© Këshilli i Evropës/Gjykata Evropiane e të Drejtave të Njeriut, 2013. Ky përkthim është bërë me mbështetjen e Fondit të Mirëbesimit për të Drejtat e Njeriut të Këshillit të Evropës (/humanrightstrustfund). Ai nuk e kushtëzon Gjykatën. Për informacione të mëtejshme, të shihet shënimi i plotë për të drejtën e autorit në fund të këtij dokumenti.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
GJYKATA EVROPIANE E TË DREJTAVE TË NJERIUT
DHOMA E MADHE
ÇËSHTJA X DHE TË TJERË KUNDËR AUSTRISË
(Kërkesa nr. 19010/07)
VENDIM
STRASBURG
19 shkurt 2013
Ky vendim është i formës së prerë. Ai mund të pësojë modifikime nga ana e formës.
Në çështjen X dhe të tjerë kundër Austrisë,
Gjykata Evropiane e të drejtave të Njeriut (Dhoma e Madhe), e përfaqsuar nga Dhoma e Madhe e përbërë nga :
Dean Spielmann, président,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Nina Vajić,
Lech Garlicki,
Peer Lorenzen,
Anatoly Kovler,
Elisabeth Steiner,
Khanlar Hajiyev,
Egbert Myjer,
Danutė Jočienė,
Ján Šikuta,
Vincent A. de Gaetano,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Erik Møse,
André Potocki, gjyqtarë,
dhe nga Johan Callewaert, ndihmës sekretar i Dhomës së Madhe.
Pas shqyrtimit të çështjes në dhomën e këshillit më 3 tetor 2012 dhe më 9 janar 2013, ky është vendimi i marrë në këtë datë :
PROCEDURA
1. Ngjarja e ka fillesën tek kërkesa (nr. 19010/07) drejtuar kundër Republikës së Austrisë nga tri nënshtetas austriakë (« kërkuesit »), të cilët i janë drejtuar Gjykatës më 24 prill 2007 në bazë të nenit 34 të Konventës për mbrojtjen e të drejtave të njeriut dhe lirive themelore (« Konventa »). Kryetari i Dhomës së Madhe ka pranuar kërkesën e hartuar nga kërkuesit në lidhje me anonimitetin e identitetit të tyre (neni 47 § 3 i Rregullores së Gjykatës – « Rregullorja »).
2. Kërkuesit janë përfaqsuar në Gjykatë nga Av. H. Graupner, avokat në Vienë. Qeveria austriake (« Qeveria ») u përfaqsua nga agjenti i saj, Z. H. Tichy, Ambasador, Përgjegjës i Departamentit të së Drejtës Ndërkombëtare në Ministrinë Federale të Çështjeve Europiane dhe Ndërkombëtare.
3. Në kërkesën e tyre, kërkuesit e konsideronin veten viktima të një diskriminimi, në krahasim me çiftet heteroseksuale, për arsyen se birësimi bashkëprindëror nga një çift homoseksual është juridikisht i pamundur në të drejtën austriake.
4. Kërkesa iu transmetua seksionit të parë të Gjykatës (neni 52 § 1 i Rregullores). Më 29 janar 2009, u vendos që kërkesa t’i transmetohej Qeverisë. Përveç kësaj, u vendos gjithashtu që Gjykata të shprehet në të njëjtën kohë për pranueshmërinë dhe themelin e çështjes (neni 29 § 1 i Konventës). Më 1 dhjetor 2011, një dhomë e seksionit të parë zhvilloi një seancë. Më 5 qershor 2012, një dhomë e këtij seksioni, e përbërë nga Nina Vajić, Anatoly Kovler, Elisabeth Steiner, Khanlar Hajiyev, Julia Laffranque, Linos-Alexandre Sicilianos dhe Erik Møse, gjyqtarë, si dhe nga Søren Nielsen, sekretare e seksionit, hoqi dorë nga juridiksioni i saj në favor të Dhomës së Madhe (neni 30 i Konventës), dhe asnjë nga palët nuk kundërshtoi brenda afatit të caktuar (neni 72 i Rregullores).
5. Përbërja e Dhomës së Madhe u vendos në përputhje me nenet 26 §§ 4 dhe 5 të Konventës dhe nenit 24 të Rregullores.
6. Kërkuesit dhe Qeveria kanë paraqitur vërejtje me shkrim shtesë në lidhje me pranueshmërinë dhe themelin e çështjes.
7. Po ashtu, janë paraqitur vërejtje nga profesori R. Wintemute në emër të gjashtë organizatave jo qeveritare të mëposhtme, të cilat ishin të autorizuara për të ndërhyrë në procedurën me shkrim nga Kryetari i Dhomës së Madhe : Federata Ndërkombëtare e të Drejtave të Njeriut (IFHR), Komisioni ndërkombëtar i juristëve (ICJ), dega europiane e International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA-Europë), British Association for Adoption and Fostering (BAAF), Network of European LGBT Families Associations (NELFA), dhe European Commission on Sexual Orientation Law (ECSOL). Vërejtje të tjera janë marrë nga Qendra europiane për të drejtën dhe drejtësinë (ECLJ), nga Prokurori i Përgjithshëm i Irlandës së Veriut, nga Amnesty International (AI) dhe nga Alliance Defending Freedom (ADF), të cilat ishin autorizuar gjithashtu të ndërhynin në procedurën me shkrim.
8. Është zhvilluar një seancë publike në Pallatin e të Drejtave të Njeriut në Strasburg, më 3 tetor 2012 (neni 59 § 3 i rregullores).
Janë paraqitur :
për Qeverinë
Zj. B. OHMS, kancelare federale, zëvendës agjente,
Z. M. STORMANN, nga Ministria Federale e Drejtësisë,
Zj. A. JANKOVIC, nga Ministria Federale e Çështjeve Europiane dhe
Ndërkombëtare, këshilltarë;
për kërkuesit
Av. H. GRAUPNER, këshilltar.
Gjykata dëgjoi deklaratat e Zj. Ohms dhe Av. Graupner, si dhe përgjigjet e tyre për pyetjet e drejtuara nga gjyqtarët.
FAKTET
I. RRETHANAT E ÇËSHTJES
9. Kërkuesja e parë dhe e tretë kanë lindur në vitin 1967. Kërkuesi i dytë ka lindur në vitin 1995.
10. Kërkuesja e parë dhe e tretë janë në një marrëdhënie te qëndrueshme mes tyre. Kërkuesi i dytë, i lindur jashtë martese, është djali i kërkueses së tretë. Ai është njohur nga i ati dhe ndodhet vetëm nën përgjegjsinë prindërore të nënës së tij. Tri kërkuesit jetojnë nën një çati që nga koha kur kërkuesi i dytë ka mbushur moshën pesë vjeç dhe për të kujdesen kërkuesja e parë dhe e tretë së bashku.
11. Më 17 shkurt 2005, kërkuesja e parë dhe kërkuesi i dytë, i përfaqsuar nga nëna e tij, paraqitën një marrëveshje që parashikonte birësimin e kërkuesit të dytë nga kërkuesja e parë. Kjo marrëveshje synonte të krijonte mes kërkueses së parë dhe kërkuesit të dytë, një lidhje ligjore që pasqyron marrëdhëniet që i bashkonin ata të dy, pa ndërprerë ndërkohë marrëdhënien mes fëmijës dhe nënës së tij, kërkueses së tretë.
12. Të ndërgjegjshëm se formulimi i nenit 182 § 2 i Kodit Civil (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) mund të interpretohet sikur përjashton faktin që njëri nga partnerët e një çifti homoseksual mund të birësojë fëmijën e partnerit të tij, pa ndërprerë marrëdhënien e fëmijës me këtë të fundit – me prindërin biologjik që ka të njëjtën gjini me birësuesin – të interesuarit i drejtohen Gjykatës Kushtetuese që ta deklarojë këtë dispozitë si jokuushtetuese për arsyen se ajo u shkakton një diskriminim të bazuar në orientimin seksual të kërkueses së parë dhe të tretë. Ata theksojnë se në rastet e çifteve heteroseksuale, neni 182 § 2 i Kodit Civil e lejonte birësimin bashkëprindëror, në rastin kur njëri nga partnerët dëshiron të birësojë fëmijën e partnerit të tij, duke mos pasur asnjë pasojë në lidhjen ligjore që ekziston mes këtij të fundit dhe fëmijës.
13. Më 14 qershor 2005, Gjykata Kushtetuese e deklaron të papranueshme kërkesën e tyre në zbatim të nenit 140 të Kushtetutës federale. Ajo theksoi se duke pasur si qëllim të vendosë mbi homologimin e marrëveshjes së birësimit, gjykata e rrethit përkatës duhet të shqyrtonte çështjen nëse neni 182 § 2 i Kodit Civil lejonte apo jo birësimin bashkëprindëror nga çiftet homoseksuale. Ajo shtoi se nëse kërkuesve u refuzohet homologimi nga kjo gjykatë, ata do të kishin mundësinë të paraqesnin anën jokushtetuese të dispozitës kundërshtuese në gjykatat e apelit, të cilat mund ta çonin çështjen në Gjykatën Kushtetuese në rast se do të pajtoheshin me këndvështrimin e të interesuarve.
14. Më 26 shtator 2005, kërkuesit iu drejtuan gjykatës së rrethit përkatës që të homologonte marrëveshjen e birësimit, sipas të cilës kërkuesi i dytë duhet të kishte si prindër kërkuesen e parë dhe të tretë. Në kërkesën e tyre, ata paraqitën faktin që kërkuesja e parë dhe fëmija kishin krijuar lidhje të ngushta afektive dhe ky i fundit ndihej i lumtur që jetonte në një shtëpi ku dy të rritur shqetësoheshim për mirëqënien e tij, dhe se kërkesa e tyre kishte si qëllim njohjen de jure të familjes së tyre de facto dhe kjo do të kishte si pasojë zëvendësimin e babait të fëmijës me kërkuesen e parë. Ata saktësuan që babai e kishte kundërshtuar këtë birësim pa shpjeguar shkakun e refuzimit të tij. Ata ankoheshin se ai shfaqte një armiqësi të tejskajshme kundrejt familjes së tyre dhe për këtë arsye, gjykata nuk duhej ta merrte në konsideratë këtë refuzim, ashtu siç e mundësonte neni 181 § 3 i Kodit Civil, meqënëse birësimi, sipas tyre, ishte në përputhje me interesin më të lartë të fëmijës. Kërkesës së tyre i bashkëngjitet një raport nga shërbimi i mbrojtjes së të rinjve, i cili pohonte se kërkuesja e parë dhe e tretë ndanin së bashku detyrat e përditshme që lidhen me rritjen e fëmijës, si dhe përgjegjësinë për shkollimin e tij dhe se dhënia e përgjegjësisë prindërore të përbashkët do të ishte e dëshirueshme. Në të njëjtën kohë ai shprehte dyshimet e tij në lidhje me ligjshmërinë e kësaj zgjidhjeje.
15. Më 10 tetor 2005, gjykata e rrethit refuzoi homologimin e marrëveshjes së birësimit, duke vlerësuar që neni 182 § 2 i Kodit Civil nuk parashikonte asnjë formë birësimi që mund të sillte efektet e dëshiruara për kërkueset. Vendimi i saj shpjegohet në këtë mënyrë :
« Vetëm Zj. [...], kërkuesja e tretë, ka përgjegjësinë prindërore për djalin e saj të mitur, [...], të lindur jashtë martese. [Ajo] jeton në (...) me partneren e saj (...) (kërkuesen e parë) dhe (...) (kërkuesin e dytë).
Nëna e fëmijës dhe partnerja e saj kanë paraqitur së bashku një kërkesë më 12 tetor 2001 me anë të së cilës ato kërkonin që përgjegjësia prindërore për [fëmijën] të transferohet pjesërisht te partnerja e nënës së fëmijës, në mënyrë që ato të mund ta ushtrojnë së bashku përgjegjësinë prindërore. Kjo kërkesë është rrëzuar nga gjykata.
Sipas marrëveshjes së birësimit të datës 17 shkurt 2005, në bazë të së cilës të interesuarit kërkojnë homologimin, kërkuesja e parë shpreh dëshirën për të birësuar fëmijën në cilësinë e partneres së nënës së tij.
Marrëveshja e birësimit të cilën kërkuesit dëshirojnë ta homologojnë, do të kishte si pasojë ndërprerjen e lidhjeve juridike familjare që ekzistojnë mes fëmijës dhe babait të tij, si dhe mes fëmijës dhe familjes së babait të tij, duke ruajtur ndërkohë lidhjen mes fëmijës dhe nënës së tij. Nga ana tjetër, kërkuesit i kërkojnë drejtësisë të mos marrë në konsideratë refuzimin e babait të fëmijës për të miratuar këtë birësim.
Kërkesa e të interesuarve, e cila ka si qëllim t’i mundësojë një çifti homoseksual të formuar nga nëna biologjike dhe nëna birësuese që të ushtrojë së bashku përgjegjësinë prindërore mbi fëmijën, është ligjërisht e pabazuar.
Neni 179 i Kodit Civil shprehet se birësimi mund të kryhet nga një person i vetëm ose nga një çift i martuar. Birësimi i një fëmije nga një person i martuar që vepron i vetëm i nënshtrohet disa kushteve mjaft të rrepta. Nga fjalia e dytë e nenit 182 § 2 të Kodit civil del se nëse fëmija birësohet vetëm nga një burrë (ose nga një grua), lidhjet ligjore familjare – përveç lidhjes gjinore – ndërpriten vetëm kundrejt babait biologjik (ose nënës biologjike) dhe familjes së këtij të fundit (ose të kësaj të fundit). Në rastin kur lidhjet mes fëmijës dhe prindit tjetër vazhdojnë pas birësimit, gjykatësi i deklaron këto lidhje të ndërprera kundrejt prindit në fjalë, me kusht që ky i fundit të japë miratimin e tij.
Ndryshimi i fundit i nenit 182 të kodit Civil është kryer në vitin 1960 (Fletorja zyrtare Nr. 58/1960). Përsa i takon formulimit mjaft të qartë të kësaj dispozite dhe dëshirës së dukshme të ligjvënësit të asaj kohe, duhet të prezumohet se birësimi i kryer nga një person i vetëm e ndërpret lidhjen ligjore mes të birësuarit dhe prindit të tij biologjik që ka të njëtën gjini me prindërin birësues, por nga ana tjetër nuk ndërpret lidhjen me prindin me gjini të kundërt (shih gjithashtu Schlemmer in Schëimann, ABGB² I § 182, pika 3). Vetëm në këtë rast ligji i lejon gjykatësit që ta ndërpresë këtë lidhje, sipas së cilës vetë birësimi nuk do të kishte efekt.
Si rrjedhojë e kësaj dispozite, marrëveshja, në bazë të së cilës kërkuesit kërkojnë homologimin, i cili do të mundësonte birësimin e [fëmijës] nga një grua dhe ndërprerjen e lidhjeve mes tij dhe babait bioliogjik, por jo me nënën biologjike, është e paligjshme. Interpretimi në përputhje me Kushtetutën që duhet t’i bëhet dispozitës në fjalë, nuk e ndryshon aspak këtë përfundim.
Është e vërtetë se sipas jurisprudencës së vazhdueshme të Gjykatës Europiane të të Drejtave të Njeriut, çështjet në lidhje me orientimin seksual përfitojnë nga mbrojtja që neni 8 i GJEDNJ i akordon të drejtës për jetën private dhe familjare. Është e vërtetë gjithashtu se sipas jurisprudencës së Gjykatës, diskriminimet e bazuara në orientimin seksual janë krejtësisht të papajtueshme me nenet 8 dhe 14 të Konventës. Megjithatë, duhet theksuar se Gjykata u jep gjithmonë shteteve anëtare të Këshillit të Europës një hapsirë veprimi në këtë fushë, përmasat e së cilës shkojnë paralelisht me atë të pikëpamjeve të përbashkëta që mund të ekzistojnë mes sistemeve juridike të ndryshme. Në paragrafin 41 të vendimit të dhënë për çështjen Fretté kundër Francës (kërkesa nr. 36515/97, CEDH 2002-I), Gjykata Europiane ka thënë shprehimisht se e drejta e homoseksualëve për të birësuar duket se po kalon një fazë tranzicioni dhe po njeh zhvillime sociale që justifikojnë dhënien e një hapsire të gjerë vlerësimi për shtetet anëtare, duke saktësuar se kjo hapsirë vlerësimi nuk mund të interpretohet si një liri e plotë që u jepet shteteve për të marrë vendime arbitrare.
Në këtë mënyrë, u takon vetëm shteteve anëtare të vendosin nëse dy personave të së njëjtës gjini u duhet ofruar mundësia për të krijuar një lidhje ligjore me një fëmijë në të njëjtat kushte dhe brenda kufijve të përcaktuar nga neni 8 § 2 të Konventës. Gjykata mendon se edhe nëse ligji interpretohet në përputhje me Kushtetutën, ashtu siç duhet të jetë, e drejta austriake që është aktualisht në fuqi e përjashton këtë mundësi. Kërkuesit duan një masë që për t’u realizuar, do të kërkonte një ndryshim të ligjit. Ajo nuk mund të bëhet e vlefshme vetëm me anë të një vendimi të thjeshtë të gjykatës, i cili do t’i bënte nenit 182 të Kodit Civil një interpretim të kundërt nga formulimi i tij krejt i qartë.
Nga sa u tha më sipër, gjykata rrëzon kërkesën për homologim të marrëveshjes së birësimit të paraqitur nga kërkuesit ».
16. Kërkuesit e apeluan këtë vendim. Duke iu referuar neneve 8 dhe 14 të Konventës, në ankimimin e tyre ata mbështesnin idenë se neni 182 § 2 i Kodit Civil ishte diskriminues për aq kohë sa shkaktonte një dallim të pajustifikuar mes çfiteve heteroseksuale dhe homoseksuale. Në vërejtjet e tyre ata theksonin se birësimi bashkëprindëror ishte i hapur për çiftet heteroseksuale, të martuar ose jo, por jo për çiftet homoseksuale. Ata saktësonin se çështja e tyre, e cila kishte të bënte me një trajtim të diferencuar mes çifteve heteroseksuale dhe homoseksuale, ishte e ndryshme nga çështja Fretté, ku trajtohej çështja e birësimit nga një person beqar homoseksual.
17. Ata mendojnë se vendosja e një trajtimi të diferencuar mes çifteve heteroseksuale të pamartuara dhe homoseksuale ishte veçanërisht problematike në vendimin e dhënë nga Gjykata për çështjen Karner kundër Austrisë (nr. 40016/98, CEDH 2003-IX). Ata pohonin se ishin të rralla shtetet europiane që kishin pranuar birësimin bashkëprindëror për çiftet homoseksuale, se pjesa më e madhe e këtyre shteteve e ruanin këtë formë birësimi për çiftet e martuara dhe se nuk duheshin trajtuar në mënyrë të diferencuar çiftet heteroseksuale të pamartuara nga çiftet homoseksuale. Ata mbështesnin idenë se trajtimi i diferencuar i ankimuar nuk kishte asnjë qëllim të drejtë dhe theksonin se nuk ishte i nevojshëm për mbrojtjen e interesit të fëmijës. Ata theksonin gjithashtu se disa punime shkencore tregonin që fëmijët janë po aq të lumtur në familjet e përbëra nga prindër homoseksualë sa dhe në familjet me prinër heteroseksualë dhe se e rëndësishme nuk është orientimi seksual i prindërve, por aftësia e tyre për të krijuar një familje të qëndrueshme dhe të kujdesshme. Ata i kërkonin gjykatës së apelit që të rrëzonte vendimin e Gjykatës së rrethit dhe t’i japë drejtësi kërkesës së tyre të datës 26 shtator 2005 ose, si alternativë të dytë, ta ridërgojë çështjen për shqyrtim në gjykatën e rrethit.
18. Në 21 shkurt 2006, gjykata rajonale rrëzoi apelimin e kërkuesve pa mbajtur asnjë seancë. Në vendimin e saj, ajo tregonte procedurat që lidhen me të drejtën e takimit dhe detyrimin për ushqim nga ana e babait të kërkuesit të dytë, si dhe përpjekjet jo frytdhënëse të ndërmarra nga kërkuesja e parë dhe e tretë për të marrë përgjegjësinë e përbashkët prindërore mbi kërkuesin e dytë. Ajo shprehte dyshime në lidhje me aftësinë e kërkueses së tretë për të përfaqsuar djalin e saj në këtë procedurë duke shprehur mendimin se kjo situatë mund të shkaktonte konflikt interesi. Vendimi i saj vazhdonte si më poshtë:
« Gjithësesi, është e panevojshme të ndalesh në këtë çështje sepse gjykata, duke u bazuar në arsyet e shprehura më poshtë, mendon se në të gjitha rastet duhet refuzuar homologimi i marrëveshjes kundërshtuese të birësimit, ashtu siç ka bërë edhe gjykatësi i parë, pa qenë e nevojshme të shqyrtohet më tej. Në këto kushte, çështja nëse fëmija përfaqsohet në mënyrën e duhur nuk shtrohet në këtë rast.
Në vendimet e tyre në lidhje me kërkesën e transferimit të pjesshëm të përgjegjësisë prindëore [mbi fëmijën] në favor të [partneres së nënës së këtij të fundit], gjykatat kompetente janë shprehur se nëse e drejta familjare austriake nuk e përcakton nocionin e “prindërve”, nga tërësia dispozitave të saj del qartë se për ligjvënësin, një çift prindëror përbëhet në parim nga dy persona me gjini të kundërt. Kjo është arsyeja sipas të cilës ligji ia cakton kryesisht përgjegjësinë kryesore mbi fëmijën dy prindërve biologjikë – ose nënës biologjike në rastet e lindjes jashtë martese – dhe parashikon që fëmija mund të vendoset nën përgjegjësinë prindërore të personave të tjerë vetëm në rastet kur është e pamundur të zbatohet ky rregull. Gjykatat përkatëse kanë arritur në përfundimin se meqënëse prindërit biologjikë (nëna dhe babai) ishin të pranishëm, s’kishte asnjë arsye që fëmija të vihet nën përgjegjësinë prindërore të të tretëve, edhe pse nga pikëpamja faktike, këta të fundit mund të kenë lidhje të ngushta me fëmijën (krahaso me OGH, 7 Ob 144/02 f). Ato mendojnë që ky qëndrim juridik nuk shkakton asnjë diskriminim kundrejt çifteve homoseksuale sepse rregullat që lidhen me të drejtën e familjes janë hartuar në përputhje me realitetin biologjik, duke u bazuar në një çift që përbëhet nga prindër me gjini të kundërt.
