Владата морал да биде отфрлен.
2. Барање на Владата да се избриши случајот од листата на случаи на Судот
118. Во своите забелешки за допуштеноста и основаноста на случајот, добиени во Судот на 11 април 2014 година Владата исто така упати на фактот дека после пресудата на Уставниот суд од 18 март 2014 година се јавиле нови факти во овој случај. На 10 април 2014 година главниот обвинител сметал дека заклучоците на Уставниот суд можеле да создадат сомнеж околу законитоста на пресудата со која жалителот бил осуден за геноцид. Обвинителот затоа одлучил да иницира процес за повторно отворање на кривичниот случај. Меѓутоа Владата признала дека конечната одлука дали повторно да се покрене кривична постапка против жалителот била во рацете на Врховниот суд (види параграфи 47 и 69 горе). Според поднесокот на Владата од 11 април 2014 година, процедуралниот чекор преземен за повторно отворање на кривичен случај за жалителот можел да доведе до заклучок дека состојбата на жалителот била во процес на разрешување на национално ниво (тие упатиле на Pisano v. Italy (striking out) [GC], no. 36732/97, §§ 40-50, 24 October 2002). Со оглед на тоа и земајќи го во предвид принципот на супсидијарност, Владата побарала од Судот да го избрише случајот од листата на случаи на Судот во согласност со членот 37 § 1 потстав (б) и (в) од Конвенцијата. Според нивното гледиште немало посебна причина поврзана со почитувањето на човековите права како што биле дефинирани во Конвенцијата која барала Судот да продолжи со разгледување на жалбата во согласност со членот 37 § 1 in fine од Конвенцијата.
119. Меѓутоа Судот забележува дека со конечната одлука од 28 мај 2014 година обвинителот одлучил да не бара од Врховниот суд повторно да го отвори кривичниот случај против жалителот (види параграф 47 горе). На тој начин не може да се каже дека проблемот бил решен или повеќе не било оправдано да се продолжи со разгледување на жалбата во рамки на значењето на членот 37 § 1 (б) и (в) од Конвенцијата.
3. Заклучок
120. Судот понатаму забележува дека оваа жалба не е евидентно неоснована во рамките на значењето на членот 35 § 3 (а) од Конвенцијата. Бидејќи не е недопуштена по ниеден друг основ, истата мора да се прогласи за допуштена.
Б. Основаност
1. Изјаснувања на странките
(а) Жалителот
121. Жалителот се жалеше дека широкото толкување на злосторството геноцид, коешто било прифатено од литванските судови немало основа во меѓународното право. Тој тврдеше дека тој бил осуден врз основа на членот 99 од литванскиот Кривичен законик ретроактивно и затоа тоа претставувало повреда на членот 7 од Конвенцијата.
122. Жалителот забележа дека во 1992 година Литванија го усвоила својот закон за Конвенцијата за геноцид. Согласно членот II од Конвенцијата, геноцидот се дефинирал како дејствија чија цел е да се истреби некоја „национална, етничка, расна или верска“ група. Литванија ја потпишала Конвенцијата без резервации. За жалителот секакво проширување на концептот со додавање на „општествени и политички групи“ во 1998 година оттука било недопуштено. Жалителот понатаму забележува дека исцрпната дефиниција на злосторството геноцид која ја ограничувала заштитата на четири конкретни групи била утврдена во Законот за одговорност за геноцид на населението на Литванија од 9 април 1992 година. Тој исто така тврдеше дека литванските пратеници барале проширување на концептот за геноцид во 1998 година, кога бил формиран Меѓународниот кривичен суд во рамките на Обединетите нации. Меѓутоа дефиницијата останала непроменета.
123. Жалителот забележа дека општествените и политичките групи биле додадени во литванската дефиниција за геноцид со измените и дополнувањата на Кривичниот законик од 21 април 1998 година. Во контекст на членот 7 од Конвенцијата тој тврдеше дека кривичната одговорност за геноцид во однос на тие две групи оттука не можела да се примени во даден момент од времето, но можел да се примени во друг иако фактите кои потенцијално го покренувале ова прашање биле исти. Во овој конкретен случај тој тврдеше дека литванската држава го применила кривичното право ретроактивно, и покрај фактот дека меѓу 1992 и 1998 година самата држава ги сметала дејствијата на жалителот за такви што не претставувале геноцид. Дури и ако се признае дека злосторството геноцид може да се гони ретроактивно, тој се изјаснил дека било тешко да се прифати дека кривичната одговорност за такво дело зависела од способноста на државата да ја измени и дополни законската рамка или да најде нови карактеристики за кривичното дело кои биле релевантни само за Литванија. Жалителот укажал на фактот дека самата Литванија забранува ретроактивна примена на кривичното право.
124. Жалителот исто така се изјаснил дека една одлика на меѓународното право била дека државите не можат да дерогираат од меѓународните договори што ги потпишале, освен ако не им се дозволи согласно релевантниот договор. Тој прифатил дека Република Литванија имала суверено право да ги усвои сопствените закони. Меѓутоа, тоа право не било апсолутно. Најпрво, сите нејзини закони морале да се усогласени со литванскиот Устав, согласно кој меѓународните договори кои биле ратификувани од страна на Литванија претставувале интегрален дел од националното право. Што се однесува до елементите на литванското кривично право, имено вклучувањето на политички и социјални групи во членот 99 од Кривичниот законик, тие не биле опфатени со членот II од Конвенцијата за геноцид. Затоа тие не можеле да се дефинираат врз основа на меѓународното право, за кое Латвија самата се обврзала да го почитува.
125. Исто така, гонењето за убиство на лица кои им припаѓале на политички и социјални групи претставувало предмет на пропис. Толкувањето на домашното кривично право и на одговорноста за геноцид од страна на литванските судови, со оглед дека тоа било пошироко од Конвенцијата за геноцид, претставувало непридржување на принципот nullum crimen sine lege. Ваквиот пристап бил потврден во одлуката на Уставниот суд од 18 март 2014 година, кој признал дека ретроактивното гонење за геноцид на политичка или општествена група, кога кривичното дело било извршено пред измените и дополнувањата на литванскиот Кривичен законик со кои се утврдувала одговорноста за геноцид на лица кои им припаѓале на тие две категории, било неуставно.
126. Што се однесува до историската основа жалителот забележа дека тој не бил во позиција да го оспори многу широкото разгледување на општите политички, историски или други околности претставени од страна на Владата (види параграф 133 долу). Тој прифатил дека бројот на жртви во Литванија „во годините меѓу 1939-1953 изнесувал околу 500.000 Литванци“. Во такви околности жалителот сепак забележал дека меѓу 1941 и 1944 година Литванија била под германска окупација. Во тоа време нацистите, заедно со други локални помошници, убиле стотици илјади невини луѓе во Литванија. Ова било релевантно за случајот бидејќи, според жалителот, браќата Ј.А. и А.А. биле соработници на нацистите.
127. Во врска со тоа, жалителот ги оспорил наодите на домашните судови дека Ј.А. и А.А. биле партизани. Тој тврдеше дека тие доброволно служеле во нацистичките полициски сили и биле осомничени за учество во прогонот на евреи и други невини луѓе. Откако Советите дошле во Литванија во 1944 година, властите, законски ги гонеле Ј.А. и А.А. за тие дела. Во секој случај жалителот тврдеше дека Ј.А. и А.А. ги напуштиле партизаните пред настаните во прашање. Последователно Ј.А. и А.А. не биле партизани на денот на нивната смрт во 1953 година. Затоа аргументот дека тие биле членови на политичка група (заштитена со членот 99 од литванскиот Кривичен законик) или претставниците на националната група (заштитени со членот II од Конвенцијата за геноцид) немало никаква фактичка основа.
128. Конечно, жалителот тврдеше дека дури и ако се прифати ставот на домашните судови дека Ј.А. и А.А. биле партизани и припадници на вооружениот отпор во времето на нивната смрт во 1953 година, нивното убиство не можело да се смета за геноцид. Во однос на ова жалителот тврдеше дека геноцид се состоел од дејствија насочени кон истребување на невооружени цивили, но не и на војски или ослободителни движење на ниво на целата земја.
129. Жалителот заклучи дека со тоа што бил прогласен за виновен за геноцид, Република Литванија го прекршила и меѓународното и домашното право кои на државата ѝ овозможувале да гони за геноцид само кога жртвите биле припадници на заштитана група. Без разлика која верзија на факти ќе биде прифатена, неговата (според која советските власти ги гонеле браќата Ј.А. и А.А. како криминалци) или владината (според која тие биле припадници на вооружениот отпор), Ј.А. и А.А. не можеле да се сметаат дека припаѓаат на некоја од заштитените групи.
