CASE OF VASILIAUSKAS v. LITHUANIA - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

STORA KAMMAREN
(GRAND CHAMBER)

MÅL VASILIAUSKAS ./. LITAUEN

(Klagomål nr 35343/05)

UTSLAG

STRASBOURG

20 oktober 2015

Detta utslag är slutgiltigt Det kan bli föremål för redaktionell omarbetning.

I målet Vasiliauskas ./. Litauen,

där Europadomstolen för mänskliga rättigheter, i stor kammare (Grand Chamber) bestående av:

Dean Spielmann, ordförande,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Mark Villiger,
Isabelle Berro,
Işıl Karakaş,
Ineta Ziemele,
Khanlar Hajiyev,
Dragoljub Popović,
András Sajó,
Ann Power-Forde,
Nebojša Vučinić,
Paulo Pinto de Albuquerque,
André Potocki,
Ksenija Turković,
Egidijus Kūris,
Jon Fridrik Kjølbro, domare,
och Erik Fribergh, justitiesekreterare,

som den 4 juni 2014 och 2 juli 2015 har överlagt i enrum,

avger härmed följande utslag som antogs på detta datum:

FÖRFARANDE

1. Målet har sitt ursprung i ett klagomål (nr 35343/05) mot Republiken Litauen som lämnades in till domstolen i enlighet med artikel 34 i Konventionen om skydd för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter ("konventionen") av en litauisk medborgare, Vytautas Vasiliauskas (“klaganden”) 30 juli 2005.

2. Klaganden, som beviljats rättshjälp, företräddes av Š. Vilčinskas, advokat med verksamhet i Vilnius. Den litauiska regeringen ("regeringen) representerades av sitt tillförordnade ombud Karolina Bubnytė.

3. Klaganden klagade över att hans fällande dom för folkmord stred mot artikel 7 i konventionen, främst eftersom de nationella domstolarnas vida tolkning av det brottet inte hade någon förankring i internationell rätt.

4. Ansökan tilldelades domstolens andra avdelning (regel 52 § 1 i domstolens arbetsordning). Den 16 juni 2009, beslöt avdelningens ordförande att meddela informera regeringen om klagomålet.

5. Den 17 september 2013 avstod en kammare i andra avdelningen bestående av följande domare: Guido Raimondi, Danutė Jočienė, Peer Lorenzen, Dragoljub Popović, Işıl Karakaş, Nebojša Vučinić and Paulo Pinto de Albuquerque, samt även Stanley Naismith, avdelningens justitiesekreterare, från sin behörighet till förmån för stora kammaren då ingen av parterna hade protesterat mot detta (artikel 30 i konventionen samt regel 72).

6. Stora kammarens sammansättning fastställdes i enlighet med artikel 26 § 4 och 5 i konventionen samt regel 24.

7. Klaganden och regeringen inkom var för sig med kompletterande skriftliga yttranden beträffande tillåtligheten samt fakta i målet.

8. Dessutom inkom utomstående kommentarer från Ryska Federationens regering som av stora kammarens ordförande hade fått lov att medverka i det skriftliga förfarandet (artikel 36 § 2 i konventionen samt regel 44 § 3).

9. En förhandling ägde rum i Human Rights Building i Strasbourg den 4 juni 2014 (regel 59 § 3).

Inför domstolen framträdde:

(a) för regeringen

K. Bubnytė, justitieministeriet,Tillförordnat ombud,              

L. Urbaitė, justitieministeriet,Advokat             

W. A. Schabas, universitetet i Middlesex,Advokat,

(a) för klaganden

Š. Vilčinskas Advokat.

Domstolen tog del av anföranden från Bubnytė, Schabas och Vilčinskas samt deras svar på frågor ställda av domare Power-Forde, Ziemele, Pinto de Albuquerque, Sajó, Spielmann, Turković and Vučinić.

FAKTA

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

10. Klaganden föddes 21 oktober 1030 och är bosatt i Tauragė.

A. Sammanfattning av den historiska bakgrunden

11. Den 23 augusti 1939 undertecknade Sovjetunionen (hädanefter "SSSR") under ledning av Josef Stalin en non-aggressionspakt med Tyskland under ledning av Adolf Hitler ("Molotov-Ribbentroppakten"). I enlighet med ett hemligt tilläggsprotokoll som godkändes av parterna samma datum och ändrades 29 september 1939 och 10 januari 1940 kom Litauen och övriga baltiska stater att ligga inom SSSR:s intressesfär i händelse av en framtida "territoriell och politisk omorganisation" av de dåvarande oberoende ländernas territorier. Efter Tysklands invasion av Polen den 1 september 1939 och påföljande inledning av andra världskriget, började Sovjetunionen utöva betydande press på regeringarna i de baltiska staterna i syfte att i enlighet med Molotov-Ribbentroppakten och dess tilläggsprotokoll ta kontroll över dessa länder.

12. Efter ett ultimatum om att tillåta ett obegränsat antal sovjettrupper att stationeras i de baltiska länderna, invaderade sovjetarmén den 15 juni 1940 Litauen. Regeringen i Litauen avsattes och en ny bildades under ledning av Sovjetunionens kommunistiska parti, det enda politiska partiet i SSSR. Den 3 augusti 1940 slutförde Sovjetunionen annekteringen av Litauen genom att anta en lag som införlivade landet i SSSR och där Litauen benämndes "Litauiska socialistiska sovjetrepubliken" (nedan "LSSR"). 1941 ockuperades territoriet av nazityska styrkor. I juli 1944 återinfördes sovjetiskt styre i Litauen (se Kuolelis m.fl. ./. Litauen, nr 74357/01, 26764/02 och 27434/02, § 8, 19 februari 2008, samt även Ždanoka ./. Lettland [SK], nr 58278/00, § 12 och 13, ECHR 2006‑IV).

13. En landsomfattande partisanrörelse uppstod i Litauen. Målet för hela den väpnade och obeväpnade motståndsrörelsen var befrielse samt återställandet av ett oberoende Litauen. 1949 bildades en paraplyorganisation för alla partisaner, Rörelsen för kampen för ett fritt Litauen (Lietuvos laisvės kovos sajūdis (“LLKS”). Den 16 februari 1949, antog organisationen en deklaration som förklarade att LLKS råd var den högsta politiska myndigheten i nationen som skulle leda dessa politiska och militär kamp för frihet (aukščiausias tautos politinis organas, vadovaująs politinei ir karinei tautos išsilaisvinimo kovai)”. Sovjetunionens repressiva funktioner som förkroppsligades i NKVD (folkkommissariatet för inrikes ärenden, Narodnyy Komissariat Vnutrennikh Del), MGB (ministeriet för statens säkerhet, Ministerstvo Gosudarstvenoj Bezopastnosti) och övriga organ strävade efter att undertrycka motståndet. Systemet med dessa repressiva organisationer omorganiserades vid flera tillfällen. De flesta av de ledande och verksamma anställda i dessa funktioner var icke-litauer som skickades till Litauen från SSSR. På 1950-talet undertrycktes partisanrörelsen av sovjetmyndigheterna även om enstaka partisangrupper under en viss tid verkade till efter 1953, det år då ledningen för LLKS ledning greps och mördades.

14. Litauen återfick sitt oberoende den 11 mars 1990. Detta erkändes officiellt av SSSR den 6 september 1991. Den ryska armén drogs bort den 31 augusti 1993.

B. Klaganden bana inom MGB samt hans dom för folkmord

1. Klagandens status i Litauiska SSR:s MGB

15. Regeringen försåg domstolen med kopior på klagandens tjänsteakt från litauiska specialarkivet (Lietuvos ypatingasis archyvas) från tiden då han arbetade för MGB i Litauiska SSR. Dokumenten är på ryska och översattes till litauiska av en översättare från distriktsåklagarmyndigheten i Kaunas. Det framgår att dessa dokument åberopades av åklagaren när denne presenterade anklagelseakten mot klaganden år 2001 (se punkt 29 nedan). Dokumenten uppger följande information.

16. Mellan 1950 och 1952, studerade klaganden vid Litauiska SSR:s MGB-skola i Vilnius.

17. Den 8 april 1952 anställdes klaganden som biträdande operativ agent (operatyvinis įgaliotinis) och fr.o.m. 15 september 1952 arbetade han som operativ agent i LSSR:s MGB distriktsenhet i Šakiai. Fr.o.m. 1 juli 1953, arbetade klaganden som överordnad operativ agent i MGB och därefter i KGB.

18. Protokollet från kommunistpartiets medlemsmöte i Šakiaidistriktets MGB-enhet den 12 mars 1953 säger att dagordningen vid det mötet ägnades åt att diskutera "besluten från SSSR:s centralkommitté samt order från MGB i SSSR och LSSR om att utrota nationalistelement i [Šakiai]distriktet". Protokollet anger vidare att en medlem av Šakiaidistriktets MGB yrkade på att "de illegala banditerna och nationalisterna" inom den närmaste framtiden "skulle utrotas". Kommunistpartiets regionenhet uppmuntrades att anstränga sig ännu mer för att upplysa innevånarna om "kampen mot de illegala banditerna och nationalisterna". Protokollen visar att klaganden ansåg att "deras [hans MGB-enhets] målsättning var att så snabbt som möjligt utrota banditerna, deras hjälpredor samt dessas kontakter".

19. Av protokollet från kommunistpartiets medlemsmöte i Šakiaidistriktets MGB-enhet den 18 september 1953 framgår att klaganden höll ett anförande om "kampen mot de illegala nationalisterna" Klaganden uppgav att han "hittills inte hade lyckats avslöja alla medlemmarna i nationalistgrupperna i det distrikt han fått sig tilldelat". Klaganden ansåg att "om varje kommunist, varje medlem i hans[MGB]grupp tar sina uppgifter mer på allvar, skulle de kunna åstadkomma goda resultat i kampen mot de illegala nationalisterna".

20. I samband med kommunistpartiets medlemsmötet i Šakiaidistriktets MGB-enhet den 4 november 1953, beskrevs klaganden som en person som åstadkommit goda resultat i sitt arbete.

21. Den 23 december 1953 blev klaganden medlem av Sovjetunionens kommunistparti. Protokollet från kommunistpartiets medlemsmöte i Šakiaidistriktets MGB-enhet anger att klagandens överordnande bedömer honom som disciplinerad (disciplinuotas), politiskt medveten (politiškai raštingas) och en person med goda arbetsresultat. Hans överordnade påpekade att klaganden genom att gå med i det "ärorika kommunistpartiet" blev tvungen att "höja sin politiska medvetenhet, studera kommunistpartiets historia i dess kamp mot olika fiender samt att alltid vara uppmärksam".

22. 1964 hade klaganden studerat till jurist vid KGB:s Felix Dzjersjinskijhögskola.

23. Från 1967 och till dess han pensionerades av hälsoskäl 1975, arbetade klaganden som chef för KGB-avdelningen i Jurbarkasdistriktet.

24. Enligt klagandens tjänsteakt, belönades, dekorerades och lovordades han under sina 25 års tjänst vid MGB (KGB) åtminstone 24 gånger. Under sin tid vid MGB och KGB hade klaganden som högst överstelöjtnants rang (papulkininkis).

2. Operationen med att gripa eller döda partisanerna J.A. och A.A.

25. Den 2 januari 1953, deltog klaganden i en operation mot två litauiska partisaner, bröderna J.A och A.A. som gömt sig i skogen i Šakiaiområdet. M.Ž., klagandens medåtalade i det efterföljande brottmålsförfarandet om folkmord, hade gett sovjetmyndigheterna upplysningar om var partisanerna höll till. En operation i syfte att gripa eller likvidera partisanerna hade planerats. Flera soldater deltog och klaganden ingick i operationen. I samband med försöket att gripa dem, gjorde J.A. och A.A. motstånd och öppnade eld mot MGB-tjänstemännen och de sovjetiska soldaterna. Partisanerna sköts till döds.

26. Dagen efter operationen, dvs. den 2 januari 1953, utarbetade chefen för Šakiaidistriktets MGB en rapport till sin överordnade – chefen för Kaunasregionens MGB, i vilken det nämndes att klaganden bidragit till framgången med operationen där "två banditer hade likviderats", och således förtjänade beröm (užsitarnavo paskatinimą).

27. Den 1 september 1953 skrev chefen för MGB i Šakiaidistriktet till inrikesministern i Litauiska SSR och informerade denne om att klaganden och MGB-tjänstemännen den 2 januari 1953 hade likviderat "två medlemmar i en nationalistliga [J.A. och A.A.]". Han föreslog att klaganden skulle belönas för den operationen. Klagandens tjänsteakt anger att denne den 15 september 1953 fick beröm och erhöll en belöning på 500 rubel.

28. Den 10 december 1971 uppgav ordföranden i Šakiaidistriktets exekutivkommitté att bröderna J.A. och A.A. under efterkrigstiden var medlemmar i en "borgerlig väpnad nationalistliga" och att de 1953 hade skjutits i egenskap av medlemmar av denna liga.

3. Klagandens fällande dom för folkmord

(a) Anklagelseakten

29. Efter att Litauen återfått sitt oberoende, inledde allmänna åklagarmyndigheten i Kaunasregionen i april 2001 en utredning om bröderna J.A. och A.A.:s död. I september 2001, åtalade åklagaren klaganden och M.Ž. för folkmord i enlighet med artikel 71 § 2 i den dåvarande brottsbalken (se punkt 52 nedan). Åklagaren ansåg det fastställt att klaganden sedan 15 September 1951 hade tjänstgjort som operativ agent i LSSR:s MGB-enhet i Kaunasregionens Šakiaidistrikt. Han visste att "huvuduppgiften för LSSR:s MGB var att fysiskt utrota delar av den litauiska befolkningen som hörde till en avskild politisk grupp (atskira politinė grupė), nämligen de litauiska partisanerna som deltog i motståndet mot sovjetockupationen". "Klaganden hade varit aktiv ifråga om att uppfylla huvuduppgiften för MGB i LSSR att döda vissa av de innevånare i Litauen som hörde till ovannämnda politiska gupp". För åklagaren var klagandens skuld bevisad genom dennes tjänsteakt (tarnybos kortelė), överordnadenas beröm för hans envishet med att vidta dessa åtgärder, hantera operationen och personliga medverkan när banditerna greps (pareikšta padėka už atkaklumą pravedant agentūrines-tyrimo priemones, vadovavimą operacijai, asmeninį dalyvavimą sulaikant banditus). Det bevismaterial som åklagaren undesökte omfattade vittnesuppgifter, protokoll från MGB-enhetens möten i Šakiaidistriktet (Lietuvos ypatingasis archyvas) samt Litauens forskningscentrum för folkmord och motstånd (Lietuvos gyventojų genocido ir rezistencijos tyrimo centras) samt översättningar av dessa dokument som tog upp klaganden samt de uppgifter han blivit tilldelad i fråga om likvideringen av banditerna, deras hjälpredor och konstaktpersoner. Andra bevis omfattade [MGB-]rapporter om de likviderade banditerna J.A. och A.A.

(b) Rättens utslag.

30. Genom ett utslag 4 februari 2004 konstaterade regionrätten i Kaunas att det fanns tillräckliga bevis för att döma klaganden för folkmord. Med utgångspunkt från vittnesmål, skriftligt bevismaterial från Litauens forskningscentrum för folkmord och motstånd och redogörelser från klaganden och dennes medåtalade M.Ž., fastslog rätten att J.A. och A.A. hade tillhört partisanerna i Taurusdistriktets 37:e avdelning. Rätten noterade att den enligt uppgifterna i akten kunde fastställa att de sovjetiska myndigheter för att kompromettera partisanbröderna hade spridit desinformation om att J.A. och A.A. hade deserterat från partisangruppen och ensamma höll sig gömda och att de därefter inte haft någon förbindelse med partisanerna. Dessa anklagelser stämmer inte. I verkligheten förhöll det sig så att partisanerna, däribland bröderna J.A. och A.A. opererade i små grupper för att undvika att bli likviderade av sovjetryssarna. Det fanns till inga trovärdiga bevis i målet som kunde motbevisa påståendet om att J.A. och A.A. "var medlemmar i det organiserade motståndet och att de hörde till en politisk grupp". Rätten noterade också uppgifterna från ett av vittnena att partisanbröderna hade gömt sig i skogen i tre till fyra år och att hans familj hade gett dem mat.

31. Beträffande klaganden, konstaterade domstolen att denne sedan 15 september 1951 hade tjänstgjort som operativ agent vid MGB i Litauiska SSR och "kände till det ministeriets huvuduppgift, som var att fysiskt radera ut en särskild politisk grupp  ̶ de litauiska partisanerna som var en del av det litauiska folket". I MGB:s akter fanns de två bröderna upptagna som partisaner, medlemmar av den väpnade illegala motståndsrörelsen (partizanai – nacionalinio ginkluoto pogrindžio dalyviai). Domstolen avvisade klagandens påstående om att inte aktivt hade deltagit i operationen som syftade till att gripa eller likvidera de två partisanerna under vilken dessa hade dött. Klagandens överordnades tjänsteakt uppgav tvärtom att en av banditerna hade likviderats av klaganden personligen. Efter operationen hade klaganden blivit medlem i kommunistpartiet och både han och M.Ž. hade fått belöning. Det viktigaste var emellertid att varken klaganden eller M.Ž. förnekade att de deltagit i operationen för att likvidera partisanerna. Rätten ansåg att samtliga omständigheter ledde till ett konstaterande att båda tilltalade den 2 januari 1953 hade medverkat vid den fysiska utrotningen (mördandet) av innevånare i Litauen som tillhörde en separat politisk grupp (atskira politinė grupė) som deltog i motståndet mot den sovjetiska ockupationsmakten, dvs. att [klaganden] medverkade till folkmord".

32. Regionrätten i Kaunas konstaterade att artikel 3 i lagen från 9 april 1992 "om ansvar för folkmord på litauiska innevånare" föreskrev möjligheter till retroaktivt brottsansvar för folkmord.

33. Regionrätten i Kaunas dömde klaganden för folkmord enligt artikel 99 i brottsbalken (se punkt 53 nedan) till sex års fängelse. Klaganden beviljades av hälsoskäl uppskov med straffet.

M.Ž. dömdes också för medhjälp till folkmord enligt samma bestämmelse i brottsbalken. Hon dömdes till fem års fängelse, med uppskov av hälsoskäl.

Rätten tog även upp ett civilanspråk från målsäganden M.B., dotter till J.A. och brorsdotter till A.A., men hänsköt frågan om skadeståndsbeloppet till separat civilmål.

34. Både klaganden och M.Ž. överklagade sina respektive domar.

(c) Appellationsdomstolens beslut

35. Den 21 september 2004, fastställde appellationsdomstolen domarna och förklarade att rättens dom hade varit laglig och välgrundad. Den uppgav att rätten inte hade fastslagit att klaganden personligen hade skjutit en av partisanerna. Denne hade i själva verket dömts bara för att han deltagit i operationen som syftade till att likvidera partisanerna som företrädare för en politisk grupp. Klaganden bekräftade själv och genom vittnesmål och dokument har det bevisats att han aktivt hade deltagit i den ifrågasatta operationen, att han ansvarade för M.Ž. som hade avslöjat partisanernas gömställe för sovjetmyndigheterna, att han hade varit en av dem som hade omringat bunkern och att han hade stannat kvar med M.Ž. till slutet av operationen. Appellationsdomstolen konstaterade när domen avkunnades att klaganden i egenskap av operativ officer vid MGB i Šakiaidistriktet som frivilligt hade arbetat för ockupationsmyndigheterna (MGB), "klart och tydligt hade känt till att målsättningen hos den institutionen var att fysiskt utrota de litauiska partisanerna som en del av den litauiska befolkningen ((tikrai žinojo, kad šios įstaigos tikslas yra Lietuvos partizanų, kaip Lietuvos gyventojų dalies, fiziškas sunaikinimas)". Klaganden, som var medveten om detta faktum, hade tillsammans med övriga deltagare i operationen personligen medverkat vid dödandet av partisanbröderna J.A. och A.A. På samma sätt insåg M.Ž. som också var MGB-agent, vad den organisationen hade för mål och genom att förse dem med uppgifter om var partisanerna höll till och visa MGB partisanernas bunker, hade hon förstått att bröderna skulle bli likviderade. Såväl klaganden som M.Ž. hade således agerat med direkt uppsåt (tiesioginė tyčia). Appellationsdomstolen konstaterade till slut att klaganden vid tiden för rättegången mot honom fortfarande ansåg att sovjetmyndigheternas åtgärder mot de litauiska partisanerna hade varit lagliga.

36.  Appellationsdomstolen avvisade klagandens argument att definitionen av folkmord enligt lagen i Litauen, i enlighet med artikel 99 i brottsbalken stod i strid med definitionen i artikel II i Förenta Nationernas konvention om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (hädanefter "folkmordskonventionen"). Appellationsdomstolen framhöll rättens slutledning att bröderna J.A. och A.A. hade likviderats för att de tillhörde en "politisk grupp". Samtidigt som den medgav att definitionen av brottet folkmord i artikel 99 i brottsbalken också omfattade sociala och politiska grupper och därför var mer omfattande än folkmordskonventionen, konstaterade appellationsdomstolen att tillägget av dessa grupper var "skäligt och i linje med verkligheten". Folkmordskonventionen innehöll inga särskilda bestämmelser om att begreppet folkmord kunde ges en mycket vid tolkning, men den förbjöd inte heller en sådan tolkning. Begreppet folkmord har utökats i andra länders brottsbalkar. Appellationsdomstolen förklarade vidare att "politiska grupper betyder människor som förenas av gemensamma politiska åsikter och övertygelser och målsättningen att fysiskt radera ut en sådan grupp också innebär folkmord eftersom detta har som avsikt att utradera en del av befolkningen (politinė grupė – tai žmonės, susiję bendromis politinėmis pažiūromis ir įsitikinimais, ir siekimas tokią grupę fiziškai sunaikinti taip pat reiškia genocidą, nes siekiama sunaikinti dalį žmonių)". Rätten framhöll att:

"insorterandet av de litauiska partisanerna, dvs. som medverkade i väpnat motstånd mot ockupationsmakten, i en viss "politisk grupp" såsom var fallet i rättens utslag, var i princip bara relativ/villkorlig och inte särskilt exakt. Medlemmarna i denna grupp hade på samma gång varit företrädare för den litauiska nationen, dvs. den nationella gruppen. Det sovjetiska folkmordet utfördes just utifrån kriterierna för innevånarnas nationalitet/etnicitet. Härav följer att de litauiska partisanerna inte bara kunde hänföras till politiska, utan också till nationella och etniska grupper, dvs. till de grupper som finns uppräknade i folkmordskonventionen".

37. Appellationsdomstolen avvisade klagandens och M.Ž.:s påstående om att deras handlingar inte utgjorde folkmord, eftersom bröderna J.A. och A.A. när de dog inte hade varit partisaner och sålunda inte hade kunnat anses tillhöra "någon politisk, social eller annan grupp":

“... Klagomålen från de dömda V. Vasiliauskas och M.Ž. innehöll också påstående om att bröderna J.A. och A.A. under kriget hade samarbetat med de tyska ockupationsstyrkorna och begått brott. Dessutom hade de 1947 deserterat från partisangruppen och höll därefter inte kontakten med övriga partisaner. J.A. och A.A. kunde följaktligen inte enligt klagandens uppfattning ha betraktats som medlemmar av någon politisk, social eller annan grupp och handlingar mot dem kunde inte ha ansetts vara folkmordshandlingar. Den här kammaren anser att dessa argument med goda skäl har avvisats av denna domstol och har redan tagits upp i den fällande domen. Både V. Vasiliauskas och M.Ž. nämner certifikat nr 1767 från det litauiska arkivdepartementet som är daterat 13 november 2001. Detta certifikat uppger att KGB-arkivet innehåller ett brottmål med J.A. och att det i anklagelserna till det målet står att J.A. när Tyskland ockuperade Litauen gick med i ett väpnat band av vita partisaner, att han var bevämpnad och medverkade vid arresteringar, häktningar och transporter av aktiva sovjetiska partimedlemmar och judar. Dessutom sysslande han med antisovjetisk propaganda och framförde terroristhot mot kommunister, vilket innebär att han har begått brott som avses i artikel 581a i Ryska Federativa socialistiska sovjetrepublikens brottsbalk [kontrarevolutionärt brott samt förräderi mot moderlandet]. Den 4 maj 1945 rymde J.A. från fängelset och gick med i en partisangrupp.

Beträffande A.A., uppger certifikatet att han under den tyska ockupationen tjänstgjorde vid den tyska polisen och att han 1944 levde som en laglös och gick med i de väpnade nationalistiska partisanernas enhet.              Det framgår också att J.A. och A.A. 1947 lämnade partisangruppen och gömde sig ensamma: de hade ingen kontakt med andra partisaner och ansågs av befälhavaren för Tauraspartisanerna vara desertörer. När det gäller J.A. uppges samma saker i anklagelseakten från 16 mars 1945 som togs fram av [MGB]. De särskilda handlingar som J.A. anklagades för specificerades inte. När man bedömer ovanstående dokument, verkar det som om de inte innehåller några uppgifter om brödernas inblandning i några särskilda brott mot mänskligheten. Av anklagelserna mot J.A. att döma är det dessutom mer troligt att han huvudsakligen anklagades för verksamhet mot [SSSR:s] egna ockupationsstyrkor. I akten finns inga uppgifter om att bröderna skulle ha varit inblandade i några andra brott. Till och med i KGB:s dokument uppges att J.A. och A.A. från och med 1947 höll sig gömda "utan att begå några rån och att de själva inte tillhörde något [kriminellt] gäng". Forskningscentrum för folkmord och motstånds brev "J.A.:s och A.A.:s motståndsverksamhet" uppger att de fr.o.m. 1945 tillhörde partisanenhet nr 37 ... Enligt uppgifter från MGB i Šakiai tillhörde [J.A. och A.A.] 1949 fortfarande partisanenhet nr 37 ... Senare lämnade de enheten och deltog inte aktivt i någon partisanverksamhet.

Enligt kammarens uppfattning innebär inte dessa uppgifter att J.A. och A.A. fram till att de likviderades inte kunde ha ansetts vara litauiska partisaner. I den fällande domen konstateras med rätta att partisanerna redan under den aktuella perioden hade tvingats strida i små grupper för att undvika att förintas. Också i MGB:s akter förekommer uppgifter om att övriga partisaner i augusti 1952 försökte få tag i och träffa J.A. och A.A. för att bilda ett enda förband. Det var av den anledningen som MGB beslöt att sprida ryktet att J.A. och A.A. var MGB-agenter. Särskilda planer på att misskreditera J.A. och A.A. framgår av planen från 12 september 1952 som bekräftas av chefen för MGB-styrelsen för Kaunasdistriktet ... Vittnet A.S. berättade att hon mötte partisanerna J.A. och A.A. 1952 och gav dem mat. J.A. och A.A. gav henne dessutom ett intyg som bekräftade att hon stödde partisanerna. Det intyget har hon behållit ända till dags dato.

Den 18 november 1992 rentvådde allmänna åklagarmyndigheten J.A. från de brott som han anklagades för i 1945. Åklagaren uppgav att J.A. från oktober 1944 till maj 1945 varit olagligt fängslad. 1998 och 2002 beviljade Litauens forskningscentrum för folkmord och motstånd posthumt J.A. och A.A. intyg som frivilliga stridande (kario savanorio). Det faktum att MGB själva hade ansett att J.A. och A.A. var partisaner framgår klart av rapporten från 11 juni 1952, där chefen för MGB i Kaunas underrättade inrikesministern i LSSR om att åtgärder hade vidtagits för att ta reda på var [J.A. och A,A.] höll sig gömda och likvidera dem. MGB i Šakiaidistriktet skulle se till att [J.A. och A.A.] snabbare skulle kunna likvideras. Allt detta tjänade till att bevisa att J.A. och A.A. efter att planerna genomförts hade dödats som medlemmar av den väpnade motståndsrörelsen".

(d) Högsta domstolens utslag

38. Den 22 februari 2005 fastställde högsta domstolen vid ett kassationsförfarande domen mot klaganden och M.Ž. Vad beträffar folkmord, förklarade domstolen

"Båda dessa fällda personer hävdar att begreppet folkmord, såsom det fastställts i artikel 99 i brottsbalken, är mer vittomfattande än det som framgår av artikel II i 1948 års folkmordskonvention, och motsvarar således inte normerna i internationell rätt. Detta argument måste avvisas.

Artikel 99 i brottsbalken föreskriver i själva verket ett vidare begrepp (platesnė nusikaltimo sudėtis) om brottet folkmord än i artikel II i [folkmords]konventionen. Enligt artikel 99 i brottsbalken omfattar folkmord också handlingar som syftar till fysisk utrotning av vissa eller alla medlemmar av en social eller politisk grupp. Artikel II i konventionen tar inte upp några sådana grupper.

Genom att ansluta sig till [folkmords]konventionen åtog sig Litauen att garantera att dess normer tillämpades i det egna territoriet. Genom att ansluta sig till [folkmords]konventionen åtog sig Litauen följaktligen att bestraffa handlingar som syftar till fullständig eller partiell förintelse av en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp och att förhindra sådana handlingar. En anslutning till [folkmords]konventionen förvägrar inte en stat rätten att definiera handlingar som är brott eller att förbjuda dessa (apibrėžti veikas, kurios yra nusikaltimai, ir jas uždrausti). Detta är desto mera sant, eftersom artikel V i [ovannämnda] konvention föreskriver att de fördragsslutande parterna, i enlighet med sina respektive konstitutioner, åtar sig att anta erforderliga lagar för att verkställa bestämmelserna i konventionen och för att straffa de som gjort sig skyldiga till folkmord eller någon annan av de handlingar som framgår av artikel III. I Litauen har denna bestämmelse trätt ikraft genom lagen från 9 april 1992 "Om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen". Begreppet folkmord, såsom det har fastställts i artikel 1 i ovanstående lag, motsvarar motsvarande begrepp i artikel II i folkmordskonventionen. Samtidigt fastställde parlamentet i Litauen när man anslöt sig till konventionen i artikel 2 i lagen "Om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen" att de mord och den tortyr på litauiska personer samt deporteringen av dessa i samband med den nazityska och sovjetryska ockupationen och annekteringen överensstämde med karaktären på brottet folkmord som fastställts genom normerna i internationell rätt. 1998 års tillägg till brottsbalken fastställde beståndsdelarna i brottet folkmord (apibrėžta genocido nusikaltimo sudėtis) och inkluderade i dessa handlingar som syftade till fysisk utrotning av vissa eller alla medlemmar i en social eller politisk grupp. Denna karakterisering av brottet folkmord kvarstod i artikel 99 i brottsbalken. Det står klart att tillägg av handlingar som syftar till fysisk utrotning av vissa eller alla medlemmar av en social eller politisk grupp till en definition av brottet folkmord inte innebär något annat än ett fullgörande av de rättsliga normerna i artikel 2 i lagen från 9 april 1992 "Om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen". Härav följer att klagandens och M.Ž.:s tveksamheter beträffande tolkningen av begreppet folkmord är ogrundade".

39. Högsta domstolen konstaterade att klaganden och M.Ž. "hade fällts för delaktighet i den fysiska utrotningen av en del av Litauens befolkning som tillhörde en särskild politisk grupp, dvs. litauiska partisaner – som ingick i motståndsrörelsen mot den sovjetiska ockupationsmakten (nuteisti už dalyvavimą fiziškai sunaikinant Lietuvos gyventojų dalį, priklausiusią atskirai politinei grupei, t.y. Lietuvos partizanams – pasipriešinimo sovietų okupacinei valdžiai dalyviams). Domstolen avvisade argumenten från klaganden och M.Ž. om att bröderna J.A. och A.A. hade deserterat från partisanerna och att de när de dödades följaktligen inte längre tillhörde partisanernas politiska grupp. Det argumentet hade framförts både inför rätten och appellationsdomstolen och hade av dessa avvisats på välgrundade och uppenbara orsaker.

40. Högsta domstolen konstaterade att under perioden 1944-1953 "pågick nationens väpnade motstånd – partisankriget – mot Sovjetunionens ockupationsarmé och ockupationsstyrets funktioner i Litauen". Den påpekade vidare att enligt lagen om status för deltagare i motståndet mot ockupationen 1940-1990 som antogs 28 november 1996, hade de partisaner som stred mot ockupationen förklarats vara frivilliga stridande. År 1998 och 2001 beviljade Forskningscentrum för folkmord och motstånd i Litauen J.A. och A.A. status som frivilliga stridande, vilket innebar att de uppfyllde villkoren i lagen om att sådan status inte skulle beviljas personer som begått brott mot mänskligheten eller mördat civilpersoner.

41. Högsta domstolen avvisade också klagandens argument att han inte gjort något som bidragit till de båda partisanernas död:

"Rätten har fastslagit att V. Vasiliauskas deltog i dödandet av de litauiska partisanerna J.A. och A.A.: tillsammans med andra MGB-officerare omringade han och angrep bunkern. I samband med attacken sköts J.A. och A.A. till döds. Rättens dom uppger inte att V. Vasiliauskas själv dödade någon av partisanerna, även om det finns uppgifter om detta i akten [chefens för MGB i Šakiaidistriktet rapport från 2 januari 1953).

Medverkan till mord på människor som tillhör en politisk grupp är en av de objektiva beståndsdelarna (vienas iš nusikaltimo sudėties objektyviosios pusės požymių) i brottet folkmord såsom framgår av artikel 99 i brottsbalken. Inblandning i mord på medlemmar i de grupper som räknas upp i artikel 99 innebär inte enbart handlingar som orsakar dödsfall, utan också skapande av förutsättningar (sudarymas sąlygų) för att morden ska kunna inträffa. Det har fastställts att V. Vasiliauskas i egenskap av MGB-officer tillsammans med en underställd chef i MGB, deltog i förberedelserna för den operation som syftade till att utrota J.A. och A.A. V. Vasiliauskas var beväpnad och ansvarade under operationen för den MGB-agent [M.Ž.] som hade lokaliserat partisanernas bunker. V.Vasiliauskas blev kvar med M.Ž. till dess operationen avslutats. V. Vasiliauskas bekräftade själv vad som hände. Efter att ha tagit ovanstående under övervägande kommer appellationsdomstolen fram till den skäliga slutsatsen att V. Vasiliauskas hade spelat en aktiv roll i operationen med att likvidera partisanerna J.A. och A.A. Även om det inte har kunnat fastställas att V. Vasiliauskas själv dödade någon av partisanerna, motsvarar de åtgärder han vidtog i samband med förberedelserna till och vid utförande av operationen de objektiva beståndsdelarna i brottet folkmord, såsom framgår av artikel 99 i brottsbalken – medverkan till mord på personer som tillhör en politisk grupp.