Gjykata mendon se mendimet e shprehura më sipër gjejnë zbatim edhe në çështjen në fjalë, pikërisht me mundësinë e homologimit të birësimit të një fëmije të mitur nga partneri homoseksual i njërit prej prindërve të tij. Edhe në këtë rast, duke parë praninë e dy prindërve të tij me gjini të kundërt, do të ishte e panevojshme që fëmijës t’i shtohej një “prind i ligjshëm” shtesë. Nuk bëhet fjalë aspak për një diskriminim kundrejt partneres homoseksuale të nënës së fëmijës, por është e pavend që të parashikohet një dispozitë që do të autorizonte njërin prej partnerëve homoseksualë që të zëvendësonte tjetrin.
Birësimi i një të mituri synon kryesisht të krijojë një lidhje analoge me atë që ekziston mes fëmijëve dhe prindërve të tyre biologjikë. Nga dosja e çështjes del se babai biologjik i fëmijës ka kontakte të rregullta me të. Në këtë mënyrë, fëmija ka lidhje të forta me dy prindërit e tij me gjini të kundërt. Në këto kushte, nuk ka asnjë arsye që njëri nga prindërit biologjikë të zëvendësohet më partnerin homoseksual të njërit prej tyre duke autorizuar në këtë mënyrë birësimin e fëmijes.
Në lidhje me të drejtën e takimit dhe të strehimit nga ana e prindërve, jurisprudenca pranon, në mënyrë të përgjithshme dhe të sigurt, se studimet psikologjike dhe sociologjike tregojnë se për lumturinë e një fëmije, është tepër e rëndësishme që ky i fundit të ketë lidhje personale me prindin me të cilin nuk jeton (shih pikërisht EFSlg 100.205). Është kjo arsyeja sipas të cilës ligji shkon deri aty sa t’i japë fëmijës të drejtën për të pasur kontakte personale me prindin me të cilin nuk bashkëjeton (shih pikërisht OGH, 3 Ob 254/03 z). Po ashtu, nuk ka asnjë dyshim se për një zhvillim të mirë të fëmijës së mitur, do të ishte tepër e dëshirueshme që fëmija të mbante kontakte personale me dy prindërit e tij me gjini të kundërt, pra me një grua (nëna e tij) dhe me një burrë (babai i tij) që janë përgjegjës për edukimin e tij dhe se asnjë përpjekje nuk duhet kursyer për të arritur këtë qëllim (krahaso me EFSlg 89.668). Në këto kushte, mbajtja e lidhjeve personale, të paktën edhe minimale, janë shumë të rekomandueshme dhe kërkohen në përgjithësi për lumturinë e fëmijës (krahaso me OGH, 7 Ob 234/99 h). Po këto kushte janë qartazi në kundërshtim me birësimin e një fëmije nga partneri homoseksual i njërit prej prindërve të tij, në rastin kur kjo masë do të kishte si pasojë ndërprerjen e lidhjeve familjare të fëmijës me prindin tjetër.
Siç tregohet më sipër, ky qëndrim ligjor nuk do të mund të konsiderohet si një diskriminim kundrejt çifteve homoseksuale. Në lidhje me këtë, arsyetimi për vendimin e ankimuar i referohet – me të drejtë – jurisprudencës së vazhdueshme të Gjykatës Europiane të të Drejtave të Njeriut, e cila pranon që orientimi seksual lidhet me mbrojtjen e jetës private dhe familjare (neni 8 i Konventës) dhe si pasojë, diskriminimet e bazuara në orientimin seksual i cilëson si krejt të papajtueshme me nenet 8 dhe 14 të Konventës. Nga ana tjetër, vendimi i marrë shpreh po me të drejtë se kur merret një vendim mbi çështjet që nuk janë objekt i një konsensusi të qartë në sistemet juridike të shteteve anëtare, ligjvënësi duhet të ketë një hapsirë më të gjerë vlerësimi. Duke theksuar se liria e vlerësimit nuk duhet të interpretohet si një liri e plotë që u jepet shteteve anëtare për të marrë vendime arbitrare, gjykatësi i shkallës së parë ka menduar se në këtë rast duhej të kishte një interpretim mjaft të gjerë sepse bëhej fjalë për të drejtën e homoseksualëve për birësim, duke marrë në konsideratë dhe zhvillimet e kësaj çështjeje në shoqëri. Në lidhje me këtë pikë, sistemi juridik austriak nuk përmban asnjë dispozitë që parashikon birësimin e një fëmije nga partneri homoseksual i njërit prej prindërve.
Apeluesit nuk kanë paraqitur asnjë argument bindës në mbështetje të tezës së tyre sipas të cilës, dispozitat në fuqi shkaktojnë diskriminim për çiftet homoseksuale. Edhe në rastin e një çifti heteroseksual, e vetmja lidhje ligjore që mund të ndërpritet në rastin e birësimit të një fëmije nga njëri prej partnerëve të çiftit, është lidhja që ekziston mes fëmijës dhe prindit me të njëjtën gjini si prindi birësues. Sipas të njëjtës hipotezë, fëmija mbetet nën përgjegjësinë e dy prindërve me gjini të kundërt. Kjo rrethanë, e cila është e rëndësishme për zhvillimin e fëmijës, nuk gjendet në rastin e birësimit të tij nga partneri homoseksual i njerit prej prindërve. Në këto kushte, nuk është vërtetuar që një situatë e tillë të përmbajë një trajtim të diferencuar të pajustifikuar. Përveç kësaj, Gjykata Europiane e të Drejtave të Njeriut ka rikujtuar, në vendimin e cituar nga apeluesit (Karner kundër Austrisë, 24 korrik 2003), se një trajtim i diferencuar kundrejt personave që jetojnë në një marrëdhënie homoseksuale është diskriminues vetëm nëse nuk bazohet në një justifikim objektiv dhe të arsyeshëm, e thënë ndryshe, nëse nuk ka një qëllim të ligjshëm ose një raport të arsyeshëm proporcionaliteti mes mjeteve të përdorura dhe qëllimeve të synuara dhe vetëm konsiderata shumë të forta mund të bëjnë që një trajtim i diferencuar të mund të konsiderohet si në përputhje me Konventën. Po ashtu, diferencimet që bazohen në orientimin seksual duhet të justifikohen me arsye tepër të forta. Për këtë gjë, Gjykata ka pranuar shprehimisht në çështjen Karner se mbrojtja e “familjes tradicionale” përbën në parim një arsye të rëndësishme dhe të ligjshme e cila mund të justifikojë një trajtim të diferencuar nga ligjvënësi kombëtar, duke gjykuar se qëllimi që synon të mbrojë familjen në kuptimin tradicional të fjalës është aq abstrakt dhe se mund të përdoren një sërë masash konkrete për ta realizuar atë. Pasi tregoi se përjashtimi i personave që jetojnë një lidhje homoseksuale nga fusha e zbatimit të disa dispozitave të ligjshme mund të justifikohet vetëm për arsye të domosdoshme, Gjykata mendoi se asnjë arsye e kësaj natyre nuk është përmendur në këtë çështje ku bëhej fjalë për të drejtën e partnerit mbijetues të një çifti homoseksual për transmetimin e kontratës së qerasë së nënshkruar nga i ndjeri.
Në këtë mënyrë, teza e apeluesve nuk gjen asnjë mbështetjë në vendimin në fjalë. Meqënëse Gjykata ua njeh shteteve të drejtën për të futur në sistemin e tyre juridik masa për mbrojtjen e “familjes tradicionale”, duhet respektuar qëndrimi i sistemit juridik austriak sipas të cilit, në përputhje me realitetin biologjik, një fëmijë i mitur duhet të ketë në parim si prindër dy persona me gjini të kundërt. Si pasojë, gjykata mendon se duke mos parashikuar birësimin e një fëmije nga partneri homoseksual i njërit prej prindërve, veprim që do të ndërpriste lidhjen e fëmijës me prindin me gjini të kundërt, ligjvënësi ndoqi pa asnjë kundërshtim një “qëllim të drejtë”. Në të njëjtën mënyrë, nuk do të mund të mos theksonim se ekziston një “raport i arsyeshëm proporcionaliteti” mes këtij qëllimi dhe mjeteve të përdorura për ta arritur atë. Në kundërshtim me ankimimet e apeluesve, ky qëndrim juridik nuk bazohet në “paragjykimet e shumicës heteroseksuale kundrejt pakicës homoseksuale”, por ai synon thjesht të garantojë që fëmijët e mitur të rriten duke pasur kontakte të rregullta si me prindin e tyre të gjinisë femërore, ashtu dhe me prindin e tyre të gjinisë mashkullore. Ky qëllim është po aq i respektueshëm sa vendimi i nënës së fëmijës për të jetuar një marrëdhënie homoseksuale. Në këto kushte, duket se asgjë nuk e justifikon privimin e fëmijës nga lidhjet e tij familjare me prindin e tij me gjini të kundërt. Mirëpo, pikërisht këtë gjë kanë dashur të arrijnë nëna e fëmijës dhe partnerja e saj dhe vazhdojnë ta kërkojnë në apel.
Si pasojë, duke parë tërësinë e këtyre mendimeve, kjo kërkesë apeli duhet rrëzuar.
Pranueshmëria e një kërkese në kasacion bazohet në nenet 59 §§ 1 dhe 2 dhe 62 § 1 të ligjit mbi procedurën jo kontestimore. Nëse është e saktë që Gjykata e Lartë ka vendosur tashmë për këtë çështje, vendimi i saj lidhet me ligjshmërinë e transferimit (të pjesshëm) të përgjegjësisë prindërore mbi fëmijën në favor të partneres së nënës së këtij të fundit. Nga ana tjetër, në dijeninë e gjykatës, Gjykata e Lartë nuk u shpreh asnjëherë hapur dhe në mënyrë të veçantë mbi çështjen e shtruar, pikërisht mbi ligjshmërinë e birësimit të një fëmije nga partneri homoseksual i njërit prej prindërve. Është pikërisht kjo arsyeja për të cilën ky vendim ka një rëndësi të konsiderueshme nga pikëpamja e njësisë së të drejtës, e sigurisë juridike dhe zhvillimit të së drejtës. »
19. Kërkuesit paraqitën padi në Gjykatën e Lartë duke u ankimuar se zbatimi i nenit 182 § 2 i Kodit Civil nga gjykatat shkaktonte një trajtim të diferencuar mes çifteve heteroseksuale dhe homoseksuale, një nga partnerët e të cilit do të dëshironte të birësonte fëmijën biologjik të partnerit të tij. Në padinë e tyre ata shpreheshin se çifteve heteroseksuale – edhe të pamartuara – u lejohej të krijonin një lidhje gjinore shtesë mes fëmijës dhe partnerit të njërit prej prindërve, ndërkohë që kjo mundësi u refuzohet çifteve homoseksuale sepse ajo çon në zëvendësimin e njërit prej prindërve biologjikë të fëmijes me njëri nga partnerët homoseksualë dhe kjo kishte si pasojë përjashtimin në rastin e tyre të çdo mundësie reale për të proceduar me një birësim bashkëprindëror. Ata mbështesnin idenë që gjykata rajonale ishte përpjekur të justifikonte këtë trajtim të diferencuar duke përmendur qëllimet për mbrojtjen e familjes – në kuptimin tradicional të fjalës – dhe t’i mundësonte fëmijës të rritet nën përgjegjësinë e një burri dhe të një gruaje, por nuk kishte vërtetuar nëse refuzimi për birësimin bashkëprindëror në rastin e çifteve homoseksuale ishte i nevojshëm për realizimin e këtyre qëllimeve. Ata mbronin idenë që studime të kohëve të fundit tregonin që çiftet homoseksuale ishin po aq të afta për të rritur fëmijë sa çiftet heteroseksuale dhe çështja që shtrohet në këtë rast nuk është nëse fëmija duhet të rritet apo jo në një familje homoseksuale sepse ky i fundit bën pjesë de facto në një familje të tillë, por nëse refuzimi për të njohur ligjërisht lidhjen që bashkonte fëmijën me kërkuesen e parë ishte i justifikuar. Ata mendonin që nevoja për të vendosur një dallim mes çifteve heteroseksuale të pamartuara dhe çifteve homoseksuale nuk ishte vërtetuar. Së fundi, duke pranuar që shumë shtete europiane e lejonin birësimin bashkëprindëror për çiftet e martuara, shtete si Austria që kishin vendosur t’u jepnin këtë mundësi çifteve të pamartuara, nuk mund të bazoheshin në orientimin seksual për të bërë dallimin në këtë fushë.
20. Më 27 shtator 2006, Gjykata e Lartë e rrëzoi padinë e kërkuesve. Ajo u shpreh si më poshtë :
« [I mituri] është fëmija biologjik i kërkueses së tretë, Zj. (...), dhe i Z. (...) ; ai ka lindur më (...).Ai është nën përgjegjësinë prindërore vetëm të nënës së tij. [Ajo] jeton në (...) me partneren e saj (kërkuesen e parë) dhe [fëmijën]. Kërkuesit kanë kërkuar homologimin gjyqësor të një marrëveshje birësimi të datës 17 shkurt 2005 mes kërkueses së parë dhe fëmijës që përfaqsohej nga nëna e tij, ku shprehej dëshira e kërkueses së parë për të birësuar fëmijën. Gjithësesi, kjo marrëveshje parashikonte që kërkuesja e parë të zëvendësonte babain biologjik të fëmijës dhe jo nënën e këtij të fundit. Kërkuesit dëshironin që homologimi gjyqësor i marrëveshjes së tyre të kishte si pasojë ndërprerjen e lidhjeve juridike familjare që ekzistojnë mes fëmijës dhe babait të tij, si dhe mes fëmijës dhe familjes së babait të tij, duke ruajtur ndërkohë lidhjen mes fëmijës dhe nënës së tij. Nga ana tjetër, kërkuesit i kërkojnë drejtësisë të mos marrë në konsideratë refuzimin e babait të fëmijës për të miratuar këtë birësim.
Gjykata e shkallës së parë e ka refuzuar homologimin e marrëveshjes duke shpjeguar se neni 182 i Kodit Civil tregon se ligjvënësi e kishte parashikuar qartë se birësimi vetëm nga një prind e ndërpret lidhjen ligjore mes të birësuarit dhe prindit të tij që ka të njëjtën gjini me prindin birësues, por ruan lidhjen ligjore me prindin e tij [biologjik] që ka gjini të kundërt [me prindin birësues]. Ajo saktësoi që ligji i lejonte gjykatësit të konstatonte ndërprerjen e lidhjes së fundit, të pacënuar nga birësimi, vetëm në rastin e kësaj hipoteze. Ajo arriti në përfundimin se homologimi i marrëveshjes që kërkohej nga kërkuesit do të kishte çuar në birësimin e [fëmijës] nga një grua dhe në ndërprerjen e lidhjeve të tij me babain biologjik, por jo me nënën biologjike. Ajo shton gjithashtu se ky përfundim ishte në përputhje me Kushtetutën dhe veçanërisht me nenet 8 dhe 14 të Konventës Europiane të të Drejtave të Njeriut. Ajo saktësoi se jurisprudenca e Gjykatës Europiane të të Drejtave të Njeriut, duke e konsideruar çështjen e birësimit nga homoseksualët si një çështje që ndodhet në rrjedhën e zhvillimit të mentaliteteve dhe në një fazë tranzicioni, u jep shteteve anëtare një hapsirë vlerësimi mjaft të gjerë në këtë fushë. Ajo u shpreh se u takonte vetëm shteteve të vendosnin për mundësinë që mund t’u ofrohet dy personave me të njëjtën gjini që të krijojnë një lidhje ligjore me një fëmijë në të njëjtat kushte, brenda kufijve të përcaktuar nga neni 8 § 2 i Konventës, dhe se e drejta austriake e përjashtonte masën e kërkuar nga paditësit.
Gjykata e Apelit e ka konfirmuar vendimin e dhënë nga Gjykata e shkallës së parë, duke vlerësuar se ligji mbështetej qartë në postulatin që shpreh se termi “prindër” përcakton domosdoshmërisht dy persona me gjini të kundërt, çka konfirmon sipas saj prioritetin që u jepet në parim prindërve biologjikë në krahasim me persona të tjerë në fushën e përgjegjësisë prindërore. Ajo u shpreh se ishte e njëjta llogjikë edhe në fushën e të drejtës së birësimit, rregullat e së cilës bazoheshin gjithashtu në realitetin biologjik, pra mbi bazën e një çifti të përbërë nga prindër me gjini të kundërt. Sipas mendimit të saj, kur ekziston prania e dy prindërve me gjini të kundërt, nuk ka vend të parashikohet një dispozitë që autorizon partnerin homoseksual të njërit prej tyre që të zëvendësojë prindin tjetër, dhe se në këtë rast nuk ekzistonte asnjë qëllim për të shkaktuar një diskriminim kundrejt çifteve homoseksuale. Ajo shtoi se përsa i përket të drejtës së takimit dhe strehimit, nuk kishte anjë dyshim se kontaktet personale të të miturit me dy prindërit e tij me gjini të kundërt, pra me një grua (nënën e tij) dhe me një burrë (babain e tij) që janë përgjegjës për të, ishin mjaft të dëshirueshme për zhvillimin e mirë të tij. Po ashtu, ruajtja e lidhjeve personale, të paktën edhe ato minimale, mes fëmijës dhe dy prindërve të tij (biologjikë) ishte tepër e rekomandueshme dhe kërkohej përgjithësisht për interesin dhe lumturinë e fëmijës. Ajo gjykoi që këto konsiderata ishin të vlefshme edhe në fushën e birësimit. Nga ana tjetër, ashtu si dhe Gjykata e shkallës së parë, ajo arriti në përfundimin se nuk kishte diskriminim kundrejt çifteve homoseksuale sipas jurisprudencës së Gjykatës Europiane të të Drejtave të Njeriut. Në lidhje me këtë çështje, ajo rikujtoi se sipas kësaj të fundit, një trajtim i diferencuar kundrejt personave që jetojnë një marrëdhënie homoseksuale konsiderohej si diskriminues vetëm nëse nuk mbështetej në një qëllim të drejtë apo nëse nuk kishte një raport të arsyeshëm proporcionaliteti mes mjeteve të përdorura dhe qëllimit të synuar, dhe se një trajtim i diferencuar mund të konsierohej në përputhje me Konventën vetëm nëse ekzistonin elemente të rëndësishme që justifikonin një vlerësim të tillë. Gjykata e Apelit e ka konsideruar të ligjshëm qëllimin e ndjekur nga ligjvënësi austriak i cili, sipas saj, ishte përpjekur të kujesej që fëmijët të rriten duke pasur kontakte të rregullta si me prindin e tyre të gjinisë femërore, ashtu dhe me prindin e tyre të gjinisë mashkullore, të cilat janë të nevojshme për zhvillimin e tij. Ajo shtoi se ky qëllim është po aq i respektueshëm sa zgjedhja e nënës së fëmijës për të jetuar një marrëdhënie homoseksuale dhe se asgjë nuk mund të justifikojë privimin e fëmijës nga lidhjet e tij familjare me prindin e tij me gjini të kundërt.
Duke konstatuar se nuk ekziston jurisprudencë në lidhje me çështjen e ligjshmërisë së birësimit të një fëmije mga partneri homoseksual i njërit prej prindërve biologjikë, Gjykata e Apelit ka vlerësuar se apeluesit duhej të autorizoheshin që t’i drejtoheshin Gjykatës së Lartë.
Padia e të interesuarve është e pranueshme për arsyet e paraqitura nga Gjykata e Apelit, por është e pabazuar.
Neni 179 § 2 i Kodit Civil shpreh se askush nuk mund të birësohet nga disa persona, përveç rastit të dy bashkëshortëve. Doktrina e ka interpretuar këtë dispozitë sikur ajo ndalon birësimin – e njëkohshëm ose të mëpasshëm – nga disa persona të së njëjtës gjini (shih Schwimann in Schwimann, kodi civil § 179, pika 6, dhe Hopf in Koziol/Bydlinksi/Bollenberger, § 179, pika 2, cituar në një vendim rë Gjykatës Rajonale të Vjenës më 27 gusht 2001 – EFSlg 96.699).
Fjalia e dytë e nenit 182 § 2 të Kodit Civil trajton efektet e birësimit njëprindëror. Nëse fëmija birësohet vetëm nga një birësues (ose një birësuese), ndërpriten vetëm lidhjet familjare që bashkojnë fëmijën me babain e tij biologjik (ose me nënën biologjike) dhe me prindërit e këtij të fundit (ose kësaj të fundit). Nga jurisprudenca del qartë (ErlBem RV 107 BlgNR IX. GP, 21) se kjo dispozitë duhet të interpretohet sikur lidhjet juridike jo trashëgimore ndërpriten vetëm me prindin biologjik i cili zëvendësohet me një prind birësues me të njëjtën gjini si ai. Konkretisht, kjo do të thotë se birësimi i një fëmije nga një grua nuk mund ta privojë fëmijën nga babai i tij biologjik (shih gjithashtu : Schwimann in Schwimann, op. cit., § 182, paragrafi 3 ; Stabentheiner in Rummel I § 182, paragrafi 2).
Kjo dispozitë nuk mund të interpretohet në mënyrë të gjerë dhe të rekomanduar nga paditësit, dhe nuk ekziston asnjë boshllëk ligjor i cili do të duhet të përmirësohet për analogji. Sipas juridprudencës, (op.cit., 11), birësimi synon kryesisht të garantojë mirëqënien e fëmijës së mitur (parimi i mbrojtjes). Birësimi duhet kuptuar si një mjet i përshtatshëm që u beson individëve të aftë dhe përgjegjës rritjen dhe edukimin e fëmijëve të privuar nga prindërit, të fëmijëve që vijnë nga familje të shpërbëra, ose fëmijë të cilët, për çdo lloj arsyesh, nuk mund të kenë një edukim korrekt nga prindërit e tyre ose janë refuzuar prej tyre. Megjithatë, ky qëllim arrihet vetëm nëse birësimi mund të rikrijojë, aq sa është e mundur, të njëjtën situatë që gjejmë në një familje biologjike.