130. Во контекст на горенаведеното, жалителот тврдеше дека неговото осудување за геноцид претставувало повреда на членот 7 од Конвенцијата. Тој додал дека членот и 7 § 2 исто така не можел да се примени. Со оглед дека делата за кои бил обвинет не претставувале злосторство на геноцид, тие не можеле да се квалификуваат ниту како „кривични согласно општите принципи признати со закон од страна на цивилизирани нации“
(б) Владата
131. Владата се изјасни дека за да се разбере овој случај од голема важност било да се разбере репресивната советска политика во Литванија. Тие забележаа дека злосторствата против Литванците биле дел од фокусираната и систематска тоталитарна политика водена од СССР. Репресијата против Литванците не била случајна и хаотична. Тие се обидувале да ја искоренат поранешната општествена политичка структура на државата, која ја претставувала самата основа на политичката нација на Литванија. Тие биле упатени против најактивните политички и општествени групи, имено припадниците на отпорот и нивните поддржувачи, државните службеници и функционери на државата Литванија, литванските јавни личности, интелектуалци, научни работници, земјоделци, свештеници и членовите на семејствата на овие групи.
132. Владата нагласи дека литванските партизани биле претставници на литванската нација. Движењето својата моќ ја влечело од самото општество; ги обединувало луѓето со различна позадина (припадници на интелигенцијата, селани, наставници, поранешни воени лица, итн.). Партизаните не проповедале некакви посебни политички ставови освен тоа дека треба да се врати независноста на Литванија и дека Советите треба да бидат истерани од земјата. Тие биле обединети под националните симболи и успеале да го одржат својот отпор десет години во најсурови услови на советска репресија, бидејќи добивале значителна поддршка од литванскиот народ. Во својата одлука од 18 март 2014 година Уставниот суд ја забележал важноста на партизаните за целата национална група, односно литванската нација (види параграф 63 горе).
133. Што се однесува до нивото на репресија во Литванија, Владата најпрво се изјаснила дека според Статистичкиот годишник, во 1939 година литванското население броело 2.925.271 жители. До 1953 година околу 500.000 Литванци биле директно погодени од теророт и политичката репресија на советскиот режим – тие биле или убиени или депортирани или затворени (види A. Anušauskas, Demografiniai karo ir okupacijos nuostoliai: okupuotos Lietuvos istorija (Демографски загуби од војната и окупацијата: историјата на окупирана Литванија), Vilnius: Lietuvos gyventojų genocido ir rezistencijos tyrimo centras, 2007, стр. 395). Владата исто така забележа дека бројот на жртви на советската репресија во Литванија веќе бил утврден во одлуката на Уставниот суд од 18 март 2014 година (види параграф 62 горе) и Заклучоците на Меѓународната комисија за проценка на злосторствата на нацистичкиот и советскиот окупаторски режим во Литванија.[11]
134. Што се однесува до партизаните, Владата изјави дека за време на отпорот 1940-41 и 1944-53 година околу 20,000 партизани биле убиени и голем број од нивните поддржувачи или затворени или депортирани во Сибир. Репресивните институции на Советскиот Сојуз применувале низа остри мерки за задушување на подземјето: депортирање на семејствата на припадниците на отпорот, мачење на припадниците на отпорот, акти на психолошка војна или терор и казнени дејствија против припадниците на отпорот и нивните поддржувачи, како што било палење на села и вонсудски егзекуции. Повеќето од тие мерки биле применети така што јасно го кршеле меѓународното право и Уставот на СССР и други советски закони. Особено Уставниот суд забележал дека Советскиот Сојуз не ги сметал партизаните дека имале статус на борци или воени затвореници и не се однесувале кон нив согласно меѓународните гаранции во врска со таквиот статус.
135. Целта била да се уништи поранешниот литвански начин на живеење и да се замени со нов советски поредок составен од лица без националност или етничка припадност (homo sovieticus). Дека советската политика била криминална и дека нејзиниот режим извршил воени злосторства против човештвото и геноцид во Литванија претставуваат утврдени историски факти. Во врска со ова Владата упати на Резолуцијата на Парламентарното собрание 1481 (2006) за потребата од Меѓународна осуда на злосторствата на тоталитарните комунистички режими (види параграф 89 горе). Исто така, тие го забележале фактот дека злосторствата, вклучително и геноцид, извршени од тоталитарниот комунистички режим на СССР биле признати од законите на самата Руска Федерација, како на пример во Законот за „рехабилитација на угнетените народи“ од 26 април 1991 година (види параграф 74 горе).
136. Осврнувајќи се на прашањето дали имало современа правна основа да се осуди жалителот, Владата забележала дека во релевантното време, во 1953 година, Кривичниот законик на Руската Советска Федеративна Социјалистичка Република бил на сила. Иако геноцидот не бил наведен како кривично дело согласно тој Законик, Владата тврдеше дека делата на жалителот претставувале кривични дела согласно меѓународен договор и обичајното право во релевантното време. Делата на геноцид исто така биле од кривична природа согласно општите принципи на правото признати од цивилизираните нации.
137. Во однос на конкретното прашање дали делата извршени со намера за уништување на една заштитена група би можеле да се квалификуваат како геноцид во материјалното време, Владата упати на Повелбата на меѓународниот воен суд (1945), која потврдувала дека физичките лица биле одговорни согласно меѓународното право во однос на најужасните злосторства. Исто така, Владата се повикуваше на Резолуцијата 96 (I) на Обединетите нации од 11 декември 1946 година, усвоена едногласно и без дебата, а која потврдила дека геноцидот е злосторство согласно меѓународното право и забележала дека „злосторствата на геноцид се случувале кога се уништувале расни, верски, политички и други групи, во целост или делумно“. Затоа уште во декември 1946 година било јасно дека обвиненијата на политичка основа и уништувањето и истребувањето на политичките групи биле прифатени кривични дела согласно меѓународното право.
138. Според ставот на Владата фактот дека Конвенцијата за геноцид од 1948 година не ги наведува „политичките групи“ меѓу заштитените групи не била одлучувачка. На почетокот тие што работеле на изготвување на Конвенцијата за геноцид сметале дека дефиницијата за геноцид како што се јавувала во обичајното меѓународно право била поширока од таа која на крај била утврдена во процесот на формулирање и travaux préparatoires на Конвенцијата за геноцид покажувајќи дека исклучувањето на „политичките групи“ било како резултат на политички компромис, а не правно мислење.
139. Владата понатаму се изјасни дека заштитените групи вградени во Конвенцијата за геноцид од 1948 година може да се преклопуваат и вкрстуваат. Една (национална) група може да се преклопува со друга (верска) група. Литванските судови го признаваат ова во нивното толкување на геноцидот. Советската политика во балтичките држави, кои советските власти ги сметале за ‘нации на кои не може да им се верува’ била насочени против политичките и општествените групи токму затоа што тие биле ‘рбетот на националната група. Оттука, ‘политички’ мотивираните убиства биле чисто параван за аспирациите за национален и етнички геноцид.
140. Владата исто така се изјаснила дека измените во литванското домашно законодавство во 1998 година ги отсликувала трендовите во праксата на низа од државите, како и мислењата на авторите на правни текстови на тема геноцид. Значителен број од државите, вклучително Естонија, Полска, Франција, Швајцарија, Финска, Словенија, Романија, Еквадор и Костарика ја прошириле дефиницијата на геноцид во домашното право. Иако повеќето го прошириле на општествени или политички групи, некои избрале отворен инклузивен пристап, како на пример „групи обележани со некој друг критериум“ (Франција, Романија).
141. Навраќајќи се на случајот на жалителот, Владата се изјасни дека прашањето било дали во времето кога делото било извршено тој можел разумно да предвиди дека ќе бил обвинет и осуден за кривично дело согласно меѓународното право. Толкувањето за литванските судови за злосторството геноцид било компатибилно со суштината на делото во релевантното време и заради тоа разумно можело да се очекува дека можело да биде предвидено.
142. Владата забележа дека жалителот бил осуден за тоа што зел учество во елиминирањето на партизаните Ј.А. и А.А., браќата биле сметани од страна на советските власти, вклучително и МГБ, за „бандити“, „илегалци“ и „буржоаски националисти“ кои морале да бидат ликвидирани. Советскиот режим се обидувал да ја уништи културата, верата, јазикот, политиката и идентитетот на литванската нација, со цел да ја елиминира како група. Затоа апелациониот суд сосема бил во право кога заклучил дека Ј.А. и А.А. не можелр да се сметаат само за членови на една политичка група (како што направил основниот суд), туку исто така дека им припаѓале на две групи конкретно заштитени со Конвенцијата за геноцид, имено, национална и етничка група. Овој пристап бил потврден од Врховниот и Уставниот суд.