V. Vasiliauskas handlingar motsvarar också den subjektiva beståndsdelen i folkmord – direkt uppsåt (tiesioginė tyčia): V. Vasiliauskas var, när han vidtog dessa åtgärder, införstådd med sovjetregeringens avsikter – att utrota samtliga litauiska partisaner. Han visste att bröderna J.A. och A.A. var partisaner och förstod att de i samband med operationen skulle bli dödade eller arresterade och därefter torterade, anklagade för att vara "förrädare mot fäderneslandet" och [eventuellt] dömda till döden och det var vad [V. Vasiliauskas] ville".

4. Civilrättegång om idéellt skadestånd

42. Den 20 december 2004, stämde M.B. klaganden och M.Ž. och yrkade på 200 000 litauiska litai (LTL, motsvarande ca. 58 000 euro (EUR)) att solidariskt betalas av dessa. Målsäganden framhöll att en av de partisaner som dödats, J.A., var hennes far och den andra, A.A., var hennes farbror. När de dödades skulle hon snart fylla sju år. Faderns död innebar att hon blev föräldralös. På grund av vad klaganden gjort, fick hon och resten av familjen utstå enormt psykiskt lidande, depression, förödmjukelse samt förlorade sitt goda rykte. Hennes möjligheter att umgås med andra hade minskat och hon blev tvungen att gömma sig och hela tiden byta vistelseort. M.B. hävdade att hon ännu idag kände av återverkningarna av brottet, eftersom klaganden och M.Ž. fortfarande vägrade att berätta var hennes far låg begravd.

43. Den 9 november 2006 avslog regionrätten i Kaunas yrkandet. Den noterade att Litauen redan hade betalat LTL 20 000 till M.B. som en engångsersättning som gavs till de familjer som lidit skada under ockupationen 1940-1990 (se punkt 68 nedan). Härav följer att staten redan hade kompensert M.B.:s lidande till följd av att hon förlorat en familjemedlem.

44. Genom ett beslut den 20 juni 2007 annullerade appellationsdomstolen ovanstående beslut och förklarade att klaganden och M.Ž. skulle betala LTL 150 000 för den skada som deras brottsliga handlingar hade orsakat M.B. Domstolen framhöll också att M.B. under sovjettiden inte hade kunnat yrka på skadestånd när Litauen var ockuperat, dvs. när klaganden och M.Ž. hade begått sina brott mot "de litauiska partisanernas kamp för den litauiska statens frihet och oberoende (nukreipti prieš Lietuvos partizanų kovas už Lietuvos valstybės laisvę ir nepriklausomybę)". Den konstaterade att förlusten av en av hennes familjemedlemmar samt av en nära släkting hade orsakat M.B. allvarlig skada och depression. Domstolen framhöll vidare att "man måste ta hänsyn till att de brottsliga handlingarna begåtts i stor skala och att de i själva verket inte riktades mot några särskilda personer, utan mot alla de som kämpade för Litauens självständighet". Med tanke på klagandens och M.Ž.:s allvarliga hälsoproblem och det faktum att det har gått lång tid sedan brotten begicks, beviljade appellationsdomstolen M.B. LTL 150 000 i form av idéellt skadestånd att betalas gemensamt av de personer som befunnits skyldiga till folkmord.

45. Genom ett beslut den 28 februari 2011 fastställde högsta domstolens utökade kammare appellationsdomstolens beslut, men minskade det belopp som gemensamt skulle betalas av klaganden och M.Ž. till LTL 50 000 (ca EUR 14 500). Domstolen konstaterade bl.a. att klaganden och M.Ž. hade gjort sig skyldiga till brottet folkmord i samarbete med officerare från MGB i LSSR.s Šakiaidistrikt och sovjetsoldater. Det var således viktigt att inte ålägga klaganden och M.Ž. en oproportionerlig börda. Dessutom innebar "brott mot mänskligheten att de riktade sig mot många människor, dvs. förövaren skadade många offer", något som också måste tas hänsyn till i samband med bedömningen av det skadestånd som skulle betalas ut till var och en av offren. Om domstolen skulle bevilja för stora belopp, skulle detta kunna komplicera verkställandet av efterföljande domstolsbeslut om man inte kände till alla offer eller om dessa skulle dyka upp i framtiden.

5. Stegen mot att återuppta klagandens brottmål

46. Efter konstitutionsdomstolens utslag den 18 mars 2014 (se punkt 56-63 nedan), beslöt allmänna åklagaren genom ett beslut den 10 april 2014 att inleda en rättegång i enlighet med artikel 444 i rättegångsbalken till följd av nyligen framkomna omständigheter. Allmänna åklagaren konstaterade att rätten hade funnit klaganden och M.Ž. skyldiga till folkmord på en politisk grupp. Den fällande domen hade fastställts av appellations- och kassationsdomstolen. Allmänna åklagarens beslut innebär att man, med hänsyn till slutledningarna i konstitutionsdomstolens utslag att retroaktivt åtal för folkmord på personer som tillhör en politisk eller social grupp stred mot rättssäkerhetsprincipen, måste säkerställa huruvida klaganden (och dennes medåtalade M.Ž. ) skulle anses oskyldiga, skyldiga till folkmord, eller som ett annat alternativ, om de kunde ha begått något annat brott. En åklagare från åklagarmyndigheten utsågs till att undersöka dessa nya omständigheter.

47. Genom ett slutgiltigt beslut den 28 maj 2014, förklarade åklagaren att konstitutionsdomstolens utslag från 18 mars 2014 innebar en tolkning av en rättsnorm och inte några nya faktiska omständigheter ("andra omständigheter" i betydelsen av artikel 444 § 1 (4) i rättegångsbalken). Den kunde följaktligen inte tjäna som underlag för en begäran om att återuppta klagandens brottmål. Detta utgjorde således ett rättsligt hinder för en ansökan om att högsta domstolen skulle återuppta brottmålsförfarandet i klagandens ärende.

II. GÄLLANDE INHEMSK LAGOCH PRAXIS

A. Återupprättandet av Litauens självständighet

48. Den 11 mars 1990 återupprättade högsta domstolen genom lagen "Om återupprättandet av giltigheten för Litauens konstitution från 12 maj 1938", giltigheten för de väsentliga bestämmelserna i denna konstitution, som var ikraft före den sovjetiska ockupationen 1940 och avbröt därmed funktionen av SSSR:s konstitution från 1977 och LSSR:s konstitution från 1978. Samma dag antog högsta domstolen den provisoriska konstitutionen – Republiken Litauens provisoriska grundlag (Laikinasis Pagrindinis Įstatymas), som framlade de konstitutionella principerna för den återupprättade självständiga staten Litauen. Denna lag hänvisade i synnerhet till Litauen som en suverän demokratisk republik, där makten låg hos folket och utövades av högsta rådet, regeringen och rättsväsendet. Den föreskrev dessutom att alla tidigare lagar och rättsakter också i fortsättningen skulle vara i kraft så länge de inte stred mot den nya provisoriska grundlagen. Den lagen förblev i kraft till 2 november 1992. Med utgångspunkt från folkomröstningen som hölls den 9 februari 1991, antog högsta domstolen den 11 februari samma år en konstitutionell lag som förklarade att föreställningen om att "staten Litauen är en självständig och demokratisk republik" utgjorde en konstitutionell norm för Republiken Litauen och en grundläggande princip för staten (se Kuolelis m.fl, som hänvisas till ovan, § 64, 65 och 71)

49. Genom fördraget "Om grunderna för förhållandet mellan stater" som undertecknades av Republiken Litauen och Ryska Sovjetiska Federativa Socialistiska Republiken (nedan "RSFSR") den 29 juli 1991, erkände båda stater varandra som självständiga föremål för internationell rätt och som suveräna stater. Förordet till detta fördrag konstaterade att händelser i det förgångna hade hindrat respektive stat från att fritt och helt utöva sin statliga suveränitet.

B. Brottet folkmord

1. Lagen "Om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen", strafflagar och högsta domstolens riktlinjer för brottet folkmord

50. Under åren med sovjetstyre och före 1992, fanns folkmord inte upptaget som brott i den strafflag som tillämpades i Litauen – och inte heller i RSFSR:s brottsbalk från 1926 ("RSFSR:s brottsbalk") som tillämpades i Litauen fram till 1961 eller i LSSR:s brottsbalk från 1961 ("1961 års brottsbalk") (se § 79-72 nedan).

51. Den 9 april 1992 anslöt sig Litauen till 1948 års folkmordskonvention samt till Förenta Nationernas konvention om icke-tillämpning av preskriptionsbestämmelser för krigsförbrytelser och brott mot mänskligheten. Samma dag antogs lagen "Om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen" (Įstatymas dėl atsakomybės už Lietuvos gyventojų genocidą). Den lyder:

Artikel 1

"Handlingar som syftar till fysisk utrotning av vissa eller alla innevånare som tillhör en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp genom att mörda medlemmar i gruppen eller medvetet utsätta dem för tortyr, fysisk respektive psykisk skada eller levnadsvillkor som beräknas medföra fysisk förintelse helt eller delvis, tvångsförflyttning av barn i gruppen till annan grupp samt att vidta åtgärder som syftar till att förhindra födslar inom gruppen (folkmord), ska straffas med fängelse i mellan fem och tio år samt konfiskering av egendom, eller med dödsstraff i kombination med konfiskering av egendom".

Artikel 2

"Mord på samt tortyr och deportering av litauiska innevånare i som begåtts under nazitysklands eller SSSR:s ockupation och annektering av Litauen, ska klassas som folkmord enligt definition i internationell rätt".

Artikel 3

"Lagen om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen får tillämpas retroaktivt. Det finns ingen preskriptionstid beträffande åtal mot personer som begått handlingar som avses i denna lag innan [den] trädde ikraft. ”

52. Den 21 april 1998 upphävdes artikel 2 och 3 i ovanstående lag och åtal för folkmord införlivades därefter i artikel 49 och 71 i brottsbalken. Dess bestämmelser stipulerade att:

Artikel 49. Preskriptionstid

"5. Det finns ingen preskriptionstid för folkmord. De som fällts för folkmord kan inte undantas från att avtjäna straff genom amnesti".

Artikel 71. Folkmord

"1. Handlingar som syftar till fysisk utrotning av vissa eller alla innevånare som tillhör en nationell, etnisk, rasrelaterad, religiös, social eller politisk grupp och som består av grym tortyr av medlemmar i gruppen, allvarlig kroppsskada eller skada på psykisk utveckling eller att medvetet utsätta gruppen för levnadsvillkor som beräknas medföra fysisk förstörelse helt eller delvis, tvångsförflyttning av barn i gruppen till en annan grupp, eller att vidta åtgärder som syftar till att hindra födslar inom gruppen, ska straffas med fängelse i mellan fem och tio år.

2. Handlingar som räknas upp i punkt 1 i denna artikel som leder till mord, även organisering och ledning av handlingar som anges i punkt 1 och 2 ska straffas med fängelse från tio till tjugo år eller med döden".

53. Den nya brottsbalken som är ikraft sedan 1 maj 2003 och som således gällde vid tiden för klagandens fällande dom, lyder:

Artikel 3. Giltighetstid för en strafflag

"1. Brottsligheten för en handling och straffbarheten hos en person ska fastställas genom en strafflag som är i kraft vid tidpunkten då handlingen begås. Tidpunkten då en kriminell handling begås ska vara tiden för en handling (eller brist på handling), eller den tidpunkt då de konsekvenser som föreskrivs i strafflagen uppkommer, om uppkomsten av dessa konsekvenser önskades vid en annan tidpunkt.

2. En strafflag som upphäver det kriminella i en handling, som omvandlar ett straff eller på annat sätt lindrar de rättsliga konsekvenserna för den person som begick den kriminella handlingen ska ha retroaktiv verkan, dvs. den ska gälla för de personer som begick den kriminella handlingen innan denna lag trädde ikraft samt också för personer som avtjänar ett straff och även de som tidigare fällts.

3. En strafflag som fastställer det kriminella i en handling och som medför ett svårare straff för den i övrigt försvårande rättsliga konsekvensen för den person som har begått den kriminella handlingen, ska inte ha någon retroaktiv verkan. Bestämmelserna i denna lag som fastställer ansvar för folkmord (artikel 99), för behandling av personer som är förbjuden enligt internationell rätt (artikel 100), mord på personer som åtnjuter skydd av internationell humanitär lagstiftning (artikel 101), deportering av civilbefolkningen i en ockuperad stat (artikel 102), tillfogande av kroppsskada, tortyr eller annan omänsklig behandling av personer som åtnjuter skydd enligt internationell humanitär lagstiftning (artikel 103), tvångsutnyttjande av civilpersoner eller krigsfångar i fiendens väpnade styrkor (artikel 105), samt förbud mot militärt angrepp (artikel111) ska utgöra undantag.

4. Endast straffrelaterade eller reformativa påföljder liksom medicinsk behandling som föreskrivs i den strafflag som är ikraft när ett domstolsutslag avges, ska utdömas

Artikel 95. Preskription för ett utslag om fällande dom

"8. Följande brott som avses i denna lag ska inte omfattas av någon preskriptionstid:

1) folkmord (artikel 99)".

Artikel 99. Folkmord

" En person som avser att fysiskt förinta vissa eller alla medlemmar av en nationell, etnisk, rasrelaterad, religiös, social eller politisk grupp, som organiserar, har ansvaret för eller deltar i mord, tortyr, eller tillfogar dessa kroppsskada, hindrar dem att utvecklas psykiskt, deporterar dem eller i övrigt utsätter dem för situationer som innebar att några eller alla av dem dödas, begränsar barnafödande för medlemmar i dessa grupper eller med tvång förflyttar deras barn till andra grupper, ska straffas med fängelse i mellan fem och tjugo år eller med livstids fängelse".

54. I ett beslut från 29 november 2010 om huruvida lagen "om kompensation för skada som tillfogats genom SSSR:s ockupation var förenlig med konstitutionen", ansåg konstitutionsdomstolen följande:

"I samband med både SSSR:s och Nazitysklands ockupation förvägrades inte bara demokratin, utan det begicks också brott mot folket i den ockuperade staten: det förekom folkmord. Det är uppenbart att de som led skada till följd av det folkmord som begicks av personer som tjänade regimerna i de ockuperade staterna under ockupationsåren inte hade någon rättslig möjlighet att kräva skadestånd från "folkmordets förövare".

55. Den 29 juni 2012 antog högsta domstolen Riktlinjer för domstolspraxis i samband med mål som rör brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Riktlinjerna föreskriver att för att en person ska kunna åtalas för folkmord, är det viktigt med i vilket sammanhang brottet begicks – det är också absolut nödvändigt att fastställa att personen ifråga hade till syfte att förinta vissa eller alla personer som tillhörde en viss grupp. Folkmord är ett uppsåtligt brott. Uppsåt kan fastställas utifrån det faktum att personen ifråga hade arbetat för den förtryckande organisationens specialenheter som direkt utförde repressiva operationer, t.ex. mot de litauiska partisaner som bekämpade ockupationsregimen. Att ingå i en förtryckarorganisation innebär att den personen var införstådd med organisationens målsättning (punkt 10 och 11).

2. Konstitutionsdomstolens beslut från 18 mars 2014

56. År 2011 bad en grupp ledamöter i den litauiska sejmen liksom brottmålsdomstolar i fem brottmål konstitutionsdomstolen att pröva huruvida artikel 3 § 3, artikel 95 § 8(1) och artikel 99 i Republiken Litauens brottsbalk inte stod i strid med artikel 31 § 2 och 4 samt artikel 138 § 3 i Republiken Litauens konstitution och den konstitutionella principen om rättssäkerhet.

57. Ett av dessa önskemål lämnades in av appellationsdomstolen (hemställan nr 1B-58/2011). Av appellationsdomstolens beslut att begära hjälp från konstitutionsdomstolen framgår att regionrätten i Kaunas, den 9 juni 2011, hade funnit att klaganden var skyldig till folkmord i ett annat brottmål som också handlade om folkmord på de litauiska partisanerna. Rätten fastställde i det målet att klaganden fr.o.m. 15 september 1952 tjänstgjorde som operativ agent inom ockupationsstyret, i MGB i Šakiaidistriktet och "kände till dess huvudsakliga målsättning, nämligen att fysiskt eliminera den del av innevånarna i Litauen som tillhörde en separat nationell/etisk/politisk grupp, dvs. litauiska partisaner". På natten den 23 mars 1953 deltog klaganden tillsammans med befälhavare vid MGB i Kaunasregionens Šakiaidistrikt i syfte att döda eller gripa och deportera de partisaner som gömde sig i ett hus i Šakiaidistriktet, i en operation där partisanen J.B. skadades och arresterades. Den 20 juli 1953 dömde MGB:s militärdomstol i Vilniusregionen ifrågavarande partisan till tjugofem års frihetsberövande. I augusti 1953 deporterades partisanen från Litauen till ett specialläger inom f.d. SSSR:s territorium. Rätten ansåg således att klaganden, genom dessa handlingar, hade medverkat till partisanens deportering från Litauen till den ockuperande statens territorium och därigenom olagligt spärrat in partisanen i ett fängelseläger (lageryje).

58. Den 18 mars 2014 fattade konstitutionsdomstolen ett beslut om huruvida brottet folkmord såsom det definieras i den litauiska brottsbalken och möjligheten att bestraffa detta brott retroaktivt, var förenligt med den litauiska konstitutionen. Rätten förklarade att artikel 99 i brottsbalken som föreskriver att handlingar som syftar till att helt eller delvis fysiskt förinta personer som tillhör en nationell, etnisk, rasrelaterad, religiös samt även social eller politisk grupp, kunde anses utgöra folkmord, var förenlig med den litauiska konstitutionen. Efter att ha granskat relevanta internationella rättsinstrument, bl.a. rättspraxis vid den internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien samt internationella domstolen, ansåg konstitutionsdomstolen att stater efter eget gottfinnande, på grund av vissa historiska, politiska, sociala och kulturella sammanhang har rätt att i sin inhemska lag fastställa en vidare definition av brottet folkmord än vad som är fallet i internationell rätt. Politiska och sociala grupper kan på så sätt införlivas i definitionen av folkmord (se punkt 3.7 i utslaget, kapitel II, del av bevisföringen).

59. Konstitutionsdomstolen konstaterade också att litauer, liksom lettländare och estländare och vissa andra nationaliteter som återfanns inom SSSR:s territorium (tyskar, ukrainare, krimtartarer, tjetjener, ingusjier) enligt olika historikers slutledning, ansågs vara personer som tillhörde "opålitliga" nationer. På grund av sin nationalitet var personer som tillhörde "opålitliga nationer" dömda att utrotas, bl.a. genom outhärdliga levnadsförhållanden i exil. Konstitutionsdomstolen ansåg (här och vidare översättning till engelska genom konstitutionsdomstolens egen försorg):

"6.3. Med hänsyn till ett sådant internationellt och historiskt sammanhang, bl.a. den ovannämnda ideologin hos SSSR:s totalitära kommunistregim, på vilken utrotandet av hela folkgrupper byggde, omfattningen av SSSR:s förtryck mot innevånarna i Republiken Litauen, som utgjorde en del av den riktade politiken med utrotandet av grundvalen för den litauiska politiska nationen samt behandlingen av litauerna som en "opålitlig" nationalitet, bör man alltså dra slutsatsen att de brott som under en viss period begicks av den sovjetiska ockupationsmakten (1941, när massdeporteringarna av litauer inleddes och de summariska avrättningarna av häktade personer genomfördes, och 1944-1953, när det storskaliga förtrycket genomfördes i samband med gerillakriget mot ockupationen av Republiken Litauen), de brott som begicks av den sovjetiska ockupationsmakten, i fallet med bevisen på förekomsten av ett särskilt syfte att helt eller delvis eliminera alla nationella, etniska, rasrelaterade eller religiösa grupper, skulle kunna bedömas som folkmord enligt definitionen i allmänt vedertagna internationella rättsnormer (bl.a. i enlighet med konventionen mot folkmord).

Såsom tidigare nämnts, anses handlingar enligt allmänt vedertagna internationella rättsnormer innebära folkmord om de är avsiktliga handlingar som syftar till att inte helt och hållet, utan också delvis, förinta nationella, etniska, rasrelaterade eller religiösa grupper. När en del av den skyddade gruppen blir föremål för handlingen, måste den delen vara tillräckligt väsentlig för att elimineringen ska kunna påverka gruppen som helhet. Handlingar kan också betraktas som folkmord om det rör sig om avsiktliga handlingar som syftar till att eliminera vissa sociala eller politiska grupper som utgör en väsentlig del av varje nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp och vars eliminering skulle inverka på respektive nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp som helhet. Det har också förs på tal att den fysiska förintelsen av gruppen är det sannolika resultatet av en tvångsförflyttning av befolkningen när denna genomförs på ett sådant sätt att gruppen inte längre kan återskapa sig själv – i synnerhet när det handlar om att skilja medlemmarna åt. I sådana fall kan tvångsförflyttningen av personer resultera i att gruppen tillintetgörs, eftersom den upphör att fungera som en grupp eller åtministone som den grupp den en gång var".

Konstitutionsdomstolen förklarade därefter:

"Det har m.a.o. nämnts att i enlighet med allmänt vedertagna internationella rättsnormer kan handlingar som under en viss period har begåtts mot vissa politiska och sociala grupper bland innevånarna i Republiken Litauen anses utgöra folkmord om dessa handlingar – förutsatt att detta har bevisats – syftade till att tillintetgöra de grupper som utgjorde en väsentlig del av den litauiska nationen och vars eliminering påverkade hela den nationens överlevnad. Noteras bör att i brist på bevis på sådant syfte, ska detta i sin tur inte behöva innebära att dessa personer, på grund av deras agerande mot innevånarna i Litauen (t.ex.mord, tortyr, deportering, tvångsrekrytering till en ockuperande stats väpnade styrkor, förföljelse p.g.a. politiska, nationalistiska eller religiösa skäl), inte borde straffas enligt lagen i Republiken Litauen och allmänt vedertagna interntionella rättsnormer. Med tanke på de konkreta omständigheterna borde man bedöma huruvida dessa handlingar innebär brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser.

6.4. I detta sammanhang bör det noteras att förordet till lagen "Om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen" från 9 april 1992 som tidigare nämnts bl.a. förklarade att den taktik med folkmord och brott mot mänskligheten som innevånarna i Litauen utsattes för, genomfördes i samband med Nazitysklands och SSSR:s ockupation och annektering. Artikel 2 i ovanstående lag fastställer att "morden på och tortyren av folket i Litauen och deporteringen av dess innevånare som ägde rum i Litauen under ovannämnda år med ockupation och annektering, överensstämmer med de kännetecken på folkmord som framgår av internationella rättsnormer".

6.5. Det bör sammanfattningsvis noteras att införlivandet av sociala och politiska grupper i definitionen av folkmord i artikel 99 i strafflagen som har ifrågasatts av petitionärerna fastställdes genom ett konkret rättsligt och historiskt sammanhang – de internationella brott som begicks av ockupationsmakterna i Republiken Litauen".

60. Konstitutionsdomstolen ansåg även att artikel 95 i den litauiska brottsbalken, som föreskriver att folkmord inte omfattas av någon preskriptionstid (också folkmord på sociala och politiska grupper), var förenlig med konstitutionen. Enligt konstitutionsdomstolens uppfattning medger konstitutionen en sådan rättslig föreskrift när preskriptionsprincipen inte kan tillämpas på åtal för de allvarligaste brotten, där folkmord mot sociala och politiska grupper ingår. Mot bakgrund av åtagandena i artikel 135 § 1 i konstitutionen om att fullgöra Litauens åtaganden i de allmänt vedertagna internationella rättsnormer som förbjuder sådana brott som folkmord, konstaterade konstitutionsdomstolen att lagen i Litauen inte kunde ställa upp en lägre standard än de som föreskrivs i den internationella rätten. Å andra sidan skulle principen om rättssäkerhet och följaktligen principerna om inget brott utan lag och inget straff utan lag överträdas om den litauiska brottslagstiftningen medgav retroaktiva straff för brott som bara har fastställts i enlighet med inhemsk lag, i detta fall, för folkmord på personer som tillhör en politisk eller social grupp. Retroaktivt åtal för folkmord på sociala och politiska grupper skulle, när folkmordet ägde rum före tillägget till brottsbalken den 21 april 1998, strida mot konstitutionen och rättssäkerhetsprincipen.

61. Beträffande de brott som begicks av de totalitära regimerna, däribland Sovjetunionen, konstaterade konstitutionsdomstolen (punkt 6.1, kapitel II, del av bevisföringen):

"Brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser kan således otvivelaktigt tillskrivas totalitära kommunistregimer, bl.a. Sovjetunionen, medan brott som begås mot vissa nationella eller etniska grupper under en viss period kan anses utgöra folkmord enligt definitionen i allmänt vedertagna internationella rättsnormer.

Det bör i detta sammanhang nämnas att de brott som begicks av den totalitära kommunistregimen i SSSR har erkänts genom lagar i Ryska Federationen. Så förklarar t.ex. förordet till lagen "Om rehabilitering av förtryckta folk" från 26 april 1991 bl.a. att "förnyelsen av det sovjetiska samhället ... skapat gynnsamma förutsättningar för rehabilitering av de folk som förtrycktes samt upplevde folkmord och förtal under åren av sovjetiskt styre". [Se även punkt 74 nedan]

62. Beträffande omfattningen av förtrycket i Litauen under sovjetstyret (i synnerhet 1940-1941 och 1944-1953), konstaterade konstitutionsdomstolen:

"6.2. Enligt olika uppgifter förlorade Republiken Litauen till följd av SSSR:s två ockupationer nästan en femtedel av sin befolkning, däribland flyktingar. Enligt data från Forskningscentrum för folkmord och motstånd i Litauen, omkom eller dödades sammanlagt 85 000 litauer under den sovjetiska ockupationsperioden (1940-1941 och 1944-1990) och ca. 132 000 innevånare deporterades till Sovjetunionen (vid deportationerna 1940-1945 var 32 000 av de deporterade barn). Av de som omkom eller dödades, var 20 000 medlemmar i den väpnade motståndsförelsen mot ockupationen (partisaner) och deras anhängare (uppgifter för 1944-1952), ca. 1 100 sköts eller torterades till döds i juni 1941 när de sovjetiska styrkorna drog sig tillbaka från Litauen, mellan 35 000 och 37 000 politiska fångar omkom i specialläger och fängelser och ca 28 000 deporterade omkom i exil. Den 14 juni 1941 inleddes den första massdeporteringen av medborgare i Republiken Litauen till Sibirien (sammanlagt 12 000 personer landsförvisades då). En av de största repressiva åtgärderna mot civilbefolkningen genomfördes 1944-1946 – närmare 130 000 litauiska innevånare arresterades och spärrades in. 32 000 tvångsförflyttades till specialläger och fängelser, ca 104 400 tvångsrekryterades till SSSR:s trupper 1944-1945. I samband med partisankriget mot ockupationen 1944-1953, arresterades och fängslades sammanlagt 186 000 personer.

Av dessa siffror framgår det klart och tydligt att den sovjetiska ockupationsmakten inom Republiken Litauens territorium begick internationella brott som enligt allmänt vedertagna internationella rättsnormer (bl.a. Nürnbergdomstolens stadga) kan anses vara brott mot mänskligheten (mord och likvidering av civilpersoner, deportering, fängslande och förföljelse av innevånare av politiska och nationalistiska orsaker, osv.) samt krigsförbrytelser (mord på och deportering av personer som skyddas av internationell människorättslagstiftning, tvångsrekrytering av innevånare i ett ockuperat område till den ockuperande statens väpnade styrkor, osv.)

Det bör framhållas att brotten som begicks mot innevånarna i Republiken Litauen enligt historisk forskning ingick som en del i de riktade åtgärder och och den systematiska totalitära politik som bedrevs av SSSR förtrycket mot innevånarna i Litauen var inte på något sätt tillfällig och kaotiskt, utan detta förtryck syftade snarare till att eliminera grunden för den politiska nationen Litauen, bl.a. staten Litauens tidigare sociala och politiska struktur. Detta förtryck riktades mot de mest aktiva politiska och sociala grupperingarna bland Republiken Litauens innevånare: medlemmar av motståndsrörelsen mot ockupationen och deras anhängare, civilanställda och tjänstemen i staten Litauen, litauiska offentliga personer, intellektuella samt akademiker, bönder, präster samt dessas familjer. Noteras bör att ockupationsmakten genom detta förtryck, syftade till att likvidera, skada och bryta ner dessa människor: de blev föremål för summariska avrättningar, de fängslades och skickades till arbetsläger, de deporterades till avlägsna glest befolkade platser med hårt klimat i Sovjetunionen genom att avsiktligt skapa outhärdliga levnadsförhållanden som hela tiden hotade liv och hälsa".

63. Vad beträffar partisanernas roll, konstaterade konstitutionsdomstolen:

"Det bör också noteras att det organiserade väpnade motståndet mot den sovjetiska ockupationen enligt lagen i Republiken Litauen betraktas som självförsvar av staten Litauen, och medlemmarna i motståndsrörelsen förklaras vara frivilliga soldater och deras grad har erkänts ..."

Konstitutionsdomstolen konstaterade också:

"... [under] ockupationen, var [Rörelsen för kampen för Litauens frihet] det högsta politiska organet som ledde den politiska och militära kampen för frihet".

Konstitutionsdomstolen ansåg därefter:

"7.3. Med tanke på det internationella och historiska sammanhanget bör det således noteras att man i samband med bedömningen av åtgärderna mot medlemmarna i motståndsrörelsen mot sovjetockupationen som en politisk grupp, bör ta hänsyn till betydelsen som denna grupp hade för hela den nationella gruppen (den litauiska nationen) som omfattas av definitionen av folkmord i enlighet med allmänt vedertagna internationella rättsnormer.

Det har framförts att i enlighet med allmänt vedertagna internationella rättsnormer kan handlingar som under en viss period har begåtts mot vissa politiska och sociala grupper bland innevånarna i Republiken Litauen anses utgöra folkmord om dessa handlingar – förutsatt att detta har bevisats – syftade till att tillintetgöra de grupper som utgjorde en väsentlig del av den litauiska nationen och vars eliminering påverkade hela den nationens överlevnad. Det har också nämntsatt i brist på bevis på sådant syfte, ska detta i sin tur inte behöva innebära att dessa personer, på grund av deras agerande mot innevånarna i Litauen (t.ex.mord, tortyr, deportering, tvångsrekrytering till en ockuperande stats väpnade styrkor, förföljelse p.g.a. politiska, nationalistiska eller religiösa skäl), inte borde straffas enligt lagen i Republiken Litauen och allmänt vedertagna interntionella rättsnormer. Med tanke på de konkreta omständigheterna borde man bedöma huruvida dessa handlingar innebär brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser. Vad beträffar medlemmarna (partisanerna) i Republiken Lettlands väpnade motståndsrörelse mot den sovjetiska ockupationen, måste hänsyn tas till att Sovjetunionen, samtidigt som man bortsåg från allmänt vedertagna internationella rättsnormer, varken erkände deras status som stridande och krigsfångar eller beviljade dem motsvarande internationella grantier med koppling till denna status. Av slutledningarna från de historiker som undersökt dokument om inrikes- och säkerhetstjänstens funktioner, kan man sluta sig till att dessa funktioner hade till syfte att eliminera "banditer", "terrorister" och "borgerliga nationalister" till vilka de räknade de litauiska partisanerna. Bl.a. inrättades särskilda "likvideringspatruller" och användes i striderna mot de litauiska partisanerna och deras anhängare".

C. Annan relevant inhemsk lagstiftning

64. Artikel 31 § 4 i den litauiska konstitutionen föreskriver att straff bara kan utdömas eller tillämpas på rättsliga grunder. Artikel 135 uppger att Republiken Litauen ska följa allmänt vedertagna internationella rättsprinciper och normer och ska sträva efter att garantera medborgarnas grundläggande rättigheter och friheter. Artikel 138 § 3 föreskriver att internationella fördrag som har ratificerats av parlamentet ingår i det litauiska rättssystemet.

65. I enlighet med artikel 11 i fördragslagen, ska fördragets bestämmelse, om ett ratificerat fördrag fastställer andra normer än de som fastställs i lagen, äga företräde. Den 14 mars 2006 förklarade konstitutionsdomstolen att det var en rättslig tradition och en konstitutionell princip för staten Litauens återupprättade självständighet att fullgöra internationella åtaganden som man frivilligt ikätt sig och att respektera allmänt vedertagna internationella rättsprinciper, bl.a. principen om pacta sunt servanda (avtal ska hållas). Den 18 mars 2014 förklarade konstitutionsdomstolen vidare att åtaganden som uppkommer genom allmänt vedertagna internationella rättsnormer som förbjuder internationella brott enligt principen för pacta sunt servanda ska fullgöras i god tro. När det gäller det aktuella målet om konstitutionell rätt (se punkt 56-63 ovan), var det följaktligen viktigt att förklara innehållet i de allmänt vedertagna internationella rättsnormer som har samband med internationella brott, t.ex. folkmord.

66. Den 2 maj 1990 antog högsta domstolen lagen "Om återupprättande av rättigheter för personer som förtryckts på grund av motstånd mot ockupationsmakt", som bl.a. förklarade att "de litauiska innevånarnas motstånd mot aggression och ockupationsmakter inte stred mot nationell eller internationell rätt" och att "Republiken Litauens högsta råd fastställer motståndsrörelsens kamp som ett uttryck för nationens självförsvarsrätt". Enligt den ursprungliga versionen av denna lag, kunde den senare bestämmelsen inte tillämpas på personer som medverkade till folkmord, mord och tortyr på obeväpnade civilpersoner. 2008 års version av denna lag föreskriver att denna bestämmelse inte heller tillämpas på personer som begick brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, att de uppgifter som framkom i ärenden som rör ockupationsmaktens repressiva funktioner utan kompletterande utredning inte kan betraktas som bevis och att de som ingick i motståndsrörelsen förklaras vara frivilliga stridande ((skelbiami Lietuvos kariais savanoriais).