Po ashtu, nga jurisprudenca del qartë (6 Ob 179/05z) se lidhja mes fëmijës dhe prindit të tij birësues duhet të krahasohet nga pikëpamja sociale dhe psikologjike me atë që ekziston mes prindërve biologjikë dhe fëmijëve të tyre. Modeli i raporteve që zhvillohen mes prindërve dhe fëmijëve gjatë birësimit të të miturve frymëzohet nga lidhjet sociale dhe psikologjike të veçanta që ekzistojnë mes prindërve dhe të rinjve që janë afër moshës madhore. Këto raporte bashkojnë lidhjet sociale klasike të afërsisë fizike dhe relacionale (bashkëjetesa, marrja në ngarkim e nevojave fizike dhe psikologjike të fëmijës nga prindi) me marrëdhëniet afektive që ngjasojnë me dashurinë që kanë bashkërisht prindërit dhe fëmijët e tyre dhe u japin të parëve një rol të veçantë udhëheqësi dhe referuesi.
Neni 182 § 2 i Kodit Civil ndalon në mënyrë të përgjithshme (dhe jo vetëm çifteve homoseksuale) birësimin nga një burrë për aq kohë sa ekziston lidhja gjinore mes fëmijës që do të birësohet dhe babait biologjik të tij, po ashtu dhe birësimin e një fëmije nga një grua për aq kohë sa ekziston lidhja gjinore mes tij dhe nënës biologjike. Pra, nga neni 182 § 2 del se personi që birëson i vetëm një fëmijë nuk mund të zëvendësojë pa asnjë dallim njëri prind apo tjetrin, por vetëm prindin që ka të njëjtin seks me të. Si rrjedhojë, birësimi i një fëmije nga partnerja e nënës së tij biologjike është juridikisht i pamundur.
Në të kundërt me atë që mbështesin paditësit, kjo dispozitë plotëson gjithashtu kriterin për të qenë në përputhje me Kushtetutën (perspektiva e të drejtave themelore). Në vendimin e dhënë më 26 shkurt 2002 në çështjen Fretté kundër Francës, ku Gjykata Europiane e të Drejtave të Njeriut ishte thirrur për të shqyrtuar nëse refuzimi i autoriteteve për të autorizuar birësimin e një fëmije nga një burrë homoseksual do të analizohej si një diskriminim, ajo ka gjykuar që birësimi konsistonte “të siguronte një familje për një fëmijë dhe jo një fëmijë për një familje” dhe deklaroi se shteti duhej të kujdesej që personat e zjgedhur si birësues të jenë ata që mund t’i ofrojnë një fëmije, në të gjitha planet, kushtet pritëse më të favorshme. Pasi kishte nxjerrë në pah divergjencat e thella të opinionit publik kombëtar dhe ndërkombëtar mbi çështjen e pasojave të mundshme të pritjes së fëmijës nga një ose dy prindër homoseksualë, pasi konstatoi numrin e pamjaftueshëm të fëmijëve të birësueshëm në krahsim me kërkesat, Gjykata shprehu mendimin se shteteve duhej t’u lihej një hapsirë e gjerë veprimi në këtë fushë. Ajo gjykoi se refuzimi për t’i autorizuar një birësim një personi homoseksual nuk ishte në kundërshtim me nenin 14 të Konventës kombinuar me nenin 8, për aq kohë sa ai synonte një qëllim të drejtë, pra mbrojtjen e interesit më të lartë të fëmijës dhe nuk shkelte parimin e proporcionalitetit mes mjeteve të përdorura dhe qëllimit të ndjekur.
Paditësit nuk kanë vërtetuar se dispozitat e nenit 182 § 2 të Kodit Civil austriak e tejkalojnë hapsirën e vlerësimit të njohur nga Gjykata Europiane apo shkelin parimin e proporcionalitetit, dhe nuk ekziston asnjë element tjetër bindës për këtë gjë. Në këto kushte, Gjykata e Lartë nuk ka asnjë dyshim në lidhje me përputhjen e dispozitës me Kushtetutën, gjë e cila vihet në dyshim nga paditësit.
Meqënëse birësimi i kërkuar nga paditësit është juridikisht i pamundur, nuk është e nevojshme të shihet nëse janë plotësuar kushtet për të mos marrë në konsideratë mungesën e miratimin nga ana e babait, masë e jashtëzakonshme e parashikuar nga neni 181 § 3 i Kodit Civil. »
Vendimi i Gjykatës së Lartë un iu bë me dije avokatit të kërkuesve më 24 tetor 2006.
II. LIGJET DHE PRAKTIKA E BRENDSHME PËRKATËSE
A. Dispozitat në lidhje me birësimin
21. Kodi Civil (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) përmban dispozita që përkufizojnë termat « nënë » dhe « baba ».
Neni 137b shprehet si më poshtë :
« Nëna e një fëmije është gruaja që e ka lindur atë. »
Neni 138 sqaron :
« 1) Babai i një fëmije është
1. burri i martuar me nënën e fëmijës në momentin e lindjes apo që ka qenë i martuar kur ka humbur jetën, me kusht që vdekja e tij të ketë ndodhur 300 apo më shumë ditë para lindjes, ose
2. burri që ka njohur atësinë, ose
3. burri, atësia e të cilit është vendosur nga drejtësia. »
22. Dispozitat e mëposhtme të Kodit Civil në lidhje me birësimin janë të nevojshme në këtë rast.
Fragmentet e duhura të nenit 179 janë si më poshtë :
« 1) Personat që kanë mbushur moshën e kërkuar dhe kanë zotësi të plotë juridike (...) mund të birësojnë. Birësimi ka si qëllim të krijojë një lidhje gjinore birësuese mes fëmijës së birësuar dhe prindit birësues.
2) Birësimi i njëkohshëm apo i vijueshëm i një fëmije nga më shumë se një person, duke pasur parasysh se në rastin e dytë lidhja e parë e birësimit mbetet, autorizohet vetëm nëse prindërit birësues formojnë një çift të martuar. Në parim, birësimi nga një çift i martuar duhet të jetë i përbashkët. Në raste të jashtëzakonshme, njëri nga bashkëshortët mund të procedojë i vetëm për birësim nëse fëmija për t’u birësuar është fëmija biologjik i bashkëshortit të tij, nëse bashkëshorti i tij nuk ka moshën e kërkuar apo diferencën e moshës së kërkuar me të birësuarin, nëse vendqëndrimi i bashkëshortit të tij është i panjohur prej së paku tri vjetësh, apo nëse arsye të ngjashme dhe veçanërisht të rëndësishme e justifikojnë birësimin nga vetëm njëri prej bashkëshortëve. »
23. Sipas nenit 179a të Kodit Civil, birësimi kërkon një marrëveshje me shkrim mes birësuesit dhe të birësuarit (i cili duhet të përfaqsohet nga përfaqsuesi i tij ligjor nëse është në moshë të mitur) dhe homologimin e kësaj marrëveshje nga gjykata kompetente.
24. Gjykata homologon marrëveshjen pasi ka verifikuar që ajo i përgjigjet interesit më të lartë të fëmijës dhe se mes personave që janë palë në këtë marrëveshje ekziston një lidhje ekuivalente me atë që bashkon një prind me fëmijën e tij biologjik ose nëse palët synojnë ta krijojnë një lidhje të tillë (neni 180a i Kodit Civil).
25. Dispozitat e duhura të nenit 181 të Kodit Civil, ashtu siç ka qenë në fuqi në periudhën e fakteve, janë si më poshtë :
« 1) Homologimi i marrëveshjes së birësimit mund të kryhet vetëm nëse personat e mëposhtëm paraqesin miratimin e tyre :
1. prindërit e fëmijës që do të birësohet ;
2. bashkëshorti i birësuesit ;
3. bashkëshorti i personit që do të birësohet ;
4. fëmija që do të birësohet, por pasi të ketë mbushur moshën katërmbëshjetë vjeç
(...)
3) Nëse njëra palë e kërkon, gjykatësi nuk merr në konsideratë refuzimin e njërit prej personave të përmendur në paragrafet 1-3 të këtij neni, nëse ky refuzim nuk justifikohet me arsye të ligjshme. »
26. Sipas jurisprudencës së gjykatave austriake, masa e parashikuar në nenin 181 § 3 të Kodit Civil, e cila i lejon gjykatësit të mos marrë në konsideratë refuzimin e njërës palë për të miratuar birësimin, ka një karakter të jashtëzakonshëm dhe mund të parashikohet vetëm në rastin kur interesi i fëmijës që do të birësohet qëndron më lart se interesat e njërit prej prindërve të tij biologjikë i cili është kundër birësimit, pikërisht mbi interesin e atij që do të mbajë lidhje me fëmijën. Kjo masë mund të parashikohet gjithashtu kur refuzimi nuk justifikohet në planin moral. I tillë është rasti kur prindi që ka kundërshtuar birësimin shfaq një armiqësi të hapur kundrejt familjes birësuese ose kur mungesat flagrante në përmbushjen e detyrimeve ligjore kundrejt fëmijës komprometojnë për një kohë të gjatë zhvillimin e tij ose do ta kishin komprometuar për një kohë të gjatë nëse nuk do të kishte ndërhyrë një i tretë.Neni 182 i Kodit Civil, i cili trajton efektet e birësimit, shprehet si më poshtë :
« 1) Birësimi krijon të njëjtat të drejta me ato që rrjedhin nga lidhja gjinore e ligjshme mes birësuesit dhe pasardhërsve të tij nga njëra anë, dhe nga ana tjetër, mes të birësuarit dhe pasardhësve të tij që janë të mitur në momentin kur birësimi hyn në fuqi.
2) Në rastin e birësimit të një fëmije nga çift i martuar, lidhjet ligjore familjare – përveç lidhjes gjinore (neni 40) – që ekzistojnë mes prindërve biologjikë dhe anëtarëve të familjes së tyre nga njëra anë, dhe mes fëmijës së birësuar dhe fëmijëve të pasardhësve nga ana tjetër, të cilët janë të mitur në momentin kur birësimi hyn në fuqi, ndërpriten në atë moment, përveç rasteve të parashikuara nga neni 182a. Në rastin kur fëmija birësohet vetëm nga një baba birësues (ose një nënë birësuese), ndërpriten vetëm lidhjet familjare me babain biologjik (ose nënën biologjike) dhe me familjen e tij (ose të saj). Në rast se lidhjet me prindin tjetër vazhdojnë pas birësimit, gjykatësi i deklaron të ndërprera nëse prindi në fjalë jep miratimin e tij. Ndërprerja e lidhjeve ndodh në datën e hartimit të deklaratës së miratimit dhe jo para datës së hyrjes në fuqi të birësimit. »
Nga vendimi i dhënë nga Gjykata e Lartë për këtë çështje del se neni 182 § 2 interpretohet sikur përjashton birësimin nga njëri prej partnerët e një çifti homosksual të fëmijës së partnerit të tij.
28. Birësimi ka si efekt ndërprerjen e të gjitha lidhjeve familjare, përveç asaj gjinore, mes fëmijës së birësuar dhe prindin/ërit e tij biologjik/ë. Si pasojë, këta të fundit humbasin të gjitha të drejtat e tyre prindërore, si të drejtën e rritjes, të drejtën e takimit dhe të drejtën për t’u këshilluar dhe informuar (shih më poshtë).
29. Megjithatë, prindi/ërit biologjik/ë të fëmijës së birësuar mbeten debitorë të një detyrimi dytësor për mbajtjen e këtij fëmije (neni 182a i Kodit Civil). Nga ana tjetër, neni 182b parashikon ruajtjen e një lidhje në fushën trashëgimore : i birësuari i ruan të drejtat trashëgimore kundrejt prindit/ërve të tij biologjik/ë. Këta të fundit, ashtu si dhe pasardhësit e tyre janë dytësorë në të drejtën trashëgimore të të birësuarit sepse mbizotërojnë të drejtat trashëgimore të prindërve birësues dhe të pasardhësve të tyre.
30. Nga dispozitat e Kodit Civil të parashtruara më sipër del se birësimi mund të marrë dy forma në të drejtën austriake : birësimi i përbashkët nga një çift, i cili u rezervohet çfiteve të martuara, dhe birësimi njëprindëror. Kjo formë e fundit e birësimit u lejohet si heteroseksualëve, ashtu dhe homoseksualëve, të cilët jetojnë – në rastin e parë – në kuadrin e një çifti të martuar (por në atë rast mundësitë e ofruara për të birësuar i vetëm një fëmijë janë tepër të kufizuara), bashkëjetojnë ose janë beqarë. Kurse në rastin e dytë, nëse ata jetojnë në kuadrin e një partneriteti të rregjistruar, nëse bashkëjetojnë apo janë beqarë.
31. Birësimi bashkëprindëror, i cili nënkupton rastin kur një person birëson fëmijën biologjik të partnerit të tij, u lejohet çifteve heteroseksuale (të martuar apo jo), por jo çifteve homoseksuale.
32. Një projektligj që do të ndryshojë dispozitat e Kodit Civil në lidhje me raportet mes prindërve dhe fëmijëve, si dhe të drejtën e emrit duke riorganizuar disa ligje të tjera (Kindschaftsrechts- und Namensrechtsänderungs-gesetz) është akutalisht në shqyrtim. Kjo projektligj nuk përmban asnjë propozim për amendimin e dispozitave për të cilat bëhet fjalë në këtë çështje, sidomos nenet 179 – 182 të Kodit Civil. Amendimet e propozuara përfshijnë rinumërimin e tyre, dërkohë që formulimi do të mbetet i pandryshuar.
B. Dispozitat në lidhje me çiftet homoseksuale
33. Nga neni 44 i Kodit Civil rezulton se çifteve homoseksuale nuk u mundësohet martesa (shih për këtë pikë, Schalk dhe Kopf kundër Austrisë, nr. 30141/04, CEDH 2010). Kjo dispozitë është hartuar në këtë mënyrë :
« Kontrata e martesës përbën bazën e marrëdhënieve familjare. Duke u bazuar në një kontratë të tillë, dy persona me gjini të kundërt deklarojnë qëllimin e tyre të ligjshëm për të jetuar së bashku dhe për t’u bashkuar me lidhjen e pandashme të martesës, për të lindur dhe rritur fëmijë dhe për të ndihmuar në mënyrë reciproke njëri-tjetrin. »
34. Pasi ka hyrë në fuqi më 1 janar 2010, ligji mbi partneritetin e rregjistruar u ofron çifteve homoseksuale mundësinë për të kryer një partneritet të rregjistruar.
35. Neni 2 i këtij ligji është si më poshtë :
« Një partneritet i rregjistruar mund të kryhet vetëm nga dy persona të së njëjtës gjini (partnerë të rregjistruar). Në këtë mënyrë, këta persona angazhohen të lidhin një marrëdhënie të qëndrueshme që përmban të drejta dhe detyrime të ndërsjellta. »
36. Rregullat që lidhen me partneritetin e rregjistruar, me efektet e tij dhe zgjidhjen janë të afërta me rregullat mbi martesën (për më shumë detaje shih Schalk dhe Kopf, lartpërmendur, §§ 16-23). Ashtu si çiftet e martuara, partnerët e rregjistruar duhet, në të gjitha aspektet, të jetojnë si bashkëshortë, të ndajnë një banesë të përbashkët dhe të respektojnë dhe të ndihmojnë njëri-tjetrin (neni 8 §§ 2 dhe 3). Ata kanë të njëjtat detyrime ushqimore si bashkëshortët (neni 12). Ligji mbi partneritetin e rregjistruar i sjell gjithashtu legjislacionit në fuqi një seri ndryshimesh që synojnë t’u japin partnerëve të rregjistruar të njëjtin statut si bashkëshortët në degë të ndryshme të së drejtës si në të drejtën trashëgimore, të drejtën e punës dhe të sigurimeve shoqërore, të drejtën fiskale, të drejtën për mbrojtjen e të dhënave dhe shërbimin publik, çështjet e pasaportës dhe të deklarimit të banesës, si dhe të drejtën e të huajve.
37. Megjithatë, ekzistojnë disa ndryshime mes martesës dhe partneritetit të rregjistruar. Ndryshimi më i rëndësishëm është ai që lidhet me të drejtat prindërore. Për shembull, riprodhimi me anë të asistimit mjeksor u lejohet vetëm çifteve heteroseksuale, të martuar ose jo (neni 2 § 1 i ligjit mbi riprodhimin artificial – Fortpflanzungsmedizingesetz).
38. Përveç kësaj, partnerët e rregjistruar nuk janë të autoriuzar të kryejnë një birësim të përbashkët apo një birësim bashkëprindëror.
39. Në fakt, sipas nenit 8 § 4 të ligjit mbi partneritetin e rregjistruar,
« Një partner i rregjistruar nuk mund të birësojë një fëmijë së bashku me partnerin e tij dhe as të birësojë fëmijën e këtij të fundit. »
40. Nga ana tjetër, një partner i rregjistruar mund të birësojë i vetëm një fëmijë. Një ndryshim i bërë në nenin 181 § 1, paragrafi 2 i Kodit Civil në momentin e miratimit të ligjit mbi partneritetin e rregjistruar shprehet se një partner i rregjistruar që dëshiron të birësojë një fëmijë, duhet të marrë autorizimin nga partneri i tij.
41. Në pjesën e tij të përgjithshme, raporti shpjegues mbi projektligjin (Erläuterungen zur Regierungsvorlage, aneksi nr. 485 i akteve të Këshillit kombëtar, XXIV GP) thekson se ligji mbi partneritetin e rregjistruar synon t’u ofrojë çifteve homoseksuale një mekanizëm zyrtar i cili njeh marrëdhënien e tyre dhe i jep asaj një efekt ligjor. Kjo bëhet gjithashtu në mbështetje të zhvillimeve që kanë ndodhur në shtete të tjera europiane. Megjithatë, duket qartë që ligjvënësi nuk ka dashur të shtojë dispozita të tjera në lidhje me fëmijët apo të ndryshojë legjislacionin që zbatohet në këtë fushë. Në lidhje me këtë çështje, raporti saktëson se ndalohet birësimi i përbashkët i një fëmije nga partnerë të rregjistruar, si dhe birësimi nga një partner i rregjistruar i fëmijës së tjetrit.
42. Komentari në lidhje me nenin 8 § 4 të ligjit mbi partneritetin e rregjistruar tregon që ndalimi i birësimit në rastin e parashikuar nga kjo dispozitë është kërkuar disa herë rradhazi gjatë procedurës së konsultimit. Përveç kësaj, ky komentar thekson se vendimet e dhëna nga Gjykata Europiane e të Drejtave të Njeriut në çështjet E.B. kundër Francës ([GC], nr. 43546/02, 22 janar 2008) dhe Fretté (lartpërmendur) nuk përkojnë shumë me ligjin në fjalë sepse ato trajtojnë vetëm çështjen e aftësive edukuese të kërkuesve dhe se në këtë fushë të parashikuar nga ligji, ligjvënësi disponon liri të plotë. Përveç kësaj, saktësohet se në rastin e një partneriteti të rregjistruar, birësimi bashkëprindëror dhe birësimi i përbashkët nuk lejohen sepse e drejta austriake e birësimit ndalon që nga këndvështrimi ligjor, një fëmijë të ketë dy baballarë apo dy nëna.
43. Komentari në lidhje me amendimin e nenit 181 § 1, paragrafi 2, të Kodit Civil vetëm thekson se mungesa në projektligj të një propozimi çfarëdo për amendimin e dispozitës shkakton një boshllëk i cili do të rregullohet së shpejti.
C. Dispozitat në lidhje me fëmijët e lindur jashtë martese
44. Në zbatim të nenit 166 të Kodit Civil, një fëmijë i lindur jashtë martese vendoset nën përgjegjësinë prindërore vetëm të nënës së tij (çka do të thotë që ajo kujdeset për rritjen e tij, për mirëqënien dhe edukimin, ajo është përfaqsuesja e tij ligjore dhe administron pasuritë e tij).
45. Sipas nenit 167 të të njëjtit kod, kur prindërit e një fëmije të lindur jashtë martese bashkëjetojnë, ata mund të vendosin që të ushtrojnë së bashku përgjegjësinë prindërore mbi fëmijën e tyre. Një amendament që ka hyrë në fuqi më 1 korrik 2001 e ka shtrirë këtë të drejtë edhe tek prindërit që nuk bashkëjetojnë. Çdo marrëveshje për ushtrimin e përbashkët të përgjegjësisë prindërore duhet të homologohet nga gjykatësi, i cili do të verifikojë nëse marrëveshja i shërben interesit të lartë të fëmijës.
46. Të dy prindërit kanë detyrimin të sigurojnë mirërritjen e fëmijës (neni 140 § 1 i Kodit Civil). Në parim, detyrimi për mirërritjen e fëmijës zbatohet në natyrë. Megjithatë, prindi që nuk bashkëjeton me fëmijën duhet ta përmbushë këtë detyrim në formën e një pensioni ushqimor.
47. Neni 148 § 1 i Kodit Civil parashikon të drejtën e takimit dhe të strehimit për prindin që nuk bashkëjeton me fëmijën. Që prej 1 korrikut 2001, kjo prerogativë nuk vlen vetëm për prindin, por dhe për vetë fëmijën. I takon prindit dhe fëmijës të bien dakort në lidhje me mundësitë për ushtrimin e të drejtës së takimit dhe të strehimit. Nëse nuk arrijnë të merren vesh mbi këtë pikë, gjykatësi, me kërkesën e njërit prej personave në fjalë, duhet të rregullojë të drejtën e takimit dhe të strehimit sipas nevojave dhe dëshirave të fëmijës, në përputhje me interesin e lartë të këtij të fundit.
48. Përveç kësaj, sipas nenit 178 § 1 të Kodit Civil, prindi që nuk ka përgjegjësinë prindërore gëzon të drejtën për t’u informuar në lidhje me çështje të ndryshme të rëndësishme për fëmijën. Nga ana tjetër, disa vendime që lidhen me këto çështje, nuk mund të merren pa miratimin e tij.
III. KONVENTA NDËRKOMBËTARE DHE DOKUMENTE TË KËSHILLIT TË EUROPËS
A. Konventa për të të drejtat e fëmijës
49. Konventa për të drejtat e fëmijës, e miratuar nga Asambleja e Përgjithshme e Kombeve të Bashkuara me 20 nëntor 1989, ka hyrë në fuqi më 2 shtator 1990 dhe është ratifikuar nga të gjitha shtetet anëtare të Këshillit të Europës. Disa nga dispozitat e duhura të saj janë si më poshtë :
Neni 3
“ 1. Në të gjitha veprimet që kanë të bëjnë me fëmijën, të marra qoftë nga institucionet publike ose private të mirëqenies shoqërore, nga gjykatat, autoritetet administrative apo organet legjislative, interesi më i lartë i fëmijës duhet të jetë konsideratë parësore.