143. Што се однесува до аргументот на жалителот дека браќата Ј.А. и А.А. не можеле да бидат заштитени од Конвенцијата со оглед дека биле припадници на вооружен отпор, Владата упатила на тесната поврзаност меѓу злосторствата против човештвото и геноцидот. Според професорот Антонио Касезе, најмалку две подгрупи на злосторства против човештвото можат да се разликуваат согласно Нирнбершките принципи: најпрво, кривични дела извршени против цивили во рамки на широко распространета или систематска пракса на големи повреди на основните човековите права; и второ, кривични дела на прогон на одредена група на лица, било цивилна или воена, како резултат на водење на дискриминирачка или политика на прогон и пракса заснована на верски, расни, етнички или политички основи (Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R. W. D. Jones (eds.). The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, Oxford, 2002). Владата посочи дека ваквиот пристап последователно бил потврден од Хашкиот трибунал, особено во случајот Обвинител против Купрескиќ и други (види параграф 111 горе).
144. На прашањето за субјективната вина на жалителот, домашните судови нагласиле дека тој доброволно му се приклучил на МГБ и мора да се смета дека тој бил свесен за природата и методите на тоталитарната политика кон литванската нација. Соодветно на тоа, жалителот можел да очекува дека тој ќе бил обврзан да ги спроведува законските наредби (види K.-H.W. v. Germany, [GC], no. 37201/97, § 74, ECHR 2001‑II (извадоци)). Во тој контекст Нирнбершкиот принцип IV бил од особена релевантност, бидејќи јасно покажал дека едно лице кое делувало согласно наредба на неговата Влада не можело да ја избегне одговорноста согласно меѓународното право, под услов всушност да имал морален избор (Владата упатила на Penart v. Estonia ((dec.) 14685/04, 24 January 2006), и Kolk and Kislyiy v. Estonia ((dec.), nos. 23052/04 and 24018/04, ECHR 2006‑I)).
145. Конечно Владата ги отфрлила тврдењата на жалителот дека жртвите, браќата Ј.А. и А.А. соработувале со нацистите и затоа биле легитимно егзекутирани. Тие исто така ги оспориле понатамошните тврдења на жалителот дека во времето на нивната ликвидација, Ј.А. и А.А. не можеле да бидат сметани за партизани. Тие забележале дека обете прашања биле темелно разгледани од страна на домашните судови и биле отфрлени како непоткрепени.
146. Со оглед на претходно кажаното Владата заклучи дека осудувањето на жалителот за геноцид се засновало на меѓународното право во релевантното време. Иако со одлуката на Уставниот суд од 18 март 2014 година било одлучено дека ретроактивното гонење за геноцид на една општествена или политичка група како таква било незаконско, исто така одлучил дека намерните дејствија насочени кон уништување на одредени општествени или политички групи како значителен дел од една национална, етничка, расна или верска група може да се класифицира како геноцид според универзално признати меѓународни правни норми во околности во кои уништувањето на групите имало влијание врз преживувањето на целата заштитена група. Жалителот учествувал со намера во спроведувањето на советската политика, која била насочена кон уништување на литванските партизани кои претставувале значителен дел од литванската национална група. Оттука немало повреда на членот 7.
2. Изјаснувањето на третата странка што интервенираше
147. Владата на Руската Федерација забележала дека актуелниот случај не бил прв пат Судот да биде повикан да одлучи за прашање на компатибилност на пресудата на жалител пд балтичките држави со одредбите од членот 7 од Конвенцијата. Суштината на такви случаи била гонење на жалители за дела кои наводно ги извршиле во периодот 1940-1950 во времето кога, според Владата на Руската Федерација, балтичките држави претставувале интегрален дел на СССР (тие упатиле на Kolk and Kislyiy, цитиран горе, Kononov v. Latvia [GC], no. 36376/04, ECHR 2010, и Tess v. Latvia (dec.), no. 19363/05, 4 January 2008). Третата страна што интервенираше тврдеше дека за да ја поткрепи ‘легитимноста’ на осудителната пресуда на жалителот, литванската Влада се потпирала на извитоперен историски опис на „ѕверствата“ на Советската Влада во балтичките држави. Понатаму, нивните забелешки биле презаситени со бројни сомнителни факти, кои ги навеле во поткрепа на нивните неосновани тврдења дека советските власти извршиле „геноцид“ и „злосторства против човештвото“ во Литванската ССР. Руската Влада приговори на она што тие го сметаат за дрско искривување на историски факти и очигледна намера на балтичките Влади да ја изменат историјата во согласност со она што тие го претпочитаат на сметка на луѓето чии активности во минатото не кореспондирале на официјалниот став на актуелните национални власти.
148. Политиките и законската регулатива на Советскиот Сојуз не биле насочени кон уништување или искоренување на литванската нација. За нив никогаш не било прифатено дека достигнале ниво на геноцид по ниеден меѓународен инструмент што бил на сила. По повлекувањето на германските трупи во 1944 година, дел од локалното население одбило да се разоружи и наместо тоа се одлучиле на воен отпор на Советската Армија. Тие главно биле луѓе кои соработувале со нацистите. Со нелегалните вооружени групи законски се борела Советската Армија и биле гонети од Советската Влада на Литванската ССР, која била единствената меѓународно призната власт на таа територија после 1945 година. Немало никаква посебна намера од страна на советските власти или жалителот да уништи некакви делови на литванското општество.
149. Руската Влада се изјасни дека националните власти можеле да се одлучат да легализираат поширок поим за геноцид со додавање на други групи на оние кои веќе биле заштитени со Конвенцијата за геноцид. Меѓутоа дејствијата со кои можеби биле таргетирани овие „ново-заштитени групи“ не треба да бидат изземени од ограничувањата вградени во членот 7 од Конвенцијата за човекови права. Таквите дејствија можат да претставуваат кривично дело само ако биле извршени по воведувањето на проширената дефиниција за геноцид, ако веќе биле казниви согласно меѓународното право кое било на сила во материјалното време. Како политички групи тие биле исклучени од дефиницијата во членот II од Конвенцијата за геноцид. Таа дефиниција била повторена во последователните меѓународни инструменти.
150. Тие понатаму забележаа дека меѓународното обичајно право не ги вклучувало политичките групи во рамки на значењето на геноцидот. Единственото споменување на политичките групи во Резолуцијата 96 (I) на Генералното собрание на Обединетите нации во 1946 година не било доволно за го побие ова. Исто така бил релевантен фактот дека Рафаел Лемкин, научникот кој прв го концептуализирал терминот и кој литванската Влада опсежно го цитира во своите писмени поднесоци, сметал дека „геноцид“ значел „уништување на нација или етничка група“ (Raphael Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, 1944, стр. 79). Немало докази дека политичките групи добиле посебна заштита од страна на општите правни принципи прифатени од цивилизираните нации во 1953 година. Исто така, политичките групи не се и никогаш не биле сметани за заштитена категорија во рамките на значењето на поимот геноцид во јуриспруденцијата на меѓународните судови.
151. Конечно делата на жалителот исто така ги немале релевантните составни елементи на злосторства против човештвото и покрај тврдењата на литванската Влада во спротивен правец. Неговите дејствија не биле насочени против цивилното население – браќата Ј.А. и А.А. навистина биле припадници на нелегална вооружена група. Делата не се случиле пред или за време на војната. Тие не биле извршени како дел од вршење или во врска со некакви злосторства согласно дефинициите од Нирнбершката повелба. Овие обвинувања не биле поднесени против жалителот од страна на државното обвинителство.
152. Генерално, долгорочната конзистентност во меѓународното право и праксата во врска со дефиницијата на геноцидот покажала постоење на јасен и траен консензус во меѓународната заедница во врска со опсегот и исцрпниот карактер на листата на заштитени групи. На меѓународно ниво не е прифатен поширок пристап кон дефинирањето за геноцидот од тој на Конвенцијата за геноцид. Нема никакви релевантни правни одредби после 1953 година што би било доволно јасно, достапно и предвидливо за жалителот разумно да очекува дека неговите дејствија би вклучувале кривична одговорност и да го регулира неговото однесување соодветно. Затоа немало правна основа во националното или меѓународното право за да се осуди и казни жалителот.
3. Оценка на Судот
(а) Општи принципи
153. Судот повторува дека гаранцијата вградена во членот 7, која е суштински елемент на владеењето на правото, зазема важно место во системот на заштита на Конвенцијата како што е нагласено од фактот дека никаква дерогација од таму не е можна согласно членот 15 во време на војна или друга вонредна состојба. Тaa треба да анализира и примени, како што следи од нејзиниот предмет и цел, така што ќе обезбедат делотворни заштити од своеволно гонење, осудување и казнување (види Kononov, цитиран горе, § 185; Del Rio Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, § 77, ECHR 2013).