67. Den 23 januari 1997 antog parlamentet i Litauen lagen om status för medverkande i motståndsrörelsen mot ockupationerna 1940-1990 (Pasipriešinimo 1940-1990 metų okupacijoms dalyvių teisinio statuso įstatymas). Förordet till denna lag konstaterar att fr.o.m. 15 juni 1940 t.o.m. 11 mars 1990 var hela Litauens territorium ockuperat av Tyskland och SSSR. Det föreskriver också att det väpnade "nationella" motståndet (det litauiska partisankriget) 1944-1953 ägde rum i Litauen mot Sovjetunionens och sovjetregimens ockupationsarmé. "Partisanledningen var den högsta lagliga politiska och militära myndigheten". Förordet stipulerar också att deklarationen från 16 februari 1949 (se punkt 13 ovan) uttryckte "nationens suveräna vilja".

Artikel 2 § 1 (4) i lagen garanterar status som "frivilliga stridande" (karys savanoris) till partisanerna i deras egenskap av medverkande i den väpnade motståndsrörelsen. Begreppet "partisaner" hänvisar till de som tillhörde den organiserade motståndsrörelsen, som hade svurit eden och som inte bröt mot denna, som var beväpnade, som var laglösa och som deltog i strider under ledningens befäl.

Status som frivillig stridande kan inte beviljas de som begått krigsförbrytelser, som gett order om att eller som själva dödat civilpersoner (artikel 6 § 2 (1) i lagen).

68. Den 6 oktober 1998 antog parlamentet i Litauen lagen om statligt stöd till familjer till dem som förlorade livet i samband med motståndet mot ockupationerna 1940-1990 ((Valstybės paramos žuvusių pasipriešinimo 1940-1990 metų okupacijos dalyvių šeimoms įstatymas). Staten skulle betala en klumpsumma om LTL 20 000 till frivilliga soldaters familjemedlemmar (deltagare i det väpnade motståndet) som hade dött i strid, i samband med arresteringar, som hade mördats eller dött i samband med förhör eller som blivit dömda till döden och avrättade (artikel2 § 2 (1)).

69. Beträffande möjliheten att återuppta brottmål, föreskriver rättegångsbalken att brottmål kan återupptas om det framkommer nya omständigheter som inte var kända innan domen avkunnades och som kan bevisa att den dömda personen inte är skyldig eller kunde ha begått ett mindre eller mer allvarligt brott (artikel 444 § 1 (4)). En begäran om återupptagande kan lämnas in av den dömda personen eller av allmänna åklagaren (artikel 446 § 1-3). Det slutgiltiga beslutet om förfarandet ska återupptas eller ej tas av högsta domstolen som kan ogilla utslaget och hänskjuta ärendet för ny prövning, ogilla utslaget och avbryta brottmålet eller avslå begäran om återupptagande (artikel 448-449).

D. Relevant sovjetrysk och rysk lag

70. 1940 började RSFSR:s brottsbalk att gälla i Litauiska SSR:s territorium.

71. RSFSR:s brottsbalk föreskrev brottsansvar för ett antal kontrarevolutionära brott (artikel 581). "Kontrarevolutionär" var en beteckning på varje handling som syftade till att störta, underminera eller försvaga sovjetregeringens makt. Artikel 581a föreskrev brottsansvar för förräderi mot fäderneslandet, vilket beskrevs som handlingar begångna av SSSR:s medborgare som medförde skada för dess militära styrka, dessa nationella suveränitet samt okränkbarheten för dess territorium. Det var belagt med dödsstraff eller, i händelse av förmildrande omständigheter, frihetsberövande i tio år tillsammans med konfiskering av all egendom. Överlagt mord straffades med frihetsberövande i upp till åtta år. Om överlagt mord hade begåtts av militär under särskilt försvårande omständigheter, kunde det medföra dödsstraff (artikel 136 och 137).

72. Den 26 juni 1961 antog högsta sovjet i Litauiska SSR brottsbalken för LSSR, som ersatte RSFSR:s motsvarighet. Den trädde i kraft den 1 september 1961. Enligt artikel 104 i LSSR:s brottsbalk straffades mord med frihetsberövande i mellan tre och tolv år. Mord under försvårande omständigheter, t.ex. mord på två eller flera personer straffades med fängelse i mellan åtta och femton år med eller utan deportering, eller med dödsstraff.

73. Den 24 december 1989 antog SSSR:s deputeradekongress en resolution om den politiska och rättsliga bedömningen av den sovjet-tyska non-aggressionspakten från 1939. Resolutionen kritiserade skarpt det hemliga tilläggsprotokollet till det fördraget, liksom andra hemliga överenskommelser med Tyskland för att inte ha någon rättslig grund och vara ogiltigt ända sedan undertecknandet. I resolutionen konstateras att den territoriella uppdelningen i sovjetryska och tyska intressesfärer hade stridit mot flera "tredje" länders suveränitet och självständighet (bl.a. Lettland, Litauen och Estland). Detta följdes av ett beslut i LSSR:s högsta råd den 7 februari 1990 som kritiserade det olagliga införlivandet av Litauen i SSSR (se Kuolelis m.fl., som hänvisas till ovan, § 10).

74. Förordet till Ryska Federationens lag "Om rehabilitering av förtryckta folk" (Закон “О реабилитации репрессированных народов”) som antogs den 26 april 1991 föreskriver att "förnyelsen av det sovjetiska samhället i dess demokratiseringsprocess och skapandet av rättssäkerhet i landet har inneburit gynnsamma förutsättningar för rehabilitering av de folk som förtrycktes under åren med sovjetstyre och som utsattes för folkmord samt förtalskampanjer". Lagen förklarar också att dess syfte var:

"Artikel 1. Att rehabilitera samtliga förtryckta folk i den Ryska Sovjetiska Federala Socialistiska Republiken, med erkännande av att de handlingar som begåtts mot dessa nationer var olagliga och kriminella.

Den förklarar också:

Artikel 2. Dessa folk (nationer, nationaliteter eller etniska grupper och andra historiskt fastställda kulturella-etniska samhällen t.ex. kossacker), ifråga om vilka grunderna för nationell eller annan tillhörighet utifrån vilken den statliga policyn med förtal och folkmord genomfördes, åtföljd av tvångsförflyttning, avskaffande av nation/statbegreppet, ombildning av nationella territorialgränser samt inrättandet av en terror- och våldsregim på platser för särskilda bosättningar, ska erkännas som förtryckta".

III. TILLÄMPLIG INTERNATIONELL OCH JÄMFÖRANDE RÄTT SAMT PRAXIS

A. Internationella militärtribunalens stadga och Nürnbergprinciperna

75. Internationella militärtribunalens stadga ("IMT") i Nürnberg, vilken upprättades i enlighet med Londonöverenskommelsen som undertecknades den 8 augusti 1945 av regeringarna i USA, Frankrike, Storbritannien och SSSR, innehöll följande definition av brott mot mänskligheten:

Artikel 6

"Följande handlingar, eller någon av dessa, är brott som faller inom tribunalens jurisdiktion och som medför enskilt ansvar: ...

(c) brott mot mänskligheten: nämligen mord, utrotning, förslavning, deportering samt andra omänskliga handlingar som begås mot en civilbefolkning före eller under kriget, eller förföljelse av politiska, rasrelaterade eller religiösa skäl vid verkställandet av eller i anslutning till brott som ligger inom tribunalens jurisdiktion, oavsett om detta strider mot lagen i det land där de har begåtts eller ej.

Ledare, organisatörer, anstiftare och medbrottslingar som medverkar till framtagning eller genomförande av en gemensam plan eller överenskommelse om att begå något av föregående brott blir ansvariga för alla handlingar som av vem som helst begås i samband med verkställandet av sådan plan".

76. Denna definition kodifierades sedermera som Princip VI i de internationella rättsprinciper som erkänts i Nürnbergdomstolens stadga samt i domstolens utslag såsom 1950 formulerades av Internationella rättskommissionen enligt Förenta Nationernas generalförsamlings resolution 177(II) och bekräftad av generalförsamlingen.

Nürnbergprincip I förklarade framför allt:

"En person som begår en handling som utgör ett brott enligt internationell rätt är ansvarig för detta och riskerar straff"

Princip II föreskrev:

"Det faktum att inhemsk lag inte belägger en handling som utgör ett brott enligt internationell rätt med straff, fritar inte den person som begått handlingen från ansvar enligt internationell rätt".

Princip IV föreskrev:

"Det faktum att en person har handlat på order av sin regering eller från en överordnad, fritar inte denne från ansvar enligt internationell rätt, under förutsättning att han/hon hade möjlighet till ett moraliskt val".

Princip VI föreskrev:

"De brott som framgår nedan straffas som brott enligt internationell rätt:

...

(c) Brott mot mänskligheten:

Mord, utrotning, förslavning, deportering och andra omänskliga handlingar som begås mot någon civilbefolkning, eller förföljelse av politiska, rasrelaterade eller religiösa skäl, när dessa handlingar begås eller sådan förföljelse utförs vid begående av eller i samband med brott mot freden eller någon form av krigsförbrytelse".

B. Förenta Nationernas resolutioner

77. Förenta Nationernas generalförsamlings resolution nr 95 (I), antagen den 11 december 1946, föreskrev:

"Generalförsamlingen ... [bekräftar] principerna om internationell rätt som erkänts av Nürnbergdomstolen stadga och i domstolens utslag ..."

78. Förenta Nationernas generalförsamlings resolution nr 96 (I), antagen den 11 december 1946, föreskrev:

"Folkmord är ett förnekande av hela människogruppers existensberättigande, eftersom mord är förnekandet av enskilda männisors rätt at leva. Sådant förnekande av existensberättigandet chockerar människans samvete, leder till stora förluster för mänskligheten i form av kuturella och andra bidrag som dessa människogrupper lämnar och står i strid mot morallagar och Förenta Nationernas anda och syften.

Många exempel på sådana folkmordsbrott har inträffat när rasrelaterade, religiösa, politiska och andra grupper helt eller delvis har tillintetgjorts.

Bestraffning av folkmordsbrottet är en internationellt problem.

Av den anledningen,

bekräftar generalförsamlingen att folkmord är ett brott som faller under den internationella rätten som den civiliserade världen fördömer och där huvudförövare och medbrottslingar – oavsett om det rör sig om privatpersoner, offentliga tjänstemän eller statsmän och oavsett om brottet begås av religiösa, rasrelaterade, politiska eller andra skäl – är straffbara.

Uppmanar generalförsamlingen medlemsstaterna att anta erforderliga lagar i syfte att förhindra och straffa detta brott ..."

C. Konventionen om förebyggande och bestraffning av folkmord

79. Förenta Nationernas generalförsamling antog folkmordskonventionen genom enhälligt beslut av de 56 deltagarna vid sitt 179:e plenum den 9 december 1948 (resolution 260 (III)). Sovjetunionen undertecknade konventionen den 16 december 1949 och ratificerade densamma 3 maj 1954. Republiken Litauen anslöt sig till konventionen efter återupprättandet och det internationella erkännandet av självständigheten den 9 maj 1992 och den trädde för Litauens del ikraft den 1 maj 1996. Folkmordskonventionen föreskriver:

"De fördragsslutande parterna,

Som har tagit under övervägande deklarationen från Förenta Nationernas generalförsamling i dess resolution 96 (I) från 11 december 1946 om att folkmord enligt internationell rätt är ett brott och strider mot Förenta Nationernas anda och syfte och fördöms av hela den civiliserade världen,

Som erkänner att folkmord under hela historien har tillfogat mänsklighetn stora förluster, och

Som är övertygade om att det krävs internationellt samarbete för att befria mänskligheten från ett sådant avskyvärt gissel,

Överenskommer härmed det som föreskrivs nedan:

Artikel I: De fördragsslutande parterna bekräftar att folkmord, oavsett om det begås i fredstid eller krigstid, är ett brott enligt internationell rätt som de åtar sig att förhindra och straffa.

Artikel II: I föreliggande konvention innebär folkmord någon av följande handlingar som begås med uppsåt att, helt eller delvis, tillintetgöra en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp:

(a) Mörda medlemmar av gruppen, (b) tillfoga medlemmar av gruppen allvarlig kroppsskada eller psykisk skada, (c) medvetet utsätta gruppen för levnadsförhållanden som helt eller delvis beräknats medföra dess eliminering, (d) tvångsförflyttning av barn från gruppen till en annan grupp.

Artikel III: Följande handlingar ska vara straffbara:

(a) Folkmord, (b) överenskommelse om att begå folkmord, (c) direkt och offentlig uppmaning till att begå folkmord, (d) försök att begå folkmord, (e) medverkan till folkmord.

Artikel IV: Personer som begår folkmord eller någon av de övriga handlingar som räknas upp i artikel III ska straffas, oavsett om de är konstitutionellt ansvariga ledare, offentliga tjänstemän eller privatpersoner.

Artikel V: De fördragsslutande parterna åtar sig att, i enlighet med sina respektive konstitutioner, anta erforderliga lagar för att verkställa bestämmelserna i föreliggande konvention och, i synnerhet, för att sörja för verksamma straff mot de personer som gjort sig skyldiga till folkmord eller någon av de övriga handlingar som räknas upp i artikel III.

Artikel VI: Personer som anklagas för folkmord eller för någon av de övriga handlingar som räknas upp i artikel III ska rannsakas av en behörig domstol i den stat inom vars territorium handlingen begicks, eller av internationell domstol som kan ha domsrätt med avseende på de fördragsslutande parter som ska godta dess behörighet.

80. 1951 förklarade Internationella domstolen (“ICJ”) i sitt Rådgivande yttrande om reservationer mot konventionen om förebyggande och bestraffning av folkmord[1], att de principer som låg bakom 1948 års konvention, hade erkänts av civiliserade nationer såsom bindande för stater också utan några konventionella skyldigheter, då ICJ hänvisade till FN:s generalförsamlings resolution 96 (I) och till "de moraliska och humanitära principer" som låg till grund för 1948 års konvention.

81. I Eichmann- målet 1961, dömdes Adolf Eichmann av distriktsdomstolen i Jerusalem enligt paragraf I(a) i lagen om (bestraffning) av nazister och nazikollaboratörer, 5710/1950, en israelisk lag som som bestraffade brott mot det judiska folket och som härrörde från artikel II i 1948 års konvention. Med hänvisning till det rådgivande yttrande som citeras i punkt 80 ovan, konstaterade rätten att det inte förelåg några tvivel om att folkmord under andra världskriget erkändes som ett brott enligt internationell rätt med retroaktiv verkan (ex tunc), så att behörigheten för sådana brott var allmän.

82. Genom utslag från 29 maj 1962, bekräftade Israels högsta domstol rättens utslag och tillade:"...

Om det har funnits tvivel ifråga om denna bedömning av Nürnbergprinciperna att de har utgjort en del av nationers sedvanerätt "sedan urminnes tider", finns det två internationella dokument som försvarar detta. Vi hänsyftar på [FN:s] generalförsamlings resolution [nr 95 (I)] från 11 december 1946 som "bekräftar de internationella rättsprinciper som erkänts i Nürnbergdomstolens stadga och i dess utslag" samt även på generalförsamlingens resolution 96 (I) från samma datum, där den "bekräftar att folkmord är ett brott enligt internationell rätt" ...

I kölvattnet från resolution 96 (I) från 11 december 1946, antog dessutom [FN:s] generalförsamling den 9 december 1948 enhälligt [1948 års konvention]. Artikel I i denna konvention föreskriver: "de fördragsslutande parterna bekräftar att folkmord, oavsett om det begås i fredstid eller i krigstid, är ett brott enligt internationell rätt".

Som distriktsdomstolen har visat när den hänvisade till [ICJ:s] rådgivande yttrande från 28 mars 1951, innebär denna bestämmelse att principerna i konventionen – till skillnad från dess kontraktsmässiga åtaganden – "redan utgjorde en del av sedvanerätten när dessa fruktansvärda brott begicks som ledde till Förenta Nationernas resolution samt utarbetandet av konventionen – det folkmord som begicks av nazisterna (punkt 21 i utslaget).

Resultatet av denna analys blir att de brott som avses i lagen från 1950 och som vi har samlat under den sammanfattande rubriken "brott mot mänskligheten", måste idag förstås som handlingar som alltid har varit förbjudna i internationell sedvanerätt – handlingar som har en "universellt" brottslig karaktär och som medför individuellt brottsansvar. I och med detta var antagandet av lagen ur internationell rättssynpunkt inte en rättsakt som stred mot princpen för inget straff eller som verkade retroaktivt, utan snarare en genom vilken den [lagstiftande församlingen] tillämpade internationell rätt och dess syften ..."

D. Konventionen om bortfall av preskriptionstiden för krigsförbrytelser och brott mot mänskligheten

83. Förenta Nationernas konvention om bortfall av preskriptionstiden för krigsförbrytelser och brott mot mänskligheten (26 november 1968, som ratificerades av Republiken Litauen 1 februari 1996, föreskriver i synnerhet:

Artikel I

"Ingen preskriptionstid ska gälla för följande brott, oavsett datum när de begicks: ...

(b) Brott mot mänskligheten oavsett om det begåtts i krigstid eller i fredtid såsom de har definierats i internationella militärtribunalens stadga i Nürnberg den 8 augusti 1945 och bekräftats genom Förenta Nationernas generalförsamlings resolution 3 (I) från 13 februari 1946 och 95 (I) från 11 december samma år, fördrivande genom väpnat angrepp eller ockupation och omänskliga handlingar till följd av rasåtskillnadsprinciper samt folkmord enligt definition i 1948 års konvention om förebyggande och bestraffning av folkmord, även om sådana handlingar inte utgör ett brott mot den inhemska lagen i det land där de begicks".

Artikel II

"Om något av de brott som avses i artikel I begås, ska bestämmelserna i denna konvention tillämpas på företrädarna för den statliga myndighet och de privatpersoner som, i egenskap av huvud- eller medansvariga, deltar i eller som direkt uppmanar andra till att begå något av dessa brott, eller som kommer överens om att begå dem, oavsett slutförandegrad samt på företrädare för den statliga myndighet som              tillåter att de begås".

Artikel IV

"De stater som är parter till föreliggande konvention åtar sig att, i enlighet med sina respektive konstitutionella processer, anta alla lagstiftningsrelaterade eller andra åtgärder som krävs för att preskriptionstid eller annan begränsning inte ska gälla ifråga om åtal och bestraffning av de brott som avses i artikel I och II i denna konvention och att sådana begränsningar ska avskaffas där de existerar.

E. Wienkonventionen om traktaträtten

84. Artikel 31 § 1 i Wienkonventionen om traktaträtten, vilken ingicks den 23 maj 1969 och som ratificerades av Republiken Litauen den 15 januari 1992, föreskriver att ett fördrag ska tolkas i god tro i enlighet med den ursprungliga betydelsen av fördragets villkor i sitt sammanhang och mot bakgrund av dess ändmål och syfte.

F. Stadgan för internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien

85. Artikel 4 och 5 i stadgan för internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien ("ICTY-stadgan") (1993) lyder enligt följande:

Artikel 4 – Folkmord

"Internationella krigsförbrytartribunalen ska ha behörighet att åtala personer som begår folkmord enligt definitionen i punkt 2 i denna artikel eller som begår någon av de andra handlingar som räknas upp i punkt 3.

2. Folkmord innebär någon av följande handlingar som begås med uppsåt att, helt eller delvis, tillintetgöra en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp ..."

Artikel 5 – Brott mot mänskligheten

"Internationella krigsförbrytartribunalen ska ha behörighet att åtala personer som är ansvariga för följande brott när dessa begåtts i samband med väpnad konflikt, oavsett om denna är internationell eller intern till sin karaktär och riktas mot en civilbefolkning:

(a) mord,

(b) utrotning,

(c) förslavning,

(d) deportering

(e) frihetsberövande

(f) tortyr,

(g) våldtäkt,

(h) förföljelse av politiska, rasrelaterade elle religiösa skäl,

(i) andra omänskliga handlingar."

G. Stadgan för internationella krigsförbrytartribunalen för Rwanda

86. Stadgan för internationella krigsförbrytartribunalen för Rwanda ("ICTR-stadgan") (1994) lyder enligt följande:

Artikel 2: Folkmord

“...

2. Folkmord innebär någon av följande handlingar som begås med uppsåt att, helt eller delvis, tillintetgöra en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp:

a. Döda medlemmar i gruppen,

b. Tillfoga medlemmarna i gruppen allvarlig kroppsskada eller psykisk skada,

c. Medvetet utsätta gruppen för levnadsförhållanden som helt eller delvis beräknas medföra dess fysiska tillintetgörande,

d. Vidta åtgärder som syftar till att förhindra födslar inom gruppen,

e. Tvångsförflytta barn i gruppen till en annan grupp".

H. Romstadgan för internationella brottmålsdomstolen

87. Romstadgan för internationella brottmålsdomstolen (1998, "ICC-stadgan") som för Litauens vidkommande trädde ikraft den 1 augusti 2003, lyder enligt följande:

Artikel 6 – Folkmord

2. Med avseende på denna stadga innebär "folkmord" någon av följande handlingar som begås med uppsåt att, helt eller delvis, tillintetgöra en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grup ..."

I. Resolution 1096 (1996) från Europarådets parlamentariska församling

88. Den 27 juni 1966 antog Europarådets parlamentariska församling resolution nr 1096 om åtgärder för att avveckla arvet från tidigare totalitära kommunistsystem, som lyder enligt följande:

"7. Församlingen rekommederar också att brottsliga handlingar som begåtts av enskilda personer under den totalitära kommunistregimen åtalas och bestraffas i enlighet med normal strafflagstiftning. Om strafflagen föreskriver preskriptionstid för vissa brott kan denna förlängas, eftersom det bara rör sig om en procedurrelaterad och inte någon självständig fråga. Att anta och tillämpa retroaktiva strafflagar är emellertid inte tillåtet. Rannsakning och bestraffning av personer för en handling eller försummelse som vid tiden då den begicks inte enligt nationell lag utgjorde något brott, men som enligt av civiliserade nationer erkända allmänna rättsprinciper ansågs brottsliga är å andra sidan tillåtet. När en person dessutom klart och tydligt har handlat i strid mot mänskliga rättigheter, utesluter påståendet om att ha handlat enligt order varken olaglighet eller personlig skuld".

J. Resolution 1481 (2006) från Europarådets parlamentariska församling

89. Den 25 januari 2006 antog Europarådets parlamentariska församling resolution nr 1481 om behovet av ett internationellt fördömande av brott som begåtts av totalitära kommunistiska regimer, som lyder enligt följande:

"1. Den parlamentariska församlingen hänvisar till sin resolution 1096 (1996) om åtgärder för att avveckla arvet från tidigare kommunistiska totalitära system.

2. De totalitära kommunistiska regimer som härskade i central- och östeuropa under föregående århundrade och som fortfarande är vid makten i flera av världens länder har, utan undantag, karakteriserats av omfattande kränkningar av de mänskliga rättigheterna. Dessa kränkningar har varierat beroende på kultur, land och historisk period och omfattat enskilda och kollektiva lönnmord och avrättningar, död i koncentrationsläger, svält, deporteringar, tortyr, slavarbete och andra former av omfattande fysisk terror, förföljelse av etniska eller religiösa skäl, kränkning av samvets-, tanke- samt åsiktsfrihet, pressfrihet samt även brist på politisk pluralism.

3. Brotten rättfärdigades i klasskampens namn samt av principen för proletariatets diktatur. Tolkningen av båda dessa principer motiverade "elimineringen" av personer som ansågs skadliga för byggandet av ett nytt samhälle och, som sådana, fiender till de totalitära kommunistiska regimerna. En mycket stor mängd av offren i respektive land utgjordes av dess egna medborgare. Så var i synnerhet fallet för folket i forna SSSR, som i betydande grad överträffande andra folk ifråga om antalet offer ...

5. De totalitära kommunistiska regimernas fall i central- och östeuropa har inte i alla ärenden följts av någon internationell utredning av dess brott. Dessutom har förövarna av dessa brott inte ställts inför rätta av det internationella samfundet såsom var fallet med de hemska brott som begicks i nationalsocialismens (nazismens) namn.

6. Allmänhetens kännedom om brott som begåtts av totalitära kommunistiska regimer är följaktligen mycket liten. Kommunistpartier är lagliga och aktiva i vissa länder, även om de i vissa fall inte har tagit avstånd från de brott som totalitära kommunistiska regimer gjort sig skyldiga till i det förflutna".

K. Resolution 1723 (2010) från Europarådets parlamentariska församling

90. Den 23 april 2010 antog Europarådets parlamentariska församling en resolution som hedrade minnet av offren för den stora hungersnöden (Holodomor) i forna SSSR. Resolutionen ansåg att "den totalitära stalinistregimen i forna Sovjetunionen ledde till fasaväckande mänskliga rättighetskränkningar som berövade miljontals människor rätten till liv".

IV. RELEVANT INTERNATIONELL OCH JÄMFÖRANDE RÄTT SAMT PRAXIS IFRÅGA OM BETYDELSEN AV UTTRYCKET "DELVIS" I ARTIKEL II I FOLKMORDSKONVENTIONEN

A. Kommentarer

91. Förordet till FN:s resolution 96 (I) från 1946, uppger att många exempel på folkmord har ägt rum i samband med att "rasrelaterade, religiösa, politiska eller andra grupper helt eller delvis har tillintetgjorts".

Artikel II i 1948 års folkmordskonvention tolkas som att folkmordshandlingar måste begås med uppsåt att "helt eller delvis" tillintetgöra en skyddad grupp.

92. Folkmordskonventionen ger i sig ingen antydan om vad som utgör uppsåtet att "delvis" tillintetgöra. Förarbetet ger föga ledning beträffande vad upphovspersonerna menar med "delvis".

93. Vissa tidiga kommentatorer som uttalat sig om folkmordskonventionen hävdar att uttrycket "delvis" innehåller ett väsentlighetskrav. Pieter Drost anmärkte att varje systematisk eliminering av en del av en skyddad grupp innebär folkmord. Raphael Lemkin ansåg att “konventionen bara gäller för handlingar som begås i stor skala”. Han hävdade att "delvis" eliminering måste vara så omfattande att den påverkar helheten". Kommentatorerna uttalade sig varken åt ena eller andra hållet beträffande huruvida elimineringen av politiska eller ekonomiska grupper kunde innebära en delvis eliminering av en nationell grupp i betydelsen av artikel II.94. According to the International Law Commission (“the ILC”), the perpetrators of the crime must seek to destroy a quantitatively substantial part of the protected group:

"Det är inte nödvändigt att syfta till att åstadkomma en fullständig förintelse av en grupp från varje del av världen. Brottet folkmord kräver inte desto mindre genom sin blotta natur avsikten att tillintetgöra åtminstone en väsentlig del av en viss grupp".[2]

95 . Benjamin Whitakers studie från 1985 om förebyggande och bestraffning av folkmord förklarar att en delvis eliminering av en grupp förtjänar att karakteriseras som folkmord när det handlar om en stor del av hela gruppen eller en betydande del av denna:

"Delvis" förefaller innebära ett betydande antal, i förhållande till det sammanlagda i gruppen som helhet eller annars en betydande del av gruppen, t.ex. dess ledargarnityr".

96. "Slutrapporten från expertkommittén som inrättades i enlighet med säkerhetsrådets resolution 780 (1992" (för att utreda kränkningar av humanitär internationell rätt i forna Jugoslavien, nedan "Expertkommitténs rapport om Jugoslavien 1992”) bekräftade den tolkningen: Den förklarade:

"93. Eliminering av en grupp, helt eller delvis, betyder inte att gruppen måste tillintetgöras i sin helhet. Orden "helt eller delvis" infördes i texten för att klargöra att det inte när nödvändigt att syfta till att döda samtliga medlemmar i gruppen.

94. Om i princip hela ledarskapet för en grupp blir måltavla, skulle det också kunna innebära folkmord. Sådant ledarskap omfattar politiska och administrativa ledare, religiösa ledare, akademiker och intellektuella, företagsledare och andra – helheten kan i sig vara en markant indikation på folkmord oavsett det faktiska antalet dödade. Ett bekräftande argument blir resten av gruppens öde. Karaktären på angreppet på ledarskapet måste förstås i förhållande till vilket öde som drabbade resten av gruppen. Om en grupp får sina ledare likviderade och samtidigt eller som ett resultat av detta får ett relativt stort antal medlemmar dödade eller utsatta för andra avskydärda handlingar, t.ex. omfattande deportation, eller tvingas fly, borde dessa kränkningar tillsammans ses i sin helhet för att konventionens bestämmelser ska kunna tolkas på ett sätt som överensstämmer med syftet. Elimineringen av en grupps poliser och militärer kan på samma sätt vara en betydande del av en grupp såtillvida att detta gör gruppen i princip försvarslös mot andra övergrepp av liknande eller annnan karaktär, i synnerhet om också ledarskapet likvideras. Uppsåtet att tillintetgöra stommen i ett samhälle genom att eliminera ledarskapet kan således, när det åtföljs av andra handlingar som innebär tillintetgörande av delar av samhället, också anses var folkmord".

B. Rättspraxis vid internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien

97. Den historiska tolkningen av orden "helt eller delvis" sedan 1948 framlades av undersökningskammaren vid internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien ("ICTY") i Åklagaren ./. Krstić (mål IT-98-33-T, utslag från 2 augusti 2001, § 584-587). ICTY har dessutom tolkat uppsåtskravet att "helt eller delvis" tillintetgöra en grupp i betydelsen av artikel 4 (2) i sin stadga, som bygger på artikel II i folkmordskonventionen.

98. I Åklagaren ./. Jelisić (mål IT-95-10-T, utslag från 14 decenmber 1999), ansåg ICTY:s undesökningskammare när den citerade internationella rättskommissionens (ILC) stadgeförslag från 1996 och expertkommissionens rapport om Jugoslavien från 1992 följande:

“80.  ... Det medges att den eftersträvade förintelsen inte behöver avse hela gruppen, något som dessutom framgår av ordalydelsen i artikel 4 i stadgan. ILC förklarar också att "det är inte nödvändigt att syfta till att åstadkomma en fullständig förintelse av en grupp från varje del av världen". Frågan som då uppkommer är vilken del av gruppen som är avsedd att förintas och bortom vilken gräns brottet kan anses innebära folkmord. ...

82. Med tanke på konventionens målsättning att hantera storskaliga brott, erkänns allmänt att avsikten att förinta åtminstone måste gälla en väsentlig del av gruppen ... Uppsåt att begå folkmord kan således ta sig två olika uttryck. Den kan bestå i en önskan att tillitetgöra ett mycket stort antal medlemmar i gruppen, i vilket fall den skulle utgöra en avsikt att tillintetgöra en grupp som en helhet (en masse). Den kan emellertid också bestå i den eftersträvade elimineringen av ett mer begränsat antal personer som valts ut på grund av den inverkan som deras försvinnande skulle få för gruppens överlevnad. Detta skulle då innebära ett uppsåt att tillintetgöra gruppen "selektivt" ...

99. I Åklagaren ./.  Krstić (som hänvisas till ovan) undersökte ICTY:s undersökningskammare om Krstić hade begått folkmord i samband med massakern i Srebrenica 1995. Beträffande uttrycket "delvis" ansåg undersökningskammaren:

"590. Undersökningskammaren har således ett visst bedömningsutrymme när den ska fastställa vad som är "delvis" förintelse av gruppen. Den måste emellertid använda sina befogenheter på ett sätt som överensstämmer med konventionens ändamål och syfte, som är att brottsförklara angivet uppträdande som riktas mot skyddade gruppers existens. Undersökningskammaren anser därför att uppsåtet att tillintetgöra en grupp, också om det sker delvis, innebär en strävan att tillintetgöra en avgränsad del av gruppen till skillnad från en samling enskilda individer inom denna. Även om förövarna av folkmord inte nödvändigtvis behöver förinta hela den grupp som skyddas av konventionen, måste de betrakta den del av gruppen som de vill förinta som en avgränsad enhet som måste elimineras som sådan. En kampanj som, på olika platser spridda över ett vidsträckt geografiskt område, leder till mord på ett begränsat antal medlemmar av en skyddad grupp behöver således inte innebära folkmord, trots det stora antalet döda, eftersom det inte skulle visa på uppsåt hos förövarna att komma åt den aktuella gruppens existens ..."

100. Försvaret hade bl.a. hävdat att den bosnienserbiska armén bara ämnat döda alla eventuella stridande för att eliminera eventuella militära hot i framtiden. Undersökningskammaren godtog inte detta argument. Den undersökte tillsammans mördandet av manliga personer i militär ålder samt deporteringen av resten av gruppen och betraktade deporteringen som ett tecken på att dödandet av ovanstående män gjordes med uppsåt att tillintetgöra de bosniska muslimerna i Srebrenica (§ 594, 595, 598 och 634 i utslaget).

101. Den 19 april förklarade ICTY:s appellationskammare i Åklagaren ./. Krstić att "delvis" inte enbart avgörs av antal:

"12. Uppsåtskravet för folkmord enligt artikel 4 i stadgan tillgodoses således när bevisen visar att den påstådda förövaren avsåg att tillintetgöra åtminstone en väsentlig del av den skyddade gruppen. Fastställandet av när den utsedda delen är tillräckligt stor för att uppfylla detta krav kan omfatta ett antal olika överväganden. Antalet personer i den utsedda delen av gruppen är en nödvändig och viktig utgångspunkt, om än inte slutpunkten för utredningen. Antalet utsedda personer bör utvärderas inte enbart i absoluta tal, utan också i förhållande till storleken på hela gruppen. Förutom den numeriska storleken på den utsedda delen, kan dess framträdande ställning inom gruppen också vara ett viktigt övervägande. Om en särskild del av gruppen utgör en symbol för gruppen som helhet, eller har betydelse för dess överlevnad, kan detta utgöra ett stöd för uppfattningen att den delen är väsentlig i betydelsen av artikel 4 ..."