2. Shtetet palë angazhohen që t’i sigurojnë fëmijës mbrojtjen dhe kujdesin e nevojshëm për mirëqenien e tij, duke pasur parasysh të drejtat dhe detyrat e prindërve të tij, të kujdestarve të tij ligjor ose të personave të tjerë ligjërisht përgjegjës për të dhe, për këtë qëllim, ato marrin të gjitha masat legjislative dhe administrative përkatëse.
3. Shtetet palë sigurojnë që institucionet, shërbimet dhe qendrat përgjegjëse për kujdesin dhe mbrojtjen e fëmijëve të veprojnë në përputhje me normat e caktuara nga autoritetet kompetente, veçanërisht në fushën e sigurisë, të shëndetit, të numrit dhe të aftësive të personelit të tyre si dhe të mbikqyrjes së duhur.”
Neni 21
“Shtetet palë, të cilat pranojnë dhe/ose lejojnë sistemin e birësimit, sigurojnë që konsiderata mbizotëruese të jetë interesi më i lartë i fëmijës dhe ato:
(a) Sigurojnë që birësimi i fëmijës të autorizohet vetëm nga autoritetet kompetente, të cilat përcaktojnë, në përputhje me ligjin dhe procedurat e zbatueshme dhe mbi bazën e të gjitha të dhënave përkatëse dhe të besueshme, që birësimi të lejohet duke mbajtur parasysh gjendjen e fëmijës në raport me prindërit, të afërmit dhe me përfaqësuesit e tij ligjorë dhe, kur është e nevojshme, personat e interesuar të kenë dhënë pëlqimin e tyre të ndërgjegjshëm për birësimin, mbi bazën e këshillimit të nevojshëm;
(...) »
B. Konventa europiane për birësimin e fëmijës (rishikuar në 2008)
50. E hapur për nënshkrim më 27 nëntor 2008, Konventa europiane (e rishikuar) për birësimin e fëmijës ka hyrë në fuqi më 1 shtator 2011. Ajo u ratifikua nga shtatë shtete: Danimarka, Spanja, Finlanda, Norvegjia, Vendet e Ulëta, Rumania dhe Ukraina. Austria nuk e ka as ratifikuar dhe as nënshkruar.
51. Nga preambula e këtij instrumenti rrjedh se disa dispozita të Konventës europiane për birësimin e fëmijës, e miratuar në vitin 1967, janë rishikuar pikërisht për shkakun se u kishte kaluar koha dhe ishin jo në përputhje me jurisprudencën e Gjykatës Europiane të të Drejtave të Njeriut. Disa nga fragmentet e duhura të Konventës së 2008 janë si më poshtë ;
Neni 4 – Miratimi i birësimit
« 1. Autoriteti kompetent miraton birësimin vetëm pasi të jetë bindur se birësimi përkon me interesin më të lartë të fëmijës.
2. Në çdo rast, autoriteti kompetent i jep një rëndësi të veçantë faktit që birësimi t’i sigurojë fëmijës një familje të qëndrueshme dhe harmonike. »
Neni 7 – Kushtet e birësimit
« 1. Legjislacioni lejon birësimin e fëmijës :
a. nga dy persona me gjini të kundërt
i. që janë martuar së bashku ose,
ii. kur një institucion i tillë ekziston, të kenë nënshkruar partneritetin e rregjistruar ;
b. nga një person i vetëm.
Shtetet kanë mundësinë ta shtrijnë funksionin e kësaj Konvente tek çiftet homoseksuale të martuara apo që kanë nënshkruar një partneritet të rregjistruar së bashku. Ato kanë gjithashtu mundësinë ta shtrijnë funksionin e kësaj Konvente tek çiftet heteroseksuale dhe homoseksuale që jetojnë së bashku në kuadrin e një marrëdhënieje të qëndrueshme »
Neni 11 – Efektet e birësimit
« 1. Gjatë birësimit, fëmija bëhet anëtar me të drejta të plota i familjes së birësuesit apo të birësuesve dhe ka kundrejt këtyre të fundit apo familjeve të tyre të njëjtat të drejta dhe detyrime si ato të fëmijës së birësuesit apo të birësuesve, lidhja gjinore e të cilëve është vërtetuar ligjërisht. Birësuesi apo birësuesit marrin përgjegjësinë prindërore kundrejt fëmijës. Birësimi ndërpret lidhjen juridike që ekziston mes fëmijes dhe babait, nënës dhe familjes së origjinës.
2. Megjithatë, bashkëshorti, partneri i rregjistruar apo bashkëjetuesi i birësuesit ruan të drejtat dhe detyrimet kundrejt fëmijës së birësuar nëse ky i fundit ëshë fëmija e tij, përveç rasteve kur ligji e parashikon ndryshe.
(...) »
52. Në rubrikën « Konsiderata të përgjithshme », raporti shpjegues i Konventës së 2008 shprehet si më poshtë :
« 14. Nga njëfarë këndvështrimi, praktika e duhur e birësimit pëmban vetëm një parim kryesor, parimin që birësimi duhet të ketë si qëllim interesin më të lartë të fëmijës, ashtu siç e parashikon paragrafi 1 i nenit 4 të Konventës (...) »
Fragmentet e duhura të vërejtjeve të këtij raporti figurojnë në rubrikën
« neni 7 – Kushtet e birësimit », të cilat janë si më poshtë :
« 42. Ky nen parashikon birësimin që kryhet nga një çift ose nga një person i vetëm.
43. Ndërkohë që fusha e zbatimit e Konventës së vitit 1967 kufizohet me çiftet heteroseksualë të martuar, fusha e zbatimit e Konventës së rishikuar shtrihet edhe tek çiftet heteroseksuale të pa martuara, të cilat kanë nënshkruar partneritetin e rregjistruar në shtetet që e njohin këtë institucion. Kjo dispozitë merr në konsideratë evoluimin që ka ndodhur në shumë shtete.
(...)
45. Në lidhje me paragrafin 2, u tregua që dy nga shtetet palë (Suedia në 2002 dhe Mbretëria e Bashkuar në 2005) e kanë denoncuar Konventën për shkak se partnerët e rregjistruar të së njëjtës gjini, në përputhje me legjislacionin e vendit, mund të bënin një kërkesë të përbashkët për t’u bërë prindër birësues, gjë e cila bie në kundërshtim me Konventën. Situata të ngjashme në vende të ndryshme mund të çonin gjithashtu në denoncimin e Konventës së vitit 1967. Megjithatë, u tregua gjithashtu se e drejta e partnerëve të rregjistruar të së njëjtës gjini për të birësuar së bashku një fëmijë nuk përbënte një zgjidhje që mund të pranohej aktualisht nga një numër i madh i shteteve palë, të cilët nuk ishin ende gati.
46. Në këto kushte, paragrafi 2 u mundëson shteteve që dëshirojnë ta shtrijnë funksionin e Konventës së rishikuar te birësimi nga çiftet e së njëjtës gjini, qofshin të martuar apo partnerë të rregjistruar. Në lidhje me këtë çështje, nuk është e pazakontë që instrumente të Këshillit të Europës të fusin dispozita të reja duke u dhënë shteteve palë mundësinë për të vendosur mbi zbatimin e këtyre dispozitave. (...).
47. Shtetet kanë gjithashtu lirinë e duhur për ta shtrirë funskionin e Konventës te çiftet me gjini të kundërt apo me të njëjtën gjini, të cilët jetojnë së bashku në një marrëdhënie të qëndrueshme. U takon shteteve palë të vendosin mbi kriteret e vlerësimit të qëndrueshmërisë së një marrëdhënieje të tillë. »
C. Rekomandimi i Komitetit të Ministrave
54. I miratuar më 31 mars 2010, Rekomandimi CM/Rec(2010)5 i Komitetit të Ministrave të shteteve anëtare në lidhje me masat që synojnë të luftojnë diskriminimin e bazuar në orientimin seksual apo në identitetin gjinor përmban një sërë fushash ku personat lesbike, gay, biseksualë apo transgjinorë mund të përballen me diskriminimin. Në lidhje me « të drejtën për respektimin e jetës private dhe familjare », ky rekomandim shprehet si më poshtë :
« 23. Kur legjislacioni i vendit parashikon të drejta dhe detyrime për çiftet e pamartuara, shtetet anëtare duhet të garantojnë zbatimin e tij pa asnjë diskriminim si për çiftet e të njëjtës gjini, ashtu dhe për ato me gjini të kundërt, duke përfshirë këtu shërbimet për pensionin e pleqërisë të mbijetuesit dhe të drejtat e qiramarrjes.
24. Kur legjislacioni i vendit i njeh si partnerë të rregjistruar personat e së njëjtës gjini, shtetet anëtare duhet të synojnë që statusi i tyre ligjor, si dhe të drejtat dhe detyrimet të jenë ekuivalente me ato të çifteve heteroseksuale në një situatë të krahasueshme.
25. Kur legjislacioni i vendit nuk e njeh dhe nuk akordon të drejtën dhe detyrimin për partnerët e rregjistruar mes personave të së njëjtës gjini dhe çifteve të pamartuara, shtetet anëtare ftohen që të marrin në konsideratë mundësinë për t’u dhënë, pa asnjë diskriminim, si çifteve me gjini të kundërt, ashtu dhe çifteve të së njëjts gjini mjete juridike apo të tjera në mënyrë që t’u përgjigjen problemeve praktike që lidhen me realitetin social në të cilin jetojnë.
(...)Duke marrë në konsideratë faktin që në vendimet mbi birësimin e një fëmije, konsiderata mbizotëruese duhet të jetë interesi më i lartë i fëmijës, shtetet anëtare, legjislacioni i të cilave u lejon personave beqarë që të birësojnë një fëmijë, duhet të garantojnë zbatimin e tij pa asnjë diskriminim të bazuar në orientimin seksual apo identitetin gjinor. »
IV. E DREJTA E KRAHASUAR
A. Studimi i Komisionerit të të drejtave të njeriut në Këshillin e Europës
55. Një studim i kohëve të fundit nga Komisioneri i të drejtave të njeriut në Këshillin e Europës me titull « Diskriminimi i bazuar në orientimin seksual dhe identitetin gjinor në Europë » (Botimet e Këshillit të Europës, qershor 2011) përmban fragmentet e mëposhtme :
« Tri mundësi u ofrohen personave LGBT [lesbike, gay, biseksualë apo transgjinorë] që duan të birësojnë një fëmijë. Në fillim, një grua lesbike apo një burrë gay duhet të depozitojnë një kërkesë për t’u bërë prindër birësues (birësimi nga një person beqar). Një mundësi tjetër : një person mund të birësojë fëmijët biologjikë të partnerit apo të partneres së tij të së njëjtës gjini, pa humbur të drejtat ligjore të prindit të parë. Kjo procedurë, e quajtur “birësimi nga prindi i dytë”, i jep fëmijës dy përfaqsues ligjorë. Birësimi i dytë i mbron gjithashtu dhe prindërit sepse u jep të dyve statusin e prindit që njihet nga ligji. Në rast të mos birësimit nga prindi i dytë, fëmija dhe prindi jo biologjik privohen nga disa të drejta si në rastet e vdekjes së prindit biologjik, të divorcit, ndarjes apo rrethanave të tjera që e pengojnë prindin të ushtrojë përgjegjësitë e tij prindërore. Po ashtu, fëmija nuk gëzon të drejtën e trashëgimisë nga prindi jo biologjik. Përveç kësaj, në planin praktik, e drejta për lejen prindërore nuk parashikohet në rastin e mos birësimit nga prindi i dytë, çka mund të shkaktojë një dëm financiar për familjet LGBT. Procedura e tretë është birësimi i përbashkët i një fëmije nga një çift me të njëjtën gjini.
Dhjetë shtete e autorizojnë birësimin nga prindi i dytë për çiftet me të njëjtën gjini (Gjermania, Belgjika, Danimarka, Spanja, Finlanda, Islanda, Norvegjia, Vendet e Ulëta, Mbretëria e Bashkuar dhe Suedia). Me përjashtim të Gjermanisë dhe Finlandës, këto shtete anëtare autorizojnë gjithashtu birësimin e përbashkët për çiftet e të njëjtës gjini. Në Austri dhe në Francë, birësimi nga prindi i dytë nuk është i mundur, por çiftet me të njëjtën gjini që kanë nënshkruar një partneritet të rregjistruar mund të përfitojnë deri në njëfarë shkalle autoritetin dhe përgjegjësitë prindërore. Tridhjetë e pesë shtete anëtare nuk lejojnë birësimin e përbashkët dhe as birësimin nga prindi i dytë : Shqipëri, Andora, Armeni, Azerbaixhan, Bosnje-Hercegovinë, Bullgari, Qipro, Kroaci, Estoni, « ish Republika Jugosllave e Maqedonisë », Federata e Rusisë, Gjeorgji, Greqi, Hungari, Irlandë, Itali, Letoni, Lihtenshtein, Lituani, Luksemburg, Maltë, Moldavi, Monako, Mal i Zi, Poloni, Portugali, Republika Çeke, Rumani, San Marino, Serbi, Sllovaki, Slloveni, Zvicër, Turqi dhe Ukrainë (...) »
B. Elemente të tjera të së drejtës së krahasuar
56. Nga të dhënat që disponon Gjykata, pikërisht të dhënat që përmban një studim që lidhet me tridhjetë e nëntë shtetet anëtare të Këshillit të Europës, del se dhjetë shtete që lejojnë birësimin bashkëprindëror për çiftet homoseksuale, siç përmendet në studimin e Komisionerit të të drejtave të njeriut – Gjermani, Belgjikë, Danimarkë, Spanjë, Finlandë, Islandë, Norvegji, Vendet e Ulëta, Mbretëria e Bashkuar (përveç Irlandës së Veriut) dhe Suedia – i shtohet Sllovenia, gjykatat e së cilës e kanë autorizuar së fundi këtë formë birësimi.
5 Pjesa më e madhe (njëzet e katër) nga tridhjetë e nëntë shtete anëtare të Këshillit të Europës të studjuara, ia rezervojnë birësimin bashkëprindëror çifteve të martuara. Dhjetë shtete anëtare – Belgjika, Spanja, Islanda, Vendet e Ulëta, Portugalia, Rumania, Mbretëria e Bashkuar (përveç Irlandës së Veriut), Rusia, Sllovenia dhe Ukraina – e shtrijnë birësimin bashkëprindëror edhe tek çiftet e pamartuara, por vetëm gjashtë prej tyre nuk bëjnë dallim mes çifteve heteroseksuale dhe homoseksuale, ndërsa katër të tjerat (Portugalia, Rumania, Rusia dhe Ukraina) – sipas shembullit të Austrisë – e rezervojnë këtë formë birësimi për çiftet heteroseksuale të pamartuara dhe e ndalojnë për çiftet homoseksuale të pamartuara.
Shtete të tjera të studjuara kanë dhënë përgjigje të ndryshme për çështjen e birësimit bashkëprindëror, si ajo që konsiston t’ua japë këtë mundësi çifteve të martuara, si dhe partnerëve të rregjistruar (zgjidhje që zbatohet nga Gjermania dhe Finlanda) dhe t’ua ndalojë çifteve të pamartuara, qofshin këto heteroseksuale apo homoseksuale.
E DREJTA
I. MBI SHKELJEN E ANKIMUAR TË NENIT 14 TË KONVENTËS KOMBINUAR ME NENIN 8
58. Duke përmendur nenin 14 të Konventës të kombinuar me nenin 8, kërkuesit, në gëzimin e të drejtës së tyre për respektimin e jetës familjare, e konsiderojnë veten viktima të një diskriminimi bazuar në orientimin seksual të kërkueses së parë dhe të tretë. Sipas tyre, nuk ekziston asnjë motiv i arsyeshëm dhe objektiv që të justifikojë lejimin e birësimit bashkëprindëror për çfitet heteroseksuale – të martuara ose jo – dhe ta ndalojë atë për çiftet homoseksuale.
Neni 8 i Konventës shprehet si më poshtë :
« 1. Çdo person ka të drejtë që t’i respektohet jeta e tij private dhe familjare, vendbanimi dhe korrespondenca e tij.
Autoriteti publik mund të ndërhyjë në ushtrimin e kësaj të drejte vetëm në shkallën e parashikuar nga ligji dhe kur, në një shoqëri demokratike, kjo masë është e domosdoshme për sigurimin kombëtar, për sigurimin publik, për mirëqenien ekonomike të vendit, për mbrojtjen e rendit ose për parandalimin e veprave penale, për mbrojtjen e shëndetit ose të moralit, ose për mbrojtjen e të drejtave dhe të lirive të të tjerëve.»
Neni 14 i Konvetës shprehet si më poshtë :
« Gëzimi i të drejtave dhe i lirive të njohura në këtë Konventë duhet të sigurohet, pa asnjë dallim të bazuar në shkaqe të tilla si seksi, raca, ngjyra, gjuha, feja, opinionet politike ose çdo opinion tjetër, origjina kombëtare ose shoqërore, përkatësia në një minoritet kombëtar, pasuria, lindja ose çdo situatë tjetër.»
A. Pranueshmëria
59. Qeveria mbështet idenë se në këtë rast nuk bëhet fjalë aspak për një çështje diskriminimi dhe se kërkesa duhet të deklarohet e papranueshme për mungesë të dukshme themeli. Në lidhje me këtë çështje, ajo thekson se gjykatat e brendshme kanë refuzuar të pranojnë birësimin e kërkuesit të dytë për arsyet se babai i këtij të fundit ishte kundër këtij vendimi dhe se nuk ishte në interesin e fëmijës. Si pasojë, fakti që birësimi nga një homoseksual i fëmijës së partnerit të tij është i pamundur sipas nenit 182 § 2 të Kodit Civil, nuk është marrë në konsideratë. Pra, kërkuesit ftojnë Gjykatën që të kryejë një kontroll abstrakt të kësaj dispozite.
60. Në këtë mënyrë, Qeveria mbron idenë se të interesuarit nuk mund të konsiderohen viktima të shkeljes së ankimuar, sipas nenit 34 të Konventës, për shkak se preken drejtpërdrejtë nga legjislacioni i kritikuar për këtë rast. Megjithatë, Gjykata thekson se formalisht nuk ka konstatuar një rast të veçantë papranueshmërie për këtë çështje. Ajo mendon se argumentet e lartpërmendura duhet të trajtohen në kuadrin e shqyrtimit të themelit të çështjes.
61. Gjykata konstaton se kërkesa, në bazë të nenit 35 § 3 a) të Konventës, nuk është dukshëm e pabazuar dhe se nuk ndeshet me asnjë motiv papranueshmërie. Në këtë mënyrë, ajo e deklaron të pranueshme.
B. Themeli
1. Argumentet e palëve
a) Kërkuesit
62. Kërkuesit mbështesin idenë që situata e tyre është e krahasueshme me atë të një çifti heteroseksual që rrit fëmijë. Ata mbështeten në studime të shumta shkencore që arrijnë në përfundimin se fëmijët rriten të lumtur si në familjet me prindër homoseksualë, ashtu dhe në ato me prindër heteroseksualë.
63. Në të drejtën austriake, birësimi bashkëprindëror u lejohet çifteve të martuara, por çiftet homoseksuale e kanë të ndaluar martesën, madje dhe në rastet e partneritetit të rregjistruar, kjo formë birësimi u ndalohet shprehimisht nga neni 8 § 4 i ligjit mbi partneritetin e rregjistruar. Në këtë mënyrë, kërkuesit shprehen se nuk kërkojnë një të drejtë që u rezervohet familjeve të bazuara tek martesa.
64. Problemi thelbësor në këtë rast është ai i trajtimit të pabarabartë mes çifteve heteroseksuale të pamartuara dhe çifteve homoseksuale të pamartuara. E drejta austriake e lejon birësimin bashkëprindëror për çiftet heteroseksuale të pamartuara, por e ndalon atë për çiftet homoseksuale të pamartuara. Këtu ka një ndryshim thelbësor me çështjen Gas dhe Dubois kundër Francës (nr. 25951/07, 15 mars 2012) sepse e drejta franceze ia rezervon birësimin bashkëprindëror çifteve të martuara. Problemi që ngrihet në këtë rast është i ngjashëm me atë që shtrohet në çështjen Karner kundër Austrisë (nr. 40016/98, CEDH 2003-IX) ku legjislacioni austriak u mohonte çifteve homoseksuale një të drejtë që u njihet çifteve heteroseksuale të pamartuara. Përveç kësaj, vetëm katër shtete anëtare të Këshillit të Europës kanë miratuar, ashtu si dhe Austria, qëndrimin që synon të lejojë birësimin bashkëprindëror për çiftet heteroseksuale të pamartuara duke ua ndaluar çifteve homoseksuale. Pjesa më e madhe e shteteve anëtare ia rezervon këtë formë birësimi çifteve të martuara ose e shtrin tek çiftet e pamartuara pavarësisht orientimit të tyre seksual.
65. Kërkuesit mendojnë se, pa asnjë kundërshtim, ata kanë qenë objekt i një trajtimi të diferencuar në procedurën e kritikuar. Në gjyqsorin austriak, ata mbrojtën idenë që refuzimi i babait të kërkuesit të dytë për të dhënë miratimin e birësimit ishte i pajustifikuar sepse binte në kundërshtim me interesin e fëmijës dhe se interesi i këtij të fundit duhej të mbizotëronte kundrejt interesit të babait. Në këtë mënyrë, gjykata e rrethit duhej të mos e merrte në konsideratë këtë kundërshtim, ashtu siç e mundësonte neni 181 § 3 i Kodit Civil. Sipas kërkuesve, nëse gjykata e rrethit do të trajtonte një kërkesë identike nga një çift heteroseksual, ajo do ta shqyrtonte në themel dhe do të kishte dhënë një vendim të ndryshëm në lidhje me refuzimin e babait të fëmijës. Mirëpo, kjo gjykatë nuk e kishte pranuar kërkesën e të interesuarve për arsye se, në të gjitha rastet, ajo ishte e pamundur në bazë të ligjit austriak. Gjykata e lartë e ka miratuar shprehimisht këtë qëndrim.
66. Kërkuesit mendojnë që e kanë absolutisht të pamundur të kryejnë një birësim, çka ndodhet dhe në thelbin e ankesës së tyre. Ky rast ngjason me çështjen E.B. kundër Francës ([GC], nr. 43546/02, 22 janar 2008) për faktin se kërkuesja e parë dhe e tretë, për shkak të orientimit të tyre seksual, privohen nga çdo mundësi efektive birësimi.