154. Соодветно на тоа Членот 7 не е ограничен на забраната на ретроактивна примена на кривичното право на штета на обвинетиот: тој исто така го отелотворува, поопшто, начелото дека само законот може да дефинира едно кривично дело и да пропише казна (nullum crimen, nulla poena sine lege) и начелото дека кривичниот закон не смее да биде на широко толкуван на штета на обвинетиот на пример по пат на аналогија. Од овие принципи следи дека едно дело мора да е јасно дефинирано во правото, било националното или меѓународното право. Овој услов е задоволен кога лицето може да знае од формулацијата на релевантната одредба - и доколку има потреба со помош на толкувањето на истата од страна на судовите и со информиран правен совет - кои дела и пропусти ќе ги направат кривично одговорни. Судот на тој начин посочи дека кога зборува за „правото“ членот 7 алудира на сосема истиот концепт како тој на кој упатува Конвенцијата на други места кога го користи тој термин, концепт којшто се состои од пишаниот, но и непишаниот закон и имплицира на квалитативните услови, имено оние за достапноста и предвидливоста (види Korbely v. Hungary [GC], no. 9174/02, § 70, ECHR 2008; Kononov, цитиран горе, §§ 185 и 196; Del Río Prada, цитиран горе, § 91).
155. Судот повторува дека колку и да е јасно напишана една правна одредба, во кој и да е систем на правото, вклучително и кривичното право, неизбежно постои елемент на судско толкување. Секогаш ќе има потреба од објаснување на делови кои се сомнителни или прилагодување на околностите што се менуваат. Навистина во одредени држави потписнички на Конвенцијата напредниот развој на кривичното право преку судското толкување е добро втемелен и неопходен дел од правната традиција. Членот 7 од Конвенцијата не може да се толкува како правно исклучување на постепеното разјаснување на правилата на кривичната одговорност преку судско толкување случај по случај, под услов развојот на резултантата да е доследен на суштината на делото и да може разумно да се предвиди (види S.W. v. the United Kingdom, 22 November 1995, § 36, Series A no. 335‑B; C.R. v. the United Kingdom, 22 November 1995, § 34, Series A no. 335‑C; Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [GC], nos. 34044/96, 35532/97 and 44801/98, § 50, ECHR 2001‑II; K.‑H.W. v. Germany, цитиран горе, § 45; Jorgic v. Germany, no. 74613/01, § 101, ECHR 2007‑III; и Kononov, цитиран горе, § 185)
156. Во случајот Јоргиќ, имало две можни толкувања на терминот ‘да уништи’ при дефинирањето на злосторството геноцид и Судот ја разгледал компатибилноста на убедувањето на жалителот врз основа на пошироко толкување (уништување на дистинктивна општествена единица наспроти физичко уништување), со членот 7 од Конвенцијата. Тој изјавил дека толкувањето на опсегот на делото кое било доследно на суштината на делото „мора, по правило да се смета за предвидливо“, иако, како исклучок, еден жалител може да се потпира на одредено толкување на одредбата кое го заземаат домашните судови во посебните околности на случајот. Судот понатаму испитал дали постоеле посебни околности кои барале заклучок дека жалителот, доколку било неопходно и со правна поука, можел да се потпре на потесното толкување на опсегот на кривичното дело на геноцид од страна на домашните судови. Судот одлучи дека, иако различни органи (меѓународни организации, национални и меѓународни судови како и научници и писатели) биле наклонети и кон поширокото и кон потесното толкување на кривичното дело на геноцид во времето на спорните дела, г-динот Јоргиќ, ако имало потреба и со поддршка од адвокат, можел разумно да го предвиди во неговиот случај би било усвоено поширокото толкување и, затоа, тој ризикувал да биде обвинет и осуден за геноцид (цитиран горе, §§ 108-114).
157. Опсегот на концептот на предвидливост зависи во значителен степен од содржината на инструментот во прашање, полето за кое е дизајниран да го покрие и бројот и статусот на оние на кои се однесувал. Еден закон и понатаму може да го задоволи условот за предвидливост, дури и ако едно засегнато лице треба да добие соодветен правен совет за да ги оцени последиците кои можат да произлезат од дадено дејствие, до одреден степен тоа е разумно во дадените околности. Ова особено се однесува на односот на лицата кои вршат професионална активност, кои се навикнати да постапуваат со висок степен на внимание кога се занимаваат со својата професија. На сметка на ова од нив може да се очекува посебно да се погрижат за проценка на ризиците што таквата активност ги носи (види Pessino v. France, no. 40403/02, § 33, 10 October 2006).
158. Според општите принципи на правото обвинетите немаат право на правдање на однесувањето заради кое дошло до тоа да бидат осудени, така што само што ќе покажат дека таквото однесување всушност се случило и затоа креирало пракса. Иако ваквата одбрана не била конкретно применета од жалителот Судот сепак смета дека е важно да го повтори својот наод од претходно во случајот К—Х.В. (цитиран горе, § 75) во насока дека дури и обичен војник не можел да покаже целосно и слепо следење на наредбите кои флагрантно ги прекршувале меѓународно признатите човековите права, особено правото на живот кое е од највисока вредност во хиерархијата на човековите права. Праксата на државата да толерира или охрабрува одредени дела кои се сметаат за кривични дела согласно националните или меѓународни правни инструменти и чувството на неказнување што таквата пракса ја всадува кај сторителите на такви дела, не спречува тие да бидат изнесени пред лицето на правдата и да бидат казнети (види Streletz, Kessler and Krenz, цитиран горе, §§ 74, 77-79).
159. Судот повторува дека во случај на промена на државниот суверените врз една територија или промена на политичкиот режим на националната територија во целост е легитимно за една правна држава покренување на кривична постапка против оние кои сториле кривични дела под странски режим. Судовите на таква држава, кои го презеле местото од оние кои постоеле претходно, не можат да бидат критикувани за примена и толкување на правните одредби што се на сила во материјалното време во контекст на принципите кои владеат со една правна држава (види Streletz, Kessler and Krenz, цитиран горе, § 81, и Kononov, цитиран горе, § 241). Како и обврската на државата да гони врз основа на законите и обичаите на војната, членот 2 од Конвенцијата исто така им налага на државите да преземат соодветни чекори за заштита на животите на оние што се под нивна јурисдикција и имплицира примарна обврска да го обезбеди правото на живот со воспоставување на делотворни кривични одредби за одвраќање од вршење на кривични дела со кои се ставаат во опасност животи (види Кнонов, цитиран горе, § 241).
160. Судот исто така повторува дека во принцип, не е негова задача да ги замени домашните јурисдикции. Во согласност со членот 19 од Конвенцијата неговата обврска е да обезбеди придржување на ангажманите преземени од договорните страни во Конвенцијата. Со оглед на подредената природа на системот на Конвенцијата, не е работа на Судот да се занимава со грешки со однос на фактите или правото наводно направени од национален суд освен ако не се работи за повредени права и слободи заштитени од Конвенцијата (види Стрел, Кеслер и Кренц, цитиран горе, § 49, и Јоргиќ, цитиран горе, § 102) и ако таа домашна оценка не е евидентно своеволна (водо Кононов, цитиран горе, § 189). Ваков е особено случајот кога домашниот суд ќе ги оценува факти со некаква историска чувствителност, иако Судот може да прифати одредени добро познати историски вистини и да го заснова своето образложение на нив (види Ždanoka, цитиран горе,§ 96). Овој принцип исто така се применува кога домашното право упатува на правилата на општото меѓународно право или меѓународни договори (види Waite and Kennedyv. Germany [GC], no. 26083/94, § 54, ECHR 1999‑I, и Korbely, цитиран горе, § 72) и кога домашните судови применуваат принципи на меѓународното право (види Кононов, цитиран горе, § 196).
161. Во таа смисла, Судот сепак повторува дека неговата надлежност да разгледа мора да биде поголема кога самото право од Конвенцијата, во овој случај членот 7, бара да има правна основа за осудување и казна. Членот 7 § 1 бара од Судот да испита дали постоела актуелна правна основа за да се осуди жалителот, и, особено, мора да се задоволи дека резултатот постигнат од литванските судови биле компатибилни со членот 7 од Конвенцијата, дури и доколку постоеле разлики меѓу правниот пристап и образложение на овој Суд и релевантните домашни одлуки. Ако му се признае помало овластување на овој Суд за разгледува, членот 7 ќе биде лишен од својата цел (види Кононов, цитиран горе, § 198).
162. Сумирано, функцијата на Судот согласно членот 7 § 1 е да процени дали имало доволно јасна правна основа во однос на важечкиот закон во 1953 година, да се осуди жалителот (види Кононов, цитиран горе, § 199). Особено, Судот ќе испита дали осудувањето на жалителот за геноцид било доследно со суштината на тоа дело и дали можело разумно да се предвиди од страна на жалителот во времето на негово учество во операцијата од 2 јануари 1953 за време на која двајцата партизани, Ј.А. и А.А. биле убиени (види параграф 25 горе, исто така види Јоргиќ, цитиран горе, § 103).