ICTY:s appellationskammare ansåg också att "likvideringen av den bosniska befolkningen i Srebrenica ... tjänade som ett kraftfullt exempel för alla bosniska muslimer på deras utsatthet och försvarslöshet inför de serbiska styrkorna. Ödet för de bosniska muslimerna i Srebrenica symboliserar ödet för övriga muslimer i Bosnien" (§ 16).

102. I målet Åklagaren ./. Sikirica (IT-95-8, utslag rörande försvarets yrkande på frikännande, 3 september 2001), förklarade ICTY:s undersökningskammare:

"65. Förenta Nationernas expertstudie om folkmord definierar uttrycket "delvis" som att det avser ett betydande antal, i förhållande till det sammanlagda i gruppen som helhet eller annars en betydande del av gruppen, t.ex. dess ledning". Denna definition betyder att, även om ett fullständigt förintande av gruppen inte är nödvändigt, måste man fastställa "avsikten att tillintetgöra åtminstone en väsentlig del av en viss grupp". Kammaren tror att det är lämpligare att tala om ett "skäligen väsentligt" snarare än ett "tämligen betydande" antal. Denna del av definitionen kräver bevis på uppsåt att tillintetgöra ett skäligen väsenligt antal i förhållande till det sammanlagda antalet i gruppen. Enligt denna definition kan, om det kriteriet inte uppfylls, det brottsliga uppsåtet (mens rea), ändå fastställas genom bevis på en avsikt att tillintetgöra en betydande del av gruppen, t.ex. ledningen. Även om kammaren inte avvisar den aspekten av definitionen, som ser de två beståndsdelarna som alternativa, kan det finnas situationer där slutsatsen om uppsåt inte kan utifrån beviset i förhållanden till varje isolerad beståndsdel, utan när beviset i förhållande till var och en ses som en helhet, skulle det vara helt tillfyllest att dra den slutsatsen.

...

76. Om det kvantitativa kriteriet inte uppfylls kan avsikten om delvis förintelse ändå fastställas om det finns bevis på att förintelsen rör en betydande del av gruppen, t.ex. ledningen.

77. Kammaren finner analysen i utslaget i Jelisić-målet övertygande att det erforderliga uppsåtet kan uppkomma genom den "önskade förintelsen av ett mer begränsat antal personer som valts ut på grund av den inverkan som deras försvinnande skulle få på hela gruppens överlevnad". Den viktiga här är att utse ett utvalt antal personer som på grund av sina särskilda ledaregenskaper i hela gruppen är så pass viktiga att elimineringen av dessa i betydelsen av artikel 4 (2) (a), (b) och (c) skulle inverka på hela gruppens överlevnad".

103. Åklagaren uppmanade undersökningskammaren att se de bosniska muslimer som var aktiva i motståndet och försvaret av deras byar mot bosnienserbiska angrepp som ledare för gruppen, eftersom förintandet av dessa skulle få en betydande inverkan på gruppens överlevnad. Undersökningskammaren vägrade med upfattningen att "det har framkommit ytterst få bevis på att dessa [personer] hade någon form av ledarstatus ... Det finns bevis på att det bland de häktade fanns taxiförare, lärare, advokater, piloter, slaktare och kaféägare. Det finns emellertid inga uttryckliga bevis för att de skulle vara ledare i samhället. De förefaller i själva verket inte ha haft någon särskild betydelse för samhället, förutom att några av dem var i militär ålder (§ 80). ICTY:s undersökningskammare avvisade framställningen att alla de bosniska muslimer som deltog i motståndet mot ockupationen av deras byar borde behandlas som ledare. "Att godta den uppfattningen skulle med nödvändighet innebära en definition av ledarskap som är så töjbar att den blev meningslös" (§ 81).

104. I målet Åklagaren ./. Tolimir (IT-05-88/2-T, utslag från 12 december 2012), ansåg majoriteten i ICTY:s undersökningskammare ifråga mordet på tre ledare i den bosnienmuslimska enklaven Žepa (borgmästaren i kommunen som också var religiös ledare, militäröverbefälhavaren samt chefen för civilförsvarsenheten) att "även om de mördade personerna bara var tre till antalet, utgjorde de med tanke på Žepas storlek, kärnan i dess civila och militära ledning. Därför innebar mordet på dem "en avsiktlig förintelse av ett begränsat antal personer som utvalts på grund av den inverkan deras försvinnande skulle få på hela gruppens överlevnad". Mordet på en av dessa tre personer, som vid tillfället åtnjöt särskild status som försvarare av den bosnienmuslimska befolkningen i Žepa, hade dessutom en symbolisk betydelse för bosnienmuslimernas överlevnad i östra Bosnien och Hercegovina. På grund av detta och med hänsyn till tvångsförflyttningen av den återstående befolkningen i Žepa, var majoriteten i ICTY:s undersökningskammare bortom rimliga tvivel övertygad om att bosnienserbiska styrkor hade mördat de tre ledarna i Žepaenklaven med det uttryckliga folkmordsuppsåtet att tillintetgöra en del av den bosnienmuslimska befolkningen som sådan (§ 780-782).

C. Rättspraxis vid internationella domstolen

105. Internationella domstolen ("ICJ") konstaterade i sitt utslag från 26 februari 2007 i målet om tillämpningen av konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (Bosnien och Hercegovina ./. Serbien och Montenegro, se § 198-201 i detta utslag) att folkmordet i Bosnien och Hercegovina hade begåtts i samband med massakern i Srebrenica 1995. Med hänsyn till förarbetena till folkmordskonventionen, ansåg ICJ att:

"194. Förarbetena till konventionen bekräftar att en positiv definition måste användas. Folkmord som "förnekandet av existensen för hela människogrupper" ställdes mot mord, "förnekandet av enskilda personers rätt att leva" av generalförsamlingen i dess resolution 96 (I) från 1946 som hänvisas till i förordet till konventionen. Konventionens upphovspersoner fäste också stor vikt vid positiv identifiering av grupper med särskilt utmärkande egenskaper när de bestämde vilka grupper som skulle ingå och villka (som t.ex. politiska grupper) som skulle undantas. Domstolen gav uttryck för samma uppfattning 1951 när den förklarade att tryggandet av "vissa människogruppers själva existens" var ett av konventionens syften (Reservationer mot konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord, rådgivande yttrande, I.C.J. Reports 1951, sid 23). En sådan tolkning av folkmord kräver en positiv identifiering av gruppen. Avvisandet av förslag till att i konventionen ta med politiska grupper och kulturellt folkmord visar också på att upphovspersonerna fäste stor vikt vid den positiva identifieringen av grupper med särskilt utmärkande väletablerade, oföränderliga enligt somliga, egenskaper. En negativt definierad grupp kan inte uppfattas på detta sätt".

106. I punkt 198-201 i utslaget ansåg ICJ att orden "delvis" i första hand hänvisar till ett krav på väsentlighet i enlighet med ICTY:s och ILC:s uppfattning. Den hänvisade också till möjlighetskriteriet, vilket innebär de möjligheter som stod till förövarnas förfogande i enlighet med deras verksamhets- och kontrollområde. ICJ godtog också det kvalitativa kriteriet ("vissa personers framträdande ställning i gruppen", såsom avses i punkt 12 i ICTY:s appellationskammares utslag i Krstić) som en användbar princip. Trots detta ansåg ICJ att:

"fastställande av "gruppkravet" beror inte alltid enbart på väsentlighetskravet även om det är en viktig utgångspunkt. Härav följer enligt domstolens åsikt att det kvalitativa synsättet inte kan vara fristående. Appellationskammaren i Krstić gav också uttryck för den uppfattningen".

107. ICJ konstaterade att handlingar som innebar mord och tillfogande av allvarlig kroppsskada och psykisk skada (både mot personer som skulle avrättas och mot de som skildes från varandra och tvångsförflyttades) hade begåtts i Srebrenica i juli 1995). I enlighet med ICTY:s appellationskammares utslag i Krstić, ansåg domstolen att bosnienmuslimerna i Srebrenica utgjorde en "del" av gruppen bosnienmuslimer. Den stödde dessutom ICTY:s uppfattning att "även om denna befolkning [40 000] vid tillfället bara utgjorde en liten del av hela den muslimska befolkningen i Bosnien och Hercegovina, avgörs betydelsen av den muslimska befolkningen i Srebrenica inte bara genom storleken" (§ 296, i Krstić).

108. I utslaget från 3 februari 015 om tillämpningen av konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (Kroatien ./. Serbien), ansåg ICJ (referenser undantagna):

"142. Domstolen erinrar sig att den "delvisa" förintelsen av gruppen i betydelsen av artikel II i konventionen måste bedömas utifrån ett antal olika kriterier. I detta avseende ansåg den 2007 att "uppsåtet måste vara att tillintetgöra åtminstone en väsentlig del av gruppen ifråga" och att detta är ett "kritiskt" kriterium. Domstolen noterade vidare att "det är allmänt accepterat att folkmord kan anses ha begåtts om uppsåtet är att tillintetgöra gruppen inom ett geografiskt avgränsat område" och att "utrymmet för förövarens verksamhet och kontroll följaktligen måste övervägas". Hänsyn måste också tas till den påstått utsedda delens betydelse inom gruppen som helhet. Beträffande detta kriterium, nämnde appellationskammaren vid ICTY i Krstić att "om en särskild del av gruppen utgör en symbol för gruppen som helhet, eller har väsentlig betydelse för dess överlevnad, kan detta stödja ett konstaterande av att den delen ska anses vara väsentlig i betydelsen av artikel 4 [i ICTY-stadgans punkt 2 som i allt väsentligt återger artikel II i konventionen]".

2007 ansåg domstolen att dessa faktorer skulle behöva bedömas i varje särskilt fall. Härav följer att domstolen, när den bedömer huruvida den påstått utsedda delen av en skyddad grupp är väsentlig i förhållande till gruppen som helhet, kommer att ta hänsyn till den kvantitativa beståndsdelen liksom bevis på det geografiska läget för och betydelsen av den påstått utsedda delen av gruppen".             

Noteras bör dessutom att ICJ i ovannämnda utslag också tog upp frågan om huruvida offrens status – stridande eller civila – hade betydelse för sin bedömning. Den konstaterade:

"218. Domstolen kommer först att ta påståendena om de som dödades i samband med belägringen och erövringen av Vukovar under övervägande Parterna har debatterat antalet offer, deras status och etniska tillhörighet samt omständigheterna under vilka de dog. Domstolen behöver inte avgöra samtliga dessa frågor. Den konstaterar att det även om det fortfarande finns vissa oklarheter kring dessa frågor, står klart att angreppet på Vukovar inte begränsades till militära mål – det riktades också mot den övervägande kroatiska civilbefolkningen (många serber hade flytt staden före eller efter striderna bröt ut) ..."

V. ANNAN RELEVANT PRAXIS VID INTERNATIONELLA DOMSTOLAR

109. Med tanke på de grupper som skyddas av artikel II i folkmordskonventionen, förklarade undersökningskammaren vid internationella krigsförbrytartribunalen för Rwanda i målet Åklagaren ./. Rutaganda (ICTR-96-3-T, 6 december 1999) och som bekräftades i efterföljande rättspraxis, att:

"Tänkbara grupper av offer för folkmord

55. Kammaren anser att det är nödvändigt att behandla frågan om de tänkbara grupperna med offer för folkmord mot bakgrund av bestämmelserna i stadgan och i folkmordskonventionen, som föreskriver att folkmord syftar till att "helt eller delvis tillintetgöra en nationell, etnisk, rasrelatead eller religiös grupp som helhet".

56. Kammaren noterar att begreppen nationella, etniska, rasrelaterade och religiösa grupper har blivit föremål för omfattande forskning och att det för närvarande inte finns någon allmänt och internationellt vedertagen exakt definition dessa. Var och en av dessa begrepp måste bedömas i ett visst politiskt, socialt och kulturellt sammanhang. Dessutom noterar kammaren att medlemskap i en grupp med avseende på tillämpning av folkmordskonventionen, i allt väsentligt är ett subjektivt snarare än ett objektivt begrepp. Offret uppfattas av folkmordets förövare som tillhörande en grupp som är tänkt att tillintetgöras. I vissa fall kan offret uppfatta sig själv som tillhörande en sådan grupp.

57. Kammaren anser trots detta att det inte räcker med en subjektiv definition för att faststäla grupper med offer, såsom föreskrivs i folkmordskonventionen. Efter att ha läst förarbetet till folkmordskonventionen, förefaller det som om vissa grupper, t.ex. politiska och ekonomiska sådana, har undantagits från de skyddade grupperna, eftersom de anses vara ombytliga grupper som man går med i till följd av ett individuellt politiskt engagemang. Detta skulle däremot kunna antyda att konventionen troligen avsåg att omfatta relativt stabila och permanenta grupper.

58. Av den anledningen anser kammaren att den vid en bedömning av huruvida en viss grupp kunde anses vara skyddad mot folkmord, skulle göra detta från fall till fall med hänsyn tagen till såväl relevanta bevis som framläggs och det politiska och kulturella sammanhang som anges ovan".

110. Detta resonemang bibehölls och bekräftades på nytt i senare mål som avgjorts av denna tribunal. I utslaget i Åklagaren ./. Semanza (ICTR-97-20 från 15 maj 2003, § 317) ansåg undersökningskammaren framför allt att fastställandet av huruvida en grupp omfattas av skydd enligt folkmordskonventionen måste göras från fall till fall med hänvisning till de objektiva omständigheterna i ett givet socialt eller historiskt sammanhang och av förövarnas subjektiva uppfattning. En skyddad grupp måste alltså fastställas från fall till fall med hänsyn till såväl objektiva som subjektiva kriterier. I utslaget i Åklagaren ./. Kamuhanda (ICTR-95-54A-T från 22 januari 2004, § 630) ansåg undersökningskammaren att begreppet grupp inte har någon allmänt eller internationellt vedertagen definition. Snarare är det så att respektive grupp måste bedömas mot bakgrund av ett särskilt politiskt, socialt, historiskt och kulturellt sammanhang.

111. När det gäller brott mot mänskligheten och begreppet "som riktar sig mot [en] civilbefolkning", konstaterade ICTY:s undersökningskammare i målet Åklagaren ./. Kupreškić m.fl. (IT‑95‑16-T, utslag från 14 januari 2000), som handlade om mordet på omkr. 116 muslimer i syfte att fördriva den muslimska befolkningen från en by att:

"3. "Riktad mot en civilbefolkning"

547. Det förefaller som om man här syftar på en bred definition av "civil" och "befolkning". Detta bevisas framför allt av syftet och ändamålet med de allmänna principerna och reglerna för humanitär rätt, i synnerhet av de regler som förbjuder brott mot mänskligheten. Det senare är tänkt att skydda grundläggande mänskliga värden genom att förbjuda grymheter som riktar sig mot människovärdet. Det är svårt att förstå varför bara civila och inte också stridande borde skyddas av dessa regler (i synnerhet av den regel som förbjuder förföljelse), förutsatt att dessa regler kan anses omfatta mer vidsträckta humanitära ramar och syften är de som förbjuder krigsförbrytelser. Inför den uttryckliga begränsning som framgår av artikel 5, anser undersökningskammaren emellertid att ordet "civila" i ännu högre grad borde ges en vidsträckt tolkning, eftersom begränsningen i artikel 5 innebär ett avsteg från internationell sedvanerätt.

548. Ovanstående förslag bekräftas av rättspraxis. Utslaget i Barbie (som obestridligen bygger på allmän internationell rätt) att "omänskliga handlingar och förföljelse som begårs på ett systematiskt sätt av en stat som förfäktar ideologisk överlägsenhet, inte bara gentemot personer för att dessa tillhör en viss ras eller religion, utan också mot de som motsätter sig sådana principer oavsett vilken form sådan "opposition" tar sig har särskild betydelse för föreliggande mål och skulle kunna betraktas som brott mot mänskligheten. I beslutet i Vukovar enligt regel 61 från 3 april 1996, ansåg en undersökningskammare att brott mot mänskligheten kan anses ha begåtts även om offren vid ett tillfälle var beväpnade.

549. Närvaron av de som aktivt deltog i konflikten borde således inte förhindra att en befolkning karakteriseades som civil och de som aktivt deltar i en motståndsrörelse kan räknas som offer för brott mot mänskligheten".

112. Beträffande de fordringar som måste ha uppfyllts innan fällande dom för folkmord kan utdömas, ansåg ICJ följande i ovannämnda utslag i Bosnien och Hercegovina ./. Serbien och Montenegro (§ 293 i ICJ:s utslag. ICJ hänvisade till punkt 37 i ICTY:s appellationskammares utslag i Åklagaren ./. Krstić):

“293. ... Allvarsgraden i brottet folkmord avspeglas i de stränga fordringar som måste ha uppfyllts innan en sådan dom kan avkunnas. Dessa fordringar – de krävande bevisen på uttalat uppsåt samt att gruppen var utsedd att förintas i sin helhet eller i till väsentlig del – skyddar mot risken att straff för detta brott döms ut utan vägande skäl. När dessa krav har tillgodosetts får lagen emellertid inte skygga för att kalla det begångna brottet för dess rätta namn".

113. Olika internationella domstolar har förklarat att förbud mot folkmord är en ovillkorlig norm i den internationella rättet (jus cogens). Bland dessa källor återfinns ICJ-målen Demokratiska republiken Kongo ./. Rwanda (utslag från 3 februari 2006, I.C.J. Reports 2006, sid 6), Bosnien och Hercegovina ./. Serbien och Montenegro (utsag från 26 februari 2007, I.C.J. Reports 2007, sid 43) samt Tyskland ./. Italien (utslag från 3 februari 2012, I.C.J. Reports 2012, sid 99) liksom Internationella krigsföbrytartribunalen för Rwandas mål Åklagaren ./. Kayishema och Ruzindana (ICTR-95-1-T, utslag från 21 maj 1999).

LAGEN

I. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 7 I KONVENTIONEN

114. Klaganden klagade över att den vidsträckta tolkning av brottet folkmord som den litauiska domstolen hade antagit inte hade någon grund i ordalydelsen för det brott som fastställts i offentlig internationell rätt. Han påstod att hans fällande dom för folkmord av den anledningen stred mot artikel 7 i konventionen som lyder enligt följande:

"1. Ingen ska förklaras skyldig till något brott på grund av handling eller försummelse som inte enligt nationell eller internationell rätt utgjorde något brott vid det tillfälle då det begicks. Inte heller ska någon dömas till ett strängare straff än det som tillämpades vid den tidpunkt då brottet begicks.

2. Denna artikel ska inte påverka rannsakning och bestraffning av någon person för handling eller försummelse som, när den begicks, var brottslig enligt allmänna rättsprinciper som erkänts av civiliserade nationer".

A. Tillåtlighet

1. Sexmånadersregeln

115. Regeringen hävdade att klaganden inte hade lämnat in sitt klagomål inom sex månader räknat från den dag då det slutgiltiga beslutet fattades. Samtidigt som den konstaterade att stämpeln på det kuvert som innehåll klagomålet var från 30 juli 2005, anmärkte den att klagomålsformuläret inkom till domstolen först den 29 september samma år. En sådan försening var oförklarlig.

116. Klaganden ansåg att hans klagomål till domstolen hade lämnats in i god tid.

117. Domstolen konstaterar att klagandens fällande dom fastställdes av högsta domstolen 22 februari 2005. Tidsgränsen på sex månader för att lämna in ett klagomål till domstolen i betydelsen av artikel 35 § 1 och 4 i konventionen, utlöpte den 22 augusti 2005. Efter att ha undersökt det material som klaganden hade lämnat in, konstaterar domstolen att kuvertet som innehöll dennes klagomålformulär postades i Litauen den 30 juli 2005, eftersom kuvertet har stämpel från postkontoret i Tauragé som utvisar detta datum. Kuvertet har också en stämpel som visar att det togs emot vid domstolens registreringskontor den 28 september 2005. Klagomålsformuläret har stämpel som säger att det togs emot av domstolen den 29 september 2005. Även med erkännandet att det tog lite tid för klagomålet att komma till domstolen, anser den att poststämpeln anger det datum då detta inkom (se Kipritçi v./. Turkiet, nr 14294/04, § 18, 3 juni 2008). Regeringens protest måste således avslås.

2. Domstolens begäran om att målet ska strykas från domstolens mållista

118. I sitt yttrande om tillåtligheten samt fakta i målet som togs emot av domstolen den 11 april 2011, fäste regeringen också domstolens uppmärksamhet på det faktum att det efter konstitutionsdomstolens dom från 18 mars 2014 hade framkommit nya fakta i föreliggande mål. Den 10 april 2014, ansåg allmänna åklagaren att konstitutionsdomstolens slutledningar kunde ge upphov till tveksamheter beträffande det lagliga i klagandens fällande dom för folkmord. Åklagaren beslutade sig följaktligen för att inleda processen med att öppna brottmålet på nytt. Regeringen medgav emellertid att det slutgiltiga beslutet om att öppna brottmålet mot klaganden bara kunde fattas av högsta domstolen (se punkt 47 och 69 ovan). Enligt regeringens inlaga från 11 april 2014, borde de procedurrelaterade åtgärder som vidtagits för att öppna brottmålet mot klaganden igen leda till slutsatsen att klagandens situation var på väg att lösas på nationell nivå (den hänvisade till Pisano ./. Italien (stryka) [SK], nr 36732/97, § 40-50, 24 oktober 2002). Samtidigt och med hänsyn till subsidiaritetsprincipen, bad regeringen domstolen att stryka målet från sin mållista i enlighet med artikel 37 § 1, underpunkt (b) och (c) i konventionen. Enligt dess uppfattning fanns det inga särskilda skäl med koppling till mänskliga rättigheter enligt konventionens definition som krävde att domstolen skulle fortsätta med prövningen av klagomålet i enlighet med dess artikel 37 § 1 till slutet.

119. Domstolen konstaterar emellertid att åklagaren i ett slutgiltigt beslut från 28 maj 2014 bestämde sig för att inte be högsta domstolen att öppna klagandens brottmål igen (se punkt 47 ovan). Det går således inte att säga att fallet är avgjort eller att det inte längre finns skäl för att fortsätta prövningen av detta klagomål i betydelsen av artikel 37 § 1 (b) och (c) i konventionen.

3. Slutsats

120. Domstolen konstaterar vidare att detta klagomål inte är uppenbart ogrundat i betydelsen av artikel 35 § 3 (a) i konventionen. Då det inte är otillåtligt på några andra grunder, måste det följaktligen förklaras tillåtligt.

B. Föreliggande fakta

1. Parternas framställningar

(a) Klaganden

121. Klaganden klagade över att den vidsträckta tolkningen av brottet folkmord som domstolen i Litauen hade antagit, inte hade någon grund i offentlig internationell rätt. Han gjorde gällande att den fällande domen enligt artikel 99 i den litauiska brottsbalken var retroaktiv och således utgjorde ett brott mot artikel 7 i konventionen.

122. Klaganden noterade att Litauen antog sin lag om folkmordskonventionen 1992. Enligt artikel II i den konventionen, definieras folkmord som handlingar som syftar till att förinta en "nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös" grupp. Litauen undertecknade konventionen reservationslöst. Enligt klagandens uppfattning var varje utökning av begreppet genom tillägg av "sociala och politiska grupper" 1998 följaktligen otillåtlig. Klaganden konstaterade vidare att den uttömmande definitionen av folkmord som begränsade skyddet till fyra uttryckliga grupper, fastställdes i lagen om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen från 9 april 1992. Han vidhöll också att de litauiska delegaterna 1998 argumenterade för en utvidgning av begreppet folkmord när internationella domstolen inrättades inom ramen för Förenta Nationerna. Den definitionen har emellertid förblivit oförändrad.

123. Klaganden konstaterade att sociala och politiska grupper lades till den litauiska definitionen av folkmord genom tillägget till brottsbalken den 21 april 1998. Mot bakgrund av artikel 7 i konventionen, gjorde han gällande att brottsansvar för folkmord när det gällde dessa två grupper, således inte kunde tillämpas på en särskilt tidpunkt, utan på en annan, även om de fakta som eventuellt kunde ge upphov till ett ärende var desamma. I hans särskilda fall, påstod han att den litauiska staten hade tillämpat strafflagen retroaktivt, trots att staten själv mellan 1992 och 1998 inte ansåg att klagandens handlingar innebar folkmord. Även om han erkänner att brottet folkmord kan åtalas retroaktivt, ansåg han att det var svårt att acceptera att ansvar för ett sådant brott berodde på statens förmåga att ändra lagen eller att komma på nya egenskaper för brottet som enbart gällde för Litauen. Klaganden påpekade att Litauen själv förbjuder retroaktiv tillämpning av strafflagen.

124. Klaganden framhöll också att ett särdrag i internationell rätt var att stater inte får avvika från internationella fördrag som de har undertecknat, såvida inte det aktuella fördraget tillåter detta. Han godtog att republiken Litauen åtnjöt den suveräna rätten att anta sina egna lagar. Den rätten var emellertid inte absolut. För det första måste alla lagar överensstämma med den litauiska konstitutionen enligt vilken internationella fördrag som ratificerats av Litauen utgör en del av dess nationella lagar. Beträffande beståndsdelarna i den litauiska strafflagen, dvs. införlivandet av politiska och sociala grupper i artikel 99 i brottsbalken, omfattades dessa inte av artikel II i folkmordskonventionen. De kunde således inte försvaras utifrån den internationella rätten som Litauen hade åtagit sig att följa.

125. Dessutom var åtal för mord på personer som tillhörde politiska och sociala grupper föremål för preskription. De litauiska domstolarnas tolkning av inhemsk strafflag och ansvar för folkmord uppfyllde, på grund av att den var vidare än den i folkmordskonventionen, således inte principen för nullum crimen sine lege (inget brott utan lag). Denna uppfattning har bekräftats genom konstitutionsdomstolens utslag den 18 mars 2014, där den erkände att retroaktivt åtal för folkmord på en politisk eller social gruppering, när brottet begicks före ändringen av den litauiska brottsbalken som fastställde ansvar för folkmord på personer som tillhörde dessa två kategorier, stred mot konstitutionen.

126. Beträffande den historiska bakgrunden, konstaterade klaganden att han inte var i stånd att ifrågasätta den mycket omfattande redogörelsen för allmänna politiska, historiska eller andra omständigheter som regeringen hade framlagt (se punkt 133 nedan). Han godtog att antalet offer i Litauen "under åren 1939-1953 uppgick till ca 500 000". Med detta sagt, konstaterade klaganden ändå att Litauen mellan 1941 och 1944 hade befunnit sig under tysk ockupation. Under den tiden hade nazisterna tillsammans med sina lokala hjälptrupper mördat hundratusentals oskyldiga personer i Litauen. Detta hade betydelse för målet eftersom bröderna J.A. och A.A. hade samarbetat med nazisterna.

127. I det sammanhanget ifrågasatte klaganden den inhemska domstolens slutsats att J.A. och A.A. var partisaner. Han gjorde gällande att de frivilligt hade tjänstgjort i nazisternas polisstyrka och var misstänkta för att ha deltagit i förföljelserna av judar och andra oskyldiga personer. Efter att ryssarna kom till Litauen 1944, åtalade myndigheterna på laglig väg J.A. och A.A. för dessa brott. Klaganden gjorde gällande att J.A. och A.A. under alla omständigheter hade lämnat partisanera flera år innan de aktuella händelserna. J.A. och A.A. hade följaktligen inte varit partisaner då de dödades 1953. Argumentet att de ingick i en politisk grupp (som skyddades av artikel 99 i den litauiska brottsbalken) eller företrädare för den nationella gruppen (som skyddades av artikel II i folkmordskonventionen) byggde således inte på några fakta.

128. Klaganden hävdade slutligen att även om man godtog den inhemska domstolens uppfattning att J.A. och A.A. hade varit partisaner och vid tidpunkten då de dödades 1953 ingått i den väpnade motståndsrörelsen, kunde mordet på dem inte utgöra folkmord. På den punkten gjorde klaganden gällande att folkmord innebar handlingar som avsåg att utrota obeväpnade civilpersoner och inte arméer eller landsomfattande befrielserörelser.

129. Klagande uppgav sammanfattningsvis att republiken Litauen genom att förklara honom skyldig till folkmord hade brutit mot både internationell och inhemsk lag som gav staten rätt att åtala någon för folkmord bara när offren tillhörde en skyddad grupp. Oavsett vilken faktaverson som godtogs, hans egen (enligt vilken sovjetmyndigheterna åtalade bröderna J.A. och A.A. som brottslingar) eller regeringens (enligt vilken de ingick i den väpnade motståndsrörelsen), kunde J.A. och A.A. inte rimligtvis hamna i någon av de skyddade grupperna.

130. Mot bakgrund av ovanstående, hävdade klaganden att hans fällande dom för folkmord stred mot artikel 7 § 1 i konventionen. Han tillade också att artikel 7 § 2 inte kunde tillämpas. Eftersom de brott han anklagades för inte innebar folkmord, kunde de inte betraktas som "brottsliga enligt av civiliserade nationer allmänt vedertagna rättsprinciper".

(b) Regeringen

131. Regeringen ansåg att för att förstå detta mål, måste man obetingat ha ett begrepp om den sovjetiska repressiva politiken i Litauen. Den noterade att brotten mot litauerna ingick som en del i en riktad och systematisk totalitär policy från SSSR:s sida. Förtrycket mot litauerna var varken tillfälligt eller kaotiskt Sovjetmyndigheterna syftade till att utrota statens tidigare sociala och politiska struktur som utgjorde den egentliga grunden för den politiska nationen Litauen. Åtgärderna riktades mot de mest aktiva politiska och sociala grupperingarna, nämnligen medlemmar av motståndsrörelsen och deras anhängare, civilanställda och tjänstemen i staten Litauen, litauiska offentliga personer, intellektuella samt akademiker, bönder, präster samt dessas familjer.

132. Regeringen framhöll att de litauiska partisanerna var företrädare för den litauiska nationen. Partisanrörelsen fick sin styrka från samhället självt, den förenade människor med olika bakgrund (intelligensian, bönder, lärare, tidigare officerare osv.). Partisanerna gav inte uttryck för någon särskild politisk uppfattning annat än att Litauen skulle återfå sin frihet och att ryssarna skulle ut ur landet. De samlades under nationalistiska symboler och kunde upprätthålla motståndet i tio år under de strängast möjliga omständigheterna med det sovjetiska förtrycket, eftersom de fick markant stöd från det litauiska folket. I sitt utslag från 18 mars 2014, hade konstitutionsdomstolen noterat partisanernas betydelse för hela den nationella gruppen, dvs. den litauiska nationen (se punkt 63 ovan).

133. Beträffande omfattningen av förtrycket i Litauen, gjorde regeringen för det första gällande att Litauens befolkning enligt Statistisk årsbok uppgick till 2 925 271 personer 1939. År 1953 hade ca. 500 000 litauer direkt blivit påverkade av sovjetregimens terror och politiska förtryck – de hade antingen mördats, deporterats eller fängslats (se A. Anušauskas, Demografiniai karo ir okupacijos nuostoliai: okupuotos Lietuvos istorija (Demografiska förluster till följd av krig och ockupation – det ockuperade Litauens historia). Vilnius: Lietuvos gyventojų genocido ir rezistencijos tyrimo centras, 2007, sid. 395). Regeringen framhöll också att antalet offer för det sovjetiska förtrycket i Litauen redan hade framgått av konstitutionsdomstolens utslag den 18 mars 2014 (se punkt 62 ovan) och av Slutsatserna från internationella kommissionen för utvärdering av nazitysklands och sovjetrysslands ockupationsregim i Litauen. 134. Beträffande partisanerna, uppgav regeringen att ungefär 20 000 partisaner hade mördats och ett stort antal av deras anhängare blivit fängslade eller deporterade till Sibirien i samband med motståndet 1940-1941 och 1944-1953. Sovjetunionens repressiva institutioner begagnade sig av ett antal hårda metoder för att undertrycka den underjordiska rörelsen: deportering av motståndsmännens familjer, tortyr av motståndsmän, psykologisk krigföring eller terror samt bestraffning av motståndsmän och deras anhängare, t.ex. nedbränning av byar samt summariska avrättningar. De flesta av dessa åtgärder vidtogs i uppenbar strid mot internationell rätt samt mot SSSR:s konstitution och andra sovjetiska lagar. Konstitutionsdomstolen hade framför allt noterat att Sovjetunionen inte betraktade partisanerna som stridande parter eller krigsfångar och beviljade inte dessa de internationella garantier som sammanhänger med sådan status.

135. Deras syfte var att krossa den litauiska livsstilen och att ersätta denna med en ny sovjetisk ordning bestående av personer utan nationalitet eller etnisk bakgrund (homo sovieticus). Att den sovjetiska politiken var brottslig och att sovjetregimen begick krigsförbrytelser, brott mot mänskligheten samt folkmord i Litauen utgör fastställda historiska fakta. I detta sammanhang hänvisade regeringen till den parlamentariska församlingens resolution 1481(2006) om behovet av internationellt fördömande av brott som begåtts av totalitära kommunistregimer (se punkt 89 ovan). Den framhöll vidare det faktum att de brott, bl.a. folkmord, som begicks av den totalitära sovjetiska kommunistregimen, t.o.m. hade erkänts genom Ryska Federationens lagar, t.ex. i lagen “Om rehabilitering av förtryckta folk” från 26 april 1991 (se punkt 74 ovan).

136. Regeringen, som övergick till frågan om huruvida det fanns någon samtida rättslig grund för klagandens fällande som, framhöll att vid den aktuella tidpunkten, dvs. 1953, var Ryska federativa socialistiska sovjetrepublikens brottsbalk i kraft. Även om folkmord inte fanns upptaget som brott i den balken, vidhöll regeringen att klagandens handlingar vid den aktuella tidpunkten innebar ett brott enligt internationella fördrag och sedvanerätten. Folkmordsrelaterade handlingar var också brottsliga enligt allmänt vedertagna rättsprinciper som erkänts av civiliserade nationer.