67. Sipas argumentimit të kërkuesve, kur Qeveria austriake mbështet idenë së e drejta austriake e birësimit synon të mbrojë interesin e fëmijës, sipas jurisprudencës së Gjyktaës, i takon asaj të tregojë që përjashtimi i i çifteve homoseksuale nga fusha e birësimit bashkëprindëror është i nevojshëm për realizimin e këtij qëllimi. Mirëpo, në rrethet shkencore ekziston një konsensus i gjerë që i konsideron çiftet homoseksuale po aq të afta sa çiftet heteroseksuale për t’u siguruar fëmijëve një zhvillim të harmonishëm. Kërkuesit kanë paraqitur në Gjykatë një seri botimesh në mbështetje të argumentimit të tyre. Në seancë ata iu referuan në mënyrë të veçantë një studimi të gjerë të titulluar “Jeta e fëmijëve të rritur nga partnerë homoseksualë” (Rupp Martina (éd.), Die Lebenssituation von Kindern in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften, Cologne, 2009), i cili ishte realizuar me kërkesën e Ministrisë së Drejtësisë në Gjermani.
68. Përsa i përket argumentit të Qeverisë sipas të cilit ligji austriak ka si qëllim të pengojë që një fëmijë të ketë nga pikëpmaja ligjore dy baballarë apo dy nëna, kërkuesit argumentuan se ndonëse formojnë prej një kohe të gjatë një familje de facto, ata e kanë të pamundur të fitojnë njohjen ligjore të jetës së tyre familjare. Përveç kësaj, nuk është diçka e rrallë që një fëmijë i birësuar të ketë dy nëna ose dy baballarë sipas ligjit austriak. Në bazë të nenit 182 § 2 të Kodit Civil, birësimi do të ndërpriste lidhjet familjare që ekzistojnë mes fëmijës së birësuar dhe prindit/ërve të tij biologjik/ë, por ai do të lejonte vazhdimin e detyrimeve të ushqimit dhe të drejtave trashëgimore të ndërsjellta, ndonëse konsiderohen si dytësore në krahasim me ato të prindërve birësues.
69. Nga Konventa europiane e 2008 në fushën e birësimit të fëmijëve, nga Rekomandimi i Komitetit të Ministrave i datës 31 mars 2010 dhe nga Konventa e Kombeve të Bashkuara në lidhje me të drejtat e fëmijëve rrjedh se parimi themelor në fushën e birësimit është interesi më i lartë i fëmijës dhe jo gjinia apo orientimi seksual i prindërve. Së fundi, në kundërshtim me argumentimin e Qeverisë, ligji austriak nuk ofron rrugë të tjera për njohjen juridike të lidhjeve mes një fëmije dhe partnerit homoseksual të njërit prej prindërve.
b) Qeveria
70. Qeveria nuk kundërshton që neni 14 i kombinuar me nenin 8 zbatohen në këtë rast dhe pranon që marrëdhëniet që bashkojnë tri kërkuesit lidhen me nocionin e jetës familjare. Megjithatë, ajo mendon se faktet e këtij rasti ndryshojnë nga faktet që ishin në origjinën e çështjes Gas dhe Dubois (lartpërmendur) sepse kërkuesi i dytë ka një baba me të cilin mban gjithashtu lidhje familjare.
71. Nga ana tjetër, duke konsideruar se situata e kërkueseve nuk mund të krahasohet me atë të një çifti të martuar, ku njëri prej bashkëshortëve dëshiron të birësojë fëmijën e tjetrit, Qeveria fton Gjykatën që t’i përmbahet përfundimeve që ajo ka nxjerrë në vendimin Gas dhe Dubois (lartpërmendur, §§ 66-68).
72. Nga ana tjetwr, ajo pranon që kërkuesja e parë dhe e tretë gjenden në një situatë të krahasueshme me atë të një çifti heteroseksual të pamartuar dhe thekson se nëse bëhet fjalë si njerëz, teorikisht çiftet homoseksuale dhe çiftet heteroseksuale janë po aq të afta apo të paafta për birësimin në përgjithësi dhe birësimin bashkëprindëror në veçanti. Përveç kësaj, ajo pranon që dy situatat janë të ngjashme në pikën që çdo birësim kërkon miratimin e dy prindërve biologjikë.
73. Duke u mbështetur në vendimet Emonet dhe të tjerë kundër Zvicrës (nr. 39051/03, 13 dhjetor 2007) dhe Eski kundër Austrisë (nr. 21949/03, 25 janar 2007), Qeveria shton se ndërprerja e lidhjes gjinore pas birësimit të një të mituri është gjykuar si në përputhje me nenin 8 dhe se shtetet disponojnë një hapsirë të gjerë vlerësimi në fushën e të drejtës së birësimit. Ajo saktëson se e drejta austriake në këtë fushë u jep prioritet prindërve biologjikë në lidhje me përgjegjësinë prindërore dhe birësimi duhet të autorizohet vetëm në rastet kur i shërben dukshëm interesit të fëmijës. Në fakt, birësimi do të sillte humbjen e të drejtave prindërore për prindin biologjik, lidhjet e këtij të fundit me fëmijën mbrohen gjithashtu nga neni 8 dhe miratimi i tij është një kusht paraprak për birësimin. Në këtë mënyrë, e drejta austriake do të ruante një ekuilibër të arsyeshëm mes interesave të të gjitha palëve.
74. Në këtë rast nuk bëhet fjalë për asnjë çështje diskriminimi sepse kërkuesja e parë dhe e tretë nuk janë trajtuar ndryshe nga një çift heteroseksual i pamartuar. Pasi shqyrtoi me vëmendje çështjen e interesit të kërkuesit të dytë që kërkon të birësohet, gjyqësori i vendit, pikërisht gjykata e shkallës së parë, ka konstatuar se fëmija mbante lidhje me babanë e tij dhe për këtë arsye ajo vendosi se nuk kishte asnjë shkak që të zëvendësonte këtë të fundit me një prind birësues. Pëlqimi i dhënë paraprakisht nga dy prindërit biologjikë ishte një kusht kryesor për çdo birësim. Qeveria vë në dukje se duke marrë në konsideratë kundërshtimin e babait të kërkuesit të dytë, gjykatat e brendshme nuk do të kishin mundur të homologonin as marrëveshjen e birësimit nëse kërkesa do të ishte bërë nga një partner me gjini të kundërt me kërkuesen e tretë dhe duke mos qenë i martuar me të. Nga ana tjetër, ajo mendon se të interesuarit nuk kanë mundur të tregojnë se ekzistojnë arsye për të cilat refuzimi i babait të fëmijës për miratimin e birësimit të mos merret në konsideratë dhe shton se ata nuk i kanë kërkuar gjykatave që të vendosin pikërisht lidhur me këtë pikë.
75. Qeveria pohon gjithashtu se Kodi Civil nuk ka si qëllim të përjashtojë çiftet homoseksuale. Sipas saj, pamundësia e një gruaje për të birësuar fëmijën e një gruaje tjetër do të dështonte edhe sikur një hallë apo teze do të synonte të birësonte nipin e saj për aq kohë sa ekzistojnë lidhjet mes fëmijës dhe nënës së tij. Ndalimi i shprehur për birësimin bashkëprindëror që prek çiftet homoseksuale është futur vetëm në vitin 2010 me ligjin mbi partneritetin e rregjistruar, i cili nuk kishte hyrë në fuqi në momentin kur gjykatat e brendshme kanë dhënë vendimin mbi këtë çështje dhe për këtë arsye, ai është i padobishëm për këtë rast.
76. Nëse Gjykata do të vendoste se ekziston një trajtim i diferencuar dhe do të shqyrtonte ligjshmërinë e përjashtimit të çifteve homoseksuale nga fusha e birësimit bashkëprindëror, Qeveria argumenton se ky qëndrim justifikohet nga qëllimet e drejta që janë rikrijimi i një familjeje biologjike dhe mbrojtja e mirëqënies së fëmijës. E drejta austriake e birësimit nuk ka si qëllim të përjashtojë çiftet homoseksuale, por synon në mënyrë të përgjithshme të pengojë që, nga pikëpamja ligjore, një fëmijë të ketë dy baballarë apo dy nëna. Ajo e ndjek këtë qëllim me anë të masave të duhura që respektojnë gjithashtu nevojën për të marrë në konsideratë interesat e personave të tjerë të përfshirë dhe mbron interesat e partnerit të prindit të fëmijës me anë të masave të tjera.
77. Së fundi, Qeveria mendon se shtetet duhet të kenë një hapsirë të gjerë vlerësimi në fushën e birësimit bashkëprindëror nga çiftet homoseksuale. Sipas informacioneve të saj, vetëm dhjetë shtete anëtare të Këshillit të Europës e lejojnë këtë lloj birësimi. Në këto kushte, nuk shihet të ketë asnjë standart europian dhe as një prirje çfarëdo apo orientim në këtë fushë.
c) Palët ndërhyrëse
i. IFHR, ICJ, ILGA-Europë, BAAF, NELFA dhe ECSOL
78. Në vëzhgimet e tyre të përbashkëta, këto gjashtë organizata jo qeveritare shprehen se, ashtu si në çështjen Karner (lartpërmendur), rasti në fjalë tregon një trajtim të diferencuar për një të drejtë që iu njihet çifteve heteroseksuale të pamartuara, por që i mohoet një çifti homoseksual të pamartuar. Si pasojë, do të ishte e udhës që në këtë rast të zbatohen kriteret e nxjerra nga vendimi Karner. Përveç kësaj, në vendimet Salgueiro da Silva Mouta kundër Portugalisë (nr. 33290/96, CEDH 1999-IX) dhe E.B. kundër Francës (lartpërmendur), Gjykata ka pranuar heshturazi se asgjë nuk do të pengonte që një fëmijë të rritej me një person homoseksual që jeton me një partner të së njëjtës gjini. Gjykata interamerikane e të drejtave të njeriut ka dalë kohët e fundit me një përfundim të ngjashëm në çështjen Atala Riffo dhe vajzat kundër Kilit (vendim i datës 24 shkurt 2012).
79. Nga ana tjetër, në lidhje me çështjen e konsensusit europian, duhet treguar që pjesa më e madhe e dyzet e shtatë shteteve anëtare të Këshillit të Europës ia rezervojnë të drejtën e birësimit bashkëprindëror çifteve heteroseksuale të martuara. Të vetmet shtete që mund të shërbejnë si pikë krahasimi me rastin në fjalë, janë ato që e lejojnë birësimin bashkëprindëror për çifte të tjera si çiftet homoseksuale (të martuara, partnerë të rregjistruar apo që jetojnë së bashku) apo për çiftet heteroseksuale të pamartuara. Nga ky grup shtetesh, katërmbëdhjetë prej tyre e kanë shtrirë birësimin bashkëprindëror edhe për çiftet homoseksuale apo kanë si qëllim ta bëjnë dhe vetëm pesë prej tyre (ku bën pjesë dhe Austria) e lejojnë këtë formë birësimi për çiftet heteroseksuale të pamartuara dhe ndërkohë e ndalojnë për çiftet homoseksuale.
80. Së fundi, neni 7 i Konventës europiane të vitit 2008 për birësimin e fëmijëve e njeh diversitetin e legjislacioneve në fushën e birësimit, por gjithashtu, nenet 14 dhe 8 të Konventës i ndalojnë shtetet anëtare të bazohen në motive diskriminuese për ta shtrirë të drejtën e birësimit tek një grup personash dhe jo tek të tjerët.
ii. Qendra europiane për të drejtën dhe drejtësinë (ECLJ)
81. ECLJ mendon se nuk ka pasur ndërhyrje në jetën familjare de facto të kërkuesve dhe në këtë mënyrë, neni 8 nuk zbatohet në këtë rast. Përveç kësaj, ajo mbështet idenë se nuk ekziston një e drejtë për të birësuar dhe as e drejta për t’u birësuar. Sipas saj, të interesuarit kërkojnë në thelb një të drejtë për njohjen e jetës së tyre familjare. Mirëpo, ashtu si e drejta për t’u martuar, edhe e drejta për të krijuar një familje, e njohur nga neni 12 i Konventës, i rezervohet çifteve heteroseksuale.
82. Nëse çështja do të shqyrtohej nga këndvështrimi i nenit 8, ECLJ shprehet se edhe nëse supozohet që ka pasur ndërhyrje në ushtrimin e të drejtës së tyre për respektimin e jetës familjare, duhet konstatuar që kjo ndërhyrje parashikohej nga ligji, më saktë nga neni 182 § 2 i Kodit Civil dhe se kishte një qëllim të drejtë: mbrojtjen e marrëdhënieve mes kërkuesit të dytë dhe babait të tij, i cili ishte kundër birësimit të parashikuar. Refuzimi i gjykatave të brendshme për të autorizuar birësimin e kërkuar nga të interesuarit synonte gjithashtu, dhe me të drejtë, ruajtjen e familjes natyrore dhe garantimin e sigurisë juridike për fëmijët. Realiteti biologjik është një element objektiv dhe përbën në këtë rast një justifikim të arsyeshëm.
83. Në lidhje me nenin 14 të kombinuar me nenin 8 të Konventës, ECLJ tregon që kërkuesja e parë dhe e tretë nuk kanë aftësinë biologjike për të krijuar një familje dhe se situata e tyre nuk mund të krahasohet me atë të një çifti heteroseksual. Meqënëse neni 182 § 2 i Kodit Civil zbatohet për të gjitha çiftet, heteroseksuale dhe homoseksuale, nuk është kryer asnjë trajtim i diferencuar në këtë rast. Fakti që kjo dispozitë jep efekte të ndryshme nëse zbatohet tek një çift heteroseksual apo homoseksual, nuk duhet të analizohet si një diskriminim.
iii. Prokurori i Përgjithshëm i Irlandës së Veriut
84. Prokurori i Përgjithshëm i Irlandës së Veriut mendon që Konventa europiane e vitit 2008 për birësimin e fëmijëve mund të shërbejë për të përcaktuar se deri në ç’masë ekziston një konsensus europian në këtë fushë. Ai vëren gjithashtu se neni 4 i këtij instrumenti e ngre interesin më të lartë të fëmijës si parim udhëheqës për çdo birësim dhe mendon se nga neni 7 del qartë se nuk ekziston asnjë konsensus në Europë në lidhje me birësimin e çifteve homoseksuale.
85. Ai tregon që përputhshmëria me Konventën e neneve 14 dhe 15 § 1 të urdhëresës së vitit 1987 mbi birësimin që zbatohet në Irlandën e Veriut, e amenduar nga ligji mbi partneritetin civil, është aktualisht objekt ankimi në këtë vend për shkak se këto dispozita i privojnë çiftet homoseksuale, të lidhur ose jo me një partneritet të rregjistruar, nga çdo mundësi birësimi dhe se ndalojnë birësimin njëprindëror nga personat homoseksualë që kanë nënshkruar një partneritet të rregjistruar, ndërkohë që një person që nuk ka nënshkruar një partneritet të tillë mund të birësojë i vetëm, pavarësisht orientimit të tij seksual. Ai saktëson që ankimi është kryer në kuadrin e një rekursi mbi efektet grumbulluese të këtyre dispozitave, të cilat cënojnë nenin 14 të Konventës të kombinuar me nenin 8 .
86. Duke treguar se Konventa nuk garanton të drejtën e birësimit dhe duke u mbështetur në jurisprudencën e kohëve të fundit të Gjykatës (E.B. kundër Francës, Gas dhe Dubois, Schalk dhe Kopf, të lartpërmendur ; dhe S.H. dhe të tjerë kundër Austrisë [GC], nr. 57813/00, 3 nëntor 2011), Prokurori i Përgjithshëm i Irlandës së Veriut konstaton se deri tani Gjykata është treguar e matur nga ana gjyqësore duke pranuar që ligjvënësi kombëtar është në pozicion më të mirë sesa gjyqtari europian për të vlerësuar çështjet që lidhen me nocionet e familjes dhe martesës, si dhe raportet mes prindërve dhe fëmijëve.
iv. Amnesty International
87. Vërejtjet e Amnesty International paraqesin një pasqyrë të klauzolave të mos diskriminimit që gjenden në marrëveshjet rajonale dhe ndërkombëtare për mbrojtjen e të drejtave të njeriut, si dhe në jurisprudencën e duhur të Gjykatës europiane dhe Gjykatës interamerikane të të drejtave të njeriut. Ato frymëzohen gjithashtu nga interpretimi që organet e Organizatës së Kombeve të Bashkuara – si Komiteti i të Drejtave të Njeriut dhe Komiteti i të Drejtave të Fëmijëve – u bëjnë klauzolave në fjalë.
88. Amnesty International mendon që çdo trajtim i diferencuar që bazohet në orientimin seksual duhet të justifikohet me arsye tejet të forta dhe bindëse. Në lidhje me këtë çështje ajo i referohet një vendimi të kohëve të fundit të Gjykatës interamerikane të të drejtave të njeriut (Atala Riffo dhe vajzat kundër Kilit), i cili shprehet se « orientimi seksual bën pjesë në intimitetin e një personi dhe nuk duhet të merret në konsideratë kur bëhet fjalë për të përcaktuar nëse një person i ka cilësitë e duhura për t’u bërë prind ».
89. Nga ana tjetër, Amnesty International vëren se sipas nenit 3 të Konventës për të drejtat e fëmijës, interesi i fëmijës duhet të jetë një “konsideratë parësore” në të gjitha vendimet që lidhen me fëmijët. Ajo shton se neni 21 i të njëjtës konventë e ngre gjithashtu interesin e lartë të fëmijës në “konsideratë parësore” në fushën e birësimit. Në këtë mënyrë, ky instrument do të sillte kufizime të rëndësishme në hapsirën e vlerësimit të shteteve, duke iu ndaluar të zbatojnë norma të ndryshme në funksion të përbërjes së familjes ose orientimit seksual të një prindi. Në këto kushte, çdo regjim birësimi duhet të autorizojë gjykatat dhe autoritetet e tjera kompetente që të bazohen kryesisht në interesin e lartë të fëmijës për të vendosur mbi kërkesat për birësim.
v. Alliance Defending Freedom
90. Alliance Defending Freedom vëren se as Konventa dhe as jurisprudenca e Gjykatës, përsa i takon nenit 8 të Konventës, nuk njohin ndonjë të drejtë për birësim. Nga ana tjetër, Gjykata ka vendosur për zbatueshmërinë e nenit 14 kombinuar me nenin 8 në çështjet që lidhen me ankimime për diskriminim në fushëm e birësimit dhe ajo ka shqyrtuar një numër të vogël çështjesh të kësaj natyre (Fretté kundër Francës, nr. 36515/97, CEDH 2002-I ; dhe çështjet e lartpërmendura E.B. kundër Francës dhe Gas dhe Dubois). Në vendimin E.B. kundër Francës, Gjykata i ka dhënë një rëndësi vendimtare pikërisht faktit që e drejta franceze lejonte birësimin e një fëmije nga një beqar, duke i hapur kështu rrugën birësimit nga një person homoseksual beqar. Ky rast është i ndryshëm nga çështja në fjalë dhe sipas Alliance Defending Freedom, një konstatim shkeljeje do të përbënte një përpjekje për rishkrimin e të drejtës në shtetet që ia rezervojnë birësimin bashkëprindëror çifteve heteroseksuale. Për më tepër, kjo çështje nuk do të gjente konsensus në Europë.
91. Nga ana tjetër, teza e përhapur e “mosdiferencimit”, pra ideja e shprehur në disa studime sipas të cilës fëmijët që rriten në familje me prindër homoseksualë nuk janë në një situatë disavantazhi në krahasim me fëmijët e rritur në familjet me prindër heteroseksualë, është vënë në pikëpyetje nga studimet sociologjike të kohëve të fundit në Shtetet e Bashkuara. Duke marrë në konsideratë karakterin jo shumë bindës të rezultateve të studimeve shkencore realizuar në këtë fushë dhe hapsirën e gjerë të vlerësimit që gëzojnë shtetet në fushën e të drejtës së familjes, interesi i fëmijës do të justifikonte rezervimin e birësimit, përfshirë dhe birësimin bashkëprindëror, çifteve heteroseksuale.
2. Vlerësimi i Gjykatës
a) Zbatueshmëria e nenit 14 të Konventës kombinuar me nenin 8
92. Gjykatës i është dashur të njihej me shumë çështje ku ankimohej një diskriminim i bazuar në orientimin seksual në fushën e jetës private dhe familjare. Ajo ka shqyrtuar disa prej tyre nën këndvështrimin e nenit 8 të marrë veçmas. Këto çështje trajtonin ndëshkimin penal të marrëdhënieve homoseksuale mes të rriturve (Dudgeon kundër Mbretërisë së Bashkuar, 22 tetor 1981, seria A nr. 45 ; Norris kundër Irlandës, 26 tetor 1988, seria A nr. 142, dhe Modinos kundër Qipros, 22 prill 1993, seria A nr. 259) apo përjashtimin e homoseksualëve nga forcat e armatosura (Smith dhe Grady kundër Mbretërisë së Bashkuar, nr. 33985/96 et 33986/96, CEDH 1999-VI). Ajo ka shqyrtuar çështje të tjera nën këndvështrimin e nenit 14 kombinuar me nenin 8. Këto çështje kishin të bënin me miratimin, në fushën penale, të moshës për kryerjen e raporteve homoseksuale, e cila ishte e ndryshme nga ajo për marrëdhëniet seksuale (L. dhe V. kundër Austrisë, nr. 39392/98 dhe 39829/98, CEDH 2003-I), me dhënien e përgjegjësisë prindërore (Salgueiro da Silva Mouta, lartpërmendur), me miratimin e kandidatëve të paraqitur për birësimin e një fëmije (Fretté, E.B. kundër Francës dhe Gas dhe Dubois, lartpërmendur), me të drejtën e partnerit mbijetues për transmetimin e kontratës së qiramarrjes nënshkruar nga i ndjeri (Karner, lartpërmendur, dhe Kozak kundër Polonisë, nr. 13102/02, 2 mars 2010 ), me të drejtën e sigurimeve shoqërore (P.B. dhe J.S. kundër Austrisë, nr. 18984/02, 22 korrik 2010) apo me të drejtën për martesë apo një tjetër formë njohjeje ligjore për çiftet homoseksuale (Schalk dhe Kopf, lartpërmendur).
93. Në këtë rast, kërkuesit përmendin nenin 14 të kombinuar me nenin 8 dhe mbështesin idenë se jetojnë së bashku dhe bëjnë një jetë familjare. Qeveria nuk kundërshton që neni 14 i kombinuar me nenin 8 gjen zbatim në këtë rast. Për arsyet e shprehura më poshtë, Gjykata nuk sheh asnjë shkak për të mos ndarë të njëjtin mendim me palët për këtë pikë.