(б) Релевантните факти
163. Пред да се испита основаноста на жалбата на жалителот, Судот најпрво ќе се осврне на фактичкиот спор меѓу тужената Влада и жалителот во врска со тврдењето на вториот дека во времето на својата смрт браќата Ј.А. и А.А. повеќе не биле партизани, поради што тој не можел да биде осуден за геноцид на литванските партизани како група. Како за време на судските постапки во Литванија и така во неговите поднесоци до Судот, жалителот тврдеше дека браќата Ј.А. и А.А. биле соработници на нацистите под германска окупација, а ова тврдење било поткрепено од третата страна што интервенираше, и дека браќата престанале да бидат партизани кога Советскиот Сојуз повторно ја презел власта во Литванија.
164. Судот забележува дека домашните судови дошле до јасен наод во однос на ова после внимателно разгледување на сите поднесоци. Во контекст на својата постојана судска пракса Судот повторува дека не е во негова надлежност да ја замени својата оценка на фактите со таа на домашните судови (види Elsholz v. Germany [GC], no. 25735/94, § 66, ECHR 2000‑VIII; Donohoe v. Ireland, no. 19165/08, § 73, 12 December 2013). Судот повторува дека прашањето на кривичната одговорност на жалителот било пред сè прашање за проценка од страна на домашните судови (види Кеслер и Кренц, цитиран горе, § 51, и Кононов, цитиран горе, § 187). Тој исто така смета дека со оглед на сложеноста на задачата за реконструкција на фактите на случајот повеќе од педесет години после настаните, националните судови се наоѓале во подобра позиција да ги оценат сите достапни материјали и докази. Во однос на ова Судот забележува дека Апелациониот суд темелно ги разгледал тврдењата на жалителот. Меѓутоа, судот исто така го зел во предвид историскиот контекст, посебните методи што ги користеле движењето на отпорот во релевантното време и документите од архивата, вклучително и наредбите на МГБ за ширење на дезинформации за браќата Ј.А. и А.А. со цел да се компромитира нивниот интегритет или да се спречат да им се приклучат на другите партизани. По својата темелна анализа Апелациониот суд ги отфрлил тврдењата на жалителот како неосновани (параграф 37 горе). Таквиот заклучок бил во целост прифатен од Врховниот суд (параграф 40 горе). Судот не гледа причини да отстапи од заклучоците на домашните судови, кои исто така биле засновани на нивното директно познавање на националните околности.
(в) Дали осудувањето на жалителот за геноцид било компатибилно со членот 7 од Конвенцијата
165. Судот повторува дека кривичното дело за геноцид било воведено во литванското право во 1992 година (види параграф 51 горе). Во 2001 година обвинителот го обвинил жалителот за геноцид на литванските партизани, претставници на политичка група, согласно членот 71 § 2 од литванскиот Кривичен законик согласно измените и дополнувањата од 1998 година (види параграфи 29 и 52 горе). До времето кога основниот суд го осудил жалителот за геноцид во 2004 година, на сила стапил новиот литвански Кривичен законик и жалителот бил осуден согласно членот 99 од новиот Кривичен законик. Апелациониот суд и Врховниот суд ја потврдиле осудителната пресуда за жалителот врз основа на истиот член 99 (види параграфи 33, 36, 38 и 53 горе).
166. Затоа Судот смета дека е јасно дека осудувањето на жалителот се засновало на правните одредби кои не биле на сила во 1953 година и дека таквите одредби затоа биле применети ретроактивно. Соодветно на тоа, ова би значело повреда на членот 7 од Конвенцијата, освен ако не се утврди дека неговото осудување било засновано на меѓународното право какво што било во релевантното време. Осудувањето на жалителот, според гледањето на Судот, затоа мора да се испита од таа перспектива (види, со спротивна импликација, К.-Х.В. против Германија, цитиран горе, § 50).
(i) Достапност
167. Судот забележува дека Советскиот Сојуз бил потписник на Лондонскиот договор од 8 август 1945 година со кој била усвоена Повелбата на Меѓународниот воен суд (види Кононов, цитиран горе, §§ 116 и 117). Согласно членот 6 (в) од Повелбата, истребување, депортирање и други нечовечни дела против секакво цивилно население, вклучително прогон на политичка основа, биле дефинирани како злосторства против човештвото. На 11 декември 1946 година Генералното собрание на Обединетите нации го осуди злосторството геноцид со усвојување на Резолуцијата бр. 96 (I). Конвенцијата за геноцид од 1948, потврдувајќи ги принципите на меѓународното право признати од таа Резолуцијата, била усвоена едногласно од страна на Генералното собрание на Обединетите нации на 9 декември 1948 година. Советскиот Сојуз ја потпишал Конвенцијата за геноцид на 16 декември 1949 година. Откако дваесет инструменти на ратификација или пристапување биле депонирани, Конвенцијата стапила на сила на 12 јануари 1951 година. Судот понатаму забележува дека во Советодавното мислење од 1951 година Меѓународниот суд на правдата посочил дека принципите кои се во основата на Конвенцијата за геноцид се принципите кои се признати од цивилизираните нации како обврзувачки за државите, дури и без никаква конвенциска обврска (види параграф 80 горе).
168. Со оглед на претходно кажаното, Судот утврди дека злосторството за геноцид било јасно признато за кривично дело согласно меѓународното право во 1953 година. Тоа било кодифицирано во Конвенцијата за геноцид од 1948 година и, дури и пред тој датум, било признато и осудено од Обединетите нации во 1946 година. Во овие околности Судот утврди дека инструментите на меѓународното право кои забрануваат геноцид биле доволно достапни за жалителот.
(ii) Предвидливост
169. За да се потврди придржувањето на членот 7 во актуелниот случај, Судот мора да утврди дали било предвидливо, согласно меѓународното право во формата од 1953 година, дека делото за кое жалителот бил осуден можело да се квалификува за геноцид (види параграф 162 горе).
(α) Дефиницијата на злосторството геноцид во формата од 1953 година
Член II од Конвенцијата за геноцид
170. Судот ќе започне со забелешка дека злосторството геноцид забрането со членот II од Конвенцијата од 1948 година набројува четири заштитени групи на лица: национални, етнички, расни или верски. Таа одредба не се однесува на општествени или политички групи. Понатаму, travaux préparatoires ја покажува намерата на изготвувачите да не вклучуваат политички групи на листата на оние што се заштитени со Конвенцијата од 1948 година. МСП, кога се испитува историјата на подготовка на членот II од Конвенцијата од 1948 година, во случајот на Босна и Херцеговина против Србија и Црна Гора, забележа дека изготвувачите на Конвенцијата „посветиле големо внимание на позитивната идентификација на групите со посебни карактеристики по кои се разликуваат од другите при одлучувањето кои групи да ги вклучат, а кои (како што се политичките групи) да ги исклучат“ (види параграф 105 горе). Судот не откри нови убедливи аргументи за оддалечување од дефиницијата за геноцид од Договорот од 1948 година, вклучително листата на четири заштитени групи на кои се упатува таму. Напротив, сите упатувања на злосторството геноцид во последователните инструменти на меѓународното право - Конвенцијата за неприменливост на застарување на воените злосторства и злосторствата против човештвото од 1968 година, Статутот на Хашкиот трибунал за Југославија од 1993 година, Статутот на Хашкиот трибунал за Руанда од 1994 година, како и во најскорешниот инструмент на меѓународното право – Статутот на МКС од 1998 година - го опишуваат злосторството на сличен, ако не и идентичен. Конкретно, геноцидот е дефиниран како дела извршени за да уништат една национална, етничка, расна или верска група, без да упатуваат на политичките групи (види параграфи 83, 85, 86 и 87 горе). Според гледиштето на Судот, фактот дека одредени држави одлучиле подоцна да го криминализираат геноцидот на една политичка група во своите домашни закони (види параграфи 36 и 38 горе), како таков не ја менуваат реалноста дека текстот на Конвенцијата од 1948 година не го сторила тоа.
Обичајното меѓународно право
171. Судот се осврна на прашањето дали дефиницијата за геноцид од Конвенцијата од 1948 година постоела напоредно со пошироките обичајни норми на меѓународното право, кои би можеле да обезбедат валидна основа за жалителот да биде осуден за геноцид.
172. Од претходниот наод на Судот во врска со достапноста на делото дека во 1953 година геноцидот веќе претставувал кривично дело согласно меѓународното обичајно право (види параграф 168 горе). Обвинението од октомври 1945 година пред Нирнбершкиот МВС, како и усните изјаснувања на некои обвинители, ги обвинуваат обвинетите за геноцид, чија важност не е неопходно намалена од фактот дека во правосилната пресуда не се споменува злосторството геноцид. Резолуцијата на Генералното собрание 96 (1) од декември 1946 година, усвоена едногласно и без дебата, го потврди постоењето на меѓународното злосторство на геноцид. Следеле неколку упатувања на злосторството геноцид и осудителни пресуди за кривични дела со геноцидни цели во пост-нирнбершките судење согласно Законот на Советот за контрола бр. 10[12] како и судењата од страна на полскиот Врховен суд (1946-1947) на Хос и Грајсер (Hoess и Greiser)[13], Членот 1 од Конвенцијата од 1948 година „потврди“ дека геноцидот е злосторството согласно меѓународното право. МСП подоцна упатил на Резолуцијата 96 (1) и потврдил дека принципите кои се во основата на Конвенцијата од 1948 година биле признати од цивилизираните нации како обврзувачки за државите, дури и без никаква обврска од Конвенцијата (види параграф 80 горе).