137. Beträffande den särskilda frågan om huruvida handlingar som begåtts i syfte att förinta en skyddad grupp vid det aktuella tillfället kunde karakteriseras som folkmord, hänvisade regeringen till internationella krigsförbrytartribunalens stadga (1945) som bekräftade att fysiska personer enligt internationell rätt var ansvariga för de mest avskyvärda brotten. Dessutom stödde sig regeringen på Förenta Nationernas resolution 96 (I) från 11 december 1946 som antogs enhälligt och utan debatt, som hade bekräftat att folkmord var ett brott enligt internationell rätt och hade framhållit att "folkmordsbrott" har inträffat när rasrelaterade, religiösa, politiska och andra grupper helt eller delvis har förintats". Det stod följaktligen så tidigt som i december 1946 klart att förföljelse av politiska skäl samt förintelse och utrotning av politiska grupper utgjorde erkända brott enligt internationell rätt.

138. Enligt regeringens uppfattning var det faktum att 1948 års folkmordskonvention inte tog upp "politiska grupperingar" bland skyddade grupper inte avgörande. De ursprungliga upphovspersonerna till folkmordskonventionen ansåg att definitionen av folkmord som den hade utvecklats i den internationella sedvanerätten var vidare än den som slutgiltigt hade fastställts i utformningsprocessen och förarbetet till folkmordskonventionen visar att uteslutandet av "politiska grupperingar" var en följd av en politisk kompromiss snarare än av ett juridiskt resonemang.

139. Regeringen gjorde vidare gällande att de skyddade grupper som omfattades av 1948 års folkmordskonvention kunde överlappa varandra och bytas ut. En grupp (nationalitet) kunde korsas med en annan (religion). Domstolen i Litauen erkände detta i sin tolkning av folkmordsbegreppet. Den sovjetryska politiken i de baltiska staterna, som sovjetmyndigheterna betraktade som "opålitliga nationer" riktade sig mot politiska och sociala grupper just därför att dessa utgjorde ryggranden i den nationella gruppen. "Politiska" mord var således bara en maskering av nationella och etniska folkmordsrelaterade ambitioner.

140. Regeringen gjorde också gällande att de inhemska rättsliga förändringarna i Litauen återgav trender i praxis i ett antal stater, liksom i lagförfattares åsikter om folkmord. Ett betydande antal stater, däribland Estland, Polen, Frankrike, Schweiz, Finland, Slovenien, Rumänien, Ecuador och Costa Rica har vidgat definitionen av folkmord i sin nationella lagstiftning. Medan de flesta utökade den till att omfatta sociala eller politiska grupper, valde några en förutsättningslös och omfattande definition, t.ex. "grupper som fastställts genom annat godtyckligt kriterium (Frankrike och Rumänien).

141. Ifråga om klagandens fall, gjorde regeringen gällande att frågan handlade om huruvida han när handlingen begicks rimligtvis kunde ha förutsett att han skulle bli åtalad och fälld för ett brott enligt internationell rätt. Den litauiska domstolens tolkning av begreppet folkmord överensstämde med andemeningen i brottet vid den aktuella tidpunkten och var således i skälig omfattning förutsebar.

142. Regeringen konstaterade att klaganden hade blivit fälld för att ha medverkat till elimineringen av J.A. och A.A. I egenskap av partisaner ansågs bröderna av sovjetmyndigheterna, däribland MGB, vara "banditer", "lagöverträdare" eller "borgerliga nationalister" som måste likvideras. Sovjetregimen avsåg att förinta den litauiska nationens kultur, religion, språk, politik och identitet med syftet att eliminera den som en grupp. Appellationsdomstolen hade således med rätta dragit slutsatsen att J.A. och A.A. inte bara kunde ses som medlemmar av en politisk grupp (som rätten hade gjort), utan också att de tillhörde två grupper som särskilt omfattades av folkmordskonventionens skydd, nämligen en nationell och en etnisk grupp. Denna uppfattning hade bekräftats av högsta domstolen och konstitutionsdomstolen.

143. Vad beträffar klagandens argument att bröderna J.A och A.A. inte skyddades av folkmordskonventionen eftersom de ingick i den väpnade motståndsrörelsen, hänvisade regeringen till den nära kopplingen mellan brott mot mänskligheten och folkmord. Enligt professor Antonio Cassese kunde enligt Nürnbergprinciperna åtminstone två underavdelningar särskiljas ifråga om brott mot mänskligheten: för det första, brott begångna mot civilpersoner inom ramen för en omfattande eller systematisk praxis med allvarliga kränkningar av grundläggande mänskliga rättigheter och för det andra, förföljelse av en särskild grupp individer, oavsett civila eller militärer, vid genomförandet av en diskriminerings- eller förföljelsepolitik eller praxis utifrån religiösa, rasrelaterade, etniska eller politiska grunder (Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R.W.D. Jones (red.) Romstadgan för internationella brottmålsdomstolen En kommentar, Oxford, 2002). Regeringen framhöll att detta synsätt senare hade bekräftats av ICTY, i synnerhet i Åklagaren ./. Kupreskić m.fl. (se punkt 111 ovan).

144. Beträffande frågan om klagandens subjektiva skuld, framhöll den inhemska domstolen att han frivilligt hade gått med i MGB och måste anses ha varit väl medveten om karaktären och metoderna i den totalitära politiken gentemot den litauiska nationen. Klaganden borde följaktligen ha kunnat räkna med att bli tvingad att utföra olagliga befallningar (se K.-HW ./. Tyskland [SK], nr 37201/97, § 74, ECHR 2001-II (utdrag). I det avseendet hade Nürnbergprincip IV särskild betydelse då den klart antydde att en person som handlade på befallning från sin regering inte kunde undgå ansvar enligt internationell rätt, förutsatt att han/hon faktiskt hade möjlighet till ett moraliskt val (regeringen hänvisade till Penart ./. Estland (besl.) 14685/04, 24 januari 2006) samt Kolk och Kislij ./. Estland (besl.) nr 23052/04 och 24018/04, ECHR 2006‑I)).

145. Regeringen avvisade slutligen klagandens påstående att offren, bröderna J.A. och A.A. hade samarbetat med nazisterna och därför på laglig väg hade avrättats. Den ifrågasatte även klagandens vidare påstående att J.A. och A.A. när de likviderades inte kunde ha ansetts vara partisaner. Den konstaterade att båda dessa fågor noga hade prövats av inhemsk domstol och avvisats som ogrundade.

146. Med tanke på det ovanstående, drog regeringen slutsatsen att klagandens fällande dom för folkmord vid den aktuella tidpunkten grundade sig på internationell rätt. Även om konstitutionsdomstolens utslag från 18 mars 2014 innebar att retroaktivt åtal för folkmord på en social eller politisk grupp som sådan var olaglig, innebar den också att avsiktliga handlingar som syftade till att förinta vissa sociala eller politiska grupperingar som utgjorde en väsentlig del av en nationell, religiös eller etnisk gupp kunde klassificeras som folkmord enligt allmänt vedertagna normer i internationell rätt, när förintelsen av dessa grupperingar inverkade på hela den skyddade gruppens överlevnad. Klaganden hade uppsåtligt medverkat i tillämpningen av den sovjetryska politiken som syftade till att förinta de litauiska partisanerna, vilka utgjorde en väsentlig del av den litauiska nationella gruppen. Det hade följaktligen inte förekommit någon kränkning av artikel 7.

2. Tredjepartsintervenientens framställningar

147. Ryska Federationens regering noterade att föreliggande mål inte var första gången som domstolen hade föranletts att avge utslag beträffande frågan om huruvida en klagandes fällande dom i de baltiska staterna överensstämde med bestämmelserna i artikel 7 i konventionen. Kärnan i dessa fall utgjordes av åtal mot klagande för handlingar som dessa påstods ha gjort sig skyldiga till på 1940- och 1950-talet vid en tidpunkt då de baltiska staterna, enligt Ryska Federationens regering, ingick i SSSR (den hänvisade till Kolk och Kislyiy, som hänvisas till ovan, Kononov ./. Lettland [SK], nr 36376/04, ECHR 2010, samt Tess ./. Lettland (besl.), nr 19363/05, 4 januari 2008). Tredjepartsintervenienten ansåg att den litauiska regeringen för att kunna bekräfta det "berättigade" i klagandens fällande dom, stödde sig på en förvrängd historiebeskrivning av sovjetregeringens "grymheter" i de baltiska staterna. Dessutom var deras yttranden fulla av tvivelaktiga faktauppgifter som de åberopade i ett försök att stödja sina ogrundade påståenden att sovjetmyndigheterna gjorde sig skyldiga till "folkmord" och "brott mot mänskligheten" i litauiska SSR. Ryska regeringen protesterade mot vad de ansåg vara en flagrant förvrängning av den historiska verkligheten och de baltiska regeringarnas uppenbara syfte att ändra historien för att passa deras egna syften på bekostnad av de människor vars handlingar i det förflutna inte överensstämde med den officiella uppfattningen hos dagens nationella myndigheter.

148. Sovjetunionens politik och lagstiftning syftade inte till att krossa eller utrota den litauiska nationen och har aldrig i några inflytelserika internationella instrument ansetts innebära folkmord. Efter de tyska truppernas tillbakadragande 1944, vägrade vissa delar av lokalbefolkningen att lämna in sina vapen och valde istället att bekämpa sovjetarmén militärt. Det handlade huvudsakligen om personer som samarbetat med nazisterna. Dessa olagliga beväpnade grupper bekämpades helt lagligt av den sovjetiska armén och åtalades av litauiska SSR:s sovjetregering som var den enda internationellt erkända myndigheten inom detta territorium efter 1945. Det förelåg inget särskilt uppsåt från sovjetmyndigheternas eller klagandens sida att förinta några av beståndsdelarna i det litauiska samhället.

149. Den ryska regeringen ansåg att nationella myndigheter kunde välja att stadfästa en vidare tolkning av begreppet folkmord genom att lägga till andra grupper till de som redan skyddades av folkmordskonventionen. Handlingar som kan ha riktats mot dessa "nyligen skyddade grupper" borde inte vara undantagna från begränsningarna i artikel 7 i Europakonventionen för mänskliga rättigheter. Sådana handlingar kan innebära ett brott enbart om de har begåtts efter införandet av den utökade definitionen av folkmord, såvida inte de redan var straffbara enligt vid den aktuella tidpunkten gällande internationell lag. Vad beträffar politiska grupper, var dessa undantagna från definitionen i artikel II i folkmordskonventionen. Den definitionen har upprepats i senare internationella instrument.

150. Den konstaterade vidare att internationell sedvanerätt inte räknade in politiska grupper i begreppet folkmord. Ett enstaka omnämnande av politiska grupper i FN:s generalförsamlings resolution 96 (I) från 1946 räckte inte för att vederlägga detta. Det faktum att Raphael Lemkin, den forskare som först myntade uttrycket och som den litauiska regeringen ofta har citerat i sina skriftliga framställningar, ansåg att "folkmord" betydde "förstörandet av en nation eller en etnisk grupp" har också betydelse (Raphael Lemkin, Axelmakternas styre i det ockuperade Europa, 1944, sid. 79). Det fanns inga bevis på att politiska grupper beviljades särskilt skydd genom de av civiliserade nationer allmänt vedertagna rättsprinciperna 1953. Dessutom betraktades politiska grupper inte som och har aldrig ansetts vara någon skyddad kategori ifråga om folkmord när det gäller internationella domstolars rättspraxis.

151. Slutligen saknade klagandens handlingar dessutom betydelsefulla beståndsdelar i brott mot mänskligheten, trots den litauiska regeringens påståenden om motsatsen. Hans handlingar riktade sig inte mot civilbefolkningen – bröderna J.A. och A.A. var faktiskt medlemmar av en olaglig väpnad grupp. Handlingarna ägde inte rum före eller under kriget. De begicks inte i samband med något brott som avses i Nürnbergstadgan. Dessa anklagelser hade inte framförts mot klaganden av den nationella åklagarmyndigheten.             

152. Den långsiktiga konsekvensen i internationell rätt och praxis när det gäller definitionen av folkmord visade sammanfattningsvis på förekomsten av en entydig och bestående samsyn i det internationella samfundet beträffande omfattningen av och karaktären på förteckningen över skyddade grupper. Ingen så vittomfattande inställning till definitionen av folkmord än den i folkmordskonventionen har någonsin erkänts på internationell nivå. 1953 fanns det inga rättsbestämmelser av betydelse som var tillräckligt klara, tillgängliga och förutsägbara för att klaganden rimligtvis skulle förvänta sig att hans handlingar skulle medföra brottsansvar och anpassa sitt uppträdande därefter. Därför fanns det varken i nationell eller internationell rätt någon rättslig grund för klagandens fällande dom och straff.

3. Domstolens bedömning

(a) Allmänna principer

153. Domstolen upprepar att garantin i artikel 7, som är en väsentlig beståndsdel i rättssäkerheten, har en framskjuten plats i konventionens skyddssystem, vílket understryks av det faktum att inget undantag från denna medges enligt artikel 15 i krigstid eller annan allmän nödsituation. Den ska tolkas och tillämpas enligt vad som följer av dess ändamål och syfte på ett sätt som innebär effektiva garantier mot godtyckliga åtal, fällande domar och straff (se Kononov som hänvisas till ovan, § 185 samt Del Rio Prada ./. Spanien [SK], nr 42750/09, § 77, ECHR 2013).

154. Artikel 7 begränsas följaktligen inte till att förbjuda retroaktiv tillämpning av strafflagen till en anklagad persons nackdel – den omfattar mer allmänt principen att bara lagen kan fastställa ett brott och föreskriva påföljd (nullum crimen, nulla poena sine lege – inget brott, inget straff utan lag) samt principen att strafflagen inte på ett omfattande sätt måste tolkas till den anklagades nackdel, t.ex. genom jämförelse. Av dessa principer följer att ett brott måste vara klart definierat i lagen, oavsett om det rör sig om inhemsk eller internationell rätt. Detta krav tillgodoses där den enskilda personen genom den aktuella bestämmelsens ordalydelse – och vid behov, med hjälp av domstolens tolkning av denna – kan förstå vilka handlingar och försummelser som innebär brottsansvar. Domstolen har således antytt att när den talar om "rätt", anspelar artikel 7 på precis samma begrepp som det som konventionen i övrigt hänvisar till när den använder sig av det uttrycket, ett begrepp som omfattar såväl skriftlig som muntlig rätt och som innebär kvalitativa fordringar, i synnerhet tillgänglighet och förutsebarhet (se Korbely ./. Ungern [SK], nr 9174/02, § 79, ECHR 2008 och Kononov, som hänvisas till ovan § 185 och 196 samt Del Rio Prada, som hänvisas till ovan, § 91).

155. Domstolen upprepar att oavsett hur klart och tydligt en rättsbestämmelse har formulerats, finns det i varje rättssystem, däribland strafflagen, ett ofrånkomligt inslag av rättslig tolkning. Det kommer alltid att finnas ett behov av förklaring av tveksamma punkter och av anpassning till förändrade omständigheter. Den fortlöpande utvecklingen av strafflagen genom rättslig tolkning är i själva verket en väl inrotad och nödvändig del av den rättsliga traditionen i konventionsstaterna. Artikel 7 i konventionen kan inte tolkas som att den förbjuder ett successivt klargörande av reglerna för brottsansvar genom rättslig tolkning från fall till fall, förutsatt att den efterföljande utvecklingen överensstämmer med andemeningen i brottet och i rimlig omfattning hade kunnat förutses (se S.W. ./. Storbritannien, 22 november 1995, § 36, serie A nr 335‑B; C.R. ./. Storbritannien, 22 november 1995, § 34, serie A nr 335‑C; Streletz, Kessler och Krenz ./. Tyskland [SK], nr 34044/96, 35532/97 och 44801/98, § 50, ECHR 2001‑II; K.‑H.W. ./. Tyskland, som hänvisas till ovan, § 45; Jorgic ./. Tyskland, nr 74613/01, § 101, ECHR 2007‑III samt Kononov, som hänvisas till ovan, § 185).

156. I Jorgic-målet fanns det två tänkbara tolkningar av begreppet "att förinta" i definitionen av brottet folkmord och domstolen prövade förenligheten med klagandens fällande dom, utifrån den vidare tolkningen (förintelsen av en särskild social enhet i motsats till fysisk förstörelse), med artikel 7 i konventionen. Den förklarade att en tolkning av omfattningen av brottet som överensstämde med andemeningen i det brottet "måste som regel anses vara förutsebar", även om en klagande i undantagsfall kunde stödja sig på en särskild tolkning av bestämmelsen som av den inhemska domstolen gjortspå grund av de särskilda omständigheterna i målet. Domstolen fortsatte med att pröva huruvida det förelåg några särskilda omständigheter som motiverade slutsatsen att klaganden, vid behov med jurudisk rådgivning, kunde ha åberopat en snävare tolkning av omfattningen av brottet folkmord av inhemsk domstol. Domstolen konstaterade att även om diverse källor (internationella organisationer, nationella resp. internationella domstolar samt forskare och författare) hade förordat såväl den vidare som den snävare tolkningen av brottet folkmord vid tiden för de ifrågasatta handlingarna, kunde Jorgic, vid behov med hjälp av advokat, rimligen ha förutsett att man i hans fall skulle ha omfattat den vidare tolkningen och att han därför riskerade att bli anklagad och fälld för folkmord (se ovan, § 108-114).

157. Omfattningen av begreppet förutsebarhet beror i hög grad på innehållet i ifrågavarande instrument, det område det är tänkt att omfatta samt antal och status för de som det riktar sig till. En lag kan fortfarandet tillgodose kravet på förutsebarhet även om personen ifråga måste få lämplig juridisk rådgivning för att i en för omständigheterna rimlig omfattning bedöma de konsekvenser som en viss handling kan medföra. Detta stämmer i synnerhet när det gäller personer som bedriver yrkesverksamhet och som är vana vid att vara försiktiga i sitt yrke. Dessa personer kan därför förväntas vara särskilt noga med att bedöma de risker som sådan verksamhet medför (se Pessino ./. Frankrike, nr 40403/02, § 22, 10 oktober 2006).

158. Enligt allmänna rättsprinciper har tilltalade inte rätt att motivera det uppträdande som gett upphov till den fällande domen bara genom att visa att sådant uppträdande faktiskt ägde rum och på så sätt skapade praxis. Även om den typen av försvar inte uttryckligen framfördes av klaganden, anser domstolen ändå att det är viktigt att upprepa sina tidigare slutsatser i K.-H.W. (som hänvisas till ovan, § 75) att även en menig soldat inte blint kunde lyda order som på ett flagrant sätt kränkte internationellt erkända mänskliga rättigheter, i synnerhet rätten till liv som rankas högst av dessa. En statlig praxis som tolererar eller uppmuntrar vissa handlingar som har bedömts vara brottsliga enligt nationella eller internationella rättsliga instrument samt den känsla av trygghet som sådan praxis ingjuter i dem som begår sådana handlngar hindrar inte att de ställs inför rätta och straffas (se Streletz, Kessler och Krenz, som hänvisas till ovan, § 74, 77-79).

159. Domstolen upprepar att i händelse av förändring av en stats överhöghet över ett territorium eller en förändring av den politiska regimen inom ett nationellt territorium, är det helt berättigat för en stat som styrs av rättsstatsprincipen att vidta rättsliga åtgärder mot de som begått brott under en tidigare regim. Domstolarna i en sådan stat som har ersatt de som fanns tidigare, kan inte kritiseras för att tillämpa och tolka de rättsliga bestämmelser som var ikraft vid den aktuella tidpunkten mot bakgrund av de principer som styr en stat som lyder under rättsstatsprincipen (se Streletz, Kessler och Krenz, som hänvisas till ovan, § 81, samt Kononov, som hänvisas till ovan, § 241). Liksom en stats åtalsskyldighet som uppkommer genom lagar och praxis i krigstid, ålägger artikel 2 i konventionen också stater att vidta lämpliga åtgärder för att skydda livet på sina innevånare och medför en grundläggande skyldighet att garantera rätten till liv genom att införa efektiva straffrättsliga bestämmelser för att avskräcka brott som innebär fara för livet.

160. Domstolen upprepar också att den i princip inte har till uppgift att ersätta inhemska domstolar. Dess uppgift enligt artikel 19 i konventionen är att garantera att de fördragsslutande parterna till denna fullgör sina åligganden. Med tanke på konventionssystemets underordnade karaktr, ska domstolen inte befatta sig med fakta- eller rättsfel som påstås ha begåtts av nationell domstol, såvida och så länge dessa inte har kränkt de fri- och rättigheter som skyddas av konventionen (se Streletz, Kessler och Krenz som hänvisas till ovan, § 49 och Jorgic, som hänvisas till ovan § 102) och såvida inte den inhemska bedömningen är uppenbart godtycklig (se Kononov, som hänvisas till ovan, § 189). Detta är framför allt fallet när den inhemska domstolen bedömer fakta med viss historisk lyhördhet, ävenom domstolen kan godta vissa välkända historiska fakta och grundar sin bevisföring på dessa (se Ždanoka, som hänvisas till ovan, § 96). Denna princp gäller också där den inhemska lagen hänvisar till bestämmelser i allmän internationell rätt eller till internationella avtal (se Waite och Kennedy ./. Tyskland [SK], nr 26083/94, § 54, ECHR 1999-I och Korbely, som hänvisas till ovan, § 72) samt där inhemska domstolar tillämpar internationella rättsprinciper (se Kononov, som hänvisas till ovan, § 196).

161Domstolen upprepar detta till trots att dess prövningsrätt måste vara större när konventionens rätt, artikel 7 i föreliggande mål, kräver att det fanns en rättslig grund för fällande dom och utslag. Artikel 7 § 1 kräver att domstolen prövar huruvida det fanns en samtida rättslig grund för klagandens fällande dom och den måste i synnerhet vara övertygad om att de slutsatser som drogs av domstolen i Litauen överensstämde med artikel 7 i konventionen, även om det förelåg skillnader mellan den här domstolens rättsliga synsätt och hithörande inhemska beslut. Att tillerkänna denna domstol mindre prövningsrätt skulle innebära att artikel 7 förlorade sitt syfte (se Kononov, som hänvisas till ovan, § 198).

162Domstolens funktion enligt artikel 7 § 1 är sammanfattningsvis att bedöma huruvida det med hänsyn till gällande lag 1953förelåg en tillräckligt tydlig rättslig grund för klagandens fällande dom (se Kononov, som hänvisas till ovan, § 199). Domstolen kommer att pröva huruvida klagandens fällande dom för folkmord överensstämde med andemeningen i det brottet och rimligtvis kunde ha förutsetts av klaganden vid tiden för dennes medverkan i operationen den 2 januari 1953 då de två partisanerna J.A. och A.A. dödades (se punkt 25 ovan. Se också Jorgic, som hänvisas till ovan, § 103).

(b) Fakta av betydelse

163. Innan domstolen prövar fakta i klagandens klagomål, tar den först upp den sakliga tvisten mellan svaranderegeringen och klaganden beträffande den senares yrkande att bröderna J.A. och A.A. när de dödades inte längre var partisaner, något som skulle hindra att han fälldes för folkmord på litauiska partisaner som en grupp. Både under domstolsförhandlingarna i Litauen och i sina framställningar till domstolen, har klaganden gjort gällande att bröderna J.A. och A.A. hade samarbetat med nazisterna under den tyska ockupationen – detta argument stöds av tredjepartsintervenienten – och att bröderna hade slutat vara partisaner när Sovjetunionen hade återupprättat sitt grepp om Litauen.

164. Domstolen konstaterar att inhemska domstolar kom fram till ett tydligt utslag i det avseendet efter att noga ha tagit samtliga framställningar under övervägande. Mot bakgrund av sin ständiga rättspraxis, upprepar domstolan att den inte har som uppgift att ersätta de inhemska domstolarnas bedömning (se Elsholz ./. Tyskland [SK], nr 25735/94, § 66, ECHR 2000‑VIII; Donohoe ./. Irland, nr 19165/08, § 73, 12 december 2013). Domstolen bekräftar att frågan om klagandens brottsansvar huvudsakligen skulle bedömas av de inhemska domstolarna (se Streletz, Kessler och Krenz, som hänvisas till ovan, § 51, samt Kononov, som hänvisas till ovan § 187). Den anser också med tanke på den komplicerade uppgiften att rekonstruera fakta i målet mer än femtio år efter att händelserna ägde rum, var de nationella domstolarna bättre skickade att bedöma hela det tillgängliga materialet och alla bevis. I det avseendet konstaterar domstolen att appellationsdomstolen mycket noga tog klagandens påståenden under övervägande. Den tog emellertid också hänsyn till den historiska bakgrunden, de speciella metoder som motståndsrörelsen använde sig av vid den aktuella tidpunkten och till de arkiverade dokument som antydde att MGB hade order att sprida desinformation om bröderna J.A. och A.A. för att kompromettera dem eller hindra dem från att ansluta sig till andra partisaner. Efter en noggrann analys, avvisade appellationsdomstolen klagandens påståenden som grundlösa (punkt 37 ovan). Den slutsatsen stöddes helt och fullt av högsta domstolen (punkt 40 ovan). Domstolen har inga skäl att avvika från de inhenska domstolarnas slutledningar vilka dessutom grundade sig på deras direkta kunskaper om förhållandena inom landet.

(c) Huruvida klagandens fällande dom för folkmord överensstämde med artikel 7 i konventionen

165. Domstolen upprepar att brottet folkmord infördes i den litauiska lagen 1992 (se punkt 51 ovan). År 2001 åtalade åklagaren klaganden för folkmord på litauiska partisaner, företrädare för en politisk grupp, enligt artikel 71 § 2 i den litauiska brottsbalken med ändringar från 1998 (se punkt 29 och 52 ovan). När rätten dömde klaganden för folkmord 2004, hade en ny brottsbalk trätt i kraft i Litauen och klaganden dömdes enligt artikel 99 i den nya brottsbalken. Appellationsdomstolen och högsta domstolen fastställde klagandens fällande dom utifrån samma artikel 99 (se punkt 33. 36, 38 och 53 ovan).

166. Domstolen anser därför det vara klart att klagandens fällande dom grundade sig på rättsbestämmelser som inte var i kraft 1953 och att dessa bestämmelser såleder tillämpades retroaktivt. Detta skulle följaktligen utgöra en kränkning av artikel 7 i konventionen såvida det inte kunde fastställas att hans fällande dom byggde på internationell rätt vid en aktuella tidpunkt. Klagandens fällande dom måste således, enligt domstolens uppfattning, prövas utifrån det perspektivet (se omvänt, K.-H.W. ./. Tyskland, som hänvisas till ovan, § 50).

(i) Tillgänglighet

167. Domstolen noterar att Sovjetunionen var part till Londonöverenskommelsen från 8 augusti 1945, varigenom Internationella krigsförbrytartribunalens stadga antogs (se Kononov, som hänvisas till ovan, § 116 och 117). Enligt artikel 6 (c) i stadgam definierades utrotning, deportering samt övriga omänskliga handlingar mot varje civilbefolkning, däribland förföljelse av politiska skäl, som brott mot mänskligheten. Den 11 december 1946 fördömde Förenta Nationernas generalförsamling brottet folkmord genom att anta resolution nr 96 (I). Folkmordkonventionen från 1948, som bekräftar de internationella rättsprinciper som erkändes i den resolutionen, godkändes enhälligt av Förenta Nationernas generalförsamling den 9 december 1948. Sovjetunionen undertecknade folkmordskonventionen den 16 november 1949. Efter att tjugo ratificerings- eller anslutningsinstrument hade deponerats, trädde konventionen ikraft den 12 januari 1951. Domstolen konstaterar vidare att Internationella domstolen i sin rådgivande uppfattning från 1951 påpekade att principerna bakom folkmordskonventionen är principer som av civiliserade nationer har erkänts som bindande för stater, också utan någon konventionell skyldighet (se punkt 80 ovan).

168. Med tanke på det föregående, konstaterar domstolen att brottet folkmord klart erkändes som brott enligt internationell rätt 1953. Det kodifierades i 1948 års folkmordskonvention och erkändes och fördömdes redan före detta datum – av Förenta Nationerna 1946. Under dessa omständigheter konstaterar domstolen att internationella rättsinstrument som förbjöd folkmord i tillräcklig omfattning fanns tillgängliga för klaganden.

(ii) Förutsebarhet

169. För att kunna bekräfta överensstämmelsen med artikel 7 i föreliggande mål, måste domstolen fastställa huruvida det enligt internationell rätt 1953 kunde förutses att den handling som klaganden var fälld för, kunde karakteriseras som folkmord (se punkt 162 ovan).

(α)  Definitionen av brottet folkmord år 1953

Artikel II i Folkmordskonventionen

170. Domstolen inleder med att konstatera att brottet folkmord som förbjuds genom artikel II i 1948 års konvention räknar upp fyra skyddade persongrupper: nationella, etniska, rasrelaterade eller religiösa. Den bestämmelsen hänvisar varken till sociala eller politiska grupper. Dessutom avslöjar förarbetet en avsikt hos upphovsmännen att inte räkna med politiska grupper i förteckningen över de som skyddas av 1948 års konvention. ICJ konstaterade när den prövade tillkomsten av artikel II i 1948 års konvention i målet Bosnien och Hercegovina ./. Serbien och Montenegro att konventionens upphovspersoner "tog stor hänsyn till den positiva identifieringen av grupper med särskilda kännetecken när man beslutade om vilka grupper de skulle ta med och vilka (t.ex. politiska grupper) man skulle undanta" (se punkt 105 ovan). Domstolen har inga övertygande skäl för att avvika från fördragsdefinitionen av folkmord som fastställdes 1948, med listan över de fyra skyddade grupperna som hänvisas till däri. Samtliga hänvisningar till brottet folkmord i efterföljande internationella rättsinstrument – konventionen om icke-tillämpning av preskription för krigsförbrytelser och brott mot mänskligheten, ICTY-stadgan från 1993, ICTR-stadgan från 1994, liksom de senaste internationella rättsinstrumenten – ICC-standgan från 1998 – beskriver tvärtom detta brott i liknande, om inte identiska, termer. Folkmord definieras i synnerhet som handlingar som begås i syfte att förinta en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp, utan hänvisning till politiska grupper (se punkt 83, 85, 86 och 87 ovan). Enligt domstolens uppfattning ändrar det faktum att vissa stater senare har beslutat att kriminalisera folkmord på en politisk grupp i sin inhemska lag (se punkt 36 och 38 ovan) inte i sig den verklighet att texten till 1948 års konvention inte gjorde detta.

Internationell sedvanerätt

171. Domstolen övergår till frågan om huruvida definitionen av folkmord i 1948 års konvention existerade tillsammans med vidare internationella sedvanerättsliga normer som kunde utgöra en giltig bas för klagandens fällande dom för folkmord.

172. Av domstolens tidigare utslag beträffande tillgängligheten för brottet står det klart att folkmord år 1953 redan betraktades som ett brott enligt internationell sedvanerätt (se punkt 168 ovan). Anklagelsen från oktober 1945 inför internationella krigsförbrytartribunalen i Nürnberg, liksom vissa åklagares muntliga framställningar, anklagade de tilltalade med folkmord, vars betydelse inte nödvändigtvis urholkades av att det slutgiltiga utslaget inte nämnde brottet folkmord. Resolution 96 (I) från FN:s generalförsamling i december 1946, som enhälligt antogs utan diskussion, bekräftade förekomsten av det internationella brottet folkmord. Därefter följde flera hänvisningar till folkmord i anklagelsepunkter, och fällande domar för brott med folkmordssyfte i rättegångar efter Nürnberg enligt kontrollkommissionens lag nr 10 liksom i rättegångar i den polska högsta domstolen (1946-1947) med Höss och Greiser. Artikel 1 i 1948 ård konvention "bekräftar" att folkmord var ett brott enligt internationell rätt. 173. Beträffande huruvida brottet folkmord enligt internationell sedvanerätt kunde anses vara annorlunda och framför allt mer omfattande än den konventionella definitionen, förefaller åsikterna emellertid gå isär.

174. Raphael Lemkin som myntade begreppet "folkmord" föreslog en vidare definition av brottet. I sin bok från 1944, behandlade han brott mot nationella grupper, men godtog att folkmord kunde omfatta handlingar som syftade till att förinta den nationella gruppen genom att förstöra dess politiska institutioner, kultur och levebröd. FN:s generalförsamlings senare resolution 96 (1) uppmanade till framtagning av en folkmordskonvention för att skydda "rasrelaterade, religiösa, politiska och andra grupper". Vissa upphovspersoner ansåg att resolutionen återger ett sedvanerättsligt jus cogens (tvingande) förbud mot folkmord medan andra har ifrågasatt den uppfattningen. Vissa upphovsmän ansåg också att den slutgiltiga förteckningen över grupper som skulle skyddas av 1948 års konvention var en följd av politisk opportunism och inte resultatet av en principiell reflexion som byggde på någon sorts filosofisk eller liknande skillnad mellan olika grupper. I slutet av 1940-talet uttryckte vissa kommentatorer också oro över att uteslutandet av politiska och ekonomiska grupper skulle medföra att 1948 års konvention inte skulle omfatta handlingar som sovjetmyndigheterna begick mot fastighetsägare. Andra upphovsmän höll inte med om att undantagandet av politiska grupper berodde på Sovjetunionens påtryckningar.

175. Domstolen anser med hänsyn till ovannämnda faktorer att det föreligger vissa argument för att politiska grupper skyddades av internationell sedvanerätt om folkmord 1953. Det finns emellertid lika markanta motstående uppfattningar från den tiden. Här upprepar domstolen att omfattningen av den kodifierade definitionen av folkmord trots de åsikter som förordade att politiska grupper borde ingå i definitionen av folkmord förblev snävare i 1948 års konvention och behölls i alla efterföljande internationella rättsinstrument (se punkt 170 ovan). Domstolen konstaterar sammanfattningsvis att det inte finns någon tillräckligt stark grund för att fastställa att internationell rätt 1953 inbegrep "politiska grupper" bland de som låg inom ramen för definitionen av folkmord.

Senare tolkning av uttrycket "delvis" såsom det använts i artikel II i folkmordskonventionen.