94. Sipas jurisprudencës së vazhdueshme të Gjykatës, neni 14 plotëson klauzolat e tjera normative të Konventës dhe të Protokolleve të saj. Ai nuk mund të ekzistojë i pavarur sepse vlen vetëm për “gëzimin e të drejtave dhe lirive” që ato garantojnë. Sigurisht, ai mund të ndërhyjë edhe pa shkelur kërkesat e tyre dhe në këtë rast ai ka rëndësinë e tij të pavarur, por nuk do të mund të zbatohej nëse faket e mosmarrëveshjes nuk lidhen me të paktën njërën prej këtyre klauzolave (shih për shembull Schalk dhe Kopf, lartpërmendur § 89 ; E.B. kundër Francës, lartpërmendur, § 47 ; Karner, lartpërmendur, § 32, dhe Petrovic kundër Austrisë, 27 mars 1998, § 22, Përmbledhje e vendimeve dhe akteve 1998-II).
95. Gjykata rikujton se marrëdhënia e një çifti homoseksual që bashkëjeton de facto në mënyrë të qëndrueshme lidhet me nocionin e “jetës familjare” dhe nuk ndryshon nga marrëdhënia e një çifti heteroseksual që ndodhet në të njëjtën situatë (Schalk dhe Kopf, lartpërmendur, § 94). Përveç kësaj, në vendimin e dhënë mbi pranueshmërinë në çështjen Gas dhe Dubois kundër Francës (nr. 25951/07, 31 gusht 2010), Gjykata ka deklaruar se marrëdhënia mes dy grave që jetojnë së bashku nën regjimin e paktit civil të solidaritetit (PACS) dhe fëmija që gruaja e dytë kishte sjellë në jetë më anë të riprodhimit mjeksor të asistuar dhe që e rriste së bashku me partneren e saj analizohej si një “jetë familjare” sipas nenit 8 të Konventës.
96. Në këtë rast, kërkuesja e parë dhe e tretë formojnë një çift homoseksual të qëndrueshëm që jetojnë së bashku prej shumë vitesh. Kërkuesi i dytë, për të cilin kujdesen të dyja, jeton bashkë me ato. Në këto kushte, Gjykata mendon që marrëdhënia që bashkon tri kërkuesit lidhet me nocionin e “jetës familjare” sipas nenit 8 të Konventës.
97. Si pasojë, Gjykata del në përfundimin se neni 14 i Konventës kombinuar me nenin 8 gjen zbatim në këtë rast.
b) Respektimi i nenit 14 kombinuar me nenin 8
i. Parimet që rrjedhin nga jurisprudenca e Gjykatës
98. Sipas jurisprudencës së vazhdueshme të Gjykatës, që të shtrohet një çështje në lidhje me nenin 13, duhet të ekzisojë një trajtim i diferencuar mes personave që ndodhen në situata të krahasueshme. Një diferencim i tillë është diskriminues nëse nuk mbështetet në një justifikim objektiv dhe të arsyeshëm, pra nëse nuk ndjek një qëllim të drejtë ose nëse nuk ka një raport të arsyeshëm proporcionaliteti mes mjeteve të përdorura dhe qëllimit të synuar. Shtetet nënshkruese kanë një hapsirë vlerësimi për të përcaktuar nëse dhe deri në ç’masë ndryshimet mes situatave të tjera analoge justifikojnë trajtime të diferencuara (Schalk dhe Kopf, lartpërmendur, § 96, dhe Burden kundër Mbretërisë së Bashkuar [GC], nr. 13378/05, § 60, CEDH 2008- ).
99. Orientimi seksual lidhet me fushën e zbatimit të nenit 14. Gjykata ka deklaruar për të disatën herë se diferencimet gjinore, si dhe ato që bazohen në orientimin seksual duhet të justifikohen me motive tepër të rëndësishme ose, një shprehje tjetër që përdoret, me “arsye mjaft të forta dhe bindëse” (shih për shembull E.B. kundër Francës, lartpërmendur, § 91 ; Kozak, lartpërmendur, § 92 ; Karner, lartpërmendur, §§ 37 dhe 42 ; L. dhe V. kundër Austrisë, lartpërmendur, § 45, dhe Smith dhe Grady, lartpërmendur, § 90). Kur bëhet fjalë për trajtime të diferencuara për arsye gjinore apo në bazë të orientimit seksual, hapsira e vlerësimit që kanë shtetet është e kufizuar (Kozak, lartpërmendur, § 92, dhe Karner, lartpërmendur, § 41). Diferencimet e motivuara vetëm nga konsideratat që lidhen me orinetimin seksual janë të papranueshme sipas Konventës (E.B. kundër Francës, lartpërmendur, §§ 93 dhe 96, dhe Salgueiro da Silva Mouta, lartpërmendur, § 36).
100. Përpara se të shqyrtojë ankesën e kërkuesve, Gjykata saktëson se përgjithësisht, birësimi i një fëmije nga homoseksualë mund të marrë tri forma të ndryshme. Forma e parë është birësimi nga një person i vetëm (birësimi njëprindëror) ; forma e dytë është birësimi bashkëprindëror, me anë të të cilit njëri nga partnerët birëson fëmijën e tjetrit me qëllim që secili nga partnerët të ketë statusin e prindit ligjor ; dhe forma e tretë është birësimi i përbashkët nga dy partnerët e çiftit (shih studimin e Komisionerit të të drejtave të njeriut në Këshillin e Europës, cituar në paragrafin 55 më sipër dhe E.B. kundër Francës, lartpërmendur, § 33).
101. Deri më sot, Gjykatës i është dashur të njihet me dy çështje që lidhen me kërkesa për birësim njëprindëror të paraqitura nga homoseksualë (Fretté dhe E.B. kundër Francës, lartpërmendur) dhe një çështje që lidhet me një kërkesë për birësim bashkëprindëror nga një çift homoseksualësh (Gas dhe Dubois, lartpërmendur).
102. Në çështjen Fretté kundër Francës, autoritetet franceze kanë rrëzuar kërkesën e një kandidati për birësim për shkakun se “ zgjedhja e mënyrës së jetesës” ( e thënë ndryshe homoseksualiteti) e të interesuarit nuk përbënte garanci të mjaftueshme për birësimin e një fëmije. Nën këndvështrimin e nenit 14 të Konventës të kombinuar me nenin 8, Gjykata u shpreh se legjislacioni francez i njihte çdo beqari – burrë apo grua – të paraqiste një kërkesë për birësim dhe se autoritetet franceze kishin rrëzuar paraprakisht kërkesën e paraqitur nga kërkuesi duke u bazuar – sigurisht jo haptazi – në orientimin e tij seksual. Në këtë mënyrë, Gjykata doli në përfundimin se ekziston një trajtim i diferencuar bazuar në orientimin seksual (Fretté, lartpërmendur, § 32). Megjithatë, ajo ka vlerësuar se vendimet e miratuara nga autoritetet e brendshme ndiqnin një qëllim të drejtë : mbrojtjen e shëndetit dhe të drejtat e fëmijëve të cilat mund të prekeshin nga një procedurë birësimi.
Në lidhje me pikën nëse ky trajtim i diferencuar ishte i justifikueshëm, Gjykata është shprehur se nuk ekzistonte asnjë këndvështrim i përbashkët mes shteteve anëtare të Këshillit të Europës në këtë fushë, ku e drejta duket se po kalonte një fazë tranzicioni dhe ka gjykuar që autoritetet kombëtare duhet të kishin një hapsirë të gjerë vlerësimi për t’u shprehur në këtë fushë. Në lidhje me interesat konkuruese të kërkuesit dhe fëmijëve që mund të birësohen, Gjykata është shprehur se duke marrë shkas nga një numër i kufizuar studimesh shkencore që ishin të disponueshme në atë kohë për këtë fushë, komuniteti shkencor ishte ndarë në dy pjesë përsa i përket pasojave të mundshme të pritjes së një fëmije nga një ose dy prindër homoseksualë,. Si përfundim, ajo ka pranuar se refuzimi për miratimin e birësimit të kërkuar nuk cënonte parimin e proporcionalitetit dhe se trajtimi i diferencuar që denoncohej nuk ishte diskriminues sipas nenit 14 të Konventës (§§ 37-43).
103. Në vendimin e dhënë nga Dhoma e Madhe për çështjen E.B. kundër Francës (lartpërmendur), e shqyrtuar gjithashtu nën këndvështrimin e nenit 14 të kombinuar me nenin 8, Gjykata ka mbajtur të njëjtin qëndrim. Pasi procedoi me një analizë të thelluar të arsyeve të nxjerra nga autoritetet franceze për të justifikuar refuzimin e autorizimit të birësimit të kërkuar nga kërkuesja e cila jetonte me një grua tjetër një marrëdhënie të qëndrueshme, Gjykata është shprehur se autoritetet kishin mbështetur dy shkaqe kryesore, atë të mungesës së “referuesit atëror” në familjen e kërkueses apo të rrethit të saj të afërt, si dhe mungesën e angazhimit të partneres së saj. Sipas Gjykatës, këto dy arsye kishin dalë në kuadrin e një vlerësimi të përgjithshëm të situatës së kërkueses dhe se karakteri i paligjshëm i njërës prej tyre kishte pasur si efekt infektimin e gjithë vendimit. Ajo mendoi se arsyeja e dytë nuk ishte e kritikueshme, ndërsa e para lidhej në mënyrë të nënkuptueshme me homoseksualitetin e kërkueses dhe se autoritetet e kishin përmendur në mënyrë abuzive në një kontekst ku kërkesa për miratimin e një birësimi vinte nga një person beqar. Si pasojë, ajo konsideroi se orientimi seksual i kërkueses nuk kishte rreshtur së qëni në qendër të debatit për të dhe se kishte marrë një karakter vendimtar që çoi në vendimin e refuzimit të miratimit të kërkuar (E.B. kundër Francës, lartpërmendur, §§ 72-89). Ajo saktësoi se kur një trajtim i diferencuar justifikohej vetëm nga konsiderata që lidhen me orientimin seksual të personit të fjalë, ajo duhet të konsiderohet si diskriminuese në lidhje me Konventën (ibidem, § 93). Më pas, ajo tregoi se e drejta franceze e autorizonte birësimin e një fëmije nga një person beqar duke i hapur në këtë mënyrë rrugën birësimit nga një person beqar homoseksual, gjë e cila nuk ishte kundërshtuar. Pas analizës së arsyeve të paraqitura nga autoritetet franceze, ajo gjykoi se për të rrëzuar kërkesën për miratimin e birësimit të paraqitur nga kërkuesja, autoritetet kishin kryer një dallim të diktuar nga konsideratat që lidhen me orientimin seksual të të interesuarës, dallim që sipas Gjykatës nuk mund të tolerohet. Si pasojë, ajo doli në përfundimin se ka shkelje të nenit 14 kombinuar me nenin 8 (ibidem, §§ 94-98).
104. Çështja Gas dhe Dubois (lartpërmendur) lidhej me dy gra që jetonin si çift nën regjimin e PACS-it sipas të drejtës franceze. Njëra prej dy kërkueseve ishte nëna e një fëmije të ardhur në jetë me anë të riprodhimit mjeksor të asistuar. Sipas të drejtës franceze, ajo konsiderohej si prindi i vetëm. Të interesuarat, nën këndvështrimin e nenit 14 të kombinuar me nenin 8, ankoheshin se fëmija i njërës mund të birësohej nga tjetra. E sqaruar më saktë, ato dëshironin që të lejoheshin të birësonin fëmijën sipas regjimit të thjeshtë të birësimit, me qëllim krijimin e një lidhjeje gjinore mes fëmijës dhe partneres së nënës së tij, çka do t’u mundësonte të ushtronin së bashku përgjegjësinë prindërore mbi fëmijën. Autoritetet e brendshme kishin refuzuar të jepnin miratimin e tyre për këtë projekt birësimi për arsye se do të kishte sjellë, në favor të partneres së nënës së fëmijës, transferimin e të drejtave të përgjegjësisë prindërore që nuk është në përputhje me interesin e fëmijës (Gas dhe Dubois, lartpërmendur, § 62). Gjykata ka shqyrtuar situatën e të interesuarave duke e krahasuar me atë të një çifti të martuar. Ajo u shpreh se sipas të drejtës franceze, vetëm çiftet e martuara mund të ushtronin përgjegjësinë e përbashkët prindërore në rastin e birësimit të thjeshtë. Duke theksuar se shtetet nënshkruese nuk ishin të detyrara të lejonin martesën për çiftet homoseksuale dhe se martesa u jepte një status të veçantë atyre që bashkoheshin me këtë lidhje, ajo gjykoi se kërkueset nuk ndodheshin në një situatë juridike të krahasueshme me atë të çifteve të martuara (ibidem, § 68). Duke u shprehur se birësimi bashkëprindëror nuk u lejohej as çifteve heteroseksuale të pamartuara të cilat, ashtu si dhe kërkueset, kishin nënshkruar PACS-in (ibidem, § 69), Gjykata doli në përfundimin se nuk ekziston një trajtim i diferencuar që bazohet në orientimin seksual dhe se nuk ka shkelje të nenit 14 të Konventës të kombinuar me nenin 8.
ii. Zbatimi i parimeve të lartpërmendura në rastin në fjalë
α) Krahasimi i situtaës së kërkuesve me atë të një çifti të martuar ku njëri prej bashkëshortëve do të dëshironte të birësonte fëmijën e tjetrit
105. Pyetja e parë që shtron Gjykata është nëse situata e kërkuesve – kërkuesja e parë dhe e tretë që formojnë një çift homosekual dhe djali i kësaj të fundit – ishte e krahasueshme me atë të një çifti heteroseksual të martuar ku njëri prej bashkëshortëve do të dëshironte të birësonte fëmijën e tjetrit.
106. Kohët e fundit Gjykata i është përgjigjur kësaj pyetjeje në formë negative në çështjen Gas dhe Dubois, për arsye që ajo i mendon të nevojshme për t’i rikujtuar dhe ripohuar në këtë rast. Si fillim, duhet pasur parasysh se neni 12 i Konventës nuk i detyron shtetet nënshkruese të lejojnë martesën për çiftet homoseksuale (Schalk dhe Kopf, lartpërmendur, §§ 54-64), dhe se e drejta për martesë homoseksuale nuk mund të rrjedhë nga neni 14 kombinuar me nenin 8 (ibidem, § 101). Po ashtu, nëse shtetet vendosin t’u ofrojnë çifteve homoseksuale një mënyrë tjetër njohje ligjore, ato kanë një hapsirë vlerësimi për të vendosur mbi natyrën e saktë të statusit të dhënë (ibidem, § 108). Nga ana tjetër, Gjykata ka deklaruar për të disatën herë se martesa u jep një status të veçantë atyre që bashkohen me këtë lidhje, se ushtrimi i të drejtës për t’u martuar mbrohet nga neni 12 i Konventës dhe se përmban pasoja sociale, personale dhe juridike (shih ndër të tjera Gas dhe Dubois, lartpërmendur, § 68, dhe Burden, lartpërmendur, § 63).
107. Mirëpo, e drejta austriake e birësimit parashikon një regjim të veçantë për çiftet e martuara. Në fakt, neni 179 § 2 i Kodit Civil shprehet se birësimi i përbashkët u rezervohet këtyre çifteve dhe se në parim është e vetmja formë birësimi që u lejohet. Si përjashtim nga ky parim, e njëjta dispozitë autorizon një nga bashkëshortët të birësojë fëmijën e tjetrit (birësimi bashkëprindëror).
108. Duke u mbështetur në vendimin Gas dhe Dubois, Qeveria shton se situata e kërkueses së parë dhe të tretë nuk është e krahasueshme me atë të një çifti të martuar. Nga ana e tyre, kërkueset theksojnë se nuk synojnë të kërkojnë një të drejtë që u rezervohet çifteve të martuara. Gjykata nuk sheh asnjë arsye që të shmanget nga jurisprundenca e saj në lidhje me këtë pikë.
109. Nga sa u tha më lart, Gjykata arrin në përfundimin se situata e kërkueses së parë dhe të tretë në lidhje me birësimin bashkëprindëror nuk është e krahasueshme me atë të një çifti të martuar.
110. Si pasojë, nuk ka pasur shkelje të nenit 14 të Konventës kombinuar me nenin 8 për çështjen e të interesuarve nëse situata e tyre krahasohet me atë të një çifti të martuar ku njëri prej bashkëshortëve do të dëshironte të birësonte fëmijën e tjetrit.
ß) Krahasimi i situatës së kërkuesve me atë të një çifti heteroseksual të pamartuar ku njëri prej partnerëve do të dëshironte të birësonte fëmijën e tjetrit
111. Gjykata shprehet se vërejtjet e kërkuesve lidhen kryesisht me krahasimin e situatës së tyre me atë të një çifti heteroseksual të pamartuar. Të interesuarit theksojnë se sipas të drejtës austriake, birësimi bashkëprindëror u lejohet jo vetëm çifteve të martuara, por gjithashtu dhe çifteve të pamartuara, ndërkohë që është ligjërisht i pamundur për çiftet homoseksuale.
Situatë e krahasueshme
112. Gjykata vëren se asnjë nga palët nuk shprehet se ligji bën dallim mes çifteve homoseksuale dhe çifteve heteroseksuale të pamartura me një status juridik të veçantë të ngjashëm me atë që dallon të parët dhe të dytët nga çiftet e martuara. Nga ana tjetër, Qeveria nuk kundërshton se situata e çifteve heteroseksuale të martuara të jetë e krahasueshme me atë të çifteve homoseksuale, duke pranuar se nëse bëhet fjalë si njerëz, teorikisht çiftet homoseksuale dhe çiftet heteroseksuale janë po aq të afta apo të paafta për birësimin në përgjithësi dhe birësimin bashkëprindëror në veçanti. Gjykata konstaton se situata e kërkuesve, të cilët dëshirojnë të vendosin një lidhje ligjore mes kërkuesit të parë dhe të dytë, është e krahasueshme me atë të një çifti heteroseksual ku njëri prej partnerëve do të dëshironte të birësonte fëmijën e tjetrit.
Trajtim i diferencuar
113. Tashmë Gjykata duhet të kërkojë nëse ekziston një trajtim i diferencuar i bazuar në orientimin seksual të kërkueses së parë dhe të tretë.
114. E drejta austriake e lejon birësimin bashkëprindëror për çiftet heteroseksuale të pamartuara. Neni 179 i Kodit Civil e autorizon në mënyrë të përgjithshme birësimin njëprindëror dhe asnjë dispozitë e nenit 182 § 2 të të njëjtit kod që trajton efektet e birësimit, nuk kundërshton faktin që njëri nga partnerët e një çifti heteroseksual të pamartuar të birësojë fëmijën e tjetrit pa pasur ndërprerje të lidhjeve mes këtij të fundit dhe fëmijës së tij. Nga ana tjetër, është juridikisht e pamundur për një çift homoseksual të kryejë një birësim bashkëprindëror sepse po ky nen 182 § 2 shprehet se birësuesi zëvendëson prindin biologjik që ka të njëjtën gjini me të. Në këtë rast, meqënëse kërkuesja e parë është grua, nëse ajo birëson kërkuesin e dytë, mund të ndërpriten vetëm lidhjet e këtij të fundit me nënën e tij, pra me partneren e kërkueses së parë. Në këtë mënyrë, të interesuarit nuk mund të përdorin birësimin me qëllim që të krijojnë mes kërkueses së parë dhe kërkuesit të dytë një lidhje gjinore që do t’i shtohej asaj që ekziston mes kërkuesit të dytë dhe nënës së tij. Ndonëse neutral në dukje, neni 182 § 2 përjashton çiftet homoseksuale nga birësimi bashkëprindëror.
115. Duke dashur të japë një mendim sa më të plotë, Gjykata saktëson se që prej 1 janarit 2010, data e hyrjes në fuqi e ligjit mbi partneritetin e rregjistruar, çiftet homoseksuale kanë mundësinë të nënshkruajnë një partneritet të rregjistruar. Kërkuesja e parë dhe e tretë nuk e kanë përdorur këtë mundësi. Gjithësesi, nënshkrimi i një partneriteti të tillë nuk do t’u mundësonte të kryenin një birësim bashkëprindëror sepse neni 8 § 4 i këtij ligji e ndalon shprehimisht birësimin e fëmijës së njërit partner nga tjetri.
116. Në këtë mënyrë, nuk ka asnjë dyshim që legjislacioni i zbatueshëm bën një dallim mes çifteve heteroseksuale të pamartuara dhe çifteve homoseksuale në fushën e birësimit bashkëprindëror. Në gjendjen aktuale të së drejtës austriake, birësimi bashkëprindëror është i paarritshëm për kërkuesit dhe do të mbetet i tillë edhe nëse babai biologjik i kërkuesit të dytë do të kishte vdekur apo do të ishte i panjohur ose nëse do të ekzistonin arsyet e duhura për të mos marrë në konsideratë refuzimin e tij për birësimin. Qeveria nuk e kundërshton këtë fakt.
117. Megjithatë, ajo mbështet idenë se faktet e kësaj çështjeje nuk tregojnë asnjë formë diskriminimi. Në lidhje me këtë pikë, ajo siguron se kërkesa për homologimin e marrëveshjes së birësimit të paraqitur nga të interesuarit është rrëzuar për arsye të ndryshme që nuk kanë lidhje me orientimin seksual të kërkueses së parë dhe të tretë. Së pari, ajo saktëson se gjykatat, dhe pikërisht gjykata rajonale, janë shprehur kundër birësimit të kërkuar për shkak se ai nuk i shërbente interesit të fëmijës. Së dyti, ajo thekson se çdo birësim kërkon miratimin e prindërve biologjikë të fëmijës që do të birësohet. Duke parë që babai i kërkuesit të dytë nuk e kishte dhënë miratimin e tij, Qeveria shprehet se gjykatat nuk kishin zgjidhje tjetër përveç refuzimit të kërkesës për birësimin kundërshtues dhe se ato do të kishin dhënë të njëjtin vendim nëse kërkuesja e parë do të kishte qenë partner dhe jo partnere e kërkueses së tretë. Me fjalë të tjera, dallimi ligjor që del nga neni 182 § 2 i Kodit Civil nuk ka lidhje me këtë çështje. Për këtë arsye, kërkuesit i kërkonin Gjykatës të vendoste për një kontroll abstrakt të legjislacionit që zbatohet aktualisht në Austri.