173. Меѓутоа, во однос на тоа дали опсегот на кривичното дело геноцид согласно обичајното меѓународно право може да е различно, и забележително пошироко од конвенционалната дефиниција се чини дека постојат различни мислења.
174. Рафаел Лемкин, кој е авторот на терминот „геноцид“, предложил широка дефиниција на делото. Во неговата книга од 1944 година[14] тој се осврнал на кривичните дела против национални групи, но прифатил дека геноцидот можел да се однесува и на дела насочени кон уништување на националната група преку уништување на нејзините политички институции, култура и извори на заработувачка за живот. Подоцнежната Резолуцијата на Генералното собрание на ООН 96(1) побарала подготовка на Конвенцијата за геноцид за да се заштитат „расните, верските, политичките и други групи“. Одредени автори сметале дека Резолуцијата ја отсликува обичајната jus cogens забрана на геноцид,[15] додека други се сомневале во ова гледиште[16]. Некои автори исто така сметале дека конечната листа на групи кои треба да бидат заштитени од Конвенцијата од 1948 година била резултат на политичката експедитивност, а не резултат на принципиелно размислување на некакви филозофски или други разлики меѓу одредени видови на групи.[17] Кон крајот на четириесеттите години од XX век некои коментатори изразиле загриженост дека исклучувањето на политичките и економските групи би значело дека Конвенцијата од 1948 година не можела да се осврне на делата извршени од страна на советските власти против сопствениците на имот.[18] Меѓутоа други автори не се согласувале дека исклучувањето на политичките групи било резултат на советскиот притисок.[19]
175. Со оглед на факторите што беа претходно објаснети, Судот одлучи дека постојат некои аргументи во насока дека политичките групи биле заштитени со обичајното меѓународно право за геноцидот во 1953 година. Меѓутоа, постојат подеднакво силни современи спротивставени гледишта. Во овој момент Судот повторува дека без разлика на гледиштата кои се наклонети кон вклучување на политичките групи во дефинирањето на геноцидот, опсегот на кодифицираната дефиниција за геноцидот останал потесен во Конвенцијата од 1948 и бил задржан во сите последователни меѓународни правни инструменти (види параграф 170 горе). Генерално, Судот утврди дека немало доволно силна основа за наодот дека обичајното меѓународно право, како што гласело во 1953, ги вклучувало „политичките групи“ меѓу оние што потпаѓале под дефиницијата на геноцид.
Последователни толкувања на терминот „делумно“ како што е употребен во членот II од Конвенцијата за геноцид
176. Судот потоа се осврна на изјаснувањето на тужената Влада дека заради нивната важност, литванските партизани биле „дел“ од националната група односно група заштитена со членот II од Конвенцијата за геноцид. Во врска со ова Судот забележува дека во 1953 година немало судска пракса на ниеден меѓународен суд која можела да обезбеди судско толкување на дефиницијата геноцид. Travaux préparatoires дава малку насоки во однос на Конвенцијата за геноцид за тоа што оние што го изготвиле текстот мислеле со терминот „делумно“. Првите што коментирале за Конвенцијата за геноцид нагласиле дека терминот „делумно“ содржел услов на значителност (види параграф 93 горе). Самата Конвенција за геноцид уредува дека кривичното дело се карактеризира со „намера да ја уништи во целост или делумно ... групата, како таква“, а условот за значителност е поддржан со Резолуцијата 96 (I) според која „геноцид е лишување од правото на постоење на цела група луѓе“. Со оглед дека целта на Конвенцијата за геноцид била да се справи со масовните злосторства, Хашкиот трибунал го нотирал широкото признание дека намерата за уништување мора да е насочена барем кон значителен дел од групата (види параграф 98 горе). Сериозноста на геноцидот понатаму е отсликана во строгите барања кои мора да бидат задоволени пред да се изрече осудителна пресуда – барањето на доказ за посебна намера и да се покаже дека групата била цел да биде уништена во целост или значителен дел (види параграф 106 горе). Судот затоа смета дека е разумно да се одлучи дека во 1953 година било предвидливо дека терминот “делумно“ содржел услов за значителен број.
177. Меѓутоа откако го кажа тоа, Судот е свесен за значителниот развој на работите во меѓународната судска пракса за злосторствата на геноцид. Половина век после настаните за кои жалителот бил осуден, се појавија судските насоки во однос на толкување на фразата „делумно“ кога случаи поврзани со геноцид биле изнесени пред Хашкиот трибунал за Југославија и Руанда и МСП. Особено како што произлегува од судската пракса на која се упатува во параграфите 97-108 горе, меѓународното уништување на „дистинктивен“ дел од заштитена група може да се смета за геноцид на целата заштитена група, под услов тој „очигледен“ дел да бил значителен заради многу големиот број на нејзини припадници. Исто така, дополнително на бројната големина на целниот дел, судското толкување потврдило дека неговата „важноста“ во рамките на заштитената група исто така може да е корисно за разгледување. Во такви услови, ваквото толкување на фразата „делумно“ не можело биде предвидено од страна на жалителот во релевантното време.
Заклучок
178. Земајќи сè во предвид, Судот одлучи дека во 1953 меѓународното договорно право не ја вклучувало „политичката група“ во дефиницијата за геноцид, ниту пак можело да се утврди на доволно јасен начин дека обичајното меѓународно право предвидувало пошироко дефинирање на геноцидот од тоа утврдено во членот II од Конвенцијата за геноцид од 1948.
(β) Дали толкувањето на домашните судови на дејствијата на жалителот било во согласност со разбирањето на концептот за геноцид од 1953 година?
179. Судот потоа се осврна на толкувањето на злосторството геноцид од страна на литванските судови во случајот на жалителот. Тој забележува дека основниот суд го прогласил жалителот за виновен согласно обвинението на обвинителот, односно за виновен за геноцид на литвански партизани како припадници на сепаратистичка политичка група (види параграфи 29 и 31 горе). Апелациониот суд од своја страна ја преформулирал пресудата на жалителот, одлучувајќи дека поврзувањето на литванските партизани, како учесници во вооружен отпор против окупаторските сили, со одредена „политичка“ група било само „релативно/условно и не многу прецизно“. За Апелациониот суд литванските партизани исто така биле и „претставници на литванската нација односно национална група“ (види параграфи 35 и 36 in fine горе). Без разлика, Апелациониот суд не објаснил што подразбирал под поимот „претставници“. Ниту пак дал некакво историско или фактичко објаснување за тоа како литванските партизани ја претставувале литванската нација. Ниту пак посебната одговорност на партизаните во однос на „националната“ група се чини дека била толкувана од Врховниот суд. Врховниот суд, кој признал дека жалителот бил „осуден за вклученост во физичко истребување на дел од литванското население кое ѝ припаѓал на посебна политичка група“, чисто забележал дека во 1944-1953 година се случувал вооружениот отпор на народот против советскиот окупаторски режим - партизанската војна - во Литванија (види параграфи 39 и 40 горе).
180. Од своја страна литванскиот Уставен суд исто така признал дека организираниот вооружен отпор против советската окупација требал да се смета за самоодбрана на државата Литванија. Партизаните воделе политичка и воена национална борба за слобода.
181. Судот прифаќа дека домашните власти имале дискреционо право да ја толкуваат дефиницијата за геноцид на поширок начин од онаа што се наоѓа во Конвенцијата за геноцид од 1948 година. Меѓутоа таквото дискреционо право не дозволува домашните судови да осудат лица обвинети под таквата поширока дефиниција ретроактивно. Судот веќе има утврдено дека во 1953 година политичките групи биле исклучени од дефиницијата за геноцид во меѓународното право (види параграф 178 горе). Следи дека обвинителите не смееле ретроактивно да обвинуваат и домашните судови не можеле да го осудат жалителот за геноцид на литвански партизани како припадници на политичка група (види ја исто така пресудата на Уставниот суд, параграф 60 горе). Исто така, дури и ако последователното толкување на меѓународните судови на терминот „делумно“ постоело во 1953 година, немало цврст наод при утврдувањето на фактите од страна на домашните кривични судови кои на Судот му овозможувале да оцени на која основа домашните судови заклучиле дека во 1953 година литванските партизани претставувале значителен дел од националната група, со други зборови, група заштитена согласно членот II од Конвенцијата за геноцид. Во таа смисла, Судот не е убеден дека во релевантното време жалителот, дури и со помош на правник, можел да предвиди дека убивањето на литванските партизани можело да претставува дело на геноцид на литвански државјани или на етнички Литванци.