176. Domstolen övergår sedan till svaranderegeringens uppfattning att de litauiska partisanerna tack vare sin framträdande ställning "ingick" i den nationella gruppen, d.v.s. en grupp som skyddades av artikel II i folkmordskonventionen. Domstolen konstaterar i detta sammanhang att det år 1953 inte fanns någon rättspraxis vid någon internationell rättslig instans som innebar en juridisk tolkning av folkmord. Förarbetet till folkmordskonventionen ger föga vägledning ifråga om vad upphovspersonerna menade med uttrycket "delvis". De som på ett tidigt stadium uttalade sig om folkmordskonventionen underströk att begreppet "delvis" innehöll ett väsentlighetskrav (se punkt 93 ovan). Folkmordskonventionen föreskriver själv att brottet karakteriseras av ett "uppsåt att helt eller delvis förinta ... en grupp" och att väsentlighetskravet stöds av resolution 96 (I) enligt vilken "folkmord är förnekandet av existensrätten för hela människogrupper". Med tanke på att folkmordskonventionens målsättning var att hantera massbrott, noterade ICTY den omfattande bekräftelsen att förintelseavsikten åtminstone måste rikta sig mot en väsentlig del av gruppen (se punkt 98 ovan). Folkmordets allvarsgrad avspeglas dessutom i de stränga fordringar som måste uppfyllas innan en konvention kan tillämpas – det krävande beviset på uttryckligt uppsåt samt påvisandet av att gruppen hade utsetts att förintas i sin helhet eller till väsentlig del (se punkt 106 ovan). Domstolen anser det därför vara rimligt att fastställa att man 1953 kunde förutse att uttrycket "delvis" innehöll ett krav på väsentlighet

177. Med detta sagt är domstolen emellertid uppmärksam på den efterföljande utvecklingen ifråga om folkmord i internationell rättspraxis. Femtio år efter de händelser som klaganden fälldes för, har det framkommit juridiska riktlinjer för hur uttrycket "delvis" ska tolkas, i samband med att mål som rörde folkmord togs upp vid ICTY, ICTR och ICJ. Enligt vad som framgår av den rättspraxis som hänvisas till i punkt 97-108 ovan kunde framför allt avsiktligt förintande av en "särskild" del av den skyddade gruppen betraktas som folkmord på hela den skyddade gruppen förutsatt att den "särskilda" gruppen var väsentlig på grund av det stora antalet medlemmar. Förutom den utsedda delens numeriska storlek, bekräftade dessutom juridisk tolkning att dess "framträdande ställning" inom den skyddade gruppen också kunde vara ett användbart övervägande. Denna tolkning av begreppet "delvis" kunde hur som helst inte ha förutsetts av klaganden vid den aktuella tidpunkten.

Slutledning

178. Domstolen konstaterar sammanfattningsvis att internationell fördragsrätt 1953 inte inbegrep en "politisk grupp" i definitionen av folkmord och det kan heller inte med tillfredsställande tydlighet fastställas att internationell sedvanerätt föreskrev en vidare definition av folkmord än vad som framgår av artikel II i 1948 års folkmordskonvention.

(β) Överensstämde de inhemska domstolarnas tolkning av klagandens handlingar med hur begreppet folkmord uppfattades år 1953?

179. Domstolen går därefter över till de litauiska domstolarnas tolkning av folkmord i klagandens fall. Den konstaterar att rätten förklarade klaganden skyldig enligt åklagarens anklagelsepunkter, dvs. skyldig till folkmord på litauiska partisaner i deras egenskap av medlemmar av en politisk grupp (se punkt 29 och 31 ovan). Appellationsdomstolen upprepade för sin del klagandens fällande dom och ansåg att införlivandet av de litauiska partisanerna som medverkande i en beväpnad motståndsrörelse mot en ockupationsmakt i en särskild "politisk" grupp "bara var relativ/villkorlig och inte särskilt exakt". Enligt appellationsdomstolen hade de litauiska partisanerna också varit "företrädare för den litauiska nationen, dvs. den nationella gruppen" (se punkt 35 och 36 till slutet ovan). Trots detta förklarade appellationsdomstolen inte vad begreppet "företrädare" innebar. Den gav inte heller någon särskilt omfattande historisk eller faktarelaterad bakgrund till hur de litauiska partisanerna företrädde den litauiska nationen. Inte heller förefaller partisanernas särskilda betydelse ifråga om den "nationella" gruppen ha tolkats av högsta domstolen. Högsta domstolen, som bekräftade att klaganden "fälldes för sin inblandning i den fysisska förintelsen av en del av den litauiska befolkningen som hörde till en särskild politisk grupp", konstaterade bara att nationens väpnade motstånd mot den sovjetiska ockupationsmakten 1944-1953 – partisankriget – ägde rum i Litauen (se punkt 39 och 40 ovan).

180Den litauiska konstitutionsdomstolen hade för egen del också erkänt att det organiserade väpnade motståndet mot sovjetockupationen skulle betraktas som självförsvar från staten Litauens sida. Partisanerna hade lett den politiska och militära frihetskampen.

181. Domstolen godtar att de inhemska myndigheterna enligt eget gottfinnande kan tolka definitionen av folkmord vidare än vad som framgår av 1948 års folkmordskonvention. Sådant gottfinnande ger emellertid inte de inhemska domstolarna rätt att retroaktivt döma personer som åtalats enligt den vidare definitionen. Domstolen har redan fastställt att 1953 var politiska grupper undantagna från definitionen av folkmord enligt internationell rätt (se punkt 178 ovan). Härav följer att åklagarna var hindrade att åtala retroaktivt och de inhemska domstolarna att retroaktivt döma klaganden för folkmord på litauiska partisaner i deras egenskap av medlemmar i en politisk grupp (se även konstitutionsdomstolens utslag, punkt 60 ovan). Även om de internationella domstolarnas efterföljande tolkning av begreppet "delvis" fanns tillgänglig 1953, finns det ingen klar uppfattning i de inhemska brottmålsdomstolarnas konstaterande av fakta som gör att domstolen kan bedöma på vilka grunder de inhemska domstolarna drog slutsatsen att de litauiska partisanerna 1953 utgjorde en väsentlig del av den nationella gruppen, m.a.o. en grupp som skyddades enligt artikel II i folkmordskonventionen. Domstolen är av det skälet inte övertygad om att klaganden vid den aktuella tidpunkten, också med advokathjälp, kunde ha förutsett att mordet på de litauiska partisanerna kunde ha utgjort folkmord på litauiska medborgare eller på etniska litauer.

182. Dessutom noterar domstolen att artikel II i 1948 års folkmordskonvention kräver att förövaren har för avsikt att helt eller delvis förinta en skyddad grupp. Klagandens uppgifter vid den aktuella tidpunkten hänvisar till handlingar mot "banditer", den "nationalistiska underjordiska rörelsen" och "nationalistgäng" (se punkt 18 och 19 ovan). Dessutom riktade sig avsikterna som framfördes vid MGB:s möten 1953 mot dessa grupper. Enligt domstolen uppfattning var den huvudsakliga målsättningen för denna bredare grupp med "litauiska nationalister", även om MGB:s utrotningspolitik också utsträcktes till "de som hjälper dessa och deras kontakter", att garantera självständighet för staten Litauen (se i detta sammanhang punkt 13, 44 och 67 ovan). Som åklagaren konstaterade och appellations- och kassationsdomstolen bekräftade, stred de litauiska partisanerna faktiskt mot sovjetockupationen och för den litauiska statens självständighet (se punkt 29, 39, 40 och 44 ovan). Mot bakgrund av ovanstående, godtar domstolen att klagandens argument inte saknar betydelse, nämligen att hans handlingar, liksom MGB:s, syftade till att utrota partisanerna som en särskild och klart identifierbar grupp som karakteriserades av deras väpnade motstånd mot sovjetmakten.

183. Domstolen konstaterar också att i enligthet med artikel 31 § 1 i Wienkonventionen om fördragsrätten, ska uttrycken i fördraget ha sin vanliga betydelse. Det är i detta avseende inte omedelbart självklart att den vanliga betydelsen av uttrycken "nationell" eller "etnisk" i folkmordskonventionen också kan omfatta partisaner. Domstolen anser således att de inhemska domstolarnas slutsats att offren räknades inom definitionen av folkmord som en del av en skyddad grupp, var en analogisk tolkning till klagandens nackdel som gjorde hans fällande dom oförutsebar (se Kokkinakis ./. Grekland, 25 maj 1993, § 52, serie A nr 260 A; se också Korbely, som hänvisas till ovan, § 70).

184. Beträffande denna sista punkt, fäster domstolen också vikt vid klagandens argument att definitionen av brottet folkmord i den litauiska lagen för det första inte hade någon grund i ordalydelsen för det brottet som det formulerades i 1948 års folkmordskonvention, utan hade också utökats under de år Litauen varit självständigt och därigenom ytterligare försvårat hans situation (se punkt 51-53 och 123 ovan). Den litauiska konstitutionsdomstolen har påpekat att för att retroaktivt åtal för folkmord på personer som tillhör en politisk eller social grupp skulle, om händelserna ägde rum innan dessa två grupper lades till i den litauiska brottsbalken, strida mot rättssäkerheten och strida mot Litauens åtaganden enligt internationell rätt (se punkt 60 ovan). Domstolen kan inte godta den litauiska högsta domstolens argument att 1998 års tillägg till brottsbalken som utökade definitionen av folkmord till att omfatta "politiska grupper" skulle vara motiverad utifrån artikel V i folkmordskonventionen. Även om artikel V i folkmordskonventionen inte förbjuder en utökning av definitionen av folkmord, godkänner den inte en retroaktiv tillämpning av en vidare definition av folkmord (se Scoppola ./. Italien (nr 2) [SK], nr 10249/03, § 93, 17 september 2009; Maktouf och Damjanović ./. Bosnien och Hercegovina [SK], nr 2312/08 och 34179/08, § 66, ECHR 2013(utdrag)).

185. I likhet med ICJ i målet Bosnien och Hercegovina ./. Serbien och Montenegro, anser domstolen att det allvarliga i folkmord återspeglas i de stränga fordringar som måste uppfyllas innan dom kan avkunnas. Dessa fordringar – beviset på uttalat uppsåt samt att påvisandet att gruppen var utsedd att förintas i sin helhet eller i väsentliga delar – skyddar mot risken att straff för detta brott döms ut utan vägande skäl (se punkt 112 ovan). Domstolen är med avseende på de litauiska domstolarnas argument i föreliggande mål inte övertygad om att klagandens fällande dom för fokmord kunde betraktas som överensstämmande med den andemeningen i det brottet såsom det definierades i internationell rätt vid den aktuella tidpunkten och således i rimlig utsträckning kunde ha förutsetts av den 1953.

186. Mot bakgrund av ovanstående anser domstolen att klagandens fällande dom för folkmord inte kunde ha förutsetts vid tidpunkten då partisanerna dödades.

(γ) Huruvida klagandens fällande dom kunde ha varit motiverad utifrån artikel 7 § 2 i konventionen.

187. Domstolen konstaterar att klagandens handlingar vid den aktuella tidpunkten var brottsliga i enlighet med av civiliserade nationer allmänt vedertagna internationella rättsprinciper och således omfattades av bestämmelserna i andra punkten i artikel 7 i konventionen.

188. Domstolen måste överväga huruvida artikel 7 § 2 kan tillämpas på klagandens fällande dom. Även om domstolen bara vid ett enda tillfälle har tillämpat artikel 7 § 2 när det gäller deportationer efter andra världskriget och sovjetperioden (se Penart samt Kolk och Kisljij, som hänvisas till ovan) återuppväckte stora kammaren i Kononov det ursprungliga och sällsynta syftet med den punkten (§ 186):

"De två punkterna i artikel 7 är slutligen sammanlänkade och ska tolkas på ett likadant sätt (Tess ./. Lettland (besl.), nr 34854/02, 12 december 2002). Med hänsyn till målets innehåll samt åberopandet av de krigslagar och seder som tillämpades före och under andra världskriget, anser domstolen det vara på plats att påminna om att förarbetet till konventionen antyder att syftet med andra punkten i artikel 7 var att ange att denna artikel inte påverkade lagar som, under de alldeles exempellösa omständigheter som rådde vid slutet av andra världskriget, antogs i syfte att bl.a. bestraffa krigsförbrytelser så att artikel 7 inte på något sätt syftar till att varken rättsligt eller moraliskt döma dessa lagar (se X. ./. Belgien, nr 268/57, kommissionen beslut från 20 juli 1957, Årsbok 1, sid. 241)...".

189. På senare tid har denna restriktiva tolkning av artikel 7 § 2 bekräftats i Maktouf och Damjanović (som hänvisas till ovan, § 72):

"Domstolen kan vidare inte hålla med regeringen i dess argument att om en handling var brottlig enligt "av civiliserade nationer allmänt vedertagna rättsprinciper" i betydelsen av artikel 7 § 2 i konventionen vid den tidpunkt då den begicks, gällde inte regeln om förbud mot retroaktiv tillämpning vad gäller brott och straff. Detta argument är oförenligt med förarbetet, som antyder att artikel 7 § 1 kan anses innehålla den allmänna regeln om förbud mot retroaktiv tillämpning och att artikel 7 § 2 bara är en sammanhangsrelaterad förklaring av ansvarsdelen i den regeln som har tagits med för att se till att det inte förelåg något tvivel om giltigheten för åtalen efter andra världskriget för de brott som begicks under det kriget (se Kononov, som hänvisas till ovan, § 186). Det står således klart att upphovspersonerna till konventionen inte avsåg att tillåta något allmänt undantag från regeln om förbud mot retroaktiv tillämpning. Domstolen har faktiskt i ett flertal mål förklarat att de två punkterna i artikel 7 är sammanlänkade och ska tolkas på ett likadant sätt (se t.ex. Tess, som hänvisas till ovan och Kononov som hänvisas till ovan, § 186)".

190. På grund av detta och med hänsyn tagen till domstolens slutledning i punkt 186 ovan att klagandens fällande dom inte kunde motiveras utifrån artikel 7 § 1 i konventionen, kan den inte heller motiveras utifrån artikel 7 § 2.

(d) Domstolens slutsats

191. Domstolen förklarar att det förekommit en kränkning av artikel 7 i konventionen.

II. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN

192. Artikel 41 i konventionen föreskriver:

"Om domstolen finner att det har förekommit en kränkning av konventionen eller dess protokoll och om den inhemska lagen hos den aktuella fördragsslutande parten bara medger partiell ersättning, ska domstolen vid behov bevilja målsäganden skälig gottgörelse".

A. Skadestånd

193. Klaganden har yrkat på 60 000 euro (EUR) som ideellt skadestånd. Han har också yrkat på 53 173 litauiska lita (LTL - motsvarande ca EUR 15 000) som materiellt skadestånd eftersom domstolen i Litauen hade godkänt M.B.:s krav (se punkt 45 ovan) samt även ålagt honom att betala M.B.:s rättskostnader. Klaganden lämnade in fakturor som angav att han hade betalat LTL 34 778 (ungefär EUR 10 072) till M.B.

194. Om domstolen skulle konstatera en kränkning av artikel 7 i konventionen, ansåg regeringen att beloppet EUR 60 000 var överdrivet och omotiverat. Klaganden hade deltagit i mordet på de två partisanerna, han ifrågasatte inte detta faktum. Dessutom försökte han förnedra minnet av de partisanerna och deras kamp för frihet genom att framföra ogrundade anklagelser om partisanbröderas påstådda brott mot mänskligheten under naziockupationen.

Beträffande materiellt skadestånd, ansåg regeringen att med hänsyn till att klaganden blivit tvungen att betala den beviljade ersättningen gemensamt, kunde han bara be att få LTL 26 750 (av den summan utgjorde LTL 25 000 halva det belopp som beviljades M.B. som idéellt skadestånd och LTL 1 750 utgjorde hälften av M.B.:s rättskostnader som han fick betala) eller EUR 7 750.

195. Samtidigt som klaganden har rätt att påstå att han lidit idéell skada, anser domstolen med hänsyn till de ytterst speciella omständigheterna i målat, att denna skada i tillfredsställande grad har kompenserats genom sitt utslag om en kränkning av artikel 7 i konventionen,.

Domstolen beviljar klaganden EUR 10 072 som materiellt skadestånd.

B. Kostnader och utgifter

196. Klaganden har också yrkat på ett belopp om LTL 8 000 (ung. EUR
2 300) som rättsliga kostnader för de framställningar till domstolen som gjorts av klagandens advokat. Han har också yrkat på EUR 2 000 för översättnings- och postutgifter i samband med domstolsförfarandet.

197. Regeringen har hävdat att advokatkonstnaderna var överdrivna. Den framhöll också att bara en del av klagandens yrkande på översättningsarvode motiverades av stöddokument.

198. Enligt rättspraxis vid domstolen har en klagande rätt till ersättning för kostnader och utgifter bara om det har kunnat påvisas att dessa faktiskt och ovillkorligen har ådragits och är skäliga ifråga om storleken. I föreliggande mål anser domstolen med hänsyn til uppgifter som den har tillgång till och ovanstående kriterier det skäligt att medge yrkandet fullt ut, minus det belopp som redan betalats i enlighet med domstolens rättshjälpsprogram (EUR 850). Domstolen medger följaktligen det slutgiltiga beloppet EUR 2 450 för klagandens kostnader och utgifter i domstolen.

C. Dröjsmålsränta

199. Domstolen anser det vara lämpligt att dröjsmålsräntan grundas på Europeiska centralbankens utlåningsränta till vilken ska läggas tre procentenheter.

AV DESSA SKÄL,

1. Förklarar domstolen genom majoritetsbeslut ansökan vara tillåtlig;

2. Förklarar domstolen med fjorton röster mot tre att det har förekommit en kränkning av artikel 7 i konventionen,

3. Förklarar domstolen med nio röster mot åtta att utslaget om kränkning i sig utgör skälig gottgörelse för den idéella skada som klaganden lidit,

4. Förklarar domstolen med nio röster mot åtta

(a) att svarandestaten inom tre månader till klaganden ska betala följande belopp:

(i) EUR 10072 (tiotusensjuhundratjugo euro) som materiellt skadestånd,

(ii) EUR 2 450 (tvåtusenfyrahundrafemtio euro) plus eventuell skatt som kan påföras klaganden, för kostnader och utgifter,

(b) att från och med utgången av ovannämnda tremånadersperiod och fram till dess en uppgörelse har nåtts, ska ränta under dröjsmålet betalas på ovanstående belopp motsvarande Europeiska centralbankens utlåningsränta plus tre procentenheter,

5. Avvisar domstolen enhälligt resten av klagandens yrkande på skälig gottgörelse.

Upprättat på engelska och franska samt framfört vid offentlig förhandling i Human Rights Building i Strasbourg 20 oktober 2015

Erik FriberghDean Spielmann
JustitiesekreterareOrdförande

I enlighet med artikel 45 § 2 i konventionen samt regel 74 § 2 i domstolens arbetsordning bifogas följande skiljaktiga uppfattningar denna dom:

(a) gemensam skiljaktig uppfattning från domare Villiger, Power-Forde, Pinto de Albuquerque och Kūris,

(a) skiljaktig uppfattning från domare Ziemele,

(c) gemensam skiljaktig uppfattning från domare Sajó, Vučinić och Turković,

(a) skiljaktig uppfattning från domare Power-Forde,

(a) skiljaktig uppfattning från domare Kūris.

D.S.
E.F.

GEMENSAM SKILJAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE VILLIGER, POWER‑FORDE, PINTO DE ALBUQUERQUE OCH KŪRIS

1. Vi instämmer inte med majoritetens bedömning av relevanta fakta eller av tillämplig lag. Vi har därför kommit till slutsatsen att det inte har förekommit någon kränkning av artikel 7. Av nedanstående skäl anser vi att klagandens fällande dom för folkmord grundade sig på vid den aktuella tidpunkten gällande internationell rätt och var således förutsebar.

Relevanta fakta

2. Både under domstolsförhandlingarna i Litauen och i sina framställningar till domstolen, har klaganden gjort gällande att bröderna J.A. och A.A. hade samarbetat med nazisterna under den tyska ockupationen och hade slutat vara partisaner när Sovjetunionen hade återtagit sitt grepp om Litauen. Vi konstaterar att de inhemska domstolarna kom fram till ett tydligt utslag beträffande detta argument efter att noga ha tagit samtliga framställningar under övervägande. Appellationsdomstolen övervägde noga klagandens påståenden. Den tog också hänsyn till den historiska bakgrunden, de speciella metoder som motståndsrörelsen använde sig av vid den aktuella tidpunkten och till de arkiverade dokument som antydde att MGB hade order att sprida desinformation om bröderna J.A. och A.A. för att kompromettera dem eller hindra dem från att ansluta sig till andra partisaner. Dessutom åtalades en av partisanbröderna av sovjetmyndigheterna för kontrarevolutionära brott enligt artikel 581a i RSFSR:s brottsbalk (se punkt 37 och 71 i utslaget). Efter en noggrann analys, avvisade appellationsdomstolen klagandens påståenden som grundlösa (se punkt 37 i utslaget). Den slutsatsen stöddes helt och fullt av högsta domstolen (se punkt 40).

3. Vi har inga skäl att avvika från de inhemska domstolarnas slutsatser. Mot bakgrund av sin ständiga rättspraxis, har domstolen konsekvent upprepat att den inte har som uppgift att ersätta de inhemska domstolarnas faktabedömning med sin egen (se bl.a. källor, Elsholz ./. Tyskland [SK], nr 25735/94, § 66, ECHR 2000‑VIII samt Donohoe ./. Irland, nr 19165/08, § 73, 12 december 2013). Med tanke på den komplicerade uppgiften att rekonstruera fakta i målet mer än femtio år efter att händelserna ägde rum, var de nationella domstolarna bättre skickade att bedöma hela det tillgängliga materialet och alla bevis. Med hänsyn till alla föregående överväganden, beklagar vi att majoriteten utan att lämna någon rimlig förklaring inte accepterade de inhemska domstolarnas slutsatser ifråga om föreliggande fakta eftersom dessa slutsatser grundade sig på deras direkta kännedom om bevismaterialet.

4. Vi konstaterar vidare att ett antal historiska händelser, främst beskrivningen av sovjetregeringens handlingar i Baltikum samt t.o.m. kärnan i Sovjetrysslands politik i det ockuperade Litauen, bl.a. under 1940- och 1950-talet, idag är föremål för diskussion mellan svaranderegeringen och tredjeparteintervenienten. Det är ett oomtvistat faktum att grymheter begicks mot den litauiska befolkningen under 1940- och 1950-talet för ockupationsmaktens räkning och att en sådan tolkning inte är någon "förvrängd historiebeskrivning" såsom tredjepartsintervenienten påstår (se punkt 147 i utslaget).

I samband med brottmåls- och civilmålsrättegångarna mot klaganden analyserade de litauiska domstolarna relevanta arkivdokument beträffande det historiska sammanhanget för partisanernas verksamhet (se punkt 18, 19, 37, 41 och 44 i utslaget). Konstitutionsdomstolen publicerade antalet personer som blev föremål för sovjetmyndigheternas handlingar i Litauen (se punkt 59 och 62 i utslaget). Den exakta sakfrågan som nu ifrågasätts av den ryska regeringen prövades av den anledningen av de inhemska domstolarna.

Det är också ytterst anmärkningsvärt att Ryska Federationen 1991 själv bekräftade att under sovjeteran blev folken som de styrde över föremål för förtryck och folkmord (se punkt 74 i utslaget). Omfattningen av sovjetmyndigheternas handlingar i Baltikum har redan framhållits av domstolen i Penart ./. Estland (14685/04, 24 januari 2006) samt i Kolk och Kisljij ./. Estland (nr 23052/04 och 24018/04, ECHR 2006‑I) beslut, samt senast i Larionovs och Tess ./. Lettland ((besl.), nr 45520/04, § 11-20 och 114, 25 november 2014). Vi anser därför inte att de litauiska domstolarnas faktaanalys eller slutsatser har visat sig vara godtyckliga.

Relevant lagstiftning

5. Sovjetunionen hade undertecknat Londonöverenskommelsen i 8 augusti 1945, varigenom Internationella krigsförbrytartribunalens stadga antogs (se Kononov ./. Lettland, [SK], nr 36376/04, ECHR 2010, § 116 och 117). Enligt artikel 6 (c) i stadgan definierades utrotning, deportering samt övriga omänskliga handlingar mot varje civilbefolkning, däribland förföljelse av politiska skäl, som brott mot mänskligheten. Den 11 december 1946 fördömde Förenta Nationernas generalförsamling brottet folkmord genom att anta resolution nr 96 (I). Folkmordkonventionen från 1948, som bekräftar de internationella rättsprinciper som erkändes i den resolutionen, godkändes enhälligt av Förenta Nationernas generalförsamling den 9 december 1948. Sovjetunionen undertecknade folkmordskonventionen den 16 november 1949. Efter att tjugo ratificerings- eller anslutningsinstrument hade deponerats, trädde konventionen ikraft den 12 januari 1951. I sin rådgivande uppfattning från 1951 påpekade internationella domstolen att principerna bakom folkmordskonventionen är principer som av civiliserade nationer har erkänts som bindande för stater, också utan någon konventionell skyldighet (se punkt 80 ovan).

6. Med tanke på det föregående, konstaterar vi att brottet folkmord klart erkändes som brott enligt internationell rätt 1953. Det kodifierades i 1948 års folkmordskonvention och erkändes och fördömdes före detta datum av Förenta Nationerna 1946. Under dessa omständigheter konstaterar domstolen att internationella rättsinstrument som förbjöd folkmord i tillräcklig omfattning fanns tillgängliga för klaganden.

Klagandens fällande dom för folkmord

7. Brottet folkmord infördes i lagen i Litauen 1992, dvs. så snart landets självständighet hade återupprättats (se punkt 48 och 51 i utslaget). Det är talande att de strafflagar som före denna introduktion tillämpades i Litauen under sovjetstyret (först den ryska brottsbalken och senare brottsbalken i "Litauiska SSSR") inte ens nämnde folkmord som en brottslig handling och att inget rättsligt ansvar utkrävdes för folkmord. År 2001 åtalade åklagaren klaganden för folkmord på litauiska partisaner i deras egenskap av företrädare för en politisk grupp, enligt artikel 71 § 2 i den litauiska brottsbalken med ändringar 1998 (se punkt 29 och 52 i utslaget).

Det är obestridligt att antalet offer för förtrycket, med tanke på det pågående arbetet med att avslöja de grymheter som av ockupationsmakten begicks i Litauen (vilket blev möjligt först efter att regimen föll i början av 1990-talet), bara kan öka när det framkommer nya bevis. Med tanke på att avslöjandet av fakta som hemlighållits av regimen före självständigheten samt insamlandet av betydelsefulla bevis ofrånkomligen kräver tid, är det självklart att påstådda förövare inte åtalades för sin personliga inblandning i ovannämnda grymheter omedelbart efter lagförändringarna, utan några år senare.

När rätten dömde klaganden för folkmord 2004, hade en ny brottsbalk trätt i kraft i Litauen och klaganden dömdes följaktligen enligt artikel 99 i den nya brottsbalken. Appellationsdomstolen och högsta domstolen fastställde klagandens fällande dom utifrån samma artikel 99 (se punkt 33. 36, 38 och 53 i utslaget).

8. Klagandens fällande dom byggde således på rättsliga bestämmelser som inte var ikraft 1953 och, viktigast av allt, inte kunde ha varit ikraft vid den tidpunkten på grund av ockupationen av Litauen. Dessa bestämmelser tillämpades retroaktivt. Härav följer att detta skulle innebära en kränkning av artikel 7 i konventionen såvida det inte kunde fastställas att hans fällande dom byggde på vid den aktuella tidpunkten gällande internationell rätt. Klagandens fällande dom måste, enligt vår uppfattning prövas utifrån detta perspektiv.

Folkmord som förintelse av en nationell grupp

9. Den litauiska högsta domstolen förklarade att de handlingar som klaganden begått motsvarade den brottsliga handlingen folkmord och att relevant inhemsk lag hade antagits för att tillämpa bestämmelserna i folkmordskonventionen (se punkt 38 i utslaget). Liksom de inhemska domstolarna, instämmer vi i att 1948 års konvention inte nämner sociala eller politiska grupper. Den kan således inte tjäna som rättslig grund för en fällande dom för folkmord på en rent politisk grupp. Brottet folkmord som är förbjudet genom artikel II i 1948 års konvention tar upp fyra särskilt skyddade grupper: nationella, etniska, rasrelaterade eller religiösa. Dessutom visar förarbetet på ett klart beslut från upphovspersonernas sida, även om det skedde genom en politisk kompromiss, att inte ta med politiska grupper i förteckningen över de som skyddas av 1948 års konvention. ICJ konstaterade när den prövade bakgrunden till artikel II i 1948 års konvention i målet Bosnien och Hercegovina ./. Serbien och Montenegro att konventionens upphovspersoner "tog stor hänsyn till den positiva identifieringen av grupper med särskilda kännetecken när man beslutade om vilka grupper de skulle ta med och vilka (t.ex. politiska grupper) man skulle undanta" (se punkt 105 i utslaget).

10. Appellationsdomstolen och högsta domstolen ansåg att förteckningen i1948 års konvention över skyddade grupper inte syftade till att vara fullständig – många andra inhemska brottsbalkar hade antagit vidare definitioner av folkmord (se punkt 36 och 38 i utslaget). Det faktum att vissa stater senare beslutade sig för att i sin lagstiftning kriminalisera folkmord på en politisk grupp ändrar inte det faktum att texten till 1948 ård konvention inte gjorde det. I detta sammanhang konstaterar vi att ett av de senaste bindande internationella fördrag som hänvisar till folkmord – Romstadgan för internationella domstolen från 1998 – definierar det som ett brott som syftar till att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp, utan att nämna politiska grupper (se punkt 87 i utslaget).

11. De inhemska domstolarna tog hänsyn till det faktum att medlemmar i den utsatta politiska gruppen i föreliggande mål (partisanerna) vid samma tillfälle var medlemmar av en grupp som skyddades av 1948 års konvention, nämligen den nationella gruppen (se punkt 36 i utslaget). Även om politiska grupper var undantagna från 1948 års konvention, skulle det vara överdrivet formalistiskt för denna domstol att betrakta partisanerna uteslutande som en "politisk grupp" och att avsluta analysen på det stadiet utan att pröva påståendet att samma personer samtidigt ingick i andra grupper som förekommer i artikel II i konventionen. Vi ska därför överväga påståendet att huvudändamålet med utrotandet av de litauiska partisanerna – i egenskap av en betydelsefull del av nationen – var den inverkan förintelsen av dessa skulle få på hela den nationella eller etniska gruppens överlevnad. Om så var fallet, skulle morden på dem innebära ett brott som förbjöds i artikel II i 1948 års konvention.

12. Svaranderegeringen stödde denna uppfattning. Den hävdade att beskylla partisanerna och även deras anhängare för att vara“banditer”. “borgerliga nationalister” eller bara "nationalister”, dolde ett mer grundläggande syfte att tillintetgöra hela den nationella/etniska gruppen. Den gjorde i synnerhet gällande att genom att eliminera den viktiga litauiska beståndsdel som partisanerna utgjorde, underlättade SSSR sovjetiseringen av Litauen som den nation den hade varit, vilket i SSSR:s ögon var en "opålitlig nation" (se punkt 59 och 139 i utslaget). Den ansåg också att det övergripande syftet var att utdela ett förödande slag mot de mest aktiva politiska och sociala grupperna och därmed mot själva nationens demografi och styrka (se punkt 131, 132, 135 och 139 i utslaget).

13. Vi noterar att Ryska Federationen själv har erkänt att de förtryckta folken blev föremål för folkmord under sovjetstyret (se punkt 74 i utslaget). På liknande sätt noterar PACE:s resolution 1481 (2006) att de brott som begicks av sovjetregimen rättfärdigades i klasskampens naman och enligt principerna för proletariatets diktatur, där offren var fiender till SSSR och att huvuddelen av offren i respektive land utgjordes av etniska medborgare (se punkt 89 i utslaget).

14. ICTR ansåg i sitt Rutagandautslag (se punkt 109) att det inte fanns någon internationellt vedertagen defintion av de skyddade grupperna och att dessa begrepp måste bedömas mot bakgrund av ett särskilt politiskt, socialt och kulturellt sammanhang. Den litauiska konstitutionsdomstolen hade exkat samma uppfattning. Den framhöll det särskilda politiska, sociala och kulturella sammanhanget ifråga. Den beskrev den totalitära kommunistregimens ideologi på vilken utrotandet av hela befolkningsgrupper byggde samt omfattningen av SSSR:s förtryck mot innevånarna i Litauen. Konstitutionsdomstolen fann att artikel 2 i 1992 års lag "om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen" motsvarade de egenskaper för folkmord som avses i internationella rättsnormer. Den noterade sammanfattningsvis att införandet av sociala och politiska grupper i defintionen i artikel 99 i brottsbalken bestämdes genom "ett konkret rättsligt och historiskt sammanhang", nämligen de internationella brott som begicks av ockupationsmakterna i republiken Litauen vid den aktuella tidpunkten (se punkt 58 och 59 i utslaget).

15. Beträffande fakta i föreliggande mål, konstaterar vi att rätten förklarade klaganden skyldig till folkmord på grund av att han deltagit i en operation som syftade till att fånga eller döda två litauiska partisaner i deras egenskap av medlemmar av en politisk grupp. Appellationsdomstolen ansåg att en sådan karakterisering bara var villkorlig och inte tillräckligt exakt, eftersom partisanerna samtidigt var företrädare för den litauiska nationen, dvs. den nationella gruppen. En sådan grupp skyddades enligt artikel II i 1948 års konvention. Appellationsdomstolens utslag bekräftar att partisanernas egentliga existensberättigande var skyddet av den litauiska nationen inför en regim som avsåg att krossa dessa unika och särskilda identitet. Enligt appellationsdomstolen hade det sovjetiska folkmordet genomförts precis utifrån kriterierna för innevånarnas nationalitet/etnicitet. Dessa tre grupper – "politisk", "nationell" och "etnisk" – var faktiskt sammanlänkade (se punkt 36 i utslaget). Dessa slutsatser avvisades inte av högsta domstolen (se punkt 38-40 i utslaget). Den ansåg faktiskt att partsanerna under perioden 1944-1953 förkroppsligade "nationens" väpnade motstånd mot ockupationsregimen på litauiskt territorium (se punkt 40 i utslaget). I detta sammanhang fäster vi vikt vid regeringens argument att partisanrörelsen inte kunde ha överlevt i nästan tio år utan stöd från den litauiska nationen, dvs. den nationella gruppen (se punkt 132 i utslaget).

16. Vi konstaterar följaktligen och med hänsyn till ovannämnda faktorer att det finns betydande styrka i argumentet att J.A. och A.A, i egenskap av etniska litauer särskilt jagades för att de ingick i partisanrörelsen vars medlemmar samtidigt utgjorde en betydande och symbolisk del av den nationella gruppen och vars syfte var att skydda den litauiska nationen mot att förstöras av sovjetregimen och att morden på dem, således var folkmord.

Klagandens fällande dom för sin uppsåtliga medverkan i utrotandet av partisanerna utgjorde därför folkmord på etnisk-nationell grund och var således ett brott som avses i texten till artikel II i 1948 års konvention.

Vi kan inte godta att en skyddad grupp (en nation) som försvarar sig själv mot krossandet av hela dess system genom mobiliseringen av en motståndsrörlse plötsligt, genom den motståndshandlingen, förvandlar sig själv till bara en "politisk grupp" och på så sätt ställer sig utanför villkoren för folkmordskonventionen. Det skulle innebära en tolkning av såväl folkmordskonventionen och denna konventions bestämmelser på ett överdrivet formalistiskt sätt som är oförenligt med dess syfte.

Folkmord som delvis förintelse av en grupp

17. Artikel II i folkmordskonventionen definierar folkmord som "handlingar som begås i syfte att, helt eller delvis, förinta en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp som sådan (vår kursivering). Enligt appellationsdomstolens tolkning, utgjorde de litauiska partisanerna en "del" av den etnisk-nationella gruppen (se punkt 36 i utslaget) och därför kunde klagandens fällande dom för folkmord motiveras enligt artikel II i folkmordskonventionen.

18. Vi erkänner att när partisanbröderna J.A. och A.A. dödades 1953, fanns det ingen rättsfilosofi beträffande uttrycket "delvis" så som avses i artikel II i folkmordkonventionen (se punkt 91 och 92 i utslaget). Detta är emellertid förståeligt med tanke på att det första mål där en fällande dom för folkmord avkunnades inte inträffade förrän 1998 (se internationella krigsförbrytartribunalen för Rwanda, utslag från 2 september 1998 i Åklagaren ./. Akayesu, mål nr ICTR-96-4-T). Det faktum att det tog tid att utveckla tolkningen av 1948 års folkmordskonvention kan inte i sig betyda att folkmord inte inträffade före denna tolkning.

Ett antagande att folkmord inte inträffade före 1998 (med undantag för förintelsen) eftersom ingen domstol före detta datum hade förklarat att de förekom, skulle inte bara vara rättsligt ologiskt utan också kränkande för otaliga nationella, etniska, rasrelaterade eller religiösa grupper som på olika ställen i världen blev offer för statligt planerad utrotning, utan att någonsin kunna få sina ärenden prövade i internationella domstolar. Vi anser att denna domstol inte borde ägna sig åt den sortens formalistiska resonemang. Domstolens titel som "Europas samvete" förpliktigar till en sådan slutsats.

19. Det är inte förvånande att internationell rättsfilosofi beträffande betydelsen av uttrycket "delvis" bara har utvecklats efter att åtal för brottet började väckas. I mitten av 1990-talet gjorde internationella studier och rapporter gällande att delvis förintelse av en grupp förtjänade att kallas folkmord när det handlade om en väsentlig del av hela gruppen eller en betydande del av den gruppen (se punkt 94 och 95 i utslaget). Det ha också framkommit att uppsåtet att tillintetgöra ett samhälles stomme genom att eliminera dess ledarskap när detta åtföljs av andra vidriga handlingar som t.ex. massdeportationer, kunde innebära en stark indikation på folkmord, oavsett antalet personer som mördats. Elimineringen av gruppens militära manskap måste dessutom ses mot bakgrund av vad som hände med resten av gruppen, som på det hela taget blev försvarslös mot andra missgrepp (se punkt 96 i utslaget).

20. Omfattningen av uttrycket "delvis" har ochså tolkats av internationella domstolar. ICTY bekräftade att det för att begå folkmord var det inte nödvändigt att syftet var att förinta gruppen helt och hållet. Förintelseavsikten måste åtminstone rikta sig mot en väsentlig del av gruppen. Folkmord skulle kunna anses vara utrotandet av en mycket stor del av medlemmarna i en skyddad grupp. Folkmordsuppsåtet kan alternativt bestå i den "eftersträvade elimineringen av ett mer begränsat antal personer som valt ut på grund av den inverkan som deras försvinnande skulle få för gruppens överlevnad". Detta var "avsikten att utrota gruppen selektivt" (se Åklagaren ./. Jelisić, samt även Åklagaren ./. Tolimir, punkt 98 respektive 104 i utslaget). Om det kvantitativa kriteriet inte uppfylls kan avsikten med delvis förintelse ändå fastställas om det finns bevis på att förintelsen rör en betydande del av gruppen, t.ex. ledningen (see Åklagaren ./. Sikirica, punkt 102 i utslaget).

21. I utslaget i Åklagaren ./. Krstić ansåg undersökningskammaren att uppsåtet att tillintetgöra en grupp, också om det bara sker delvis, innebär en strävan att tillintetgöra en avgränsad del av gruppen till skillnad från en samling enskilda individer inom denna. Förövarna var tvungna att betrakta den del av gruppen som de ville förinta som "en avskild enhet som måste elimineras". Det var gruppens blotta existens som var målet. När mord på män i militär ålder ägde rum i kombination med tvångsförflyttning av civilpersoner, vilket fick en bestående inverkan på gruppen som helhet, kunde detta dessutom inte anses bara vara eliminering av militärt motstånd (se punkt 99 och 100 i utslaget).

22. Som appellationskammaren vid ICTY också konstaterade i Åklagaren ./. Krstić var antalet personer i den utsedda delen av gruppen "en nödvändig och viktig utgångspunkt, men inte i alla fall slutpunkten för utredningen". Förutom den numeriska storleken på den utsedda delen, kan dess "framträdande ställning inom gruppen" också vara ett viktigt övervägande. Om en särskild del av gruppen "utgjorde en symbol för gruppen som helhet", eller "hade betydelse för dess överlevnad", kan detta utgöra ett stöd för uppfattningen att den delen är betydelsefull i betydelsen av brottet folkmord. På liknande sätt gäller att en del av gruppen kunde betraktas som framstående om eliminieringen av denna kunde tjäna som ett "markant exempel" för alla övriga personer i gruppen på deras "utsatthet och försvarslöshet". "Ödet" för en del av gruppen skulle således kunna vara "symboliskt" för alla övriga i gruppen (se punkt 101 i utslaget).

23. I Bosnien och Hercegovina ./. Serbien och Montenegro, godtog ICJ betydelsen av de kvalitativa kriteriet – vissa enskilda personers framträdande ställning i gruppen. ICJ förklarade emellertid att den kvalitativa inställningen inte kunde stå ensam och att det första kriteriet – väsentligheten – borde prioriteras (se punkt 106 i utslaget). I det senaste utslaget i Kroatien ./. Serbien, förklarade ICJ vidare att vid bedömning av huruvida den utsatta delen av en skyddad grupp är väsentlig i förhållande till hela gruppen utgör den kvantitativa beståndsdelen – bevis rörande den utsedda gruppens geografiska belägenhet och framträdande ställning, t.ex. om den särskilda delen av gruppen har symbolisk betydelse för hela gruppen eller är väsentlig för dess överlevnad – alla viktiga kriterier som borde tas under övervägande (se punkt 108 i utslaget).

24. Mot bakgrund av ovanstående överväganden och fakta i föreliggande mål, konstaterar vi att de litauiska brottmålsdomstolarna inte uttryckligen tog upp den särskilda frågan om huruvida partisanerna i Litauen utgjorde en väsentlig del av den nationella gruppen. De hänvisade till dessa enbart som "partisaner i motståndsrörelsen mot den sovjetryska ockupationsmakten" (se punkt 31 i utslaget). Konstitutionsdomstolen noterade emellertid att lagen i Litauen erkänner det organiserade motståndet mot sovjetockupationen som nationens självförsvar och partisanerna som ledare för den politiska och militära nationella frihetskampen. Konstitutionsdomstolen hänvisade också till "den gruppens betydelse för hela den nationella gruppen" (se punkt 63 i utslaget).

I detta sammanhang är det viktigt att nämna att bedömningen av "deltagarna i motståndsrörelsens kamp som ett uttryck för nationens rätt till självförsvar" hade kommit in i den litauiska lagen så tidigt som i april 1990, dvs. omedelbart efter deklarationen av Litauens återupprättade självständighet (se punkt 66 i utslaget). Det förtjänar också att nämnas att den litauiska lagen undantar från partisankategorin ("frihetskämpar") de personer som "tillhörde den organiserade väpnade motståndsrörelsen [och] svor en ed" men som detta till trots bröt mot den, personer som "gav order om att mörda eller som själva mördade civilpersoner" samt personer som "medverkade till brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser" (se punkt 66 och 67 i utslaget). Dessutom erkänner den litauiska lagen partisanerns som den "högsta politiska myndigheten" inom den "nationella" motståndsrörelsen och som representanter för "nationens suveräna vilja" (se punkt 13 och 67 i utslaget). Detta bekräftades av appellations- och kassationsdomstolen i samband med brottmåls- och civilmålsförfaranden (se punkt 39, 40 och 44 i utslaget).

Enligt vår uppfattning grundade de nationella myndigheterna sina beslut på en godtagbar bedömning av relevanta fakta och drog inga godtyckliga slutsatser (se, efter vederbörliga ändringar Chauvy m.fl. ./. Frankrike, nr 64915/01, § 69, ECHR 2004-VI, se även Ždanoka ./. Lettland [SK], nr 58278/00, § 96, ECHR 2006‑IV) Vi avviker därför inte från konstitutionsdomstolens bedömning av partisanernas roll och godtar att de litauiska partisanerna tack vare sin "framträdande ställning" och "symboliska" betydelse (se Åklagaren ./. Krstić och Kroatien ./. Serbien, punkt 101 respektive 108 i utslaget) kan anses utgöra en betydelsefull "del av" den nationella gruppen. I detta avseende noterar vi konstitutionsdomstolens slutsats att "det med tanke på det internationella och historiska sammanhanget bör noteras att man i samband med bedömningen av åtgärderna mot medlemmarna i motståndsrörelsen mot sovjetockupationen som en politisk grupp, borde ta hänsyn till betydelsen som denna grupp har för hela den nationella gruppen (den litauiska nationen) som omfattas av definitionen av folkmord i enlighet med allmänt vedertagna internationella rättsnormer (se punkt 63 i utslaget).

25. Vi har också tagit särskild hänsyn till språket i de skriftliga bevis som de inhemska domstolarna åberopat och i synnerhet till det faktum att MGB hade en uttrycklig avsikt att "utrota" "nationalistelementen" – "banditerna och den nationalistiska underjordiska rörelsen" (se punkt 18 i utslaget). Högsta domstolen kom fram till att den subjektiva beståndsdelen i folkmord i klagandens fall hade uppfyllts i och med att denne hade känt till sovjetregimens målsättning – ”att radera ut samtliga litauiska partisaner " (se punkt 41 i utslaget till slutet). Som en följd av detta godtar vi vidare att de litauiska partisanerna skulle elimineras som en särskild del av en grupp snarare än som enskilda personer i en grupp (se Åklagaren ./. Krstić, punkt 99 i utslaget).

26. Vi konstaterar också att ungeär 20 000 litauiska partisaner dödades 1940 samt 1944-1953. Den litauiska befolkningen uppgick vid den tidpunkten till nästan 3 000 000. Även om antalet dödade partisaner är betydande, förefaller det kanske inte vara särskilt stort i förhållande till Litauens befolkning som helhet. Vi kan emellertid inte bortse från den allmänna omfattningen av förtrycket i Litauen, t.ex. fängslande och massdeportationer av civilbefolkningen. Vi tänker främst på det välkända faktum att sovjetförtrycket också riktade sig mot partisanernas familjer liksom mot andra personer med påstådd koppling till dessa, som också blev föremål för fängslande, deportering eller dödades. De handlingar och åtgärder som begicks/vidtogs mot en skyddad grupp (i detta fall, nationen), måste ses i dess helhet för att bestämmelserna i folkmordskonventionen ska kunna tolkas på ett sätt som överensstämmer med dess syfte (se punkt 96 i utslaget). Svaranderegeringen gjorde gällande och detta har inte ifrågasatts av klaganden (se punkt 126 och 133 i utslaget) att tusentals innevånare i Litauen 1940 samt 1944-1953 fängslades, deporterades eller mördades. Det sovjetiska förtrycket i Litauen påverkade en av fem personer. Vi har redan noterat ICTY:s utslag i Åklagaren ./. Krstić och i ICJ:s utslag i Kroatien ./. Serbien som förklarade att när ödet för en del av gruppen blir symboliskt för övriga i gruppen, kan detta medge en slutsats att den eliminerade gruppen var väsentlig och möjliggöra en slutsats att detta faller inom betydelsen för uttrycket "delvis" i artikel II i folkmordskonventionen (se punkt 101 och 108 i utslaget samt punkt 24 ovan).

27. I enlighet med detta och med hänsyn till ovanstående faktorer, anser vi att de litauiska partisanerna måste anses utgöra en väsentlig del av den nationella gruppen – som är skyddad av artikel II i folkmordskonventionen. Vi drar följaktligen slutsatsen att appellationsdomstolen, vars beslut inte upphävdes av högsta domstolen, tolkade uttrycket "delvis" som hänvisas till i artikel II i folkmordskonventionen på ett sätt som överensstämmer med dess tolkning i internationell rätt, då vi tagit hänsyn till de särskilda sociala och politiska sammanhanget i Litauen vid den aktuella tidpunkten.

Återstår att pröva huruvida en sådan tolkning av artikel II i folkmordskonventionen kunde har förutsetts av klaganden 1953.

Den fällande domens förutsebarhet

28. De inhemska domstolarna fastställde att klaganden hade uppfyllt de huvudsakliga rättskraven på en brottslig handling, nämligen actus reus (skyldig handling) och mens rea (uppsåt). De beskrev klaganden som företrädare för de sovjetiska förtryckarmyndigheterna, vars syfte var att undertrycka alla former av nationellt motstånd och att utrota alla partisaner som en särskild grupp. Av de dokument som åklagaren grundade åtalet för folkmord mot klaganden på, framgår att denne 1950-1952 gick på en särskild MGB-skola för nya unga medlemmar i den organisationen (se punkt 17 i utslaget. Se även K.-H.W. ./. Tyskland, [SK], nr 37201/97, §§ 71 and 74, ECHR 2001‑II (utdrag)). 1952 var klaganden operativt befäl i Šakiaidistriktets MGB. Av betydelse är också att klaganden ifråga om sin personlighet var politiskt medveten och presterade bra i sitt arbete (se punkt 20 och 21 i utslaget).

29. Enligt protokollet från mötet i Šakiaidistriktets MGB 1953, följde MGB instruktioner från SSSR:s centralkommitté och SSSR:s MGB som innebar att "banditer och den nationalistiska underjordiska rörelsen", "banditer, de som hjälper dessa samt deras kontakter" skulle utrotas (se punkt 18 i utslaget). Vissa av uttalandena som rörde "kampen mot den nationalistiska underjordiska rörelsen" kom från klaganden själv (se punkt 19 i utslaget). Sådana uttalanden påminner mycket om de som domstolen analyserade i målet mot Tyskland, där befallningarna om att skydda Berlinmuren och att arrestera "gränskränkare" eller att "förinta" dessa prövades (se K.-H.W. som hänvisas till ovan, § 64 och 65). I Kamuhanda, framförde ICTR också uppfattningen att de kunde vara svårt att hitta uttryckliga tecken på uppsåt hos förövarna. Under sådana omständigheter ansåg ICTR att förövarnas handlingar, däribland indicier, kan innebära tillräckliga uppsåtsbevis.              Enligt ICTR kan vissa av indicierna på uppsåt vara "bevis som t.ex. fysisk inriktning på gruppen eller på dess egendom, användningen av nedsättande språk mot medlemmar av en utsedd grupp, de vapen som används samt omfattningen av kroppsskador, det metodiska planerandet och det systematiska mördandet" (se ICTR:s utslag från 22 januari 2004 i Åklagaren ./. Jean de Dieu Kamuhanda, mål nr ICTR-95-54A-T, punkt 625).

Utifrån de bevis som åklagaren framlagt, fastställde appellations- och kassationsdomstolen att klaganden hade ett direkt uppsåt att utrota de litauiska partisanerna som en del av den litauiska befolkningen. Som högsta domstolen konstaterade, förstod klaganden att bröderna J.A. och A.A. i samband med operationen den 2 januari 1953 skulle dödas eller arresteras och därefter torteras, rannsakas som"förrädare mot staten" och eventuellt dömas till döden och han ville åstadkomma detta (se punkt 29, 35 och 41 i utslaget till slut).

De inhemska domstolarna har m.a.o. fastställt att mordet på de två bröderna ingick som en del i statens linje att utrota litauiska partisaner och andra sociala grupper som utgjorde en del av den litauiska nationen och att klaganden hade ett uppsåt att döda bröderna på grund av denna brottsliga plan. De inhemska domstolarna har vidare fastställt att detta speciella mord planerades och utfördes av klaganden inom dessa ramar. Han var inte bara någon simpel förövare – han var en högt uppsatt operativ MGB- och senare KGB-officer med upp till överstelöjtnants grad. Han var inte bara en medbrottsling han var snarare den huvudförbrytare som noga förberedde och utförde mordet. Han fick dessutom både ekonomiska och politiska fördelar av mordet, eftersom han fick en betydande mängd pengar för den "heroiska" gärning han hade begått och valdes in i Sovjetunionens kommunistparti omedelbart efter mordet.

30. När man bedömer frågan om huruvida klagandens fällande dom rimligtvis kunde ha förutsetts, är vi inte övertygade om att klaganden inte kunde ha känt till att han riskerade att bli anklagad och förklaras skyldig till folkmord. I Jorgicmålet (Jorgic ./. Tyskland, nr 74613/01, 12 juli 2007), ställdes domstolen inför två tänkbara tolkningar av uttrycket "att förinta" i definitionen av brottet folkmord och domstolen prövade förenligheten för klagandens fällande dom utifrån den vidare tolkningen av detta uttryck med artikel 7 i konventionen. Den konstaterade att även om olika myndigheter (internationella organisationer, domstolar, forskare) hade förordat både den vidare och snävare tolkningen av folkmord vid tiden för de ifrågasatta handlingarna, kunde Jorgic rimligtvis ha förutsett att man i hans fall skulle välja den vidare tolkningen och att han av den anledningen riskerade att anklagas och dömas för folkmord. Om klaganden i föreliggande mål hade begärt oberoende juridisk rådgivning 1953 och uppgett att han var operativ agent vid MGB vars uppsåt var att utrota medlemmar av den nationalistiska underjordiska rörelsen ("partisanerna") (se punkt 18 i utslaget), då det var dessa som i den litauiska nationen gjorde mest motstånd då de försökte trotsa sovjetstyrkornas förintelsetaktik, är det troligt att han skulle fått rådet att det han gjorde i allt väsentligt tydde på folkmord som internationell rätt vid den aktuella tidpunkten uppfattade saken.

Med tanke på den framträdande roll som partisanerna spelade och deras symboliska och faktiska betydelse för den litauiska nationen i det för den aktuella tidpunkten mycket speciella sammanhanget, anser vi att klaganden sannolikt kunde ha förutsett att han riskerade att anklagas och dömas för folkmord för sitt uppsåt att tillintetgöra en betydande "del av" den litauiska nationen – då den senare var en skyddad grupp enligt 1948 års konvention – i verkställandet av SSSR:s totalitära politik. Med detta konstaterande, bekräftar vi principen som framfördes i Jorgic att en tolkning av omfattningen av brottet som överensstämmer med kärnan i det brottet ”som regel måste anses vara föutsebar" (se Jorgic, som hänvisas till ovan, § 109).

31. Vi konstaterar också att klaganden inte åtalades för sina handlingar enligt RSFSR:s brottsbalk som infördes i Litauen omedelbart efter dess annektering och upptagande i SSSR och inte heller enligt Litauiska SSSR:s brottsbalk, vilka båda föreskrev brottsansvar för berövande av livet (se punkt 71 och 72 i utslaget). Regeringens agument att utrotandet av de litauiska partisanerna som en grupp ingick i SSSR:s politik och praxis som infördes ovanpå bestämmelserna i den skriftliga lagen vid den aktuella tidpunkten, saknar inte betydelse (se Streletz, Kessler och Krenz ./. Tyskland [SK], nr 34044/96, 35532/97 och 44801/98, § 67 samt 68, ECHR 2001‑II). Också med hänsyn till detta kan klaganden inte stödja sig på det faktum att detta var praxis inom SSSR för att rättfärdiga sin medverkan i utrotandet av de litauiska partisanerna. Enligt allmänna rättsprinciper har tilltalade inte rätt att motivera det uppträdande som gett upphov till den fällande domen bara genom att visa att sådant uppträdande faktiskt ägde rum och på så sätt ingick som en del i vedertagen praxis (ibid, § 74). Som domstolen har förklarat, kan inte ens en menig soldat blint lyda order som på ett flagrant sätt kränker inte bara inhemsk lag (se punkt 71 i utslaget) utan också internationellt vedertagna mänskliga rättigheter, i synnerhet rätten till livet, som intar första platsen bland mänskliga rättigheter (se K.-H.W., som hänvisas till ovan, § 75).

32. I sin framställning till domstolen ifrågasatte klagadnen också om bröderna J.A. och A.A. kunde anses vara skyddade av artikel II i folkmordskonventionen med tanke på att de var frivilliga stridande i den väpnade motståndsrörelsen, en landsomfattande rörelse med en politisk och militär organisation.

33. I det avseendet konstaterar vi att folkmord enligt artikel I i folkmordskonventionen är ett brott enligt internationell rätt, oavsett om det begås i freds- eller krigstid. Det kan också framhållas att förekomsten av personer som aktivt deltar i en konflikt, också när offren var beväpnade, inte har utgjort något hinder för internationella domstolar att konstatera att mord på dessa innebär ett brott mot mänskligheten (se see Åklagaren ./. Kupreškić m.fl. i punkt 111 i utslaget, se även, efter vederbörliga ändringar, Kroatien ./. Serbien i punkt 108 i utslaget). Detta resonemang gäller i ännu högre grad när det handlar om folkmord. I det avseendet noterar vi att folkmord enligt artikel II i folkmordskonventionen inte definieras som ett brott som bara riktar sig mot en civilbefolkning. Enligt vår uppfattning skulle en tolkning som säger att folkmordskonventionen inte gäller för de som tog till vapen i självförsvar, inte vara förenlig med den konventionens bakomliggande syfte.

34. Vi upprepar vidare konstitutionsdomstolens slutsats att sovjetmyndigheterna betraktade de litauiska partisanerna som olagliga rebeller. Varken status som stridande eller som krigsfrångar beviljades någonsin dessa personer under sovjettiden. De litauiska partisanerna framställdes, såsom konstitutionsdomstolen konstaterar, tvärtom som "banditer", "terrorister" och "borgerliga nationalister" av sovjetmyndigheterna, däribland av den MGB-enhet som klaganden tjänstgjorde i. Särskilda "utrotningspatruller" inrättades och dessa användes i kampen mot de litauiska partisanerna och deras anhängare (se punkt 18, 19 och 63 i utslaget).

35. Det faktum att bröderna J.A. och A.A. var beväpnade partisaner som på grund av att de ingick i och spelade en framträdande roll i en skyddad grupp (nationen), utgör således inget hinder mot att åtala klaganden för folkmord ( se, omvänt och efter vederbörliga ändringar, Korbely ./. Ungern [SK], nr 9174/02, § 86-94, ECHR 2008).

Slutledning

36. Mot bakgrund av ovanstående överväganden konstaterar vi när det gäller storskaliga och systematiska åtgärder mot den litauiska befolkningen, att klagandens medverkan i operationen den 2 januari 1953 för att tillfångata och/eller döda partisanbröderna J.A. och A.A., inom ramen för sovjetmyndigheternas operationer för att utrota de litauiska partisanerna som en betydelsefull del av nationen under åren 1944-1953 och med uppsåt att krossa stommen i den litauiska nationen, skäligen kan anses hamna inom ramen för folkmord enligt artikel II i folkmordskonventionen. De inhemska domstolarnas tolkning kude således rimligtvis ha kunnat förutses av klaganden vid den aktuella tidpunkten. Med tanke på det föregående, är vi övertygade om att fordringarna för att fälla klaganden för folkmord i föreliggande mål har blivit uppfyllda. Vi upprepar också ICJ:s slutsats att "om dessa fordringar tillgodoses ... får lagen inte rygga för att hänvisa till det begångna brottet med dess rätta namn" (se punkt 112 i utslaget).

37. Med hänsyn till slutsatsen i ovanstående punkt, anser vi det således inte vara nödvändigt att pröva huruvida klagandens fällande dom byggde på internationell sedvanerätt, ett argument som framförts av svaranderegeringen.

38. Vi konstaterar att klagandens fällande dom för folkmord inte stred mot artikel 7 § 1 i konventionen. Eftersom dessa fordringar i artikel 7 § 1 har uppfyllts är det till sist följaktligen inte nödvändigt att pröva målet enligt artikel 7 § 2 i konventionen (se Kononov, som hänvisas till ovan, § 246).

39. Vår oenighet med majoriteten handlar inte om det faktum att dessa fordringar har uppfyllts – det handlar om tolkningen. Majoriteten har likaledes godtagit att de handlingar som klaganden anklagades och fälldes för verkligen begicks av denne. Efter att under många år ha skyddats av ockupationsregimen, kunde klaganden hysa en förhoppning om att han skulle klara sig utan straff. Under en tid föreföll det som om slutet på ockupationen av Litauen hade grusat dessa förhoppningar. Nu har dessa förhoppningar till följd av domstolens utslag återuppväckts. Det är beklagligt.

SKILJAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE ZIEMELE

1. Jag delar inte majoritetens uppfattning i detta mål – varken ifråga om resultatet eller utslagets bevisföring. Jag delar i stort sett domare Villigers, Power-Fordes, Pinto de Albequerques och Kūris skiljaktiga uppfattning. Enligt min åsikt måste vi med tanke på syftet med föreliggande mål komma ihåg ursprunget till förbudet mot folkmord i den internationella rätten. Jag ska här framlägga en kortfattad sammanfattning av de viktigaste punkterna. Det är lika viktigt att förstå det historiska sammanhang inom vilket utrotningsexpeditionerna mot de litauiska partisanerna ägde rum. Slutligen ska jag också kommentera domstolens roll i dessa mål.

Förbudet mot folkmord

2. Enligt vad Raphael Lemkin säger (som citeras av J. Vervliet i "Raphael Lemkin (1900-1959) samt i 1948 års folkmordskonvention. Kortfattade biografiska och bibliografiska noteringar", i H.G. van der Wilts m.fl. (red.) Folkmordskonventionen. 60 års arv, Martinus Nijhoff Publishers, 2012, xxvii):

"Folkmord riktas mot den nationella gruppen som en enhet och åtgärderna riktas mot individer, inte som enskilda personer, utan som medlemmar i den nationella gruppen". "Folkmord har två stadier: ett, krossandet av den förtryckta gruppens nationella mönster, det andra, införandet av förtryckarens eget nationella mönster. Detta införande kan i sin tur rikta sig mot den förtryckta befolkningen som får bli kvar, eller enbart mot territoriet efter att befolkningen avlägsnats och området har koloniserats med förtryckarens egna medborgare".

3. William Shabas har påpekat att även om 1948 års konvention för förhindrande och bestraffning av brottet folkmord (hädanefter 1948 års konvention) innehåller en generellt accepterad definition av folkmord, är dess språk föremål för varierande tolkning. Många inhemska lagstiftande församlingar har infört sina egna åsikter om uttrycket. "Som en följd kan man, också i lagen, tala om många definitioner eller tolkningar av begreppet folkmord" (se W. Schabas, "Folkmord och brott mot mänskligheten – ett klargörande av förhållandet", i van der Wilt, som hänvisas till ovan, sid. 4). I själva verket återger domstolens egen rättspraxis denna verklighet, i synnerhet beslutet i Jorgic ./. Tyskland (nr 74613/01, ECHR 2007-III). I det målet antog domstolen i Tyskland en vidare tolkning av definitionen för folkmord. ICTY uppgav i Brdjanin-målet att"grupperna är inte klart definierade i folkmordskonventionen eller i andra texter" (se Åklagaren ./. Brdjanin, 1 september 2004, ICTY-99-36, T Kap. II, punkt 682).

4. För en klar och tydlig bevisföring är det viktigt att inte blanda ihop olika beståndsdelar i framtagningsprocessen för 1948 års konvention. Först och främst bör man komma ihåg att 1948 års konvention antogs som en reaktion på Nürnbergrättegångarna och till begränsningarna i dessa, där brott mot mänskligheten kopplades till krigstid (se resolution nr 96 (I) som hänvisar till folkmord som begåtts tidigare, samt även K.Inkuša, "Massdeportationer 1949 i Litauen som ett brott mot mänskligheten", Baltic Yearbook of International Law, volym 9, 2009, sid. 83). Det var därför nödvändigt att bryta ut denna situation, efersom de allra värsta brotten också kunde begås i fredstid och mot statens egen befolkning. Detta var syftet med konventionen som förbjöd folkmord. För det andra är hela debatten kring definitionen av folkmord en särskild fråga som också fortsättningsvis kommer att prövas och utvecklas av internationella och inhemska domstolar. Trots de många komplikationer som omger definitionen av folkmord, förmedlar R. Lemkins ord som hänvisas till ovan (se punkt 2) det centrala i brottet. Defininitionen av folkmord som antogs genom 1948 års konvention som förbjuder vissa handlingar som har till ”uppsåt att, helt eller delvis, förinta en nationell ... grupp, begränsar eller motsäger inte Lemkins beskrivning av det centrala i folkmord (se punkt 2 ovan).

5. För den som har forskat i förarbetena till 1948 års konvention, står det som Matthew Lippman uttrycker saken klart att "supermakterna delade en önskan om att begränsa internationell och universell domsrätt över folkmord ... Båda staterna (Sovjetunionen och Förenta Staterna) motsatte sig främst att konventionens skydd skulle omfatta politiska grupper" (se M. Lippman, "Förarbetet till och utvecklingen av 1948 års folkmordskonvention samt principerna för internationell rätt" i H.G van der Wilt, som hänvisas till ovan, sid. 19-20). 19-20). Staternas främsta ovilja handlade om domsrätten över folkmord. Denna punkt ingår inte i föreliggande mål. Frågan om huruvida politiska grupper ska ingå i ramen för skyddade grupper har också debatterats i stor omfattning. Förarbetetena bekräftar att så inte är fallet och detta är en betydelsefull, men inte avgörande detalj i föreliggande mål.

6. Dessutom har rättspraxis beträffande folkmord, i den mån den har klargjort omfattningen av 1948 års konvention, uppenbarligen betydelse för det aktuella målet. Det har i själva verket förekommit ett antal viktiga mål som har avgjorts av internationella domstolen (ICJ) liksom av krigsförbrytartribunaler. I utslaget om fakta i målet Kroatien ./. Serbien (3 februari 2015), rekapitulerade ICJ de viktigaste punkterna vad gäller tolkningen av 1948 års konvention. ICJ bekräftade följande (i punkt 139 i sitt utslag):

"Förordet till folkmordskonventionen framhåller att "folkmord" har inneburit stora förluster för mänskligheten" och att de fördragsslutande parterna har bestämt sig för att "befria mänskligheten från ett sådant avskyvärt gissel". Som domstolen konstaterade 1951 och påminde om 2007, min kursivering - IZ), var ett utav syftena med konventionen "skyddandet av vissa människogruppers existens" (Reservationer mot konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord, rådgivande uppfattning, I.C.J. Reports, 1951, sid. 23 samt tillämpning av konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (Bosnien och Hercegovina ./. Serbien och Montenegro), utslag, I.C.J. Reports 2007 (I), sid. 125, punkt 194). 194). Domstolen erinrar sig att den 2007 förklarade att avsikten att förinta en nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp som sådan är utmärkande för folkmord och särskiljer detta från andra närbesläktade brottsliga handlingar såsom brott mot mänskligheten och förföljelse (I.C.J. Reports 2007 (I), sid 121-122, punkt 187-188). 187-188). Eftersom det är gruppen som, helt eller delvis, är föremål för uppsåtet med folkmord, anser domstolen att det är svårt att fastställa sådant uppsåt när det rör enstaka handlingar. Den anser att det i brist på direkta bevis måste finnas belägg för handlingar på en skala som fastställer uppsåt inte bara att utse vissa individer på grund av att de ingår i en viss grupp, utan också att helt eller delvis tillintetgöra själva gruppen".

7. I punkt 142 i utslaget i Kroatien ./. Serbien, förklarade ICJ vidare att:

Domstolen erinrar sig att den "delvisa" förintelsen av gruppen i betydelsen av artikel II i konventionen måste bedömas utifrån ett antal olika kriterier. I detta avseende ansåg den 2007 att "avsikten måste vara att tillintetgöra åtminstone en väsentlig del av gruppen ifråga" (I.C.J. Reports 2007 (I), p. 126, punkt 198). och att detta är ett "kritiskt" kriterium (ibid, sid. 127, punkt 201). 201). Domstolen konstaterade vidare att "det är allmänt vedertaget att folkmord kan anses ha begåtts där uppsåtet är att förinta gruppen inom ett geografiskt begränsat område (ibid, sid. 126, punkt 199) och att "området för förövarens verksamhet och kontroll måste tas hänsyn till" (ibid.). Hänsyn måste också tas till den påstått utsedda delens betydelse inom gruppen som helhet. Beträffande detta kriterium, angav appellationskammaren vid ICTY i sitt utslag i målet att "om en angiven del av gruppen utgör en symbol för gruppen som helhet, eller har väsentlig betydelse för dess överlevnad, kan detta stödja ett konstaterande av att den delen ska anses vara väsentlig i betydelsen av artikel 4 [i ICTY-stadgans punkt 2 som i allt väsentligt återger artikel II i konventionen]" (IT-98-33-A, utslag från 19 april 2004, punkt 12, hänvisning utelämnad, som hänvisas till i I.C.J. Reports 2007 (I), sid. 127, punkt 200)".

8. ICJ gick längre och klargjorde att:

"Domstolen 2007 ansåg att dessa faktorer skulle behöva bedömas i varje särskilt fall (ibid., sid. 127, punkt 201). Härav följer att domstolen när den bedömer huruvida den påstått utsedda delen av en skyddad grupp är väsentlig i förhållande till gruppen som helhet, kommer att ta hänsyn till den kvantitativa beståndsdelen liksom till bevis på det geografiska läget för och betydelsen av den påstått utsedda delen av gruppen" (ibid.).             

9. I sitt utslag i Bosnien och Hercegovina ./. Serbien och Montenegro (som hänvisas till i I.C.J. Reports 2007 (I), sid 196-197, punkt 373), hade ICJ förklarat att:

"dolus specialis, uttryckligt uppsåt att helt eller delvis förinta gruppen, har på ett övertygande sätt demonstrerats genom hänvisning till särskilda omständigheter, såvida inte förekomsten av en allmän plan för det ändamålet på ett övertygande sätt kan bevisas, och för att ett beteendemönster ska kunna godtas som bevis på dess existens, måste det vara sådant att det bara kan peka på förekomsten av sådant uppsåt".

10. Dessa utslag tar upp händelser som inträffade före mordet på de två litauiska infördda partisanerna som en del av sovjetstyrets linje att förinta den litauiska nationella motståndsrörelsen och ändå är ICJ:s tolkning av 1948 års konvention inte revolutionerande. ICJ spårar tvärtom mycket noga avskten hos upphovspersonerna till konventionen som föregår händelserna i Litauen. Den uppger att den fastställde vissa principfrågor 1951 som "erinrades" 2007. ICJ tolkar artikel II i konventionen så som den antogs 1948. Den anser att dess rättspraxis är lämplig auktoritet för vår domstol vad gäller förståelsen av omfattningen och innehållet i de aktuella begreppen i artikel II.

Förintelsen av litauiska partisaner

11. En förståelse för det historiska sammanhang inom vilket kriget mellan de litauiska partisanerna och Sovjetunionens väpnade styrkor inträffade vid slutet av konflikten mellan Sovjetunionen och Nazityskland inom Litauens och de två övriga baltiska staternas territorium har fundamental betydelse för detta mål. Detta är visserligen inte en del av Europas historia som det har skrivits särskilt mycket om. Principen för korrekt rättsskipning kräver emellertid att förfarandena ska anordnas på ett sätt som ger domstolen möjligheter att känna till alla betydelsefulla beståndsdelar. Detta förefaller vara särskilit relevant i mål som kräver att domstolen är uppmärksam på dolus specialis som, enligt ICJ:s förklaring, i vissa fall, om det inte förefaller finnas någon tydligt plan kan bero på att "folkmordsuppsåtet direkt har fastställts genom slutledning" (se ovannämnda utslag i Kroatien ./. Serbien, punkt 148).

12. Förintelsen av de litauiska, estniska och lettiska partisanerna var en huvuduppgift för den sovjetiska ockupationsregimen för att åstadkomma vad de ansåg vara en fullständig och slutgiltig annektering av de baltiska staterna. I propagandesyfte kallade sovjetregeringen partisanerna för beväpnade brottslingar eller banditer och förklarade att de sovjetiska utrotningsåtgärderna var en reaktion på de brottslingar som olagligt bar vapen. Enligt den sovjetiska terminologin var detta inte något nationellt motståndskrig – det var en kamp mot gäng inom ett vidare ideologiskt sammanhang.

13. I de baltiska staternas historia var motståndsrörelsens krig under ledning av partisanerna den längsta konflikt (uppskattningsvis 1944-1956) som engagerade det största antalet stridande och anhängare. På grund av det internationella politiska klimatet efter andra världskriget, fick den baltiska motståndsrörelsen inte någon hjälp från utlandet. Motståndsrörelsens syfte var att slåss för oberoendet och friheten för de nationer som precis hade upplevt sovjetdeporteringarna från 1941, nazistockupationen samt sovjetmaktens olagliga återkomst vilket följdes av en ny våg av massdeportationer (se Nikolajs Larionovs ./. Lettland och Nikolaj Tess ./. Lettland, nr 45520/04 och19363/05 (besl.), 25 november 2014). Samtidigt hade detta krig inga förutsättningar att lyckas och var således ännu viktigare för att uppehåll den nationella känslan. Den litauiska högsta domstolen har på ett korrekt sätt sammanfattat syftet och karaktären på motståndsrörelsens krig (se punkt 63 i utslaget). Det är också intressant att notera att MGB – ministeriet för statens säkerhet som klaganden var medlem av – hänvisade till kampen mot banditer och "den nationalistiska underjordiska rörelsen". Utrotandet av litauisk nationalism var nödvändig för att sovjetregimen skulle lyckas underkuva det litauiska folket. Enligt svaranderegeringen dödades "ca 20 000 partisaner, 142 000 skickades till koncentrationsläger, och 118 000 deporterades". Enligt lettiska arkivdokument för perioden 1944 till 1956, utrotades 961 beväpnade banditgrupper och arresterades 10 720 banditer av sovjetregimen (se informationsnotis från 8 januari 1957, Lettiska SSR:s KGB, i H. Strods (red.) Latvijas nacionālo partizānu karš. Dokumenti un materiāli 1944-1956. Rīga, 1999, sid. 587).

14. Uppsåtet att förinta denna del av den litauiska nationen är faktiskt väl dokumenterat i de aktuella arkiven. När man undersöker siffrorna, står det klart att de var mycket stora för små nationer. När man betraktar mönstret för de litauer som utsågs till måltavla av sovjetregimen, framgår det som svaranderegeringen har visat i punkt 29 i deras framställning, att de utgjorde ryggraden i den litauiska nationen. Vi erinrar oss Lemkins konstaterande att det centrala i folkmord är förintandet av det nationella mönstret hos de förtryckta grupperna samt införandet av ett annat mönster (se punkt 2 ovan). ICJ:s rättspraxis tolkar inte folkmord på något annat sätt.

Politiska grupper

15. Domstolen lägger ned mycket tid på sin bevisföring när det gäller frågan om huruvida omfattningen av folkmordsdefinitionen i 1948 års konvention omfattade politiska grupper. Det svar som den lämnar i punkt 275 är i princip korrekt. Den egentliga frågan för domstolen är emellertid huruvida de nationella partisanerna – när det gällder deras roll och antal – utgjorde en grupp vars kontinuerliga existens var av central betydelse för den litauiska nationens överlevnad. Domstolen borde m.a.o. ha kunnat skilja mellan å ena sidan en framstående del av en nationell grupp som hade valts till måltavla av politiska, sociala eller under alla omständigheter, diskriminerande skäl och å den andra, en helt vanlig politisk grupp. Det finns ingenting i tidigare förbud mot folkmord som från sin omfattning skulle undanta uppsåtet att helt eller delvis förinta en (nationell) grupp av politiska eller i övrigt diskriminerande skäl. Domstolen har beklagligt nog inte prövat denna fråga som är av väsentlig betydelse för målet.

16. Jag påpekade ovan att ICJ, som är behörig att tolka 1948 års konvention, har gjort detta genom att granska förarbetet. ICJ uppger omfattningen av folkmord som den antogs när konventionen antogs 1948. Det är riktigt att den fick den möjligheten flera decennier senare, men detta ändrar inte det faktum att vi har en auktoritativ tolkning av 1948 års konvention eftersom den också skulle ha tillämpats flera decennier tidigare. ICJ nämner inte att den sysslar med evolutiv tolkning och tar hänsyn till efterföljande utveckling (se, i motsats, Rättsliga konsekvenser för stater av Sydafrikas fortsatta närvaro i Namibia (Sydvästafrika) trots säkerhetsrådets resolution 276 (1970), Rådgivande uppfattning, I.C.J. Reports, sid. 19, punkt 53). Kraven på att fastställa folkmord är tvärtom fortfarande stränga. Föreliggand mål visar emellertid att Europadomstolen fortsätter att ha problem med tillämpningen av lagen på sikt (se min delade uppfattning i O’Keeffe ./. Irland [SK], nr 35810/09, ECHR 2014 (utdrag)).

17. Domstolen drar slutsatsen att man 1953 kunde förutse att folkmord krävde förintandet av eller uppsåtet att förinta en väsentlig grupp, men att det inte hade klarlagts att förutom den numeriska aspekten, handlade det också om den kvalitativa aspekten, dvs. den utsedda gruppens framstående ställning (se punkt 177 i utslaget), som bara har visat sig som en del av en senare juridisk praxis (se rubriken till relevant del av utslaget). Domstolen har – bland annan internationell rättspraxis – tagit hänsyn till ICJ:s två ledande utslag som rör tolkningen av uttrycket "delvis" i 1948 års konvention (se punkt 105 i utslaget). Det står emellertid klart att dessa utslag inte kan förstås separat, i synnerhet eftersom utslaget i Kroatien ./. Serbien hänvisar tillbaka till 2007 års utslag och tillhandahåller ytterligare förklaringar (se punkt 6-7 ovan). Jag har allvarliga betänkligheter ifråga om huruvida domstolens slutsatser i punkt 176-177 överensstämmer med ICJ:s förklaring av uttrycket "delvis", som enligt ICJ:s tolkning definitivt är mer nyanserad. Såsom förklarades ovan kan hithörande ICJ-utslag inte anses utgöra exempel på någon ny tolkning av 1948 års konvention. Domstolen borde alternativt ha genomfört en mer samvetsgrann undersökning av det rättsliga resonemanget vid tiden då folkmordskonventionen antogs, dvs. liknande den i målet Kononov ./. Lettland ([SK], nr 36376/04, ECHR 2010).

Artikel 7:s standard

18. I § 198 i Kononov (som hänvisas till ovan), upprepade domstolen att

“... dess prövningsrätt måste vara större när konventionens rätt, artikel 7 i föreliggande mål, kräver att det fanns en rättslig grund för fällande dom och utslag. Artikel 7 § 1 kräver att domstolen prövar huruvida det fanns en samtida rättslig grund för klagandens fällande dom och den i synnerhet måste vara övertygad om att de slutsatser som drogs av domstolen i Litauen överensstämde med artikel 7 i konventionen, även om det förelåg skillnader mellan den här domstolens rättsliga synsätt och hithörande inhemska beslut. Att bevilja denna domstol en lägre prövningsrätt skulle innebära att artikel 7 förlorade sitt syfte".

Domstolen bedömde därefter "huruvida det fanns en tillräckligt tydligt och samtida rättslig grund för de särskilda ... brotten (se Kononov, § 199.

19. Den påpekade i Kononov-målet (§ 241) att:

“det är rimligt och förutsebart för en efterträdande stat att åtala personer som har begått brott under en tidigare regim och att de efterträdande domstolarna inte kan kritiseras för att tillämpa och tolka de rättsliga bestämmelser som unde den tidigare regimen gällde vid den aktuella tidpunkten, utan mot bakgrund av de principer som styr en stat som lyder under rättsstatsprincipen och som tar hänsyn till de principer som konventionen bygger på. Detta är framför allt fallet när den aktuella frågan handlar om rätten till livet, den högsta i konventionen och i den internationella rangordningen av mänskliga rättigheter och som de fördragsslutande parterna enligt konventionen har som första åtagande att skydda. Liksom en stats åtalsskyldighet utifrån de lagar och seder som gäller vid krig, ålägger artikel 2 i konventionen också staterna att vidta lämpliga åtgärder för att skydda livet på de som vistas inom deras jurisdiktion och medför en främsta skyldighet att garantera rätten till livet genom att införa effektiva straffrättsliga bestämmelser för att avskräcka brott som riskerar livet (se Streletz, Kessler och Krenz, § 72 och 79-82 samt K.-H.W. ./. Tyskland, § 66 och 82-89). Det räcker för närvarande att notera att ovannämnda principer gäller vid en regimändring av den karaktär som ägde rum i Lettland efter självständighetsförklaringen 1990 och 1991 (se punkt 27-29 samt 201 ovan).

20. Mot bakgrund av ovannämnda principer, som omformulerades i Kononov, är det fortfarande oklart vad domstolen förklarar i punkt 165-166 i föreliggande utslag när den konstaterar att klagandens fällande dom grundade sig på rättsliga bestämmelser som inte var ikraft 1953 och att dessa bestämmelser tillämpades retroaktivt. Det är självklart att den litauiska lagen från 1992 eller 2004 inte var ikraft i Litauen 1953 av den enkla anledningen att staten var ockuperad av utländska styrkor. Den princip som domstolen tillämpar i jämförbara mål som rör Tyskland och Lettland är att brottmålsförfaranden som inleds efter en regimförändring och som handlar om brott som begåtts under den föregående regimen, i princip är förenliga med konventionen, förutsatt att artikel 7 har uppfyllts. Provet enligt artikel 7 i mål som innefattar en förändring av den politiska regimen eller en stats suveränitet över ett territorium är inte negativ – en kränkning av artikel 7 uppkommer m.a.o. när en stat väcker åtal utifrån den nya lagen eftersom den lagen formellt sett verkligen är ny såvida inte någon särskild omständighet utesluter en sådan kränkning Domare Rozakis, Tulkens, Spielmann och Jebens sammanfattade domstolens princip på ett mycket korrekt sätt i deras delade uppfattning i Kononov när de förklarade att: "Följaktligen kan ingen tala om retroaktiv tillämpning av materiell rätt när en person har dömts, också om det skett för sent, utifrån regler som förelåg vid tidpunkten då handlingen begicks". Bedömningen av överensstämmelsen med artikel 7 börjar med frågan om vilka regler som enligt inhemsk eller internationell rätt styrde de handlingar som var föremål för utredning vid den tidpunkt då dessa handlingar begicks. Den börjar inte med uttalandet att det föreligger en retroaktiv tillämpning av lagen, eftersom stadgan uppenbarligen antogs efter att händelserna inträffade.

21. Det är dessutom viktigt att komma ihåg att i tidigare mål som gällde regler för internationella brott, har domsotlen godkänt en standard som kräver att förseelser definieras i lagen med tillräcklig tillgänglighet och förutsebarhet.

22. Domstolens slutgiltiga slutsats i föreliggande mål är att de inhemska domstolarnas bevisföring inte var tillräcklig för att "domstolen skulle kunna bedöma på vilka grunder de inhemska domstolarna konstaterade att de litauiska partisanerna 1953 utgjorde en väsentlig del av den nationella gruppen". Intressant nogt uttrycker domstolen själv tvekan om sin egen begränsade inställning till tolkningen av uttrycket "delvis" (se punkt 17 ovan). Domstolen godtar vidare att "klagandens argument inte saknar betydelse, nämligen att hans handlingar, liksom MGB:s, syftade till att utrota partisanerna som en särskild och klart identifierbar grupp som karakteriserades av deras väpnade motstånd mot sovjetmakten" (se punkt 182 i utslaget). Denna senare uppfattning hos domstolen är särskilt slående. Betyder det att domstolen godtar godtyckliga mord på stridande, förutsatt att partisanerna var stridande, eller att den godtar summariska mord? I Kononov-målet, påpekade domstolen med hänvisning till sin långa rättspraxis på principen om skälig försiktighet i mål med koppling till artikel 2. Med tanke på sammanhanget samt omfattningen av sovjetförtryckets utrotning av de baltiska nationerna efter andra världskriget, står det helt klart att utredningar och åtal kunde inledas för brott mot mänskligheten eller folkmord (när det gäller händelser i Litauen, se punkt 62 i utslaget. I detta sammanhang är det säskilt märkligt att konstatera att domstolen fäster vikt vid argumentet att de godtyckliga morden på de som kämpade mot sovjetmakten var en form av politisk konfrontation.

23. Låt mig nu övergå till de inhemska domstolarnas bevisföring som, enligt majoriteten, inte uppfyllde normerna i artikel 7. Appellationsdomstolen som hade slutgiltig domsrätt över fakta, uppgav att rättens insorterande av de litauiska partisanerna enbart i den politiska gruppen var relativ och inte exakt. Appellationsdomstolen fastställde att "litauiska partisaner på grund av det massiva förtrycket mot den litauiska nationen inte bara kunde hänföras till politiska utan också till nationella och etniska grupper, dvs. till de grupper som räknas upp i folkmordskonventionen (se punkt 36 i utslaget). Högsa domstolen, som inte var behörig att fastställa fakta, ogillade inte tolkningen av artikel 99 i brottsbalken och tillämpningen av denna på de fakta såsom appellationsdomstolen hade gjort. Den förklarade vidare artikel 99:s lagstiftningshistorik och finjusterade sin tolkning. Den förklarade att denna artikel måste förstås mot bakgrund av lagen från 9 april 1992 "Om ansvar för folkmord på innevånarna i Litauen", som hade tagit definitionen av folkmord från 1948 års konvention ordagrant. Viktigast av allt är att högsta domstolen förklarade att det uttryckliga införlivandet av sociala och politiska grupper i artikel 99 inte syftade till att utvidga definitionen av folkmord i 1992 års lag (se punkt 38 i utslaget). Detta är en fullt begriplig lagstiftningsrelaterad utveckling med tanke på hur sovjetregimen riktade in sig på den litauiska nationen. Den identifierade de sociala och aktiva politiska grupper i nationen som utgjorde dess ryggrad. Jag bör framhålla att de grupper i nationen som identifierades av den litauiska lagstiftande församlingen i artikel 99, motsvarar de grupper som identifierades i sovjetregimens detaljerade plan att förinta den nationella motståndsrörelsen mot den utländska ockupationen. Allt detta förklarades för domstolen av svaranderegeringen i dess framställningar (sid. 9-13) och framgår tydligt av den inhemska domstolens bevisföring, i synnerhet i konstitutionsdomstolen. Denna förklarade uttryckligen att: de handlingar som under en viss period har begåtts mot vissa politiska och sociala grupper bland innevånarna i Republiken Litauen kan anses utgöra folkmord om dessa handlingar – förutsatt att detta har bevisats – syftade till att förinta de grupper som utgjorde en väsentlig del av den litauiska nationen och vars eliminering påverkade hela dess överlevnad.

24. Det står således klart att en begränsning av analysen av föreliggande mål till politiska grupper avskilt från begreppet med en nationell grupp är en felaktig inställning till händelserna i Litauen efter kriget. Majoriteten har valt att betrakta händelserna i Litauen och mordet på de två partisanerna i ett snävt ideologiskt sammanhang. Detta är en förvrängning av vad de litauiska domstolarna faktiskt har gjort.

25. Kunde klaganden i tillräcklig omfattning har förutsett att han 1953 var inblandad i ett allvarligt brott? Tillgängliga fakta bekräftar att han hade beslutat sig för att bekämpa och utrota den nationalistiska underjordiska rörelsen. Fakta beskriver den snabba utrotningen av alla banditer. De beskriver inte någon utredning om någon särskild brottslig verksamhet eller att några misstänkta ställts inför rätta (se punkt 18-19 i utslaget). Jag anser att klagandens argument i appellationsdomstolen har intresse. Han gjorde inte gällande att mordet på de två partisanerna var någon slumpmässig handling. Hur som helst är dessa faktafrågor – och tolkningen av inhemsk lag – inte något som Europadomstolen ska ta ställning till. Domstolen har klart och tydligt förklarat "att den i princip inte har till uppgift att ersätta inhemska domstolar. Det ankommer huvudsakligen på de nationella myndigheterna, främst domstolarna, att lösa problem som har med tolkningen av den inhemska lagen att göra. Detta gäller också där den inhemska lagen hänvisar till bestämmelser i internationell rätt eller till internationella överenskommelser. Domstolens roll begränsar sig till att avgöra huruvida effekterna av en sådan tolkning överensstämmer med konventionen (se Waite och Kennedy ./. Tyskland [SK], nr 26083/94, § 54, EHR 1999-I). Och ändå omtolkar domstolen i punkt 181 och 184 i föreliggande mål den litauiska lagen samt konstitutionsdomstolens slutsatser.

Slutledning

26. Domstolen har ställts inför ett historiskt och juridiskt sett komplicerat mål. Det är riktigt att en del av bevisföringen i de inhemska domstolarna kunde ha varit tydligare. Domstolen har emellertid lämnat och ska lämna en marginal för utvecklingen av nationell rättspraxis och för vissa skillnader i de inhemska domstolarnas bevisföring. Domstolens roll är inte att skapa en annan uppfattning beträffande omfattningen av bestämmelserna i 1948 års konvention som skiljer sig från de första tolkarna av konventionen i det internationella rättssystemet.

27. Även om det stämmer att domstolen på senare år har varit särskilt uppmärksam på principer och mål som har med artikel 7 att göra, återstår viktiga frågor. I föreliggande mål befattar sig domstolen inte bara än en gång med klagandens rättigheter, utan befinner sig också mitt i en komplicerad social process i ett samhälle som strävar efter att fastställa sanningen om det förflutna och de smärtsamma händelser som då inträffade. Förenta Nationerna har arbetat med frågan om omfattande kränkningar av de mänskliga rättigheterna och har framlagt ett antal principer som är oumbärliga för freden i alla samhnällen som genomgår komplexa historiska övergångar (se Oberoende expertrapport E/CN.4/2005/102/Add.1). Samtidigt som man upprätthåller den rättssäkerhetsstandard som artikel 7 föreskriver, är det särkilt viktigt att denna domstol i samband med faktapresentation samt val av metod och frågor, leds av dessa öppnare och klarare principer för rätten till sanning och förbud mot straffrihet.

GEMENSAM SKILJAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE SAJÓ, VUČINIĆ AND TURKOVIĆ

Med tanke på konstitutionsdomstolen beslut från 18 maj 2014 (se punkt 56-63 i utslaget) anser vi att gottgörelse har tillgängliggjorts. Om klaganden skulle anse att konstitutionsdomstolens utslag inte har verkställts och att han inte har några möjligheter att få detta verkställt, kan han yrka på gottgörelse genom att lämna in ett klagomål inom landet enligt konventionen rörande sådan brist på verkställighet.

Klagomålet måste följaktligen avvisas i enlighet med artikel 35 § 1 och 4 i konventionen.

SKILJAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE POWER-FORDE

Jag har redan delat med mig av min analys av detta mål i en gemensam skiljaktig uppfattning. Jag skulle vilja lägga till följande.

Få förnekar att Stalins politik var lika folkmordsrelaterad vad gäller ideologi, uppsåt och genomförande som Hitlers och dennes nazistkollaboratörers. Båda dessa totalitära regimer förde det politiska våldet bortom alla tidigare gränser, men ifråga om människoliv var förstörelsen i Stalins program ‘värre än någon annan katastrof i den europeiska historien, till och med andra världskriget.[3] De inhemska domstolarna har i detta mål fastställt att klaganden aktivt och medvetet verkställde den stalinistiska politiken i Litauen. De fyra ingående fordringarna i brottet folkmord enligt internationell rätt har uppfyllts – (i) ett uppsåt (ii) att förinta (iii) en del av (iv) en skyddad grupp. Att han skulle bli anklagd och fälld för folkmord – måste anses ha varit förutsebart (givetvis i händelse av ett regimskifte!) förutsatt att folkmordet klart och tydligt var erkänt som brott enligt internationell rätt vid tidpunkten då han deltog i dödandet av partisanerna. Domstolen fick här möjligheten att kalla det som hände under sovjetperioden – och där klaganden uppsåtligen hade medverkat – vid sitt rätta namn. Genom denna rättspraxis har den skyggat från att göra detta och har istället föredragit att fastställa att klaganden hade blivit förfördelad genom att dömas för folkmord av den litauiska domstolen. Den enda vägen till denna slutsats var domstolens överdrivet formalistiska och ganska trångsynta inställning med att uteslutande betrakta partisanerna som en "politisk grupp" och där avsluta analysen. Dess misslyckande med att på något meningsfullt sätt inlåta sig i diskussion med de inhemska domstolarna beträffande partisanernas roll i försvaret av den litauiska nationen är beklagligt.

SKILJAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE KŪRIS

1. Mina åsikter om fakta i målet framgår av den gemensamma skiljaktiga uppfattningen frå domare Villiger, Power-Forde, Pinto de Albequerque och mig själv. Här ska jag utveckla ytterligare en aspekt av målet.

2. Ett av majoritetens argument måste i synnerhet väljas ut som hela beslutet om en kränkning av artikel 7 i konventionen vilar på. Det är faktiskt huvudargumentet. Utan det skulle bevisföringen ha lett till motsatt slutledning.

Detta argument framgår av punkt 179 i utslaget där det sägs (min kursivering):

. Domstolen går därefter över till de litauiska domstolarnas tolkning av folkmord i klagandens fall. Den konstaterar att rätten förklarade klaganden skyldig enligt åklagarens anklagelsepunkter, dvs. skyldig till folkmord på litauiska partisaner i deras egenskap av medlemmar i en politisk grupp (se punkt 29 och 31 ovan). Appellationsdomstolen omformulerade för sin del klagandens fällande dom och ansåg att insorterandet av de litauiska partisanerna som medverkande i en beväpnad motståndsrörelse mot en ockupationsmakt i en särskild "politisk" grupp "bara var relativ/villkorlig och inte särskilt exakt". Enligt appellationsdomstolen hade de litauiska partisanerna också varit "företrädare för den litauiska nationen, dvs. den nationella gruppen" (se punkt 35 och 36 till slutet ovan). Trots detta förklarade appellationsdomstolen inte vad begreppet "företrädare" innebar. Den gav inte heller någon särskilt omfattande historisk eller faktarelaterad bakgrund till hur de litauiska partisanerna företrädde den litauiska nationen. Inte heller förefaller partisanernas särskilda betydelse ifråga om den "nationella" gruppen ha tolkats av högsta domstolen. Högsta domstolen, som bekräftade att klaganden "fälldes för sin inblandning i den fysiska förintelsen av en del av den litauiska befolkningen som hörde till en särskild politisk grupp", konstaterade bara att nationens väpnade motståndsrörelse mot den sovjetiska ockupationsmakten 1944-1953 – partisankriget – ägde rum i Litauen (se punkt 39 och 40 ovan)".

3. Denna beskrivning av de inhemska domstolarnas beslut framhåller till att börja med ett enda uttalande från högsta domstolen som om denna inte kommit med några andra yttranden (jämför punkt 38-40 i utslaget). Denna framställning av högsta domstolens uppfattning är selektiv och ger följaktligen en felaktig bild. Man måste också vara uppmärksam på att högsta domstolen bara är en kassationsdomstol. Den kan som sådan varken godkänna eller ogilla appellationsdomstolens slutledning. I föreliggande mål godkändes den senares slutsats. Genom ovanstående oriktiga framställning har appellationsdomstolens motiverade slutsats emellertid fåtts att framstå som ovidkommande. Det är i appellationsdomstolens och inte högsta domstolens utslag som man ska leta efter svar beträffande den rättsliga bedömningen av klagandens handlingar.

4. Bevisföringen i punkt 179 i utslaget antyder att de inhemska domstolarna för att uppfylla domstolens prov i tydliga ordalag borde ha utvecklat sitt resonemang om de litauiska partisanernas roll ("särskilda betydelse") som "företrädare" för den litauiska nationen. För att uppfylla det provet borde, enligt majoriteten "en omfattande historisk och faktarelaterad redogörelse ha lämnats". För att konstatera att ingen kränkning av konventionen hade förekommit, skulle majoriteten m.a.o. ha varit nöjd med att de litauiska domstolarna uttryckligen hade förklarat vad begreppet "företrädare" innebar.

Som om detta inte var fullständigt självklart. Om (som bl.a. konstateras i punkt 62 i utslaget) en partisanrörelse (med sina anhängare) omfattade tiotusentals män varav 20 000 blev dödade, och när det sammanlagda antalet av de som deporterades, fängslades, sköts eller torterades till döds framställs med sexsiffriga tal (och som, i takt med att nya bevis framkommer, bara ökar) och allt detta i en nation med tre miljoner innevånare – vilken förklaring skulle ha räckt för att övertyga majoriteten om att partisanerna var "företrädare” för nationen? Den frågan lämnade majoriteten öppen. Jag undrar om de själva kunde komma fram med något svar.

Domstolar måste vara exakta och uttryckliga när de beskriver och bedömer en tilltalads handlingar. Måste de vara lika uttryckliga när de beskriver en nations historia? Jag tror inte det. Denna domstol är på gott och ont ibland mycket lakonisk när det kommer till att beskriva historiska fakta. En rättegång är när allt kommer omkring inte en seminarieövning på universitetet och ett utslag är inte något uppslagsverk.

Domstolen har i föreliggande mål hanterat fakta som är självklara. Det är självklart att den ockuperade litauiska nationen inte tog emot ockupationsmakten med öppna armar. Det är självklart att ockupationsmaktens förtryck av litauerna var enormt. Det är självklart att motståndet mot ockupationen omfattade hela nationen. Det är självklart att partisanerna utgjorde spjutspetsen i detta motstånd. Det är självklart att de, åtminstone fram till dess motståndet undertrycktes, åtnjöt ett brett stöd från befolkningen. Det är självklart att deras huvudsakliga mål – ett självständigt Litauen – delades av den litauiska nationen. Det är också självklart att partisanrörelsen genom att ikläda sig rollen som försvarare av självständigheten, oavsett hur orealistiska förutsättningarna för att lyckas var vid den tidpunkten, företrädde den litauiska nationens kropp och själ. I denna egenskap var partisanerna en betydelsefull och symbolisk del av nationen.

Var de inhemska domstolarna tvungna att bokstavera detta? Skulle det ha varit begripligt i det samhälle där brottmålet mot klaganden avgjordes?

Jag tror att varje sådan förklaring skulle ha varit överflödig. Dessa fakta känner varenda skolbarn till i det samhället. Sanningen är att de inte nödvändigtvis känner till dem i Strasbourg, men det är i så fall Strasbourgs eget problem.

Sedan när kräver denna domstol att en inhemsk domstol som avger sitt utslag i ett särskilt samhälle till medlemmarna i det samhället, uttryckligen måste tillhandahålla "en omfattande historisk och faktarelaterad redogörelse" beträffande fakta som är självklara i det samhället? Frågan är ännu mer befogad när det gäller historiska fakta som har blivit orsaken till nationens långvariga trauma. Så här långt har regeln att man inte behöver bevisa det självklara inte ifrågasatts av denna domstol. Hur kommer det sig att vad i h-e betyder det nu har blivit en metod för att tolka konventionen och, på så sätt, en del av domstolens rättspraxis?

5. Fakta finns ju ändå där. Svaranderegeringen framlade omfattande statistiska uppgifter och dessa återges också i konstitutionsdomstolens beslut, som citeras av denna domstol. Bedömningen av det centrala i partisanernas roll återfinns också där. Inte ens majoriteten, som inte ansåg det vara fastställt att partisanerna verkligen "företrädde" den litauiska nationen, ifrågasatte högsta domstolens förklaring att "nationens väpnade motstånd mot den sovjetiska ockupationsregimen – partisankriget – ägde rum i Litauen". Om det förekom "ett partisankrig", vad är det då som inte har fastställts?

Om man vill övergå till en mer detaljerad beskrivning och analys av vad som pågick i Litauen (liksom i övriga baltiska stater) på 1940- och 1950-talet och vad som faktiskt karakteriserade partisanernas "företrädande" av den litauiska nationen är det inte de nationella (eller i internationella) domstolars utslag som ska studeras.

6. Det är på denna vacklande och artificiella förutsättning, nämligen att de nationella domstolarna genom att vara ganska kortfattade beträffande "hur" partisanerna "företrädde" den litauiska nationen, inte lyckades bevisa att partisanerna "företrädde" den litauiska nationen, som hela bevisföringen som ledde till en kränkning av konventionen grundar sig.

Det är helt enklet inte övertygande.

7. Inte mindre viktigt är att den metod som användes i föreliggande mål för med sig risken att den också kan komma att unyttjas i framtida mål. Detta är en varning till nationella domstolar och svaranderegeringar, eftersom detta är ett mål i stora kammaren och således ett precedensfall.

8. Domstolarna sitter på sina piedestaler och sysslar med lag. Men inte bara det. Ännu viktigare är att de sysslar med människorätt. Det måste utan tvekan handla om rättvisa enligt lag. Men när man letar efter rättvisa enligt lag måste man se till kärnpunkten och inte klanka ned på bagateller så att de blir avgörande, trots att så inte är fallet. Det är precis vad som har hänt i punkt 179 i utslaget – och följaktligen i hela målet.

9. Ungefär samtidigt som klaganden var sysselsatt med operationerna mot partisanerna, var det någon som definitivt såg till kärnpunkten. Archibald MacLeish, en stor poet och före detta kongressbibliotekarie, skrev i sin dikt "De unga döda soldaterna talar inte":

"De unga döda soldaterna talar inte.

Ändå hörs de i de tysta husen – vem har inte hört dem?

De har en tystnad som talar för dem om natten och när klockan tickar.

De säger: Vi var unga. Vi har dött. Minns oss.

De säger: Vi gjorde vad vi kunde, men innan det är avslutat är det inte färdigt.

De säger: Vi har gett våra liv, men innan det är avslutat kan ingen veta vad våra liv gav.

De säger: Vår död är inte vår egen – den är er, den blir vad ni gör den till.

De säger: Om vårt liv och vår död var till för freden och för ett nytt hopp eller för intet, kan vi inte säga, det är ni som måste säga detta.

Vi lämnar vår död till er. Ge den en mening.

Vi var unga, säger man. Vi har dött – minns oss".

10. Det här låter som ett budord. Också till domstolar. I synnerhet till denna domstol, med tanke på dess ställning som "Europas samvete".

För det är denna domstol som nu har fått uppgiften att – äntligen – ge deras död en mening.

Och ändå – vilken mening har vi gett deras död genom detta bedrövliga utslag?

"Återstår bara tystnaden".

[1]

[2]. Utkast till Lagregler för brott mot freden och mänsklighetens säkerhet (kommentar), Report of the ILC on the work of its forty-eighth session 1996, UN Doc. A/51/10 (1996).

[3]. Norman Davis, Europa - en historia (London, Pimlico, 1997), 960.

Full & Egal Universal Law Academy