118. Duke parë vendimet e dhëna nga gjykatat e brendshme (paragrafet 15, 18 dhe 20 më sipër), Gjykata nuk është e bindur për argumentet e Qeverisë. Ajo vëren në tërësi se këto gjykata janë shprehur qartë se neni 182 § 2 i Kodit Civil nuk mundësonte në asnjë rrethanë kryerjen e një birësimi i cili do të sillte efektet e dëshiruara për të interesuarit, pra vendosjen e një lidhjeje gjinore mes kërkueses së parë dhe kërkuesit të dytë, e cila do t’i shtohej lidhjes që ekziston midis këtij të fundit dhe nënës së tij.
119. Gjykata e rrethit e ka bazuar vendimin e saj vetëm në këtë arsye. Ajo nuk është ndalur në rrethanat e veçanta të rastit dhe nuk ka trajtuar në asnjë moment çështjen nëse babai i kërkuesit të dytë e miratonte ose jo birësimin apo nëse ekzistonin arsye për të cilat nuk do të merrej në konsideratë refuzimi i tij, ashtu siç pretendohej nga të interesuarit.
120. Edhe gjykata rajonale ka dalë në përfundimin se birësimi i dëshiruar nga kërkuesit ishte juridikisht i pamundur, por ajo ka trajtuar dhe aspekte të tjera të çështjes. Ajo ka shprehur dyshime mbi aftësinë e kërkueses së tretë për të përfaqsuar djalin e saj në procedurën e birësimit, duke menduar se kjo situatë mund të shkaktonte një konflikt interesash. Megjithatë, ajo e ka gjykuar si të panevojshme për të vendosur mbi këtë çështje për shkakun se gjykata e rrethit e kishte refuzuar me të drejtë kërkesën për birësim. Sipas informacioneve që disponon Gjykata, duket se gjykata rajonale nuk i ka dëgjuar personat e duhur që në këtë rast janë tri kërkuesit dhe babai i kërkuesit të dytë. Në lidhje me babanë e fëmijës dhe rolin që luan ai, gjykata, pasi shqyrtoi dosjen, u mjaftua të konstatonte se ai mbante kontakte të rregullta me djalin e tij. Ajo nuk u përpoq të verifikonte nëse ekzistonin arsye, ashtu siç pretendonin të interesuarit, të cilat do të justifikonin zbatimin e nenit 181 § 3 të Kodit Civil për të mos marrë në konsideratë refuzimin e tij për birësimin. Nga ana tjetër, ajo është ndalur për një kohë të gjatë në faktin që nocioni i “prindërve”, ashtu siç konceptohet në të drejtën austriake të familjes, i referohet dy personave me gjini të kundërt. Përveç kësaj, ajo ka marrë në konsideratë interesin e fëmijës i cili duhet të mbajë lidhje me dy prindërit e tij me gjini të kundërt, konsideratë e cila përjashton qartë birësimin e një fëmije nga partneri homoseksual i njërit prej prindërve. Nga ana tjetër, nën dritën e vendimit të dhënë nga Gjykata për çështjen Karner (lartpërmendur), ajo u përpoq të verifikonte nëse e drejta e birësimit që është në fuqi shkaktonte një diskriminim kundrejt çifteve homoseksuale.
121. Është e rëndësishme gjithashtu të merret në konsideratë fakti që gjykata rajonale ka pranuar që kërkesa t’i drejtohej Gjykatës së Lartë për shkak se nuk ekzistonte jurisprudencë mbi “çështjen (...) në fjalë, lidhur me ligjshmërinë e birësimit të një fëmije nga partneri homoseksual i njërit prej prindërve të tij ”. Sipas Gjykatës, ky fakt kundërshton kategorikisht argumentin e Qeverisë, sipas të cilit, fakti që nga ana ligjore çiftet homoseksuale e kanë të pamundur të kryejnë një birësim bashkëprindëror, nuk ka luajtur asnjë rol në zgjidhjen që i është dhënë kësaj çështjeje.
122. Nga ana e saj, Gjykata e Lartë ka pohuar që birësimi i një fëmije nga partnerja e tij biologjike ishte e pamundur sipas nenit 182 § 2 të Kodit Civil dhe ka menduar se kjo dispozitë nuk e tejkalonte hapsirën e vlerësimit që u njihet shteteve dhe se pajtohej me nenin 14 të Konventës të kombinuar me nenin 8. Së fundi, ajo gjykoi gjithashtu se përfundimi i saj, sipas të cilit birësimi i kërkuar ishte i pamundur nga ana ligjore, e shkarkonte nga detyrimi për të kërkuar nëse ishin plotësuar kushtet sipas të cilave refuzimi i babait mund të mos merrej në konsideratë, masë e jashtëzakonshme e parashikuar nga neni 181 § 3 i Kodit Civil.
123. Nga sa u tha më sipër, Gjykata rrëzon argumentimin e Qeverisë sipas të cilit kërkuesit nuk ishin prekur nga regjimi juridik i diferencuar që rrjedh nga neni 182 § 2 i Kodit Civil. Ajo mendon se fakti që birësimi i dëshiruar nga të interesuarit ishte ligjërisht i pamundur, nuk ka rreshtur së qenuri në qendër të shqyrtimit të çështjes nga gjykatat kombëtare (shih mutatis mutandis, E.B. kundër Francës, lartpërmendur, § 88).
124. Është pikërisht kjo pengesë ligjore që i ka penguar gjykatat e brendshme të kërkojnë konkretisht, në zbatim të nenit 180a të Kodit Civil, nëse birësimi i propozuar ishte në interesin e kërkuesit të dytë. Në këtë mënyrë, ato nuk kanë shqyrtuar në detaje rrethanat e çështjes. Po ashtu, ato nuk kanë verifikuar nëse ekzistonin arsye për të mos marrë në konsideratë refuzimin e babait të fëmijës për këtë birësim, ashtu siç ua mundësonte neni 181 § 3 i Kodit Civil. Qeveria mbështet idenë se të interesuarit nuk e kanë mbështetur si duhet tezën e tyre sips të cilës ekzistojnë arsye të tilla dhe nuk i kanë kërkuar gjykatave të vendosin shprehimisht mbi këtë çështje. Gjykata do të kufizohet të konstatojë se gjykatat e brendshme nuk janë bazuar në asnjë nga këto dy motive për të rrëzuar kërkesën e kërkuesve. Siç tregohet më sipër, gjykata e rrethit dhe gjykata rajonale nuk e kanë trajtuar këtë çështje, ndërsa Gjykata e Lartë ka pohuar shprehimisht se duke marrë në konsideratë pengesën ligjore absolute me të cilën ndeshej birësimi i kërkuar, nuk kishte arsye për t’u ndalur në këtë pikë.
125. Nëse kërkesa për birësim, e paraqitur nga kërkuesja e parë dhe e tretë do të ishte paraqitur nga një çift heteroseksual i pamartuar, gjykatat nuk do të kishin mundur ta shpallnin si të papranueshme. Përkundrazi, do të kishin qenë të detyruara të verifikonin, në përputhje me nenin 180a të Kodit Civil, nëse ky birësim i përgjigjej interesit të kërkuesit të dytë. Dhe nëse babai i fëmijës do të kishte refuzuar të miratonte birësimin, gjykatat duhej të verifikonin nëse ekzistonin rrethana të jashtëzakonshme që do të justifikonin mosmarrjen në konsideratë të këtij refuzimi, ashtu siç ua mundësonte neni 181 § 3 i Kodit Civil (për zbatimin e kësaj procedure shih shembullin Eski, lartpërmendur, §§ 39-42, vendim i dhënë për çështjen ku trajtohej birësimi bashkëprindëror nga një çift heteroseksual i martuar ku gjykatat austriake kishin analizuar mjaft gjatë këtë çështje duke peshuar interesat e të gjitha personave në fjalë – ato të çiftit, të fëmijës dhe të babait të tij biologjik – pasi dëgjoi si duhet secilën palë dhe vendosi për faktet e duhura).
126. Si pasojë, Gjykata mendon se ankesa e të interesuarve nuk ka të bëjë aspak me actio popularis. Ashtu siç është shprehur në paragrafin 123 më sipër, kërkuesit kanë qenë prekur drejtpërdrejt nga legjislacioni kundërshtues sepse duke ndaluar në mënyrë absolute birësimin bashkëprindëror për çiftet homoseksuale, neni 182 § 2 i Kodit Civil hiqte çdo lloj dobie dhe efikasiteti për shqyrtimin e rrethanave të çështjes së tyre dhe detyronte autoritetet e brendshme ta shpallnin automatikisht si të papranueshme kërkesën e tyre për birësim. Megjithatë, nuk mund të themi që Gjykata është thirrur për të gjykuar in abstracto legjislacionin e kritikuar : nga vetë natyra e tij, ndalimi absolut për të cilin bëhet fjalë këtu ka fshehur faktet e ngjarjes nga vlerësimi i gjykatave të brendshme dhe nga ai i Gjykatës (shih mutatis mutandis, Hirst kundër Mbretërisë së Bashkuar (nr. 2) [GC], nr. 74025/01, § 72, CEDH 2005-IX).
127. Për më tepër, ndonëse në vështrim të parë mund të duket se trajtimi i diferencuar kundërshtues lidhet kryesisht me kërkuesen e parë, e cila nuk është trajtuar në të njëjtën mënyrë siç do të trajtohej një partner i një çifti heteroseksual të pamartuar që dëshiron të birësojë fëmijën e tjetrit, Gjykata vëren se tri kërkuesit jetojnë së bashku dhe bëjnë një jetë familjare (paragrafi 96 më sipër). Ata kanë paraqitur kërkesën e birësimit me qëllim që të arrijnë njohjen ligjore të kësaj jete familjare. Në këto kushte, Gjykata mendon se tri kërkuesit janë prekur drejtpërdrejt nga trajtimi i diferencuar në fjalë dhe mund ta konsiderojnë veten viktima të shkeljes së ankimuar.
128. Së fundi, qeveria shton se pengesa ligjore që bie në kundërshtim me kërkesën e birësimit të paraqitur nga të interesuarit nuk bazohej në orientimin seksual të kërkueses së parë dhe të tretë dhe në këtë mënyrë, nuk ishte diskriminuese. Ajo thekson se neni 182 § 2 i Kodit Civil, i cili i ndalon një gruaje të birësojë një fëmijë për aq kohë sa ekzistojnë lidhje ligjore mes këtij të fundit dhe nënës së tij, është një dispozitë me zbatim të përgjithshëm e cila do të pengonte gjithashtu një teze që të birësonte nipin e saj nëse do të ekzistonin lidhjet mes këtij të fundit dhe nënës së tij.
129. Ky argument nuk e bind Gjykatën. Kërkuesit ankohen se nuk janë trajtuar në të njëjtën mënyrë siç do të trajtohej një çift heteroseksual i pamartuar për shkak se nuk arritën të fitonin njohjen ligjore të jetës së tyre familjare me anë të një birësimi bashkëprindëror. Së pari, Gjykata vëren se lidhjet mes dy motrave të rritura apo një teze dhe nipit të saj, në parim, nuk bëjnë pjesë në sferën e “jetës familjare” sipas nenit 8 të Konventës. Së dyti, edhe nëse lidhjet në fjalë do të kishin të bënin me këtë nocion, Gjykata rikujton se ka gjykuar tashmë që në planin cilësor, marrëdhënia mes dy motrave që jetojnë së bashku është e një natyre tjetër nga ajo që lidh dy anëtarë të një çifti, në këtë rast një çift homoseksual (shih mutatis mutandis, Burden, lartpërmendur, § 62). Nga kjo rrjedh që neni 182 § 2 i Kodit Civil nuk ka të njëjtat efekte tek personat e tjerë, por vetëm tek kërkuesit, jeta familjare e të cilëve është ndërtuar rreth një çifti homoseksual.
130. Duke marrë në konsideratë mendimet e shprehura më sipër, Gjykata del në përfundimin se kërkuesit nuk janë trajtuar ashtu siç do të trajtohej një çift heteroseksual i pamartuar ku njëri prej partnerëve do të dëshironte të birësonte fëmijën e tjetrit. Që nga momenti kur trajtimi i diferencuar që u rezervohej lidhej në mënyrë të pandashme me faktin që kërkuesja e parë dhe e tretë formonin një çift homoseksual, ai bazohej në orientimin seksual të të interesuarave.
131. Në këtë mënyrë, ky rast duhet të dallohet nga çështja Gas dhe Dubois (lartpërmendur, § 69), në të cilën Gjykata ka dalë në përfundimin se nuk ekzistonte një trajtim i diferencuar i bazuar në orientimin seksual mes çifteve heteroseksuale të pamartuara dhe çifteve homoseksuale për arsye se në të drejtën franceze, ndalimi i birësimit bashkëprindëror prek si të parët, ashtu edhe të dytët.
Qëllimi i drejtë dhe proporcionaliteti
132. Gjykata e mendon si të nevojshme që të saktësojë, ndonëse kjo del qartë nga sa u tha më lart (shih pikërisht paragrafet 116 dhe 126 më sipër), se ky rast nuk ka të bëjë me çështjen nëse, në bazë të rrethanave, kërkesa për birësim e paraqitur nga kërkuesit duhej apo nuk duhej të ishte pranuar. Në këtë mënyrë, Gjykata nuk ka përse të ndalet te roli që luante babai i kërkuesit të dytë dhe as tek pika nëse ekzistonin apo jo arsye për të mos marrë në konsideratë refuzimin e tij për birësimin e kërkuar. U takonte gjykatave të brendshme që të vendosnin në lidhje me të gjitha këto pika, nëse ato do të kishin qenë në gjendje të shqyrtonin thelbin e kërkesës për birësim.
133. Ajo që diskutohet në Gjykatë, është pikërisht fakti që këto gjykata nuk ishin në gjendje të kryenin një shqyrtim të tillë për faktin se birësimi i kërkuesit të dytë nga partnerja e nënës së tij ishte gjithësesi i pamundur në bazë të nenit 182 § 2 të Kodit Civil. Nëse një kërkesë e njëjtë birësimi do të ishte paraqitur nga një çift heteroseksual i pamartuar, gjykatat austriake do të kishin qenë të detyruara të shqyrtonin bazueshmërinë e saj.
134. Ndonëse kjo çështje mund të konsiderohet në kuadrin e problematikës më të gjerë të të drejtave prindërore të çifteve homoseksuale, Gjykata nuk është thirrur për t’u shprehur mbi çështjen e birësimit bashkëprindëror nga çiftet homoseksuale dhe aq më pak mbi çështjen e birësimit nga çiftet homoseksuale në përgjithësi. Në këtë rast, Gjykatës i duhet të vendosë në lidhje me një problem mjaft të përcaktuar : a kanë qenë kërkuesit e kësaj çështje viktima të një diskriminimi mes çifteve heteroseksuale të pamartuara dhe çifteve homoseksuale në fushën e birësimit bashkëprindëror?
135. Gjykata rikujton se ndalimi i diskriminimit që parashikohet nga neni 14 e tejkalon gëzimin e të drejtave dhe lirive, garantimi i të cilave u imponohet shteteve nga Konventa dhe Protokollet e saj. Ky ndalim zbatohet gjithashtu për të drejtat shtesë nëse ato lidhen me fushën e zbatimit të përgjithshëm të njërit prej neneve të Konventës që shteti ka vendosur vullnetarisht ta mbrojë. Nëse neni 8 nuk e garanton të drejtën e birësimit, Gjykata ka deklaruar tashmë, në lidhje me birësimin nga një person homoseksual beqar, se nëse një shtet ka shkuar përtej detyrimeve që parashtron neni 8 duke krijuar një të drejtë, për zbatimin e kësaj të drejte, ai nuk mund të marrë masa diskriminuese sipas nenit 14 (E.B. kundër Francës, lartpërmendur, § 49).
136. Nëse i kthehemi rastit në fjalë, Gjykata mendon se neni 8 i Konventës nuk i detyron shtetet nënshkruese që ta shtrijnë të drejtën e birësimit bashkëprindëror tek çiftet e pamartuara (Gas dhe Dubois, lartpërmendur, §§ 66-69, dhe Emonet dhe të tjerë, lartpërmendur, §§ 79-88). Megjithatë, legjislacioni austriak e lejon këtë formë birësimi për çiftet heteroseksuale të pamartuara. Për pasojë, Gjykata duhet të verifikojë nëse refuzimi për t’u akorduar këtë të drejtë çifteve homoseksuale (të pamartuara) ka një qëllim të drejtë dhe të ekuilibruar.
137. Nga vendimet e dhëna nga gjykatat e brendshme dhe vërejtjet e Qeverisë del se e drejta austriake e birësimit synon të rikrijojë situatën që gjendet në një familje biologjike. Në vendimin e saj të datës 21 shkurt 2006, gjykata rajonale ka saktësuar se dispozitat kundërshtuese kishin si qëllim të ruanin “familjen tradicionale” dhe se e drejta austriake mbështetej në parimin sipas të cilit një fëmijë i mitur duhet të kishte për prindër dy persona me gjini të kundërt, në përputhje me realitetin biologjik. Ajo gjykoi se vendimi i ligjvënësit për të mos parashikuar birësimin e një fëmije nga partneri homoseksual i njërit prej prindërve të tij, veprim që do të ndërpriste lidhjen mes fëmijës dhe prindit të tij me gjini të kundërt, kishte një qëllim të drejtë. Në të njëjtën mënyrë, në vendimin e datës 27 shtator 2006 Gjykata e Lartë ka deklaruar se birësimi kishte si qëllim kryesor t’u besonte individëve të aftë dhe përgjegjës edukimin e fëmijëve të privuar nga prindërit apo nga mundësia për të marrë një edukim korrekt nga prindërit e tyre. Ajo gjykoi se ky qëllim mund të mos cënohej vetëm nëse birësimi do të mundësonte rikrijimin, për aq sa është e mundur, e situatës që ekziston në një familje biologjike. Me pak fjalë, gjykatat e brendshme dhe Qeveria theksuan shqetësimin për mbrojtjen e familjes tradicionale, i cili bazohej në postulatin e heshtur sipas të cilit vetëm familjet e përbëra nga prindër me gjini të kundërt janë të afta të rrisin si duhet fëmijët.
138. Gjykata pranoi se shqetësimi për mbrojtjen e familjes në kuptimin tradicional të fjalës përbën në parim një motiv të rëndësishëm dhe të drejtë, të aftë për të justifikuar një trajtim të diferencuar (Karner, lartpërmendur, § 40, dhe Kozak, lartpërmendur, § 98). S’ka asnjë dyshim se mbrojtja e interesit të fëmijës është gjithashtu një qëllim i drejtë. Mbetet për t’u parë nëse është respektuar në rastin në fjalë parimi i proporcionalitetit.
139. Gjykata rikujton parimet që rrjedhin nga jurisprudenca e saj. Qëllimi që synon të mbrojë familjen në kuptimin tradicional të fjalës është mjaft abstrakt dhe një sërë masash konkrete mund të përdoren për ta realizuar atë (Karner, lartpërmendur, § 41, dhe Kozak, lartpërmendur, § 98). Përveç kësaj, duke pasur parasysh se Konventa është një instrument i gjallë që duhet të interpretohet në dritën e kushteve aktuale, shteti duhet të zgjedhë mjetet që duhen marrë në bazë të nenit 8 për të mbrojtur familjen dhe për të garantuar respektimin e jetës familjare, duke marrë në konsideratë zhvillimin e shoqërisë, si dhe ndryshimet që dalin nga mënyra sesi perceptohen çështjet e shoqërisë, të gjendjes civile, të marrëdhënieve, si dhe idenë sipas të cilës ka më shumë se një rrugë apo një zgjidhje të mundshme në lidhje me mënyrën për të kryer një jetë private dhe familjare (Kozak, lartpërmendur, § 98).
140. Kur hapsira e vlerësimit që u lihet shteteve është e kufizuar, si në rastin e diferencimit gjinor apo atij që bazohet në orientimin seksual, parimi i proporcionalitetit kërkon jo vetëm që masa e marrë të jetë normalisht e natyrës që të mundësojë realizimin e qëllimit të kërkuar, por detyron gjithashtu të tregohet se për arritjen e këtij qëllimi, ishte e nevojshme përjashtimi i disa personave – në këtë rast individët që jetojnë një marrëdhënie homoseksuale – nga fusha e zbatimit të masës në fjalë (Karner, lartpërmendur, § 41, dhe Kozak, lartpërmendur, § 99).
141. Në bazë të jurisprudencës së lartpërmendur, barra e kësaj prove i takon qeverisë së paditur. Pra, në këtë rast i takon Qeverisë austriake të tregojë që ruajtja e familjes tradicionale, dhe më saktësisht mbrojtja e interesit të fëmijës, kërkon që birësimi bashkëprindëror t’u ndalohet çifteve homoseksuale, ndërkohë që u lejohet çifteve heteroseksuale të pamartuara.
142. Gjykata rikujton që neni 182 § 2 i Kodit Civil e ndalon në mënyrë absolute – ndonëse jo haptazi – birësimin bashkëprindëror nga çiftet homoseksuale. Qeveria nuk ka paraqitur argumente të sakta, studime shkencore apo elemente të tjera prove që mund të tregojnë që familjet njëprindërore nuk munden në asnjë rast të kujdesen si duhet për një fëmijë. Nga ana tjetër, ajo pranon se nëse bëhet fjalë si njerëz, teorikisht çiftet homoseksuale dhe çiftet heteroseksuale janë po aq të afta apo të paafta për birësimin. Përveç kësaj, ajo deklaron që Kodi Civil nuk ka si qëllim t’i privojë çiftet homoseksuale nga çdo mundësi për të arritur birësimin bashkëprindëror, por thekson gjithashtu se ligjvënësi ka dashur të pengojë që nga pikëpamja ligjore, një fëmijë të ketë dy baballarë apo dy nëna. Ajo saktëson se ndalimi i hapur që u bëhet çifteve homoseksuale për kryerjen e një birësimi bashkëprindëror ka filluar vetëm në vitin 2010, me hyrjen në fuqi të ligjit mbi partneritetin e rregjistruar, dhe shton se ky ligj nuk është ai i duhuri në këtë rast për shkak se nuk është zbatuar në momentin e shqyrtimit të kësaj çështjeje nga gjykatat e brendshme.