182. Дополнително, Судот забележува дека членот II од Конвенцијата за геноцид од 1948 година бара сторителот да дејствува со намера да уништи една заштитена група во целина или делумно. Изјавите на жалителот во релевантното време упатуваат на дејствија против „бандити“, „националистичкото подземје“ и „националистички банди“ (види параграфи 18 и 19 горе). Исто така целите изразени на состаноците на МГБ во 1953 година била упатени против овие групи. Според гледиштето на Судот дури и ако политиката на МГБ за истребување се однесувала и на „оние кои им помагале и на нивните контакти“, суштинската цел на оваа поширока група на „литвански националисти“ била да се обезбеди независност за државата Литванија (види, во врска со ова, параграфи 13, 44 и 67 горе). Навистина како што забележал обвинителот, и како што потврдиле апелациониот и касациониот суд, литванските партизани се бореле против советската окупација, и за независност на литванската држава (види параграфи 29, 39, 40 и 44 горе). Во контекст на горенаведеното, Судот прифаќа дека аргументот на жалителот не е без тежина, имено дека неговите дејствија, и тие на МГБ биле насочени кон уништување на партизаните како сепаратистичка група која јасно можела да се идентификува, бидејќи биле познати по својот вооружен отпор против советската власт.
183. Судот исто така забележал дека во согласност со членот 31 § 1 од Виенската конвенција за договорно право на термините во договорот треба да им се даде обичното значење. Во врска со ова не е очигледно дека обичното значење на терминот „национална“ или „етничка“ во Конвенцијата за геноцид може да се прошири за да ги опфати партизаните. Оттука Судот смета дека заклучокот на домашните судови дека жртвите потпаѓале под дефиницијата за геноцид како дел од заштитена група било толкување по пат на аналогија, на штета на жалителот, поради што неговото осудување не можело да се предвиди (види Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, § 52, Series A no. 260 A; исто така види Корбли, цитиран горе, § 70)
184. Во однос на последната точка, Судот исто така му дава тежина на аргументот на жалителот дека дефиницијата на злосторството геноцид во литванското право не само што имало основа во формулацијата на тоа дело како што е изразено во Конвенцијата за геноцид во 1948 година, туку постепено била проширена во текот на годините на независност на Литванија, на тој начин дополнително влошувајќи ја неговата ситуација (види параграфи 51–53 и 123 горе). Литванскиот Уставен суд посочил дека за ретроактивно гонење за геноцид на лица кои ѝ припаѓале на една политичка или општествена група, доколку настаните се случиле пред тие две групи да бидат додадени на литванскиот Кривичен законик, би било против владеењето на правото и би претставувало повреда на обврските на Литванија согласно меѓународното право (види параграф 60 горе). Судот не може да го прифати аргументот на литванскиот Врховен суд дека измените и дополнувањата на Кривичниот законик од 1998 година, со кои била проширена дефиницијата за геноцид за да се вклучат „политичките групи“, би можело да се оправда врз основа на членот V од Конвенцијата за геноцид. Иако членот V од Конвенцијата за геноцид не забранува проширување на дефиницијата за геноцид, таа не одобрува примена на проширената дефиниција за геноцид ретроактивно (види Scoppola v. Italy (no. 2) [GC], no. 10249/03, § 93, 17 September 2009; Maktouf and Damjanovićv. Bosnia and Herzegovina [GC], nos. 2312/08 and 34179/08, § 66, ECHR 2013 (извадоци)).
185. Доследно на МСП во случајот на Босна и Херцеговина против Србија и Црна Гора Судот сметаше дека тежината на делото геноцид е отсликана во строгите услови кои мора да бидат задоволени пред да се изрече ваквата пресуда. Овие услови – кои бараат доказ за конкретна намера и да се покаже дека заштитената група била цел на уништување во целост или значителен дел – штитат од опасност пресудите за овој вид на кривично дело да се изрекуваат лесно (види параграф 112 горе). Нотирајќи ги аргументите на литванските судови во овој случај, Судот не е убеден дека осудувањето на жалителот за злосторство на геноцид може да се смета за доследно со суштината на тоа дело како што е дефинирано во меѓународното право во материјалното време и на тој начин можело да биде предвидено од негова страна во 1953 година.
186. Во контекст на претходното Судот зазеде гледиште дека осудувањето на жалителот за геноцид не можело да се предвиди во времето на убиството на партизаните.
(γ) Дали осудувањето на жалителот можело да се оправда согласно членот 7 § 2 од Конвенцијата
187. Судот го нотира аргументот на Владата дека делата на жалителот во релевантното време биле кривични согласно општите принципи на правото признати од цивилизираните нации и оттука потпаѓаат под одредбите на вториот став од членот 7 од Конвенцијата.
188. Судот мора да разгледа дали членот 7 § 2 може да се примени за пресудата на жалителот. Иако Судот само во една прилика го применила членот 7 § 2 во контекст на периодот после Втората светска војна и советските депортирања (види Penart and Kolk and Kislyiy, цитиран горе), Големиот судски совет во Кононов се повикува на првичната и вонредна намена на тој став (§ 186):
„Конечно, двата става од членот 7 се меѓусебно поврзани и треба да се толкуваат на усогласен начин (Tess v. Latvia (dec.), no. 34854/02, 12 December 2002). Со оглед на предметот на случајот и потпирањето на законите и обичаите на војната како што се применувале порано и за време на Втората светска војна, Судот смета дека е релевантно да потсети дека travaux préparatoires на Конвенцијата укажува дека целта на вториот став од членот 7 требал да специфицира дека членот 7 не влијаел на закони кои, во апсолутно вонредните околности на крајот од Втората светска војна, биле усвоени со цел да се казнат, меѓу другото, воените злосторства, така што членот 7 во секој случај нема за цел да носи правни или морални судови за тие закони (види X. v. Belgium, no 268/57, Commission decision of 20 July 1957, Yearbook 1, p. 241)...“
189. Во поново време, ваквото рестриктивно толкување на членот 7 § 2 беше потврдено во случајот Мактуф и Дамјановиќ (цитиран горе, § 72):
„Исто така, Судот не е во можност да се согласи со аргументот на Владата дека доколку делото било кривично согласно „општите начела на правото признати од цивилизираните нации“ во рамките на значењето на членот 7 § 2 од Конвенцијата во времето кога било извршено тогаш правилото на неретроактивност на кривичните дела и казни не се применува. Овој аргумент не е доследен на travaux préparatoires која имплицира дека членот 7 § 1 може да се смета дека го содржи општото правило на неретроактивност и дека членот 7 § 2 е само контекстуално појаснување на делот за одговорноста на тоа правило, вклучен за да се осигура дека немало никаков сомнеж околу валидноста на обвиненијата после Втората светска војна во однос на злосторства извршени за време на војната (види Кононов, цитиран горе § 186). Оттука било јасно дека креаторите на Конвенцијата немале намера да дозволат никаков општ исклучок од правилото на неретроактивност. Навистина Судот одлучил во низа случаи дека двата става од членот 7 се меѓусебно поврзани и дека треба да се толкуваат на усогласен начин (види на пример, Тес, цитиран горе, и Кононов, цитиран горе, § 186).
190. Со оглед на тоа, и земајќи го во предвид заклучокот на Судот во параграф 186 горе дека осудувањето на жалителот не може да се оправда со членот 7 § 1 од Конвенцијата, не може да биде оправдано ниту согласно членот 7 § 1.
(г) Заклучок на Судот
191. Судот одлучи дека имало повреда на членот 7 од Конвенцијата;
II. ПРИМЕНА НА ЧЛЕНОТ 41 ОД КОНВЕНЦИЈАТА
192. Членот 41 од Конвенцијата уредува:
„Ако Судот оцени дека постои повреда на Конвенцијата или на нејзините Протоколи, и ако внатрешното право на засегнатата Висока страна договорничка дозволува само делумно обесштетување, Судот и доделува на оштетената страна, доколку е потребно, правичен надоместок.“
А. Штета
193. Жалителот побаруваше 60.000 евра („ЕУР“) за нематеријална штета.
Тој побаруваше 53.173 литвански лити (ЛТЛ; приближно 15.400 евра) за материјална штета која ја претрпел бидејќи литванските судови на М.Б. ѝ го одобриле побарувањето во граѓанска постапка (види параграф 45 горе) и исто така му наредиле да ѝ ги плати судските трошоци на М.Б. Жалителот поднел сметко-потврди кои посочувале дека тој ѝ исплатил 34.778 лити (приближно 10.072 евра) на М.Б.
194. Доколку Судот утврдел повреда на членот 7 од Конвенцијата, Владата сметаше дека износот од 60.000 евра бил претеран и неоправдан. Жалителот учествувал во убиството на двајца партизани; тој не го оспорил тој факт. Исто така, тој се обидувал да го омаловажи сеќавањето на тие партизани и борбата за независност со поднесување на неосновани обвинувања за наводни злосторства на браќата партизани против човештвото за време на окупацијата на нацистите.
Што се однесува до материјалната штета, Владата се изјасни дека земајќи во предвид дека од жалителот се барало да го исплати доделеното обесштетување заеднички со друг, тој можел да побара да му бидат доделени само 26.750 лити (од тој износ, 25.000 лити била половината која ѝ била доделена на М.Б. како нематеријална штета, а 1.750 лити била половина од судските трошоци на М.Б. кој тој морал да ги покрие) или 7.750 евра.
195. Иако утврди дека жалителот имал право да тврди дека тој претрпел нематеријална штета, Судот смета дека со оглед на крајно специфичните околности на случајот, таквата штета е значително надоместена со неговиот наод за повреда на членот 7 од Конвенцијата.
Судот на жалителот му доделува 10.072 евра за материјална штета.
Б. Трошоци и издатоци
196. Жалителот исто така бараше износ од 8.000 лити (приближно 2.300 евра) за адвокатски трошоци за подготовката на поднесоците од страна на адвокатот на жалителот до Судот. Тој исто така побаруваше и 2.000 евра за преведувачки и поштенски трошоци во врска со судските постапки.
197. Владата тврдеше дека хонорарот на адвокатот бил претеран. Тие исто така забележаа дека само дел од барањето на жалителот за преведувачкиот хонорар бил оправдан со документи.
198. Според судската пракса на Судот еден жалител има право на рефундирање на своите трошоци и издатоци само доколку покажел дека истите настанале реално и неопходно и биле разумни во однос на износот. Во овој случај, со оглед на информациите кои ги поседувал Судот и горенаведените критериуми, Судот смета дека е разумно да се додели побарувањето во целост, минус сумата која веќе била исплатена согласно шемата на Судот за правна помош (850 евра). Последователно, Судот му ја доделува конечната сума од 2.450 евра за трошоците и издатоците на жалителот пред Судот.
В. Казнена камата
199. Судот смета дека е соодветно казнената каматна стапка да се заснова на маргиналната стапка за позајмување на Европската Централна Банка на која треба да се додадат три процентни поени.
ОД ОВИЕ ПРИЧИНИ, СУДОТ
1. Ја прогласува, со мнозинство гласови, жалбата за допуштена;
2. Одлучи, со девет гласа наспроти осум, дека имало повреда на членот 7 од Конвенцијата;
3. Одлучи, со девет гласа наспроти осум, дека одлуката за повреда сама по себе претставува доволен правичен надоместок за нематеријалната штета што ја претрпел жалителот;
4. Одлучи со девет гласа наспроти осум
(а) дека тужената држава треба да му ги исплати на жалителот, во рок од три месеци, следниве износи;
(i) 10.072 евра (десет илјади и седумдесет и две евра) за материјална штета;
(ii) 2.450 евра (две илјади четиристотини и педесет евра), плус сите даноци на кои можеби подложи жалителот, за трошоци и издатоци;
(б) дека од истекувањето на гореспоменатите три месеци до исплатата ќе се плаќа проста камата на гореспоменатиот износ по стапка еднаква на маргиналната стапка за позајмување на Европската Централна Банка во текот на казнениот период плус три процентни поени;
5. Едногласно го отфрли останатиот дел од побарувањето на жалителот за правичен надоместок.
Изготвена на англиски и француски јазик, и усвоена на јавна расправа во Зградата на човековите права, Стразбур, на 20 октомври 2015 г.
Ерик ФрибергДин Шпилман
секретарпретседател
Во согласност со членот 45 § 2 од Конвенцијата и правилото 74 § 2 од Деловникот на Судот, кон оваа пресуда се приложени следниве издвоени мислења:
(а) заедничко мислење на несогласување на судиите Вилигер, Пауер-Форде, Пинто де Албукерки и Курис;
(б) мислење на несогласување на судијата Зиемеле;
(в) заедничко мислење на несогласување на судиите Шају, Вучиниќ и Турковиќ;
(г) мислење на несогласување на судијата Пауер-Форде;
(д) мислење на несогласување на судијата Курис.
Д.С.
Е.Ф.
© Совет на Европа/Европски суд за човекови права, 2016.
Службени јазици на Европскиот суд за човекови права се англискиот и францускиот. Овој превод е направен со поддршка на Специјалниот фонд за човекови права на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Тој не го обврзува Судот, ниту пак Судот презема некаква одговорност за квалитетот на истиот. Може да се преземе од HUDOC базата на судската пракса на Европскиот суд за човекови права () или од секоја друга база на податоци со која Судот го споделил. Може да се прават копии за некомерцијални цели под услов да се цитира полниот наслов на случајот, заедно со горенаведениот знак за авторско право и упатувањето на Специјалниот фонд за човекови права. Доколку се планира некој дел од овој превод да се користи за комерцијални цели, ве молиме обратете се на publishing@ .
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2016.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights ( ) or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@ .
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2016.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante: publishing@.
[1]. Досието на жалителот ја посочува датата 15 септември 1952 г.
[2]. За време на судската расправа на 4 јуни 2014 г. вршителот на должност агент на Владата потврди дека едно од барањата се однесувало на осудителна пресуда за В. Василиаускас за геноцид во друг кривичен случај. На 13 јуни 2014 година Апелациониот суд ја потврдил пресудата за жалителот за геноцид (вторава информација е земена од информативниот портал ).
[3]. Информации добиени од следнава веб страница на ООН: . Во своите забелешки руската Влада изјави дека Конвенцијата за геноцид била ратификувана од СССР на 18 март 1953 и стапила на сила на територијата на СССР на 1 август 1954 г.
[4]. ICJ Reports 1951, стр. 23.
[5]. 36 International Law Reports (“ILR”), 1968, pp. 5-344.
[6]. Pieter Drost, The Crime of State, Book II, Genocide, Sythoff, Leyden, 1959, p. 85.
[7]. 2 Executive Sessions of the Senate Foreign Relations Committee, Historical Series 370 (1976), in W.A. Schabas, Genocide in International Law: The Crime of Crimes, Cambridge University Press 2000, p. 238, as in ICTY Appeals Chamber judgment of 19 April 2004 in Krstic, § 10.
[8]. Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind (commentary), Report of the ILC on the work of its forty-eighth session 1996, UN Doc. A/51/10 (1996).
[9]. Report of the Commission of Experts, UN Doc. S/1994/674.
[10]. Случајот Барби, францускиот Касационен суд (Кривичен судски совет), 20 декември 1985, 78 ILR 125.
[11]. . Комисијата биле формирана со Претседателски указ на 7 септември 1998. Таа се состои од низа познати историчари, правници и јавни личности од Франција, Германија, Унгарија, Израел, Литванија, Руската Федерација, Обединетото Кралство и САД. Се сметало дека заради репресијата на Советското владеење, болните проблеми од минатото, како што е Холокаустот и друго никогаш не биле предмет на нецензурирана јавна дискусија. Секогаш се сметало дека заради идните генерации таквите историски прашања морале да бидат разгледани, истражени и оценети во согласност со прифатените меѓународни стандарди.
[12]. На пример, United States of America v. Alstoetter et al (“Justice trial”), Law Reports of Trials of War Criminals (“LRTWC”), United Nations War Crimes Commission (“UNWCC”), 1948; United States of America v. Otto Ohlendorf et al (“Einsatzgruppen trial”), LRTWC, UNWCC, 1948; United States of America v. Greifelt et al, LRTWC, UNWCC, 1948.
[13]. Poland v. Hoess, LRTWC, UNWCC, 1948; Poland v. Greiser, LRTWC, UNWCC, 1948.
[14]. R. Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, Analysis of Government, Proposals for Redress, Washington, 1944, p. 91.
[15]. На пример, B. Van Schaack, “The Crime of Political Genocide: Repairing the Genocide Convention’s Blind Spot”, 106 Yale Law Journal, 1997, p. 2262.
[16]. На пример, W.A. Schabas, Genocide in International Law: The Crime of Crimes, Cambridge University Press 2000, p. 134.
[17]. На пример, B. Van Schaack, (1997), op.cit., p. 2268.
[18]. G. A. Finch, “Editorial Comment: The Genocide Convention”, 43 American Journal of International Law, 1949, p. 734; Report of the Committee on International Law of the Bar of the City of New York, pp. 5-6 („исклучените групи се единствените кои во моментов се во процес или во општа опасност од истребување…“) во J.L. Kunz, “The United Nations Convention on Genocide”, 43 American Journal of International Law, 1949, p. 743; и P. N. Drost (1959), op. cit., p. 123.
[19]. B. Van Schaack (1997), op. cit., p. 2268; J. Cooper, Raphael Lemkin and the Struggle for the Genocide Convention, Houndmills, Basingstoke, Palgrave MacMillan, 2008, p. 154.
Full & Egal Universal Law Academy