143. Gjykata i është përgjigjur tashmë argumentit sipas të cilit Kodi Civil nuk synon në mënyrë të veçantë të përjashtojë homoseksualët (paragrafet 128 dhe 129 më sipër). Nga ana tjetër, ajo pranon që ligji mbi partneritetin e rregjistruar nuk përfshihet drejtpërdrejt në këtë rast, por mendon se ky ligj mund të ndihmojë për të kuptuar se pse birësimi bashkëprindëror është i ndaluar për çiftet homoseksuale. Megjithatë, komentari shpjegues i projektligjit (paragrafi 42 më sipër) thjesht deklaron se neni 8 § 4 është futur në legjislacion si përgjigje e kërkesave të shumta të hartuara gjatë proçesit të konsultimit. Me fjalë të tjera, kjo dispozitë thjesht reflekton qëndrimin e disa segmenteve të shoqërisë që janë kundër lejimit të birësimit bashkëprindëror nga çiftet homoseksuale.
144. Përveç kësaj, duket se ligjit austriak i mungon koherenca. Ai lejon birësimin nga një person i vetëm, qoftë edhe homoseksual. Nëse ky i fundit jeton me një partner të rregjistruar, miratimi i këtij të fundit kërkohet në bazë të paragrafit 2 të nenit 181 § 1 të Kodit Civil, të ndryshuar nga ligji mbi partneritetin e rregjistruar (paragrafi 40 më sipër). Si pasojë, ligjvënësi pranon që një fëmijë mund të rritet në një familje të krijuar nga një çift homoseksual, duke pranuar që kjo situatë nuk është e dëmshme për fëmijën. Megjithatë, ligji austriak e parashikon qartë që një fëmijë nuk duhet të ketë dy nëna apo dy baballarë (shih mutatis mutandis, Christine Goodwin kundër Mbretërisë së Bashkuar [GC], nr. 28957/95, § 78, CEDH 2002-VI, ku Gjykata ka marrë në konsideratë mungesën e koherencës në sistemin juridik të brendshëm).
145. Gjyka e gjykon si të drejtë argumentimin e kërkuesve sipas të cilit familjet e krijuara de facto nga një çift homoseksual janë një realitet që ligji as i njeh dhe as i mbron. Ajo konstaton se në ndryshim nga birësimi njëprindëror dhe birësimi i përbashkët, të cilët synojnë zakonisht krijimin e lidhjeve mes një fëmije dhe një birësuesi që janë të huaj për njëri-tjetrin, birësimi bashkëprindëror ka si qëllim t’i akordojë partnerit të njërit prej prindërve të fëmijës të drejta kundrejt këtij të fundit. Vetë Gjykata ka theksuar shpesh rëndësinë që ka njohja ligjore për familjet de facto (Wagner dhe J.M.W.L. kundër Luksemburgut, nr. 76240/01, § 119, 28 qershor 2007 ; shih gjithashtu në fushën e birësimit bashkëprindëror, Eski, lartpërmendur, § 39, dhe Emonet dhe të tjerë, lartpërmendur, §§ 63-64).
146. Të gjitha konsideratat e paraqitura më sipër – ekzistenca de facto e familjes së krijuar nga të interesuarit, rëndësia që ka për ta marrja e njohjes ligjore, paaftësia e Qeverisë për të verifikuar nëse do të ishte e dëmshme për një fëmijë të rritej nga një çift homoseksual apo të kishte ligjërisht dy nëna apo dy baballarë, dhe mbi të gjitha fakti që Qeveria pranon se çiftet homoseksuale janë po aq të afta sa çiftet heteroseksuale në birësimin bashkëprindëror – ngjallin dyshime serioze në lidhje me proporcionalitetin e ndalimit absolut të birësimit bashkëprindëror për çiftet homoseksuale që rrjedh nga neni 182 § 2 i Kodit Civil. Në mungesë të arsyeve të tjera mjaft të forta dhe bindëse që mbrojnë një ndalim të tillë absolut, konsideratat e paraqitura deri tani të bëjnë të mendosh që gjykatat duhej të kishin shqyrtuar çdo situatë rast pas rasti. Kjo mënyrë procedimi duket gjithashtu më në përputhje me interesin e lartë të fëmijës, nocion kyç i instrumentave të duhur ndërkombëtarë (shih veçanërisht paragrafin 49 më sipër dhe vendimin E.B. kundër Francës, lartpërmendur, § 95).
147. Për të justifikuar trajtimin e diferencuar kundërshtues, Qeveria nxjerr një argument tjetër. Duke u mbështetur në nenin 8 të Konventës, ajo shton se shtetet gëzojnë një hapsirë të gjerë vlerësimi në fushën e të drejtës së birësimit ku përpjekja për një ekuilibër mes interesave të të gjithë personave është sipas saj një ushtrim i vështirë. Ky fleksibilitet do të jetë akoma më i madh në rastin në fjalë ku çështja e birësimit bashkëprindëror nga çiftet homoseksuale nuk është objekt i një konsensusi europian.
148. Gjykata vëren se hapsira e vlerësimit që disponojnë shtetet në zbatimin e nenit 8 të Konventës varet nga një numër faktorësh. Kur rrezikohet një aspekt veçanërisht i rëndësishëm i ekzistencës apo identitetit të një individi, hapsira që u lihet shteteve zakonisht është e kufizuar. Nga ana tjetër, kur mungon konsensusi mes shteteve anëtare të Këshillit të Europës në lidhje me rëndësinë e interesit që rrezikohet apo masat më të mira që duhen marrë për ta mbrojtur atë, veçanërisht kur çështja ngre probleme morale apo etike delikate, hapsira e vlerësimit që u lihet shteteve është më e gjerë (shih shembuj të kohëve të fundit, S. H. dhe të tjerë kundër Austrisë, lartpërmendur, § 94, dhe A, B dhe C kundër Irlandës [GC], nr. 25579/05, § 232, CEDH 2010- ). Megjithatë, Gjykata rikujton se në rastin e një ankimi për diskriminim gjinor apo diskriminim që bazohet në orientimin seksual, i cili duhet shqyrtuar nën këndvështrimin e nenit 14, hapsira e vlerësimit që u lihet shteteve është e kufizuar (paragrafi 99 më sipër).
149. Po ashtu, duke pasur vetëm si qëllim përgjigjen ndaj pohimit të Qeverisë se nuk ekziston konsensus europian në këtë fushë, duhet të kihet parasysh që Gjykata nuk është thirrur për të vendosur mbi çështjen e përgjithshme të lejimit të birësimit bashkëprindëror nga çiftet homoseksuale, por për ankimin kundër një trajtimi të diferencuar mes çifteve heteroseksuale të pamartuara dhe çifteve homoseksuale në këtë fushë (paragrafi 134 më sipër). Në këto kushte, vetëm dhjetë shtete anëtare të Këshillit të Europës që lejojnë birësimin bashkëprindëror nga çiftet e pamartuara mund të shërbejnë si pika krahasimi. Gjashtë nga këto shtete i trajtojnë në të njëjtën mënyrë çiftet heteroseksuale dhe homoseksuale në lidhje me këtë çështje. Katër prej tyre kanë miratuar të njëjtin qëndrim si Austria (shih elementet e të drejtës së krahasuar në paragrafin 57 më sipër). Gjykata është e mendimit se numri tepër i vogël i këtyre elementeve krahasuese nuk mundëson nxjerrjen e asnjë përfundimi në lidhje me një konsesus të mundshëm mes shteteve anëtare të Këshillit të Europës.
150. Gjykata mendon se as Konventa europiane e 2008 për birësimin e fëmijëve nuk mund të përmendet për këtë qëllim sepse, nga njëra anë, ajo nuk është ratifikuar nga Austria dhe nga ana tjetër, nuk mund të reflektojë pikëpamjet e përbashkëta që kanë aktualisht shtetet anëtare për shkak të numrit të ulët të ratifikimive deri më tani. Gjithësesi, Gjykata shprehet se sipas nenit 7 § 1 të këtij instrumenti, shtetet duhet të lejojnë birësimin nga dy persona me gjini të kundërt (që janë ta martuar së bashku ose, kur një institucion i tillë ekziston, të kenë nënshkruar partneritetin e rregjistruar) ose nga një person i vetëm. Neni 7 § 2 parashikon se shtetet kanë mundësi ta zgjerojnë fushën e veprimit të kësaj konvente për çiftet homoseksuale të martuara apo që kanë nënshkruar një partneritet të rregjistruar së bashku, si dhe për « çiftet heteroseksuale dhe homoseksuale që jetojnë së bashku në kuadrin e një marrëdhënieje të qëndrueshme ». Pra, nga kjo dispozitë nuk del se shtetet janë të lira për të trajtuar në mënyrë të ndryshme çfitet heteroseksuale dhe çiftet homoseksuale që jetojnë së bashku në kuadrin e një marrëdhënieje të qëndrueshme. Duket se Rekomandimi CM/Rec(2010)5 i miratuar më 31 mars 2010 nga Komiteti i Ministrave ndjek të njëjtin qëllim sepse paragrafi 23 i fton shtetet anëtare të garantojnë zbatimin e të drejtave dhe detyrimeve ndaj çifteve të martuara pa asnjë diskriminim mes çifteve me gjini të njëjtë dhe me gjini të kundërt. Gjithësesi, edhe nëse neni 7 § 2 i Konventës së 2008 do të merrte një intrpretim që do të çonte në një rezultat të ndryshëm, Gjykata rikujton se shtetet janë përgjegjëse kundrejt Konventës për angazhimet e marra në bazë të marrëveshjeve pas hyrjes në fuqi të Konventës (Al-Saadoon dhe Mufdhi kundër Mbretërisë së Bashkuar, nr. 61498/08, § 128, CEDH 2010 (fragmente)).
151. Gjykata është e vetëdijshme se vendosja e një ekuilibri mes ruajtjes së familjes tradicionale dhe të drejtave të minoriteteve seksuale që rrjedhin nga Konventa, përbëjnë një detyrë të vështirë dhe delikate e cila mund t’i detyrojë shtetet të bashkojnë pikëpamjet dhe interesat konkurruese të palëve të interesuara meqënëse ato janë krejtësisht kundërshtuese (Kozak, lartpërmendur, § 99). Megjithatë, në lidhje me konsideratat e mësipërme, Gjykata mendon se Qeveria nuk ka paraqitur arsye mjaft të forta dhe bindëse për të vendosur se përjashtimi i çifteve homoseksuale nga fusha e birësimit bashkëprindëror, që u lejohet çifteve heteroseksuale të pamartuara, ishte e nevojshme për ruajtjen e familjes tradicionale ose mbrojtjes së interesave të fëmijës. Si pasojë, dallimi që bën ligji austriak është i papajtueshëm me Konventën.
152. Gjykata rithekson dhe një herë se, sipas saj, nuk bëhet fjalë në këtë rast për të vendosur nëse duhej pranuar ose jo kërkesa për birësim e paraqitur nga kërkuesit. Mosmarrëveshja për të cilën Gjykata duhet të vendosë lidhet me faktin nëse të interesuarit kanë qenë viktima të një diskriminimi, për shkak se birësimi i kërkuar ndeshet me një pengesë ligjore absolute dhe si pasojë, gjykatat e brendshme nuk kanë pasur mundësinë të verifikonin nëse ky birësim i shërbente apo jo interesit të kërkuesit të dytë. Në këtë drejtim, Gjykata i referohet dy vendimeve të kohëve të fundit ku ka konstatuar shkelje të nenit 14 kombinuar me nenin 8 për shkak se kërkuesit, baballarë të fëmijëve të lindur jashtë martese, nuk kishin mundur të shqyrtonin në gjykatat e vendit çështjen nëse interesi i fëmijëve kërkonte dhënien e përgjegjësisë prindërore vetëm babait të tyre apo ndarjen e kësaj përgjegjësie mes prindërve (Zaunegger kundër Gjermanisë, nr. 22028/04, §§ 61-63, 3 dhjetor 2009, dhe Sporer kundër Austrisë, nr. 35637/03, §§ 88-90, 3 shkurt 2011).
153. Si përfundim, ka pasur shkelje të nenit 14 të Konventës kombinuar me nenin 8 nëse situata e kërkuesve krahasohet me atë të një çifti heteroseksual të pamartuar ku njëri prej partnerëve do të kishte dëshiruar birësimin e fëmijës së tjetrit.
II. MBI ZBATIMIN E NENIT 41 TË KONVENTËS
154. Sipas nenit 41 të Konventës,
« Kur Gjykata deklaron shkelje të Konventës ose të protokolleve të saj, dhe në qoftë se e drejta e brendëshme e Palës së Lartë kontraktuese mundëson vetëm një mënjanim të pjesshëm të pasojave që kanë rrjedhur nga kjo shkelje, Gjykata, kur ka vend, i cakton palës së dëmtuar, një shpërblim të drejtë. »
A. Dëmi
155. Secili prej kërkuesve kërkon 50 000 euro (EURO) për dëmin moral që ata mendojnë se u është shkaktuar.
156. Qeveria argumenton se nuk mund të justifikohet dhënia e një dëmshpërblimi moral të interesuarve pikërisht për shakun se ata nuk janë penguar që të jetojnë ashtu siç kanë dashur. Gjithësesi, shumat e kërkuara nga kërkuesit nuk përkojnë me ato që akordohen për çështje të ngjashme.
157. Gjykata mendon se kërkuesit duhet të kenë pësuar një dëm moral i cili nuk mund të kompesohet thjesht me konstatimin e shkeljes se nenit 14 kombinuar me nenin 8. Duke pasur parasysh gjithashtu se dëmi i shkaktuar nga shkelja e konstatuar ka prekur familjen e tyre, Gjykata e konsideron të drejtë t’u akordojë së bashku shumën e caktuar për riparimin e dëmit moral. Duke vendosur me drejtësi dhe duke u bazuar në shumën e dhënë për një çështje të ngjashme (E.B. kundër Francës, lartpërmendur, § 102), Gjykata u akordon së bashku të interesuarve 10 000 EURO për dëmin moral.
B. Shpenzime dhe pagesa
158. Kërkuesit kërkojnë 49 680,94 EURO në total për rimbursimin e shpenzimeve dhe pagesave të tyre, nga të cilat 6 156,59 EURO për shpenzimet e kryera në juridiksionet e brendshme dhe 43 524,35 EURO për ato në Gjykatë, përfshirë këtu dhe taksën mbi vlerën e shtuar (TVSH).
159. Ata saktësojnë se shpenzimet dhe pagesat e kryera në kuadrin e procedurës së ngritur në Gjykatën Kushtetuese dhe në juridiksionet civile shkojnë përkatësisht 2 735,71 EURO dhe 3 420, 88 EURO. Ata argumentojnë se kërkesa e drejtuar në Gjykatën Kushtetuese ishte e nevojshme sepse vendimi i dhënë nga kjo gjykatë i siguroi që paraqitja e kërkesës për homologimin e marrëveshjes së birësimit në gjykatat e brendshme, nuk do të sillte humbejn e të drejtave prindërore të kërkueses së tretë.
160. Ata tregojnë se shpenzimet dhe pagesat e kryera për qëllimet e procedurës në Gjykatë përfshijnë shpenzimet e udhëtimit dhe të akomodimit të bëra nga avokati i tyre për të marrë pjesë në seancën e mbajtur nga seksioni i parë kapin shifrën 889,08 EURO, më pas ato që përkojnë me procedurën e kryer nga Dhoma e madhe, 913,22 EURO, të cilave duhet t’u shtohet një dëmshpërblim prej 1832,30 EURO, i cili duhet të mbulojë mungesën që i është shkaktuar avokatit të tyre si rezultat i udhëtimeve dhe pranisë së tij në Strasburg për t’i përfaqsuar në Gjykatë. Ata saktësojnë që pjesa tjetër e rimbursimit që ata kërkojnë përkon me honoraret e avokatit të tyre. Ata mendojnë që procedura e ndjekur në Dhomën e Madhe nuk është vetëm një përsëritje e thjeshtë e procedurës së ndjekur në dhomë, për arsye se Gjykata u ka bërë pyetje shtesë palëve dhe vëzhgimet e palëve të treta duhet të analizoheshin para se të diskutoheshin në seancë.
161. Qeveria mendon se shpenzimet dhe pagesat e kryera për procedurën e ndjekur në Gjykatën Kushtetuese nuk ishin të nevojshme. Ajo argumenton se në këtë drejtim, sipas jurisprudencës së kësaj gjykate në lidhje me nenin 140 të Kushtetutës federale, një person mund t’i drejtohet direkt Gjykatës Kushtetuese vetëm nëse shkelja për të cilën ankohet rrjedh nga zbatimi i drejtpërdrejtë i ligjit dhe se në këtë rast, kërkuesit e kishin mundësinë t’u drejtoheshin juridiksioneve civile.
162. Në lidhje me procedurën e ndjekur në Strasburg, Qeveria mendon se shpenzimet për të cilat kërkohet rimbursimi janë përgjithesisht të tepërta. Ajo mendon gjithashtu se kërkuesit mund të ishin bazuar gjerësisht në mjetet e përdorura në kuadrin e procedurës së brendshme, ndërsa në Dhomën e Madhe, në vërejtjtet që i kishin parashtruar dhomës.
163. Sipas jurisprudencës së Gjykatës, një kërkues mund të arrijë të marrë rimbursimin e shpenzimeve dhe pagesave të kryera vetëm nëse ato shprehin vërtetësinë e tyre, domosdoshmërinë dhe karakterin e arsyeshëm të shumës së paraqitur. Në lidhje me procedurën e brendshme, Gjykata konsideron se shpenzimet e kryera për procedurën e ngritur në Gjykatën Kushtetuese nuk ishin të nevojshme, për më tepër që kërkesa e të interesuarve është gjykuar si e papranueshme nga ky juridiksion. Si pasojë, vetëm shpenzimet e kryera për procedurën në gjykatat civile, pra shuma 3 420,88 EURO, mund t’u rimbursohet kërkuesve. Në lidhje me shpenzimet dhe pagesat e kryera në kuadrin e procedurës në Strasburg, Gjykata mendon, në bazë të dokumentave që disponon dhe kritereve të lartpërmendura, se të interesuarve duhet t’u akordohet 25 000 EURO. Në total, Gjykata u akordon kërkuesve 28 420,88 EURO për shpenzime dhe pagesa.
C. Interesa të vonuara
164. Gjykata e gjykon si të arsyeshme të llogarisë përqindjen e interesave të vonuara mbi bazën e kursit marxhinal të huave afatshkurtra të Bankës qëndrore evropiane, përqindja e të cilit rritet me tri pikë.
PËR KËTO ARSYE, GJYKATA
1. Deklaron njëzëri kërkesën si të pranueshme ;
2. Vendos njëzëri se nuk ka pasur shkelje të nenit 14 të Konventës të kombinuar me nenin 8 nëse situata e kërkuesve krahasohet me atë të një çifti të martuar ku njëri prej bashkëshortëve do të dëshironte të birësonte fëmijën e tjetrit ;
3. Vendos me dhjetë vota pro dhe shtatë vota kundër se ka pasur shkelje të nenit 14 të Konventës të kombinuar me nenin 8 nëse situata e kërkuesve krahasohet me atë të një çifti heteroseksual të pamartuar ku njëri prej bashkëshortëve do të dëshironte të birësonte fëmijën e tjetrit ;
4. Vendos me njëmbëdhjetë vota pro dhe gjashtë vota kundër,
a) që shteti i paditur duhet të derdhë brenda tri muajve shumat e mëposhtme :
i) 10 000 EURO (dhjetë mijë euro) për të tri kërkuesit së bashku, plus çdo shumë që mund t’u duhet si tatim mbi shumën e dhënë, për dëmin moral ;
ii) 28 420,88 EURO (njëzet e tetë mijë e katër qind e njëzet euro e tetëdhjetë e tetë qindarka) kërkuesve, plus çdo shumë që mund t’u duhet si tatim mbi shumën e dhënë, për shpenzime dhe pagesa ;
b) se duke filluar nga data e skadimit të afatit dhe deri në ditën e kryerjes së pagesës, këto shuma do të rriten me një interes të ulët, përqindja e të cilit është e njëjtë me kursin marxhinal të huave afatshkurtra të Bankës Qëndrore Evropiane që zbatohet gjatë kësaj periudhe, përqindja e të cilit rritet me tri pikë ;
5. Rrëzon kërkesën për shpërblim të drejtë për pjesën e mbetur.
Hartuar në frengjisht dhe në anglisht, më pas shpallur në seancë publike në Pallatin e të Drejtave të Njeriut, në Strasburg, më 19 shkurt 2013, në zbatim të nenit 77 §§ 2 dhe 3 të rregullores.
Johan Callewaert Dean Spielmann
Zëvendës sekretarKryetar
Këtij vendimi i bashkëngjitet, në përputhje me nenet 45 § 2 të Konventës dhe 74 § 2 të rregullores së Gjykatës, opinionet e mëposhtme :
– opinioni i ngjashëm i gjyqtarit Spielmann ;
– opinioni pjesërisht i kundërt i gjyqtarëve Casadevall, Ziemele, Kovler, Jočienė, Šikuta, de Gaetano dhe Sicilianos.
D.S. J.C.
Mendimet e pakicës nuk janë përkthyer, por ato gjenden në anglishtdhe/ose në frëngjisht në versionet zyrtare të gjykimit, dhe mund të lexohen në bazën e të dhënave të Gjykatës HUDOC.
© Këshilli i Evropës/Gjykata Evropiane e të Drejtave të Njeriut, 2013.
Gjuhët zyrtare të Gjykatës Evropiane të të Drejtave të Njeriut janë anglishtja dhe frëngjishtja. Ky përkthim është bërë me mbështetjen e Fondit të Mirëbesimit për të Drejtat e Njeriut të Këshillit të Evropës (/humanrightstrustfund). Ai nuk e kushtëzon Gjykatën dhe kjo e fundit nuk pranon asnjë përgjegjësi për sa i përket cilësisë së tij. Ai mund të shkarkohet nga HUDOC, baza e të dhënave e jurisprudencës së Gjykatës Evropiane të të Drejtave të Njeriut (), ose nga çdo bazë tjetër të dhënash me të cilën HUDOC e ka ndarë atë. Ai mund të riprodhohet për qëllime jo tregtare, me kusht që titulli i çështjes të citohet i plotë dhe të shoqërohet me shënimin e mësipërm lidhur me të drejtën e autorit, si edhe me referimin ndaj Fondit të Mirëbesimit për të Drejtat e Njeriut. Cilido që kërkon ta përdorë këtë përkthim në tërësi ose pjesërisht për qëllime tregtare, është i lutur të njoftojë në adresën e mëposhtme: publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy