CASE OF X AND OTHERS v. AUSTRIA - [Macedonian Translation] by the COE Human Rights Trust Fund

© Совет на Европа/ Европски суд за човекови права, 2013. Овој превод е изработен со поддршка на Human Rights Trust Fund на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Преводот не е обврзувачки за Судот. За понатамошни информации видете ја целосната назнака за авторски права на крајот на овој документ.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

ГОЛЕМ СУДСКИ СОВЕТ

CЛУЧАЈ X И ДРУГИ против АВСТРИЈА

(Жалба бр. 19010/07)

ПРЕСУДА

СТРАЗБУР

19 февруари 2013 година

Пресудата е конечна, но може да биде предмет на уреднички измени.

Во случајот X и други против Австрија,

Европскиот суд за човекови права, заседавајќи како Голем судски совет во состав:

Dean Spielmann, Претседател,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Nina Vajić,
Lech Garlicki,
Peer Lorenzen,
Anatoly Kovler,
Elisabeth Steiner,
Khanlar Hajiyev,
Egbert Myjer,
Danutė Jočienė,
Ján Šikuta,
Vincent A. de Gaetano,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Erik Møse,
André Potocki, судии,
и Johan Callewaert, Заменик секретар на Големиот судски совет,

Откако расправаше на затворени седници на 3 октомври 2012 и 9 јануари 2013 година,

Ја донесува следната пресуда којашто беше усвоена на второспоменатиот датум:

ПОСТАПКА

1. Случајот беше инициран со жалба (бр. 19010/07) против Република Австрија поднесена пред Судот согласно член 34 од Конвенцијата за заштита на човековите права и основни слободи („Конвенцијата“) од страна на тројца австриски државјани („жалителите“) на 24 април 2007 година. Претседателот на Големиот судски совет го одобри барањето на жалителите нивните имиња да не бидат откриени (правило 47, став 3 од Правилата на Судот).

2. Жалителите ги застапуваше г-н H. Graupner, адвокат од Виена. Австриската Влада („Владата“) ја застапуваше нејзиниот агент, амбсадорот H. Tichy, раководител на Одделот за меѓународно право во Сојузното министерство за европски и меѓународни прашања.

3. Жалителите тврдеа дека тие биле дискриминирани во споредба со хетеросексуалните двојките, затоа што било правно невозможно посвојувањето од страна на втор родител во двојки од ист пол.

4. Жалбата беше распределена на Првиот оддел на Судот (правило 52, став 1 од Правилата на Судот). На 29 јануари 2009 година жалбата беше комуницирана до Владата. Беше исто така одлучено истовремено да се донесе одлука за допуштеноста и основаноста на жалбата (член 29, став 1). Беше одржана расправа од страна на Првиот оддел на 1 декември 2011 година. На 5 јуни 2012 година Судски совет од тој оддел составен од следните судии: Nina Vajić, Anatoly Kovler, Elisabeth Steiner, Khanlar Hajiyev, Julia Laffranque, Linos-Alexandre Sicilianos и Erik Møse, како и од Søren Nielsen, Секретар на одделот, ја отстапи надлежноста на Големиот судски совет (член 30 од Конвенцијата), а ниту една од странките не приговори на тоа отстапување во дозволениот временски рок (правило 72).

5. Составот на Големиот судски совет беше утврден согласно одредбите на член 26, став 4 и став 5 oд Конвенцијата и правило 24 од Правилата на Судот.

6. И Владата и жалителите доставија дополнителни писмени опсервации за допуштеноста и основаноста на жалбата.

7. Покра тоа, беа доставени заеднички коментари на трети страни од страна на професорот R. Wintemute во име на следните шест невладини организации: Меѓународната федерација на лиги за човекови права [Fédération internationale des ligues des droits de l’Homme (FIDH)], Meѓународната комисија на правници [International Commission of Jurists (ICJ)], Европската канцеларија на Меѓународната организаија на лезбијки, геј, бисексуалци и трансродови лица [European Region of the International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA‑Europe),] Британската асоцијација за посвојување и згрижување на деца [British Association for Adoption and Fostering (BAAF)], Мрежата на европски здруженија на ЛГБТ семсјтва [Network of European LGBT Families Associations (NELFA)] и Европската комисија за право по сексуална ориентација [European Commission on Sexual Orientation Law (ECSOL)], на кои Претседателот на Големиот судски совет им дозволи да се вмешаат во писмениот дел од постапката. Исто така беа добиени коментари од трети страни од страна на Европскиот центар за право и правда [European Centre for Law and Justice (ECLJ)], државниот правобранител на Северна Ирска, Amnesty International (AI) и од Алијансата за одбрана на слободата [Alliance Defending Freedom (ADF)], на сите тие трети страни им беше дозволено да интервенираат во писмениот дел од постапката.

8. Јавна расправа се одржа во Зградата на човековите права, Стразбур на 3 октомври 2012 година (правило 59 , став 3).

Пред Судот пристапија:

(a) За Владата
г-ѓаB. Ohms, Сојузно канцеларство,Заменик агент,
г-нM. Stormann, Сојузно министерство за правда,
г-ѓаA. Jankovic, Сојузно министерство за европски и меѓународни прашања              Советници;

(б) за жалителите
г-нH. Graupner,Адвокат.

Судот слушна обраќања од г-ѓа Ohms и г-н Graupner, како и нивни одговори на прашања поставени од страна на судиите.

ФАКТИ

I. ОКОЛНОСТИ НА СЛУЧАЈОТ

9. Првата и третата жалителка се родени во 1967, а вториот жалител е роден во 1995 година.

10. Првата и третата жалителка се две жени кои се во стабилна врска. Вториот жалител е син на третата жалителка и тој бил роден надвор од брак. Неговиот татко го признал татковството, а мајката ги има сите родителски права во однос на синот. Жалителките живеат во заедничко домаќинство од моментот во кој вториот жалител имал околу пет години, а првата и третата жалителка се грижат за него заеднички.

11. На 17 февруари 2005 година првата жалителка и вториот жалител застапуван од неговата мајка склучиле договор со кој вториот жалител би бил посвоен од страна на првата жалителка. Намерата на жалителите била да се создаде правен однос помеѓу првата жалителка и вториот жалител која одговара на врската помеѓу нив, без да се прекине правниот однос со мајката на детето, третата жалителка.

12. Жалителите, знаејќи ја формулацијата на член 182, став 2 oд Граѓанскиот законик (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) која може да се толкува дека го исклучува посвојувањето на дете од едниот партнер во двојка од ист пол од страна на другиот партнер без односот со биолошкиот родител да биде прекинат, побарале од Уставниот суд да ја прогласи таа одредба за неуставна затоа што ги дискриминирала по основ на нивната сексуална ориентација. Во случајот на хетеросексуални двојки, член 182, став 2 од Граѓанскиот законик дозволувал посвојување од страна на втор родител, што значи, посвојување од страна на еден партнер на детето на другиот партнер [биолошкиот родител на детето], без правната врска на тој партнер со детето да биде засегната.

13. На 14 јуни 2005 година Уставниот суд го одбил барањето како недозволено согласно член 140 од Сојузниот устав. Тој воочил дека надлежниот Окружен суд, при одлучувањето дали да го дозволи договорот за посвојување, би требало да го анализра прашањето дали член 182, став 2 од Граѓанскиот законик дозволувал посвојување од втор родител во случајот на двојки од ист пол. Ако Окружниот суд одбиел да го одобри договорот за посвојување, жалителите можеле да ги поднесат нивните аргументи во однос на наводната неуставност на таа одредба пред второстепените судови, кои пак можеле да го достават случајот до Уставниот суд ако се согласувале со жалителите.

14. Потоа, на 26 септември 2005 година, жалителите побарале од Окружниот суд да го одобри договорот за посвојување, така што и првата и третата жалителка би биле родители на вториот жалител. Во нивните поднесоци тие истакнале дека првата жалителка и вториот жалител развиле блиски емотивни врски и дека е во интерес на вториот жалител да живее во заедница со две возрасни личности кои се грижат за него. Нивната цел била да добијат правно признавање на нивното де факто семејство. Првата жалителка на тој начин би го заменила таткото на вториот жалител. Тие воочиле дека таткото на вториот жалител не се согласувал со посвојувањето, без да даде никакво образложение за неговиот став. Понатаму, тие тврделе дека тој покажал огромен антагонизам кон семејството и дека судот затоа треба да го отфрли неговото одбивање да се согласи со посвојувањето според член 181, став 3 од Граѓанскиот законик, затоа што посвојувањето било во најдобрите интереси на вториот жалител. Во поддршка на нивните аргументи, жалителите доставиле извештај од Социјалниот центар за младинци со кој се потврдувало дека првата жалителка и третата жалителка заедно ги вршеле секојдневните задачи во врска со грижата за вториот жалител и севкупната одговорност за неговото воспитување, и во кој се заклучувало дека, иако има сомневање во однос на правната позиција, дека доделувањето на заеднички родителски права на жалителките би било пожелно.

15. На 10 октомври 2005 година Окружниот суд одбил да го одобри договорот за посвојувањње, одлучувајќи дека член 182, став 2 од Граѓанскиот законик не предвидувал посвојување со кое се постигнува ефектот кој жалителите го посакувале. Неговото образложение гласи:

„Г-ѓа .., третата жалителка ги има сите родителски права за нејзиниот малолетен син...кој е роден надвор од брак. [Таа] живее заедно ...со нејзината партнерка..(првата жалителка) и со....(вториот жалител).

Барањето поднесено до судовите на 12 октомври 2001 година заеднички од страна на мајката на детето и нејзината партнерка за делумно пренесување на родителските права [врз детето] на партнерката на мајката, така што двете жени би можеле да имаат подеднакви родителски права, беше одбиено со правосилна одлука.

Според текстот на договорот за посвојување од 17 февруари 2008 година за кој сега се бара одобрување, првата жалителка, како партнерка на мајката [на детето], е согласна да го посвои детето.

Жалителките бараат судско одобрение на посвојувањето од таков карактер да врската со биолошкиот татко и неговите роднини според семејното право би престанала да постои, додека пак врската со биолошката мајка би останала непроменета. Тие бараат судовите да го отфрлат одбивањето на согласност од страна на таткото ба детето.

За барањето, кое е де факто насочено кон обезбедување подеднакви родителски права за биолошката мајка и мајката посвоител – која е во истополова заедница со мајката – нема правен основ.

Член 179 oд Граѓанскиот законик предвидува посвојување или од едно лице или од брачна двојка. Само под определени строги услови лице кое е во брак може самото да посвои дете. Според втората реченица на член 182, став 2 од Граѓанскиот законик, правниот однос во земејното право – над и надвор од самата правна врска – престанува само во однос на биолошкиот татко (биолошката мајка) и неговите/нејзините роднини, ако детето е посвоено само од еден маж (или една жена). Во оној степен во кој врската со другиот родител останува непромената после тоа (што значи после посвојувањето), судот прогласува дека врската е прекината во однос на засегнатиот родител, под услов тој или таа да даде согласност.

Член 182 од Граѓанскиот законик последен пат беше изменет во 1960 (Сојузен службен весник бр. 58/1960). Врз основа на недвосмислената формулација на таа одредба и несомнените намери на законодавното тело во тоа време, мора да се претпостави дека во случај на посвојување од страна на едно лице, правниот однос со биолошкиот родител кој е од ист пол како и родителот посвоител престанува да постои, додека пак врската со родителот од спротивен пол останува непроменета (види исто така Schlemmer in Schwimann, ABGB2 I § 182, point 3). Само во оваа ситуација законот дозволува судовите да прогласат дека врската – којашто не била засегната со посвојувањето како такво – била прекината.

Мерката која ја бараат жалителите, со која [детето] би било посвоено од страна на жена и врската со биолошкиот тактко, но не и со биолошката мајка, би престанала, е затоа неспојлива со законот. Според судот, толкувањето на законската одредба во согласност со Уставот – кое, нема потреба да се нагласи, е нужно – не го променува овој заклучок.

Правилно е да се каже дека според воспоставената судска пракса на Европскиот суд за човекови права, прашања во врска со сексуална ориентација влегуваат во опсегот на заштитата на правото на првватен и семеен живот (член 8 од ЕКЧП). Исто така е точно дека според судската пракса на Судот, дискриминацијата по основ на сексуална ориентација е фундаметално некомпатибилна со член 8 и член 14 од Конвенцијата. Сепак, треба да се воочи дека Европскиот суд доследно има одлучувано дека на државите членки на Советот на Европа треба да им биде дозволено поле на слободна оцена во овој поглед, кое е толку пошироко колку што е помала согласноста помеѓу правните поредоци на државите членки. Во параграф 41 од негвата пресуда во Fretté v. France (application no. 36515/97, 26 May 2002), Европскиот суд изречно кажал дека во областа на правата на посвојување на хомосексуалците, на државите членки им е дадено широко поле на слободна оцена затоа што прашањата за кои станува збор биле предмет на општествени промени и во состојба на транзиција. Сепак тоа поле на слободна оцена не требало да се толкува дека на државите им дава карт бланш арбитрерно да вршат власт.

Прашањето дали една држава членка обезбедува можност за две лица од ист пол да основаат правен однос со детето на еднакво ниво е затоа прашање за кое треба самата држава да одлучи, согласно лимитите предвидени во член 8, став 2 од Конвенцијата. Според овој суд не постои таква можност во австриското право какво што е во моментот, дури и кога законот се толкува, како што и треба да биде, во согласност со Уставот. Мерката која ја бараат жалителите бара изменување на законот; таа не може да биде дозволена преку одлука на обичните судови, со која се толкува член 182, став 2 од Граѓанскиот законик на начин кој е спротивен на недвосмислената формулација на таа одредба.

Од овие причини судот го одбива барањето за одобрение на договорот за посвојување.“

16. Жалителите изјавиле жалба. Повикувајќи се на член 8 и член 14 од Конвенцијата, тие тврделе дека член 182, став 2 од Граѓанскиот законик бил дискриминаторски затоа што тој доведувал до неоправдана разлика помеѓу хетеросексуалните двојки и двојките од ист пол. Таканареченото посвојување од страна на втор родител било возможно за хетеросексуални двојки во брак и за хетеросексуални двојки кои не се во брак, но не и за двојки од ист пол. Морало да се прави разлика помеѓу овој случај и случајот Fretté, којшто се однесувал на посвојување од страна на хомосексуалец кој не е во врска. За разлика од тоа, овој случај се однесувал на разлика во постапувањето со двојките од ист пол.

17. Со оглед на пресудата на Судот во Karner v. Austria (no. 40016/98, ECHR 2003‑IX) разликата во постапувањето помеѓу хетеросексуалните двојки кои не се во брак и двојките од ист пол била особено проблематична. Само неколку европски држави дозволувале посвојувања од страна на втор родител, мнозинството на држави дозволувале посвојувања од страна на втор родител само за брачни двојки, и имало консензус дека со двојките од спротивен пол кои не се во брак и двојките од ист пол не треба да се постапува различно. Разликата која била предмет на жалба не служела за остварување на легитимна цел: поконкретно, таа не била неопходна за заштита на интересите на детето. Постоеле истражувања кои покажуваат дека децата се развивале подеднакво добро во семејства со хомосексуални родители како и во семсјства со хетеросексуални родители. Она што било важно не била сексуалната ориентација на родителите туку нивната способност да обезбедат стабилно и грижливо семејство. Жалителите побарале второстепениот суд да ја укине одлуката на Окружниот суд и да го усвои нивното барање од 26 септември 2005 година или, алтернативно, да го врати случајот на повторно одлучување на Окружниот суд.

18. Регионалниот суд, без одржување на расправа ја одбил жалбата на жалителите на 21 февруари 2006 година. Во неговата одлука тој опишал неколку поврзани постапки (во однос на права на одржување на контакти на таткото на вториот жалител како и во однос на обврска за издржување, и постапка во која првата и третата жалителка неуспешно се обиделе да добијат заеднички родителски права врз вториот жалител). Регионалниот суд забележал дека тој се сомневал дали третата жалителка може да го застапува нејзиниот син во постапката, затоа што имало потенцијален судир на интереси. Тој понатаму кажал:

„Понатамошно испитување на ова прашање, е сепак, објективно непотребно, затоа што според овој суд – како што е наведено подолу – одобрението на договорот за посвојување во секој случај треба да биде одбиено во овој случај без потреба од понатамошно анализирање, и всушност и беше одбиено од првостепениот суд, со тоа да ефикасното застапување на детето во постапата не е доведено во прашање.

Во моментот на одлуката по барањето за делумно пренесување на родителски права [во однос на детето] на [партнерката на мајката], судовите кои го анализирале случајот забележале дека, иако австрискиот закон за семејството не содржи правна дефиниција на зборот „родители“, сепак било доволно јасно од одредбите на австриското семејно право како целина дека законодавното тело имало намера дека родителите треба да бидат, во принцип, лица од спротивен пол. Само кога тоа не е можно законот предвидува на други лица да им бидат доделени родителските права врз детето. Ако биолошките родители (таткото и мајката) биле присутни, не било потребно да се даваат родителските права на друго лице, дури и, ако од чисто фактичка гледна точка, тоа лице има блиска врска со детето (спореди со OGH, 7 Ob 144/02 f). Судовите нагласиле дека од таа правна позиција не може да се извлече заклучок за дискриминација на лица во партнерства од ист пол, туку дека одредбите на семејниот закон биле засновани, во согласност со биолошката реалност, на постоење на двојка составена од родители од спротивен пол.

Според овој суд, овие согледувања исто така важат и за прашањето кое сега се разгледува, имено одобрението за посвојување на малолетно дете од страна на партнерот на еден од родителите на детето кој е од ист пол како и родителот. Тука исто така не е потребно да се создаде дополнителен „правен родител“ кога и двајцата родители на детето кои се од спротивен пол се присутни. Целта во ниту една смисла не е да се дискриминира партнерството од ист пол на мајката на детето, сепак, кога и двајцата родители од спротивен пол се пристуни, едноставно нема потреба за одредба која овозможува еден од родителите да биде заеменет со партнерот на другиот родител кој е од ист пол како тој родител.

Посвојувањето на малолетно дете е во основа предвидено за да се создаде врска слична на таа која постои помеѓу биолошките родители и нивните деца. Досието на овој случај покажува дека биолошкиот татко има редовни контакти со неговото дете, поради што детето има значајна врска со двата родитела од спротивен пол. Во овие околности, сепак, нема потреба да се замени ниту еден од биолошките родители со парнерот од ист пол на другиот родител со одобрување на посвојувањето на детето.

Судската пракса која се однесува на одржување непосредни контакти за родителите исто така генерално и неспорно потврдува дека, според достапните психолошки и социолошки наоди, од особена важност за развојот на детето е да се одржуваат адекватни лични контакти со родителот со кој тоа не живее (види, помеѓу останатите, EFSlg 100.205). Затоа, законот оди дотаму да му дава на детето право да има личен контакт со родителот со кого не живее во исто домаќинство (види, помеѓу останатото, OGH, 3 Ob 254/03 z). Исто така нема сомневање дека за едно малалетно дете успешно да се развива, многу е пожелно тоа да има личен однос со двајцата – од спротивен пол – родители, и дека треба да се преземат мерки за таа цел (спореди со, помеѓу другото EFSlg 89.668). Во најмала рака минимален степен на личен контакт помеѓу детето и двајцата родители затоа треба да е пожелен и генерално да биде обврска во интерес на здравиот развој на детето (спореди со OGH, 7 Ob 234/99 h). Овие согледувања исто не одат во прилог на посвојување на детето од страна на партнер од ист пол на едниот од родителите ако тоа има за последица прекинување на семејно-правната врска со другиот родител.

Како што беше наведено погоре, правната позиција во ниту една смисла на претставува дискриминација на лица кои се во истополова заедница. По ова прашање, првостепениот суд, во образложението на оспорената одлука, правилно посочил на судската пракса на Европскиот суд за човекови права, според која сексуалната ориентација влегува во опсегот на заштита на приватниот и семејниот живот (член 8 од Конвенцијата), со тоа што дискриминацијата по основ на сексуална ориентација е фундаментално некомпатибилна со член 8 и член 14 од Конвенцијата. Сепак, првостепениот суд исто така правилно посочил дека на националните правни системи мора да им биде дозволено поле на слободна оцена во донесувањето на закони, поле кое е дотолку пошироко кога нема јасен консензус помеѓу правните системи на државите членки во областа за која станува збор. Иако воочува дека полето на слободна оцена не смее да се толкува како да им дава на државите карт бланш да донесуваат арбитрерни одлуки, првостепениот суд забележал дека тоа мора да се толкува многу опширно во областа на правата на хомосексуалците да посвојуваат затоа што тоа биле прашања кои се предмет на социјални промени. Во контекст на оваа анализа, австрискиот правен систем не предвидува посвојување на дете од страна на партнерот од ист пол на еден од родителите на детето.

Жалителите не истакнаа убедливи аргументи за да покажат дека одредбите кои се во сила претставуваат дискриминација на партнерите од ист пол. Дури и во случајот на хетеросексуални двојки, единствената правна врска која може да биде прекината кога детето на еден од партнерите е посвоено е врската помеѓу детето и родителот од ист пол како и родителот посвоител. Затоа во такви случаи детето и натаму има родителите и лица кои го издржуваат од спротивен пол. Оваа состојба на работите, која е важна за развојот на детето сепак не се применува во случај на негово посвојување од страна на партнерот од ист пол како еден од родителите, затоа нема докази за неоправдана разлика во постапувањето во тој поглед. Понатаму, во пресудата на Европскиот суд за човекови права на која се повикуваат жалителите (види Karner v. Austria, 24 July 2003), Судот повторил дека разлката во постапувањето со лица кои се во истополова врска, требала да се смета за дискриминаторска, само ако немала објективно и разумно оправдување, што значи ако не остварувала легитимна цел, или ако немало разумен однос на пропорционалност помеѓу средствата употребени за постигнување на таа цел и целта која требало да се постигне. Судот затоа би сметал разлика во постапувањето дека е спојлива со Конвенцијата само ако бидат истакнати многу сериозни причини за тоа. Затоа особено сериозни причини требало да се истакнат за да се оправда било каква разлика во постапувањето заснована на сексуална ориентација. Сепак, Судот исто така има изречно потврдено во тој поглед дека заштитата на „семејството во традиционална смисла“, во принцип, е сериозна и легитимна причина која би можела да оправда разлика во постапувањето од страна на национлното законодавно тело. Во исто време, Судот има утврдено дека целта заштитување на семејството во традиционална смисла била прилично апстрактна и дека многу различни конкретни мерки можеле да бидат употребени за нејзино постигнување. Затоа требало да бидат истакнати убедливи причини за исклучувањето на лица кои се во хомосексуална врска од опсегот на примена на определени правни одредби. Во конкретниот случај, кој се однесувал на правото на партнерот на починатото лице кој е од ист пол да наследи станарско право, Судот одлучил дека не биле дадени такви причини.

Сепак, пресудата за која станува збор не оди во прилог на аргументите на жалителите во овој случај. Врз основа на правото – потвредено од Судот – да се донесат мерки во националниот правен систем за заштита на „традиционалното семејство“, позицијата во австрискиот правен систем со која, како принципиелно прашање и во согласност со биолошката реалност, едно малолетно дете треба да има родители од различен пол, треба да биде почитувана. Оттука, според судот, одлуката на законодавното тело да не предвидува можност детето да биде посвоено од партнерот од ист пол на еден од родителите, и со тоа врската со родителот од спротивен пол да биде прекината, несомнено служи за „легитимна цел“. Исто така, не може да се каже дека „нема разумен однос на пропорциоанлност“ помеѓу оваа цел и употребените средства. Законската ситуација не е заснована – спротивно на аргументите на жалителите – на „предрасуди на хетеросексуалното мнозинство кон хомосексуалното малцинство“, туку е само предвидена за да осигура дека малолетните деца имаат редовен контакт со родителот и од женски и од машки пол додека растат. Ова мора да биде почитувано на ист начин како и одлуката на мајката на детето да живее во истополова заеднива. Така, нема очигледно оправдување за на детето да му се одземе семејноправната врска со неговиот родител од спротивен пол. Сепак, тоа е точно она што мајката на детето го бараше во овој случај и продолжи да го бара од вложувањето на жалбата.

Затоа, со оглед на сите овие согледувања, оваа жалба треба да биде одбиена.

Одлуката за дозволеноста на ревизија е заснована на член 59, став 1 (3) и член 62, став 1 од Законот за вонпарнична постапка. Иако е точно дека Врховниот суд веќе има донесено одлука за овој случај, таа се однесувала на законитоста на (делумното) пренесување на родителските права врз детето на парнерката на мајката. Сепак, што се однесува на прашањето кое треба сега да се одлучи, имено, дали е законито посвојувањето на детето од страна на партнерката која е од ист пол на еден од родителите, не постои конкретна и изречна одлука на Врховниот суд во овој момент, колку што е судот запознат. Од таа причина оваа одлука е од значителна важност за единството на правото, правната сигурност и развојот на правото.“

19. Жалителите изјавиле ревизија до Врховниот суд. Тие истакнале дека член 182, став 2 од Граќанскиот законик на начинот на кој бил применуван од судовите доведувал до разлика во постапувањето помеѓу хетеросексуалните двојки и двојките од ист пол во случаи кога едниот партнер сакал да го посвои биолошкото дете на другиот партнер. Додека хетеросексуалните двојки (вклучително и тие кои не се во брак) можеле да основаат врска родител-дете помеѓу детето и партнерот на неговиот родител, тоа не било можно за двојките од ист пол, затоа што партнерот од ист пол би го заменил биолошкиот родител. Така, било исклучено било какво значајно посвојување од страна на втор родител. Регионалниот суд се обидел да ја оправда оваа разлика во постапувањето повикувајќи се на целта на заштита на семејството во традиционална смисла и овозможување детето да расне со лица кои се грижат за него и кои се од женски и од машки пол. Сепак, Регионалниот суд не покажал дека исклучувањето на двојките од ист пол од можноста за посвојување од страна на втор родител било неопходно за постигнување на таа цел. Понови истражувања покажувале дека двојките од ист пол биле исто толку способни да одгледуваат деца како и хетеросексуалните двојки. Понатаму, овој случај не се однесувал на прашањето дали вториот жалител треба да расте во семејство со родители од ист пол или не. Тој веќе бил член на де факто семејство со родители од ист пол. Затоа прашањето било дали е оправдано да не се даде правно признавање на врската помеѓу него и првата жалителка. Не било покажано дека било неопходно да се прави разлика помеѓу хетеросексуални двојки кои не се во брак и двојките од ист пол. На крај, жалителите останале на тврдењето дека во многу европски држави посвојување од страна на втор родител било предвидено само за брачни двојки. Тие истакнале дека ако државата изберела, како што тоа го сторила Австрија, да дозволи посвојувања од страна на втор родител за двојки кои не се во брак, таа при тоа не смеела да прави разлика врз основа на сексуална ориентација.

20. На 27 септември 2006 Врховниот суд ја одбил ревизијата поднесена од жалителите. Тој одлучил:

„[Малолетникот] е биолошко дете на третата жалителка, г-ѓа ..., и г-н ..., родено на ... Детето е доделено на мајката. Таа живее во ...заедно со нејзината партнерка (првата жалителка) и со [детето]. Жалителите побарале судско одобрение на договор за посвојување склучен на 17 февруари 2005 година помеѓу првата жалителка и малолетното дете, застапувано од неговата мајка, според кој првата жалителка се согласила да го посвои детето. Сепак, договорот предвидувал дека првата жалителка нема да го заземе местото на мајката на детето, туку местото на неговиот биолошки татко. Жалителите барале такво одобрение од судот да врската со биолошкиот татко и неговите роднини согласно семејното право би престанала да постои, додека пак врската со биолошката мајка на детето би останала непроменета во целост. Тие побараа судовите да го отфрлат одбивањето на таткото на детето да даде согласност.

Првостепениот суд го одбил барањето, заземајќи став дека член 182 од Граѓанскиот законик бил одраз на јасната намера на законодавното тело дека, во случај на посвојување од страна на едно лице, правната врска со родителот од ист пол како родител посвоител треба да престане да постои, додека пак врската со родителот од спротивен пол треба да остане. Само во ова сценарио, според првостепениот суд, законот им дозволувал на судовите исто така да ја прогласат таа врска, којашто не била засегната со посвојувањето како такво, за прекината. Според првостепениот суд, мерката која ја барале жалителите, со која [детето] би било посвоено од жена и неговата правна врска со неговиот биолошки татко, но не и со биолошката мајка, би престанала да постои, не е во согласност со законот. Ова толкување било во согласност со Уставот и особено со член 8 и член 14 од Европската конвенција за човекови права Според судската пракса на Европскиот суд за човекови права земјите членки имале особено широко поле на слободна оцена во прашањето на посвојување од страна на хомосексуалци, затоа што овие прашања биле предмет на социјални промени и биле во состојба на транзиција. Прашањето дали една земја членка предвидувала можност за две лица од ист пол да создадат правна врска со детето на еднаква основа затоа било прашање за кое требало самата земја да одлучи, согласно лимитите предвидени со член 8, став од Конвенцијата. Мерката која ја барале жалителите не била можна согласно австриското право.

Второстепениот суд ја потврдил одлуката на првостепениот, суд сметајќи дека законот бил јасно заснован на премисата дека зборот „родители“ нужно упатувал на две лица од спротивен пол. Тоа било одразено во правото за родителски права, кое во принцип, давало приоритет на биолошките родители во однос на други лица. Истите согледувања важеле во областа на правото за посвојување. И во таа област, законските одредби биле засновани во согласност со биолошката реалност, на постоење на двојка на родители од спротивен пол. Кога биле присутни двајцата родители од спротивен пол, немало потреба за одредба со која се овозможува еден од родителите да биде заменет со партнерот на другиот родител кој е од ист пол како тој родител: тоа не било одраз на било каква желба да се дискриминираат партнерите од ист пол. Во областа на правата на одржување лични контакти било исто така неспорно признато дека, за малолетното дете успешно да се развива, било особено пожелно тоа да има лична врска со двајцата родители од спротивен пол, со други зборови и со родител од женски пол (мајката) и со родител од машки пол (таткото). Барем минимален степен на личен контакт помеѓу детето и двајцата (биолошки) родители требало да биде пожелен и генерално било обврска во интерес на здравиот развој на детето. Овие согледувања исто така важеле и во областа на посвојувањето. Второстепениот суд исто така се согласил со ставот на првостепениот суд дека немало дискриминација на партнерите од ист пол од гледна точка на судската пракса на Европскиот суд за човекови права. Разлика во постапувањето со лица кои се во истополова заедница требало да се смета за дискриминаторска само ако немала објективно и разумно оправдување, со други зборови, ако конкретното правило не остварувало легитимна цел или ако немало разумен однос на пропорционалност помеѓу употребените средства и целта која требало да се постигне. Било одлучувано дека разлики во постапувањето се во согласност со Конвенцијата кога за тоа биле истакнати посебно сериозни причини. Австриското законодавно тело остварувало таква легитимна цел настојувајќи да осигура дека децата, додека растеле, имаат редовен контакт со родителот од женски и со родителот од машки пол кој бил потребен за нивниот развој. Таа цел требало да биде подеднакво почитувана како и одлуката на мајката да живее во истополова заедница. Сепак, немало оправдување за на детето да му се одземе врската според семејното право со родителот од спротивен пол

Второстепениот суд одлучил да дозволи поднесување на ревизија затоа што немало судска пракса за прашањето на законитоста на посвојувањето на дете од страна на партнерот на еден од неговите биолошки родители кој е од ист пол како и тој родител.

Ревизијата на жалителите е дозволена од причините дадени од страна на второстепениот суд. Сепак таа е неоснована.

Член 179, став 2 oд Граѓанскиот законик предвидува дека посвојувањето на дете од страна на повеќе од едно лице е дозволено само кога родителите посвоители се брачна двојка. Правната доктрина од тоа донесла заклучок дека посвојувањето од страна на повеќе од едно лице од ист пол (без разлика дали истовремено или последвателно) е забрането (види Schwimann во Schwimann, Граѓански законик, член 179, точка 6, и Hopf во Koziol/Bydlinksi/Bollenberger, член 179, точа 2, цитирани од Регионалниот граѓански суд во Виена, 27 август 2001 – EFSlg 96.699).

Втората реченица од член 182, став 2 од Граѓанскиот законик ги регулира ефектите кои настануваат во случај на посвојување од страна на еден родител посвоител. Ако детето е посвоено само од татко посвоител (мајка посвоителка), семејните врски престануваат само во однос на биолошкиот татко (биолошката мајка) и неговите (нејзините) роднини. Прилично јасно е од материјалите (ErlBem RV 107 BlgNR IX. GP, 21) дека оваа одредба треба да се толкува дека значи дека несопственичките правни врски се прекинуваат само со биолошкиот родител којшто се заменува со родител посвоител од истиот пол. Во изречна смисла, тоа значи дека на детето не може, на пример, да му биде одземена врската со неговиот биолошки татко ако тоа се посвојува од страна на жена (види исто така Schwimann in Schwimann, op. cit., параграф 182, подпараграф 3; Stabentheiner in Rummel I параграф 182, подпараграф 2).

Спротивно на аргументите на жалителите, оваа одредба не треба да се толкува екстензивно на начинот на кој тие го бараат, ниту пак постои ненамерна законска празнина кој затоа треба да биде пополнета со аналогија. Според материјалите, (op. cit., 11), главната цел на посвојувањето е да се промовира благосостојбата на малолоетното дете (принципот на заштита). Затоа посвојувањето треба да претставува соодветен начин на доверување на поединци кои се погодни за тоа и одоговорни, на грижата и воспитувањето на деца кои немаат родителим, оние кое доаѓаат од распаднати семејства или оние чии родители, не се во состојба да им обезбедат на нивните деца правилно воспитување или можеби не ни сакаат да имаат деца. Сепак, оваа цел може да биде постигната само кога посвојувањето дозволува ситуацијата во биолошко семејство, да биде реплицирана колку е можно повеќе.

Судската пракса (6 Ob 179/05z) исто така јасно покажува дека врската помеѓу детето и родителот посвоител треба да биде сфатена како социјална и психолошка врска, слична на таа помеѓу биолошките родители и нивните деца. Моделот за врската дете-родител во контекстот на посвојување на малолетници зависи од конкретните социјални и психолошки врски кои постојат помеѓу родителите и младите личности кои се приближуваат кон полнолетство. Покрај социјално вообичаените врски на физичка и лична блискост (заедничко домаќинство, грижа за физичките и психолошките потреби на детето од страна на родителите), тие опфаќаат и емотивни врски кои се споредливи со љубовта помеѓу родителите и нивните деца, и посебната улога на родителите како ментори и модели на однесување.

Член 182 , став 2 oд Граѓанскиот законик наметнува општа забрана (што значи не само во случајот на партнери од ист пол) на посвојувањето од страна на маж сѐ додека семејните врски со биолошкиот татко на детето сѐ уште постојат, и од страна на жена кога сѐ уште постојат такви врски со биолошката мајка. Затоа според член 182, став 2, едно лице кое само посвојува дете, не го зазема местото на било кој од родителите по желба, туку само местото на родителот од ист пол. Повојувањето на дете од страна на партнер од женски пол на биолошката мајка е затоа правно невозможно.

Cпротивно на ставот на жалителите, оваа одредба го поминува тестот на согласност со Уставот (од аспект на фундаменталните права). Во случајот Fretté v. France, Европскиот суд за човекови права бил повикан да испита дали одбивањето на државните органи да дозволат посвојување на дете од страна на маж хомосексуалец претставувало дискриминација. Во својата пресуда од 26 февруари 2002 година, Судот одлучил дека посвојувањето значело „обезбедување на семејство за детето, а не обезбедување на дете за семејството“. Според Судот, задача на државата била да осигура дека лицата кои се избрани за посвојување се лица кои би можеле на детето да му понудат најпогоден дом во секој поглед. Не само поради големите разлики во националното и меѓународното мислење во однос на можните последици од посвојувањето на дете од страна на еден или повеќе хомосексуални родители, и со оглед на фактот дека нема доволно деца за посвојување колку што има интерес за нив, на државите требало да им се допушти широко поле на слободна оцена во оваа област. Одбивањето да се дозволи посвојување од страна на хомосексуалец не било спротивно на член 14 од Конвенцијара во врска со член 8 ако остварувало легитимна цел, имено, заштитата на најдобрите интереси на детето, и ако не го повредувало принципот на пропорционалност помеѓу употребените средства и целта која треба да се постигне.

Жалителите не покажаа, ниту пак има докази кои сугерираат, дека одредбата од член 182, став 2 од австрискиот Граѓански законик го пречекорува полето на слободна оцена кое е дозволено од Европскиот суд, или дека го повредува принципот на пропорционалност. Врховниот суд затоа нема сомневање во однос на согласноста на оваа одредба ос Уставот, којашто е оспорена од страна на жалителите.

Со оглед на тоа дека посвојувањето е правно невозможно, исто така не е потребно понатаму да се испита дали се исполнети условите за отфрлање на одбивањето на согласност од страна на таткото, како исклучителна мерка, согласно член 181, став 3 од Граѓанскиот законик.“

Пресудата му била доставена на адвокатот на жалителите на 24 октомври 2006 година.

II. РЕЛЕВАНТНО ДОМАШНО ПРАВО И ПРАКСА

A. Посвојување

21. Граѓанскиот законик (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) ги содржи следните дефиниции на „мајка“ и „татко“:

Член 137 (б) гласи:

„Мајка ќе биде жената која го родила детето“

Член 138 предвидува:

„(1) Tатко на детето ќе биде мажот

1. кој е оженет со мајката на детето во моментот на раѓање на детето, или како сопруг на мајката, починал не порано од триста дена пред раѓањето на детето, или

2. кој го признал татковството, или

3. чие татковство било утврдено од страна на суд.“

22. Следните одредби на Граѓанскиот законик кои се однесуваат на посвојување се релевантни во овој случај:

Член 179, во делот кој е релевантен, предвидува:

„(1) Лица кои се полнолетни и имаат потполна деловна пособност...можат да посвојуваат. Посвојувањето создава врска родител-дете.

(2) Посвојувањето на дете од страна на повеќе од едно лице, без разлика дали е истовремено или – сѐ додека односот од посвојувањето сѐ уште постои – последователно, ќе биде дозволено само ако родителите посвоители се брачна двојка. По правило, брачните партнери можат да посвојат дете само заеднички. Може да се дозволи исклучок кога детето кое ќе се посвои е биолошко дете на брачниот партнер, ако едниот баречн партнер не е полнолетен или ако не ги исполнува условите за потребната разлика во години со детето кое се посвојува, кога едниот брачен партнер е исчезнат најмалку една година, кога брачните другари не живеат во брачна заедница најмалку три години или кога има други слични и особено сериозни причини кои оправдуваат посвојување од страна на само еден брачен партнер.“

23. Врз основа на член 179 (а) од Граѓанскиот законик за посвојување е потребен писмен договор помеѓу родителот посвоител и детето кое се посвојува (кое, ако е малолетно, ќе биде застапувано од неговиот законски застапник) и одобрение на договорот од страна на надлежен суд.

24. Судот мора да го одобри договорот ако е во интерес на детето и ако веќе постои или се создава врска којашто соодветствува на биолошката врска родител-дете (член 180 (а) од Граѓанскиот законик).

25. Член 181 од Граѓанскиот законик во верзијата која била во сила во релеванниот период, и во делот во кој е релевантен, предвидува:

„(1) Одобрение може да биде дадено само ако следните лица се согласат со посвојувањето

1. родителите на малолетното дете кое се посвојува;

2. брачниот другар на родителот посвоителt;

3. брачниот другар на посвоеното дете;

4. детето кое се посвојува ако е постаро од четиринаесет години;

...

(3) Кога едно од лицата споменати во точките 1, 2 и 3 во став 1 одбие да даде согласност без оправдани причини, судот ќе го отфрли неговото одбивање на согласност, по барање на една од страните.“

26. Според судската пракса на домашните судови, отфрлањето на одбивање да се даде согласност според член 181, став 3 од Граѓанскиот законик е вонредна мерка која ќе биде прифатена само кога интересите на детето кое се посвојува очигледно се поважни од интересите на биолошкиот родител, на пример, да има контакти со детето. Исто така таа мерка може да се предвиди ако одбивањето не е оправдано во морална смисла, на пример, ако родителот кој одбива да даде согласност упорно покажувал исклучителен антагонизам кон семејството или е виновен за флагрантно запоставување на неговите или нејзините законски обврски кон детето на начин да развојот на детето е трајно загрозен или би бил загрозен да не била помошта од трети страни.

27. Член 182 од Граѓанскиот законик ги регулира последиците од посвојувањњето. Тој предвидува:

„(1) Истите права кои настануваат со раѓањето се создаваат во тој момент помеѓу родителот посвоител и неговиот потомок од една страна, и од друга страна помеѓу посвоеното дете и неговите потомци кои се малолетници во моментот кога посвојувањето ќе биде засновано.

(2) Ако детето е посвоено од брачна двојка, правниот однос согласно семејното право – над и надвор од самата правна врска (член 40) – помеѓу биолошките родители и нивните роднини од една страна, и посвоеното дете и неговите потомци кои се малолетни во моментот на засновање на посвојувањето од друга страна, ќе престане да постои во тој момент, освен исклучоците предвидени во член 182 (а). Ако детето е посвоено само од татко посвоител (мајка посвоителка), врската ќе престане само во однос на биолошкиот татко (биолошката мајка) и неговите (нејзините) роднини, сѐ додека правната врска со другиот родител останува непроменета после посвојувањето, судот ќе ја прогласи за прекината, под услов засегнатиот родител да даде соглсност. Врската престанува да постои на денот на кој е дадена изјава за согласност, но не порано од датумот на кој посвојувањето е засновано.“

Како што покажува пресудата на Врховниот суд во овој случај, оваа одредба се толкува дека исклучува посвојување на детето од едниот партнер од страна на другиот партнер во двојка од ист пол.

28. Во случај на посвојување сите семејно-правни врски освен правната врска помеѓу посвоеното дете и неговиот биолошки родител или родители престануваат да постојат. Тоа посебно значи дека биолошките родители или родител ги губат сите родителски права како што е чување и одгледување на детето, права на лични контакти и права на информации и консултирање (види подолу).

29. После посвојувањето останува само супсидијарна обврска за издржување на биолошкиот родител или родители кон детето, врз основ на член 182 (а) од Граѓанскиот законик. Врската исто така останува непроменета во наследното право, врз основа на член 182 (б) посвоеното дете сѐ уште има наследни права преку неговите биолошки родители, додека пак биолошките родители и нивните наследници имаат супсидијарни наследни права преку посвоеното дете, наследните права на родителите посвоители имаат предимство над овие права [на биолошките родители].

30. Следува од одредбите на Граѓанскиот законик наведени погоре дека посвојувањето во австриското право е или заедничко посвојување од двојка (овој вид на посвојување е возможен само за брачни двојки) или посвојување од страна на едно лице. Лицата кои посвојуват сами може да се хетеросксуални и да се во брак (во кој случај можностите за посвојување само од едно лице се многу ограничени) или да се во врска, но не во брак или да се самци. Тие исто така можат да се хомосексуалци и да се во регистрирано партнерство, или во неформална врска или самци.

31. Посвојувањато од страна на втор родител, имено посвојувањето на биолошкото дете на едниот партнер од страна на другиот партнер, е дозволено за хетеросексуални двојки (без разлика на тоа дали се во брак или не), но не е возможно за двојки од ист пол.

32. Во моментот, се разгледува нацрт закон, во кој се предлагаат измени на одредбите на Граѓанскиот законик со кои се регулираат односите помеѓу родител и дете и правото на име, како и измени на повеќе други закони (Kindschaftsrechts- und Namensrechtsänderungsgesetz). Нацрт законот не содржи промена на одредбите за кои станува збор овде, поконкретно, член 179 и член 182 од Граѓанскиот законик. Иако овие одредби сега се под нов број, според предложените измени, нивната формулација останува непроменета.

Б. Двојки од ист пол

33. На двојките од ист пол не им е дозволено да склучуваат брак, во согласност со член 44 од Граѓанскиот законик (за тоа прашање, види Schalk and Kopf v. Austria, no. 30141/04, 24 June 2010). Член 44 од Граѓанскиот законик предвидува:

„Брачниот договор ќе биде основа за семејни врски. Согласно договорот за брак две лица од спротивен пол ја изјавуваат нивната законита намера да живеат заедно во нераскинлива брачна заедница, да раѓаат и воспитуваат деца и да се поддржуваат еден со друг.“

34. На 1 јануари 2010 година Законот за регистрирани партнерства влезе во сила. Тој им дава на двојките од ист пол можност да склучат регистрирано партнерство.

35. Член 2 од Законот за регистрирани партнерства предвидува:

„Регистрирано партнерство може да биде склучено само од две лица од ист пол (регистрирани партнери). Тие со тоа се обврзуваат на трајна врска со взаемни права и обврски.“

36. Правилата за основање на регистрирано партнерство, неговите последици и раскинување наликуваат на правилата со кои се регулира брак (за повеќе детали, види Schalk and Kopf, цитиран погоре, параграфи 16-23). Како и од брачните партнери, од регистрираните партнери се очекува да живеат заедно како брачни партнери во секој поглед, да живеат во заеднички дом, да се однесуваат еден кон друг со почит и взаемно да си помагаат (член 8, став 2 и став 3). Регистрираните партнери ги имаат истите обврски во однос на издржување како и брачните партнери (член 12). Законот за регистрирани партнерства исто така содржи сеопфатна низа на измени на постоечките закони со цел да им се даде на регистрираните партнери ист статус како и на брачните партнери во повеќе други области од правото, како што се наследно право, трудово право, социјално и право за социјално осигурување, фискално право, законот за управна постапка, законот за заштита на податоци и јавна служба, прашања поврзани со патни исправи и регистрација, како и законот за странци.

37. Сепак, некои разлики помеѓу бракот и регистрираното партнерство остануваат, од кои најважните се однесуваат на родителски права. Така, вештачко оплодување е достапно само на хетеросексуални двојки без разлика дали се во брак или не (член 2. став 1 од Законот за вештачко оплодување – Fort­pflanzungs­medizingesetz).

38. Понатаму на регистрираните партнери не им е дзволено заедно да посвојат дете, ниту пак е дозволено посвојување од страна на втор родител.

39. Член 8, став 4 од Законот за регистрирани партнерства предвидува:

„На регистрираните партнери не им е дозволено заедно да посвојат дете, ниту пак на регистрираниот партнер му е дозволено да го посвои детето на другиот партнер.“

40. Лице кое е во регистрирано партнерство може да посвои само самостојно: измена на член 181, став 1, потстав 2 од Граѓанскиот законик воведена во исто време со Законот за регистрирани партнерства предвидува дека регистрираниот партнер мора да се согласи ако неговиот или нејзиниот партнер сака да посвои дете.

41. Општиот дел на објаснувачкиот извештај за нацрт законот (Erläu­terungen zur Regierungsvorlage, 485 oд анексот на Записникот на Националнот совет, XXIV GP) воочува дека целта на Законот за регистрирани партнерства била да им обезбеди на двојките од ист пол формален механизам за признавање и давање на правно дејство на нивните врски, особено земајќи ги предвид промените во други европски земји. Сепак тој не бил предвиден за да опфати било какви одредби во врска со деца или било какви измени во законите кои се во сила и се однесуваат на деца. Во врска со тоа, објаснувачкиот извештај воочува дека заедничкото посвојување на дете од страна на регистрирани партнери е исклучено, како и посвојувањето на детето на еден од регистрираните партнери од страна на другиот партнер.

42. Посебниот коментар за член 8, став 4 од Законот за регистрирани партнерства, воочува дека во одредбата се содржи забрана на посвојување, затоа што многу пати тоа било барано во текот на постапката за разгледување на законот. Понатаму, во коментарите се кажува ставот дека пресудите на Европскиот суд за човекови права во случаите E.B v. France (no. 435466/02, 22 January 2008) и Fretté (цитиран погоре), не се релевантни во овој контекст, затоа што се однесуваат само на способноста на жалителите да растат дете. Законодавното тело можело слободно да го регулира ова прашање. Понатаму, посвојувања од страна на втор родител или заедничко посвојување од страна на регистрирани партнери било во секој случај исклучено, затоа што австриското право за посвојување какво што било во моментот не дозволувало ситуации во кои едно дете во правна смисла, има двајца татковци или две мајки.

43. Посебниот коментар за измената на член 181, став 1 (2) од Граѓанскиот законик само воочува дека, како последица на превид, нацрт законот не предлагал измена, пропуст кој покасно беше исправен.

В. Деца родени вон брак

44. Според член 166 од Граѓанскиот законик мајката на детето родено навор од брак, ги има сите родителски права (што значи дека врши родителски должности, се грижи за детето и го воспитува, го затапува детето во правни работи и управува со неговиот имот).

45. Ако родителите на дете родено навор од брак живеат во заеднички дом тие можат да се согласат заедно да ги вршат родителските права, според член 167 од Граѓанскиот законик. После измена на Граѓанскиот законик која влезе во сила на 1 јули 2001 година, родителите на дете родено надвор од брак можат исто така да се договорат да ги вршат родителските права заедно, и ако не живеат заедно. Договорот за заедничко вршење на родителките права треба да биде одобрен од суд, кој мора да оцени дали договорот е во интерес на детето.

46. И двајцата родители се должни да обезбедуваат издршка за детето (член 140, став 1 од Граѓанскиот законик). Во принцип, таа треба да биде во натура. Родителот со кого детето не живее мора да обезбедува издршка во облик на плаќање на издршка.

47. Родителот кој не живее со детето има права на лични контакти по основ на член 148, став 1 од Граѓанскиот законик. Од 1 јули 2001 ова исто така се смета за право на детето (пред тој датум се сметало само за право на родителот). Родителите и детето треба да се договорат за вршењето на правата на контакт. Ако тие не можат да се договорат за тоа, судот, по барање на едно од заинтересираните лица и имајќи ги предвид потребите и желбите на детето мора да обезбеди начин на одржување на контакти кој е во интерес на детето.

48. Понатаму според член 178, став 1 од Граѓанскиот законик родителот кој нема родителски права има право да биде информиран за определени важни прашања во врска со детето, за дел од кои е потребно негово или нејзино одобрување.

III. МЕЃУНАРОДНИ КОНВЕНЦИИ И ДОКУМЕНТИ НА СОВЕТОТ НА ЕВРОПА

A. Конвенција за правата на детето

49. Конвенцијата за правата на детето беше усвоена од Генералното собрание на Организацијата на Обединетите нации на 20 ноември 1989 година и влезе во сила на 2 септември 1990 година. Таа е ратификувана од земјите членки на Советот на Европа. Релевантните одредби од Конвенцијата гласат:

член 3

„1. Во сите мерки кои се однесуваат на децата, без разлика дали се преземени од страна на јавни или приватни институции за социјална заштита, судови, административни органи или законодавни тела, мора пред сѐ да се води сметка за интересите на детето.

2. Државите договорнички се обврзуваат дека во согласност со соодветните законодавни и управни мерки на детето ќе му осигураат заштита и грижа која е особено потребна за неговата благосотојба, земајќи ги предвид правата и должностите на неговите родители, законски старатели или други лица кои се за него законски одговорни.

3. Државите договорнички се обврзуваат дека институциите, службите и установите одговорни за грижа или заштита на деца ќе го усогласат нивното работење со стандардите на надлежните органи, особено во областа на безбедноста, здравјето, посебно во поглед на бројот и стручноста на персоналот, како и во поглед на стручен надзор.“

член 21

„Државите договорнички кои гарантираат и/или дозволуваат систем на посвојување ќе осигураат дека најголемо можно внимание ќе се обрне на интересите на детето и тие ќе:

(a) Осигураат дека посвојувањето на дете се дозволува само од надлежни органи кои одлучуваат во согласност со важечкото право и процедура и врз основа на сите релевантни и веродостојни информации, дека посвојувањето е дозволено со оглед на статусот на детето во однос на родителите, роднините и законските старатели и дека, ако е потребно, дека заинтересираните страни ја дале нивната информирана согласност за посвојувањето врз основа на советување ако е тоа потребно;

...”

Б. Европска конвенција за посвојување на деца (ревидирана во 2008 година)

50. Ревидираната Европска конвенција за посвојување на деца беше отворена за потпишување на 27 ноември 2008 година и влезе во сила на 1 септември 2011 година. Таа е ратификувана од седум држави, имено Данска, Финска, Холандија, Норвешка, Романија, Шпанија и Украина. Австрија ја нема ниту потпишано ниту ратификувано Конвенцијата.

51. Една од причините за ревидирањето, како што е наведено во преамбулата, беше тоа што некои од одредбите од Европската конвенција за посвојување на деца од 1967 година беа застарени и спротивни на судската пракса на Европскиот суд за човекови права. Релевантните одредби од Конвенцијата од 2008 гласат:

член 4 – Дозволување на посвојување

„1. Надлежниот орган нема да дозволи посвојување освен ако не е убеден дека посвојувањето ќе биде во интерес на детето.

2. Во секој случај надлежниот орган ќе обрне посебно внимание на важноста на посвојувањето за обезбедување на стабилен и хармоничен дом за детето.“

член 7 – Услови за посвојување

„1. Законот ќе дозволи посвојување на дете

a. од страна на две лица од спротивен пол

i. кои се во брак, или

ii. кога постои таква институција, лица кои склучиле регистрирано партнерство

б. од страна на едно лице,

2. Државите можат да го прошират опсегот на примена на оваа Конвенција на двојки од ист пол кои се во брак или склучиле регистрирано партнерство. Тие исто така можат да го прошират опсегот на Конвенцијата на хетеросексуални двојки и двојки од ист пол кои живеат заедно во стабилна врска.“

член 11 – Правно дејство на посвојувањето

„1. Со посвојувањето детето ќе стане полноправен член во семејството на посвоителот (посвоителите) и во однос на посвоителот (посвоителите) и неговите или нивните семејства ќе ги има истите права и обврски како детето на посвоителот (посвоителите) чие потекло е правно утврдено. Посвоителот (посвоителите) ќе имаа родителска одговорност за детето. Со посвојувањето се прекинува правната врска помеѓу детето и неговиот татко, мајка и семејството од кое потекнува.

2. Сепак, брачен другар или партнер, регистиран или не, на посвоителот ќе ги задржи неговите или нејзините права и обврски во однос на посвоеното дете ако тоа дете е негово или нејзино дете, освен ако е поинаку предвидено со закон.

...“

52. Објаснувачкиот извештај за Конвенцијата од 2008 година под насловот „Општи согледувања“ го истакнува следното:

„14. Во определена смисла, има само еден принцип кој е суштински за добра практика на посвојување, имено дека посвојувањето треба да биде во интерес на детето како што е наведено во член 4, став 1 од Конвеницјата...“

53. Под насловот „Член 7 – услови за посвојување“, објаснувачкиот извештај, во делот релевантен за овој контекст, воочува:

„42. Овој член предвидува посвојување или од двојка или од едно лице.

43. Иако опсегот на Конвенцијата од 1967 е ограничен на хетеросексуални брачни двојки, опсегот на ревидираната Конвенција е проширен и на хетеросексуални двојки кои склучиле регистрирани партнерства во државите во кои е призната таа институција. На тој начин е земен предвид трендот кој постои во многу држави.

..

45. Во однос на став 2, било воочено дека определени држави договорнички (Шведска во 2002 и Обединетото Кралсцво во 2005) се откажале од Конвенцијата од 1967 од причина што регистрираните партнери од ист пол согласно домашниот закон можеле заедно да побараат да станат родители посвоители, но, дека тоа не било во согласност со Конвенцијата. Сличната ситуација во други држави исто така довела до откажување од Конвенцијата од 1967. Сепак, било исто така воочено дека правото на регистрираните партнери од ист пол заеднички да посвојат дете не било решението кое голем број на држави договорнички биле подготвени да го прифатат во овој момент.

46. Во овие околности, став 2 ќе им овозможи на тие држави кои сакаат тоа да го сторат, да ја прошират примената на ревидираната Конвенција за таа да се однесува на посвојување на двојки од ист пол кои се брачни или регистрирани партнери. Во овој поглед, не е невообичаено инструментите на Советот на Европа да воведуваат иновативни одредби, но да им препуштат на државите договорнички да одлучат дали да ја прошират нивната промена во нивниот правен систем или не....

47. Државите исто така можат да го прошират опсегот на Конвенцијата и на хетеросексуални двојки или двојки од ист пол кои живеат заедно во стабилна врска. Оставено е на државите да ги прецизираат критерумите за оцена на стабилноста на таквата врска.“

В. Препорака на Комитетот на министри

54. Препораката CM/Rec(2010)5 на Комитетот на министри до земјите членки за мерки за справување со дискриминација по основ на сексуална ориентација или родов идентитет, усвоена на 31 март 2010 година, се однесува на широк спектар на области во кои лезбијките, геј мажите, бисексуалците и трансродовите лица можат да се соочат со дискриминација. Во поглавјето во врска со „Правото на почитување на приватниот и семејниот живот“ го предвидува следното:

„23. Кога националното законодавство им дава права и обврски на двојките кои не се во брак, државите членки треба да осигураат дека тоа се применува на недискриминаторски начин и на двојките од ист пол и на двојките од спротивен пол, вклучително и во однос на правото на наследување на пензија и станарски права.

24. Кога националното законодавство дозволува партнерства од ист пол, државите членки треба да настојуваат да осигураат дека нивниот правен статус и нивните права и обврски се еквивалентни на статусот и правата на хетеросексулните двојки кои се во споредлива ситуација.

25. Кога националното законодавство не предвидува, ниту дава права или обврски за регистрираните партнерства од ист пол и двојките кои не се во брак, државите членки се повикани да размислат за можноста, без било каква дискриминација, вклучително и дискриминација во однос на хетеросексуални двојки, на двојките од ист пол да им обезбедат правни или било какви други средства за справување со практичните проблеми поврзани со социјалната реалност во која живеат.

...

27. Земањето превид на интересите на детето треба да биде примарното согледување во одлуките во однос на посвојување на дете, државите членки чие национално законодавство дозволува лица кои не се во врска да посвојуваат деца треба да осигураат дека законот се применува без дискриминација по основа на сексуална ориентација или родов идентитет.“

IV. СПОРЕДБЕНО ПРАВО

A. Истражување на Комесарот за човекови права на Советот на Европа

55. Неодамнешно истражување на Комесарот за човекови права на Советот на Европа насловено „Дискриминација по основ на сексуална ориентација и родов идентитет во Европа“ (Публикации на Советот на Европа, јуни 2011 година), ги содржи следните информации по ова прашање:

„ЛГБТ лицата [лезбијки, геј мажи, бисексуални и трансродови лица] можат да посвојат дете преку една од трите процедури. Лезбијка која не е во врска може да побара да стане посвоител (посвојување од еден родител). Алтернативно, двојка од ист пол може да ги посвои биолошките или посвоени деца на едниот партнер без да се прекинат законските права на првиот родител. Тоа се таканаречените посвојувања од страна на втор родител и со кои детето добива двајца законски старатели. Посвојувањата од страна на втор родител исто така ги штитат и родителите давајќи им и на двајцата законски признат родителски статус. Немањето на можност за посвојувања од страна на втор родител на детето и на родителот кој не е биолошки родител им оневозможува права ако биолошкиот родител почине или во случај на развод, разделба или други околности кои би го спречиле родителот да ги извршува родителските должности. Детето исто така нема право на наследство од родителот кој не е биолошки родител. Понатаму, на ниво на секојдневниот живот, немањето на можност за посвојувања од страна на втор родител исклучува право на отсуство од работа заради одгледување на дете, што може негативно да влијае во финансиска смисла врз ЛГБТ семејствата. Третата процедура е заедничко посвојување на дете од страна на двојка од ист пол.

Десет држави членки дозволуваат посвојувања од страна на втор родител за двојки од ист пол (Белгија, Данска, Финска, Германија, Ирска, Холандија, Норвешка, Шпанија, Шведска и Обединетото Кралство). Освен Финска и Германија, овие држави членки исто така даваат пристап кон заедничко посвојување од страна на двојки од ист пол. Во Австрија и Франција нема пристап до посвојувања од страна на втор родител, но на двојките од ист пол кои се во регистрирано партнерство им се дозволени определени родителски права или должности. Немањето на пристап до посвојувања од страна на втор родител е реалност во 35 земји членки: Албанија, Андора, Ерменија, Азербејџан, Босна и Херцеговина, Бугарија, Хрватска, Кипар, Република Чешка, Естонија, Грузија, Грција, Унгарија, Ирска, Италија, Латвија, Лихтенштајн, Литванија, Луксембург, Малта, Молдова, Монако, Црна Гора, Полска, Португалија, Романија, Руската Федерација, Сан Марино, Србија, Словачка, Словенија, Швајцарија, Поранешната Југословенска Република Макеоднија, Турција и Украина...“

Б. Дополнителни споредбено-правни информации

56. Од информациите со кои располага Судот, вклучувајќи и истражување на триесет и девет земји членки на Советот на Европа, се чини дека покрај десетте земји споменати во истражувањето на Комесарот (Белгија, Данска, Финска, Германија, Ирска, Холандија, Норвешка, Шпанија, Шведска и Обединетото Кралство (со исклучок на Северна Ирска)), уште една земја членка, Словенија, има прифатено посвојувања од страна на втор родител од страна на двојки од ист пол во поновата судска пракса на нејзините судови.

57. Во мнозинството (дваесет и четири) од триесет и деветте земји членки на Советот на Европа за кои Судот има податоци, посвојување од страна на втор родител е дозволено само за брачни двојки.

Десет земји членки (Белгија, Исланд, Холандија, Португалија, Романија, Русија, Словенија, Шпанија, Украина и Обединетото Кралство (со исклучок на Северна Ирска)) исто така дозволуваат посвојување од страна на втор родител и на двојки кои не се во брак. Шест држави од оваа група дозволуваат посвојување од страна на втор родител и на хетеросексуални двојки кои не се во брак и на двојките од ист пол кои не се во брак, додека пак четири (Португалија, Романија, Русија и Украина) го дозволуваат – како и Австрија – само за хетеросексуални двојки кои не се во брак, но не и за двојките од ист пол кои не се во брак.

Во останатите држави кои се предмет на истражување има различни решенија, на пример, дозволување на посвојувања од страна на втор родител за брачни двојки и регистрирани партнери (на пример, во Германија и Финска), но не и за двојки кои не се во брак, без разлика на тоа дали се хетеросексуални или хомосексуални.

ПРАВО

I. НАВОДНА ПОВРЕДА НА ЧЛЕН 14 ОД КОНВЕНЦИЈАТА ВО ВРСКА СО ЧЛЕН 8

58. Жалителите се жалеа по член 14 од Конвенцијата земен во врска со член 8 дека тие биле дискриминирани во уживањето на нивниот семеен живот поради сексуалната ориентација на првата и третата жалителка. Тие истакнаа дека немало разумно и објективно оправдување за дозволувањето на посвојување на детето на едниот партнер од страна на другииот партнер во случајот на хетеросексуални двојки, без разлика на тоа дали се во брак или не, додека пак се забранува посвојување на детето на едниот партнер од страна на другиот партнер во случајот на двојките од ист пол.

Член 8 од Конвенцијата гласи:

„1. Секој има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката.

2. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон и ако претставува мерка која е во интерес на државната и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривични дела, заштитата на здравјето и моралот, или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.“

Член 14 предвидува:

„Уживањето на правата и слободите, признати со оваа Конвенција, треба да се обезбеди без никаква дискриминација заснована врз пол, раса, боја на кожата, јазик, вера, политичко или кое и да е друго мислење, национално или социјално потекло, припадност на национално малцинство, материјална положба, потекло по раѓање или кој и да е друг статус.“

A. Допуштеност

59. Владата истакна дека жалбата треба да се прогласи за недопуштена затоа што е очигледно неоснована. Таа тврдеше дека според фактите на случајот не дошло до дискриминација. Конкретно, таа истакна дека домашните судови одбиле да го одобрат посвојувањето на вториот жалител од причина што таткото не се согласил на тоа и дека посвојувањето не било во интерес на детето. Затоа, тоа што било правно невозможно хомосексуално лице да го посвои детето на неговиот или нејзиниот партнер, врз основа на член 182, став 2 од Граѓанскиот законик, било без значење. Според Владата, поради тоа жалителите барале од Судот да ја преиспита таа одредба од апстрактна гледна точка.

60. Tака Владата се чини дека тврди дека жалителите не можат да тврдат дека се жртви на наводна повреда во смисла на член 34 од Конвенцијата, затоа што во конкретните околности на овој случај, тие не биле директно засегнати со законот кој е предмет на жалба. Сепак, Судот воочува дека Владата не истакна изречно приговор за допуштеноста по овој основ. Судот смета дека е соодветно да одговори на прашањата истакнати од Владата во контекст на анализата на основаноста на случајот.

61. Судот воочува дека жалбата не е очигледно неоснована во смисла на член 35, став 3 (а) од Конвенцијата. Исто така воочува дека жалбата не е недопуштена по ниту еден друг основ. Затоа мора да биде прогласена за допуштена.

Б. Основаност

1. Аргументи на странките

(a) Жалителите

62. Жалителите тврдеа дека тие биле во релевантно слична ситуација со хетеросексуалните двојки кои одгледуваат деца. Тие се повикаа на бројни научни истражувања кои потврдувале дека децата се развивале подеднакво добро во семејства со родители од ист пол како и во семејства со родители од спротивен пол.

63. Жалителите воочија дека посвојувањето од страна на втор родител било дозволено за брачни двојки. На двојките од ист пол не им било дозволено да склучуваат брак во австриското право. Дури и ако станеле регистрирани партнери посвојувањето од страна на втор родител било изречно забрането со член 8, став 4 од Законот за регистрирани партнерства. Сепак, жалителите нагласија дека тие немале желба да остваруваат право кое е резевирано само за семејствата засновани на брак.

64. Tие нагласија дека клучното прашање во овој случај било нееднаквото постпување помеѓу хетеросексуалните двојки кои не се во брак и двојките од ист пол кои не се во брак. Според австриското право, посвојување од страна на втор родител било возможно за хетеросексуални двојки кои не се во брак, но не и за двојките од ист пол кои не се во брак. Жалителите посочија дека тоа било клучна разлика во споредба со Gas and Dubois v. France (no. 25951/07, 15 March 2012), затоа што според францускиот закон посвојувањето од страна на втор родител било дозволено само за брачни двјки. Овој случај затоа отворал прашање слично на тоа во Karner v. Austria (no. 40016/98, ECHR 2003‑IX), во тоа што право кое е обезбедено за хетеросексуални двојки кои не се во брак, не е дозволено на двојките од ист пол. Понатаму, тие посочија дека само четири земји членки на Советот на Европа имале иста позиција како Австрија, што значи дозволувале посвојување од страна на втор родител за хетеросексуалните двојки кои не се во брак, а забранувајќи го за двојките од ист пол. Големото мнозинство на земји или дозволувале посвојувања од страна на втор родител само за брачни двојки, или го дозволувале и за двојки кои не се во брак без оглед на нивната сексуална ориентација.

65. Жалителите истакнаа дека кон нив се постапувало на поинаков начин во постапката за која станува збор. Пред домашните судови, тие тврделе дека одбивањето од страна на таткото на вториот жалител да се согласи со посвојувањето не било оправдано затоа што тој не постапувал во интерес на детето. Затоа, интересот на вториот жалител да биде посвоен бил поважен од интересот на неговиот татко да се спротивстави на посвојувањето. Така, тие тврдеа дека судот требало да го отфрли одбивањето на таткото во согласност со член 181, став 3 од Граѓанскиот законик. Ако се работело за случај на хетеросексуална двојка, Окружниот суд би направил детална анализа и би морал да донесе посебна одлука по тоа прашање. Сепак, во случајот на жалителите судот не им овозможил испитување на фактите од причина што посвојувањето кое тие го барале во секој случај не било можно според австрискиот закон. Оваа позиција била изречно потврдена од Врховниот суд.

66. Жалителите нагласија дека суштината на нивниот жалбен навод било тоа што тие биле автоматски исклучени од било каква шанса за посвојување. Затоа случајот бил сличен со E.B. v. France ([GC], no. 43546/02, 22 јануари 2008) во тоа што не им била дадена било каква значајна можност за посвојување поради сексуалната ориентација на првата и третата жалителка.

67. Жалителите го воочија аргументот на Владата дека австриското право за посвојување било насочено кон заштита на интересите на детето. Според судската пракса на Судот, на Владата било да покаже дека исклучувањето на двојките од ист пол од можноста за посвојување од страна на втор родител било неопходно за постигнување на таа цел. Постоел широк научен консензус дека двојките од ист пол биле исто толку способни колку и хетеросексуалните двојки да го осигураат позитивниот развој на децата. Од истражувањата кои ги доставија, жалителите се повикаа на опширното истражување насловено „Животот на децата во партнерства од ист пол“ подготвено од германското Министерство за правда (Rupp Martina (ed.), Die Lebenssituation von Kindern in gleich­geschlechtlichen Partnerschaften, Келн, 2009 година).

68. Што се однесува на ставот на Владата дека со австрискиот закон се настојувало да се избегне ситуација во која едно дете има двајца татковци, или две мајки во правна смисла, жалителите посочија дека тие биле де факто семејство многу години, но, сепак не им била дадена можноста за правно признавање на нивниот семеен живот. Понатаму, тие истакнаа дека според австрискиот закон посвоеното дете често имало две мајки или двајца татковци. Според член 182, став 2 од Граѓанскиот законик со посвојувањето се прекинувала семејно-правната врска помеѓу посвоеното дете и биолошкиот родител или родители. Сепак, взаемните обврски за издржување и наследните права, иако супсидијарни во однос на обврските и правата на родителите посвоители, останувале непроменети.

69. Жалителите истакнаа уште еден аргумент заснован на Европската конвенција за посвојување на деца од 2008 година, препораката на Комитетот на министри од 31 март 2010 година и на Конвенцијата за правата на детето на Организацијата на Обединетите нации. Во сите тие документи клучен поим во однос на посвојувањето биле интересите на детето, а не полот или сексуалната ориентација на родителите. На крај, тие го оспорија аргументот на Владата дека имало доволно алтернативни можности според австрискиот закон за правно признавање на врската помеѓу едно дете и партнерот на неговиот родител кој е од ист пол со тој родител.

(б) Владата

70. Владата не је оспори применливоста на член 14 во врска со член 8. Таа прифати дека односот помеѓу тројцата жалители претставувал семеен живот. Сепак, таа посочи дека фактите на овој случај се разликувале од фактите во Gas and Dubois (цитиран погоре), затоа што вториот жалител имал татко со кого исто така имал семеен однос.

71. Понатаму, Владата тврдеше дека ситуацијата на жалителите не била споредлива со ситуацијата на брачна двојка во која едниот брачен другар сакал да го посвои детето на другиот брачен другар и го повика Судот да ги следи неговите заклучоци од Gas and Dubois (цитиран погоре, параграфи 66-68).

72. Во однос на споредбата со хетеросексуална двојка која не е во брак, Владата прифати дека жалителите биле во споредлива ситуација, признавајќи дека, во смисла на лични односи, двојките од ист пол во принцип можеле да бидат исто толку погодни или непогодни за посвојување на деца генерално или конкретно за посвојувања од страна на втор родител. Тие биле исто така во споредлива ситуација и во тоа што за секое посвојување била потребна согласност од двајцата биолошки родители.

73. Владата додаде дека фактот што со посвојувањето на малолетник се прекинувале родителските врски се сметал за усогласен со член 8 (таа се повика на Emonet and Others v. Switzerland (no. 39051/03, 13 декември 2007), и Eski v. Austria (no. 21949/03, 25 јануари 2007), и дека државите имале широко поле на слободна оцена [wide margin of appreciation] во областа на правото на посвојување. Австриското право во однос на посвојување им давало предимство на биолошките родители во однос на грижата за нивното дете. Затоа што посвојувањето резултирало во загуба на родителските права тоа требало да се дозволи само ако било очигледно во интерес на детето. Согласноста на родителот кој се заменува, чиј однос со детето бил исто така заштитен со член 8, затоа била предуслов за посвојување. Австриското право воспоставувало правична рамнотежа помеѓу сите инволвирани интереси.

74. Според фактите на случајот, Владата тврдеше дека тие не воделе кон прашање за дискриминација затоа што немало разлика во псотапувањето во случајот на првата и третата жалителка и случаите на хетеросексуална двојка која не е во брак. Таа истакна дека домашните судови, посебно Регионалниот суд, темелно го анализирале прашањето за интересот на вториот жалител во посвојувањето и дошле до заклучок дека тој имал семеен однос со неговиот татко и дека затоа немало потреба тој да биде заменет со посвоител. Владата посебно нагласи дека согласноста на двајцата биолошки родители била суштински предуслов за секое посвојување. Затоа што таткото на вториот жалител не се согласил во овој случај, судовите на сличен начин би биле спречени да го одобрат посвојувањето ако барањето за одобрување било поднесено од хетеросексуален партнер на третата жалителка со кого таа не е во брак. Владата понатаму тврдеше дека жалителите не ги поткрепиле со докази нивните наводи дека имало основи за отфрлање на одбивањето на согласност од страна на таткото, ниту пак дека тие побарале формална одлука по тоа прашање.

75. Понатаму, Владата истакна дека Граѓанскиот законик не бил насочен кон исклучување на партнерите од ист пол. Невозможноста една жена да го посвои детето на друга жена исто така би се применувала ако тетка сакала да го посвои својот внук, а односот со неговата мајка во правна смисла да остане непроменет. Изречното исклучување од можноста за посвојувања од страна на втор родител била воведена само со Законот за регистрирани партнерства во 2010. Тој закон не бил во сила кога се одлучувало по овој случај од страна на домашните судови и затоа не бил релевантен во овој контекст.

76. Ако Судот смета дека имало разлика во постапувањето и ако го анализира прашањето за оправдување на забраната за посвојување од страна на втор родител за двојките од ист пол, Владата тврдеше дека создавањето на средина слична на средината на биолошкото семејство и обезбедување на благосостојбата на детето биле легитимни цели. Австриското право за посвојување немало цел да ги исклучи двојките од ист пол туку настојувало, како општо правило, да се избегне ситуација во која детето има две мајки или двајца татковци во правна смисла. Законот ги остварувал овие цели користејќи соодветни средства, затоа што исто така морало да се земат предвид интересите на другите инволвирани лица, и ги обезбедувал интересите на партнерот на родителот на детето на друг начин.

77. На крај, Владата истакна дека државите имале широко поле на слободна оцена по прашањето за посвојувања од страна на втор родител од страна на двојки од ист пол. Според податоците на Владата само десет земји членки на Советот на Европа дозволувале такво посвојување. Следувало дека немало европски стандард по ова прашање и не можело да се каже дека постоел тренд или тенденција во таа насока.

(в) Tретите страни

(i) FIDH, ICJ, ILGA-Европа, BAAF, NELFA и ECSOL

78. Во нивните заеднички коментари шесте невладини организации нагласија дека, како и случајот Karner (цитиран погоре), овој случај се однесувал на разлика во постапувањето во тоа што на хетеросексуалните двојки кои не се во брак им било дадено право, кое не им е дадено на двојките од ист пол кои не се во брак. Затоа требало да бидат применети стандардите креирани во Karner. Понатаму, во Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (no. 33290/96, ECHR 1999‑IX) и во E.B. v. France (цитиран погоре), Судот имплицитно потврдил дека немало причини зошто едно дете да не може да биде одгледувано од лице кое е лезбијка или геј и кое живее со партнер од ист пол. Сличен заклучок бил неодамна донесен од Интерамериканскиот суд за човекови права во случајот Atala Riffo and Daughters v. Chile (пресуда од 24 февруари 2012 година).

79. Понатаму, ако се анализирало прашањето за европски консензус, третите страни воочија дека мнозинството од четириесет и седумте земји членки на Советот на Европа го ограничувале посвојувањето од страна на втор родител само за хетеросексуални брачни двојки. Во овој случај само оние држави кои дозволувале посвојувања од страна на втор родител и на други, на пример на двојките од ист пол (во брак, во регистрирано парнтерство или ако живеат заедно) или на хетеросексуални двојки кои не се во брак, можат да служат за споредба. Во рамките на таа група четиринаесет држави дозволувале или планирале да дозволат посвојувања од страна на втор родител на двојките од ист пол, додека само пет (вклучувајќи ја Австрија) дозволувале такво посвојување на хетеросексуални двојки кои не се во брак, но не и на двојки од ист пол.

80. На крај, член 7 од Европската конвенција за посвојување на деца ја потврдувал разновидноста на законите за посвојување. Тоа не го променувало фактот дека член 14 и член 8 од Конвенцијата им забранувале на државите членки да го дозволат правото на посвојување на една група, но не и на друга по дискриминаторски основи.

(ii) Европски центар за право и правда (ECLJ)

81. ECLJ тврдеше дека член 8 не се применувал, затоа што немало мешање во де факто семејниот живот на жалителите. Тие понатаму воочија дека немало право на посвојување или да се биде посвоен. Во суштина жалителите сакале да остварат право на правно признавање на нивниот семеен живот. Сепак, правото на основање на семејство согласно член 12, како и правото на брак, било резервирано само за хетеросексуалните двојки.

82. Ако случајот биде анализиран по член 8, и дури да се претпостави дека имало мешање во правото на жалителите на почитување на нивниот семеен живот, тоа било предвидено со закон, имено со член 182, став 2 од Граѓанскиот законик, и служело за легитимна цел, имено да се заштити односот помеѓу вториот жалител и неговиот татко, кој не дал согласност за посвојувањето. Одбивањето на домашните судови да го дадат одобрението кое жалителите го барале служело за остварување на легитимните цели на заштита на природното семејство и обезбедување на правна сигурност за детето. Биолошката реалност била објективен фактор и затоа требала да се смета како разумно оправдување.

83. Во однос на член 14 во врска со член 8, ECLJ истакнаа дека првата и третата жалителка не биле во слична ситуација со ситуацијата на хетеросексуална двојка затоа што тие немале биолошка можност да основаат семејство. Затоа немало разлика во постапувањето затоа што член 182, став 2 од Граѓанскиот законик се однесувал на сите двојки, без разлика дали се хетеросексуални или од ист пол. Фактот што последиците од тој член биле различни за двојките од ист пол не претставувал дискриминација.

(iii) Државниот правобранител на Северна Ирска

84. Државниот правобранител на Северна Ирска се повика на Европската конвенција за посвојување на деца од 2008 година, воочувајќи дека таа можела да послужи за оценување на состојбата на европски консензус во однос на посвојувањето. Тој забележа посебно дека член 4 го воспоставувал интересот на детето како владејачки принцип на секое посвојување. Член 7 јасно покажувал дека немало консензус во однос на посвојувањето од страна на двојките од ист пол.

85. Државниот правобранител објасни дека во моментот имало постапка во тек во Северна Ирска, затоа што според член 14 и член 15, став 1 од Наредбата за посвојување (Северна Ирска) изменета со Законот за граѓански партнерства, ниту двојка од ист пол, без разлика дали биле граѓански парнтери или не, ниту геј маж или лезбијка која е во граѓанско партнерство не можеле да побараат посвојување, додека пак лице кое не е во врска без оглед на неговата сексуална ориентација кое не било во граѓанско партнерство можело да побара посвојување. Се тврдело во таа постапка дека кумулативното дејство на тие одредби го повредувало член 14 од Конвенцијата во врска со член 8.

86. Почнувајќи од забелешката дека Конвенцијата не гарантира право на посвојување, Државниот правобранител на Северна Ирска заклучи врз основа на поновата судска пракса на Судот (E.B. v. France, Gas and Dubois, Schalk and Kopf, цитирани погоре, и S.H. and Others v. Austria [GC], no. 57813/00, 3 ноември 2011) дека Судот досега се ограничувал [exercised judicial restraint], прифаќајќи дека домашното законодавно тело било во подобра позиција отколку европски судија да ги оцени прашањата во однос на поимот на семејство, брак и односи помеѓу родителите и децата.

(iv) Amnesty International

87. Amnesty International даде преглед на клаузулите за недискриминација во меѓународните и регионалните договори за човекови права и на релевантната судска пракса на Судот и на Интерамериканскиот суд за човекови права. Тие исто така се повикаа на толкувањето на релевантните клаузули од страна на различни тела за мониторинг на меѓународните договори на Организацијата на Обединетите нации, посебно Комитетот за човекови права и Комитетот за правата на детето.

88. Tие посочија дека разликите во постапувањето засновани на сексуална ориентација наложувале посебно убедливи и сериозни причини, и посебно се повика на неодамнешната пресуда на Интерамериканскиот суд за човекови права (Atala Riffo and Daughters v. Chile) во која се појаснувало дека „сексуалната ориентација е дел од интимноста на личноста и не е релевантна кога се анализираат аспекти поврзани со погодноста на лицето да биде родител.“

89. Amnesty International понатаму се повика на Конвенцијата за правата на детето, воочувајќи дека според член 3 „треба да се обрне најголемо внимание“ на интересите на детето во сите постапки кои се однесуваат на деца. Во однос на посвојувањето, член 21 од Конвенцијата за правата на детето востановувал дека интересите на детето биле „најважно согледување“. Така, Конвенцијата за правата на детето наметнувала важни лимити на полето на слободна оцена на државите, забранувајќи им, на пример, да применуваат различни стандарди засновани на составот на семејството или на сексуалната ориентација на родителот. Последователно, секој систем на посвојување морал да им дозволи на судовите или на други релевантни органи да ги засноваат нивните одлуки по барања за посвојување пред сѐ на што е најдобро за детето.

(v) Алијанса за заштита на слободата

90. Алијансата за заштита на слободата воочи дека Конвенцијата не гарантирала право на посвојување ниту пак такво право било признато во судската пракса на Судот по член 8. За разлика од тоа, Судот имал одлучено дека член 14 во врска со член 8 е применлив на наводна дискриминација во постапка за посвојување и дека имал испитано мал број на такви предмети (Fretté v. France, no, 36515/97, ECHR 2002-I, E.B. v. France Gas and Dubois, цитирани погоре). Важно било да се забележи дека во случајот E.B. v. France една од одлучувачките забелешки на Судот била фактот што француското право дозволувало лица кои не се во врска да посвојуваат, на тој начин оставајќи можност за посвојување од хомосексуалец самец. Овој случај се разликувал затоа што утврдувањето на повреда би претставувало променување на домашниот закон, кој дозволувал посвојувања од страна на втор родител само за хетеросексуални двојки. Во тој контекст вмешувачот воочи дека немало европски консензус по ова прашање.

91. Како втора линија на аргументи, Алијанса за заштита на слободата истакна дека широко распространеата теза на „немање разлика“ – што значи, тврдењето дадено од повеќе истражувања дека децата одгледувани од двојките од ист пол не биле во неповолна положба во ниту еден важен поглед во споредба со децата кои ги одгледуваат хетеросексуални родители – била доведена во прашање од страна на понови социјални истражувања, посебно истражувањата направени во Соединетите Американски Држави. Со оглед на неубедливите заклучоци на научните истражувања и широкото поле на слободна оцена кое државите го имале во оваа област, било оправдано во интерес на детето, да се резервира посвојувањето, вклучително и посвојувањето од страна на втор родител, само за хетеросексуални двојки.

2. Оцена на Судот

(a) Применливост на член 14 од Конвенцијата во врска со член 8

92. Судот има одлучувано по повеќе случаи кои се однесуваат на дискриминација по основ на сексуална ориентација во областа на приватен и семеен живот. Некои биле испитани само од аспект на член 8, имено случаи кои се однесуваат на забраната во кривичниот закон за хомосексуални односи помеѓу возрасни лица (види Dudgeon v. the United Kingdom, 22 October 1981, Series A no. 45; Norris v. Ireland, 26 October 1988, Series A no. 142; и Modinos v. Cyprus, 22 April 1993, Series A no. 259) и отпуштањето на хомосексуалци од оружените сили (види Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, ECHR 1999‑VI). Други случаи биле анализирани по член 14 земен во врска со член 8. Во прашањата за кои се одлучувало спаѓаат различна возраст за давање согласност за хомосексуални врски во кривичниот закон (види L. and V. v. Austria, nos. 39392/98 and 39829/98, ECHR 2003‑I), давањето на родителски права (види Salgueiro da Silva Mouta, цитиран погоре), одобрување за посвојување на дете (види Fretté, E.B. v. France и Gas and Dubois, сите цитирани погоре), правото на наследување на станарското право на починатиот партнер (види Karnerцитиран погоре и Kozak v. Poland, no. 13102/02, 2 March 2010 ), правото на социјално осигурување (види P.B. and J.S. v. Austria, no. 18984/02, 22 July 2010) и прашањето за пристап на двојките од ист пол до брак или алтернативна форма на правно признавање (види Schalk and Kopf, цитирани погоре).

93. Во овој случај жалителите го засноваа нивниот жалбен навод по член 14 во врска со член 8, тврдејќи дека сите тројца имале заеднички семеен живот. Владата не ја оспори применливоста на член 14 во врска со член 8. Судот не гледа причина да примени поинаков пристап од следните причини.

94. Како што Судот има доследно одлучувано, член 14 ги надополнува останатите материјални одредби од Конвенцијата и нејзините протоколи. Тој нема самостојно постоење, затоа што тој има дејство само во однос на „уживањето на правата и слободите“ заштитени со тие одредби. Иако примената на член 14 не претпоставува повреда на тие одредби – и во тој обем тој член е автономен – не може да дојде до негова примена освен ако фактите на случајот влегуваат во досегот на примена на една или повеќе од тие одредби (види Schalk and Kopf, цитиран погоре, параграф 89; E.B. v. France, цитиран погоре, параграф 47; Karner, цитиран погоре, параграф 32; и Petrovic v. Austria, 27 March 1998, § 22, Reports of Judgments and Decisions 1998‑II).

95. Судот повторува дека врската на двојка од ист пол која живее заедно е стабилна де факто врска која спаѓа во поимот „семеен живот“ исто колку и врската на хетеросексуална двојка во истата ситуација (види Schalk and Kopf, параграф 94). Понатаму, Судот одлучи во неговата одлука за допуштеноста во случајот Gas and Dubois v. France (no. 25951/07, 31 August 2010) дека односот помеѓу две жени кои живеат заедно во граѓанско партнерство, и детето зачнато од едната од нив преку вештачко оплодување, но кое го одгледувале и двете, претставувал „семеен живот“ во смисла на член 8 од Конвенцијата.

96. Првата и третата жалителка во овој случај се стабилна двојка од ист пол. Тие живеат заедно многу години и вториот жалител живее заедно со нив. Неговата мајка и нејзината партнерка се грижат за него заеднички. Судот затоа одлучува дека односот помеѓу сите тројца жалители претставува „семеен живот“ во смисла на член 8 од Конвенцијата.

97. Судот заклучува дека член 14 од Конвенцијата во врска со член 8 се променува на фактите на овој случај.

(б) Почитување на член 14 во врска со член 8

(i) Принципи воспоставени во судската пракса на Судот

98. Воспоставена судска пракса на Судот е за да дојде до проблематично прашање по член 14, мора да постои разлика во постапувањето на лица во релевантно слични ситуации. Таквата разлика во постапувањето е дискримнаторска, ако нема објективно и разумно оправдување, со други зборови, ако не служи за остварување на легитимна цел или ако нема разумен однос на пропорционалност помеѓу употребените средства и целта која треба да се постигне. Државите договорнички имаат поле на слободна оценаа [margin of appreciation] при оценувањето дали и до кој степен разликите во поинаку релевантно слични ситуации оправдуваат разлика во постапувањето (види Schalk and Kopf, цитиран погоре, параграф 96, и Burden v. the United Kingdom [GC], no. 13378/05, § 60, ECHR 2008).

99. Сексуалната ориентација е концепт во однос на кој член 14 е применлив. Судот има многу пати одлучувано дека, исто како и разликите засновани на пол, разликите засновани на сексуална ориентација наложуваат особено сериозни причини за оправдување, или како што некогаш се вели особено убедливи и сериозни причини (види на пример, E.B. v. France, цитиран погоре, параграф; Kozak, цитиран погоре, параграф 92; Karner, цитиран погоре, параграфи 37 и 42; L. and V. v. Austria, цитиран погоре, параграф 45; и Smith and Grady, цитиран погоре, параграф 90). Кога разлика во постапувањето е заснована на пол или сексуална ориентација полето на слободна оцена на државата е ограничено (види Kozak, цитиран погоре, параграф 92, и Karner, цитиран погоре, параграф 41). Разлики засновани само на сексуална ориентација се неприфатливи според Конвенцијата (види E.B. v. France, цитиран погоре, параграфи 93 и 96, и Salgueiro da Silva Mouta, цитиран погоре, параграф 36).

100. Пред да го анализира жалбениот навод на жалителите, Судот посочува дека може да се направи разлика помеѓу три вида на ситуации во контекст на посвојување од страна на хомосексуалци. Прво, лице кое сака да посвои само (индивидуално посвојуање). Второ, еден партнер во истполова двојка може да сака да го посвои детето на другиот партнер, со цел и двата партнера да добијал правно признат родителски статус (посвојување од втор родител). На крај, истополова двојка може да сака посвои дете (заедничко посвојување) (види го истражувањето на Комесарот за човекови права на Советот на Европа, цитирано во паргараф 55 погоре, види исто така E.B. v. France, цитиран погоре, параграф 33).

101. До овој момент, Судот требало да одлучува по два случаи кои се однесуваат на индивидуално посвојување од страна на хомосексуалци (Fretté и E.B. v. France, цитирани погоре) и еден случај кој се однесува на посвојување од втор родител во истополова двојка (Gas and Dubois, исто така цитиран погоре).

102. Во Fretté (цитиран погоре), француските органи го одбиле барањето за одобрување на посвојување, одлучувајќи дека како последица на „начинот на живот“ (што значи неговата хомосексуалност), жалителот не ги исполнувал потребните стандарди за посвојување на дете. Судот, анализирајќи го случајот по член 14 во врска со член 8, воочил дека францускиот закон дозволувал лице кое не е во брак, маж или жена, да побара посвојување, и дека француските органи го одбиле барањето на жалителот за претходно одобрување по основ на – иако имплицитно – неговата сексуална ориентација. Затоа, имало разлика во постапувањето заснована на сексуална ориентација (параграф 32). Судот одлучил дека одлуките на домашните органи служеле за легитимна цел, имено заштита на здравјето и правата на децата кои би можеле да бидат инволвирани во постапката за посвојување. Во однос на тоа дали разликата во постапувањето била оправдана, Судот посебно воочил дека немало голема согласност помеѓу државите членки на Советот на Европа, дека се чинело дека правото во тој поглед е во состојба на транзиција и дека државните органи треба да имаат широко поле на слободна оцена кога одлучуваат во такви случаи. Во однос на спротивставените итнереси на жалителот и децата кои исполнуваат услови за бидат посвоени, Судот воочил дека научната заедница била поделена во однос на можните последици од одгледување на деца од страна на еден или повеќе хомосексуални родители, со оглед на, поконкретно, малиот број на научни истражувања кои биле објавени во тоа време на оваа тема. Како заклучок, Судот сметал дека одбивањето на државните органи да дадат одобрение за посвојувањето не го повредило принципот на пропорционалност и дека затоа разликата во постапувањето на која жалителот се жалел не била дискриминаторска во смисла на член 14 од Конвенцијата (параграфи 37-43).

103. Во пресудата на Големиот судски совет во E.B. v. France (цитиран погоре) Судот, повторно разгледувајќи го случајот по член 14 во врска со член 8, ја променил својата позиција. Тој детално ги анализирал причините дадени од француските органи за одбивањето да одобрат посвојување од страна на на жалителката која живеела со друга жена во стабилна истополова заедница. Судот воочил дека домашните органи ги засновале нивните одлуки на две главни причини, тоа што немало „татковска фигура“ во домот на жалителката или најблискиот семеен круг и круг на пријатели и тоа што нејзината партнерка не била посветена на врската. Судот додал дека тие две причини биле дел од севкупната оцена на ситуацијата на жалителката, со тоа што нелигитимноста на едната причина негативно влијаела врз целата одлука. Иако втората причина не била неразумна, првата причина била имплицитно поврзана со хомосексуалноста на жалителката и повикувањето на органите на таа основа било прекумерно во контекст на барање на самец за одобрување на посвојување. Накусо, сексуалната оринетација на жалителката била постојано во центарот на одлучувањето во однос на нејзиното барање и било од одлучувачка важност за одлуката да се одбие нејзиното барање за одобрување на посвојувањето (параграфи 72-89). Судот понатаму кажал дека ако причините кои се истакнати како оправдување за разлика во постапувањето се засновани само на согледување во однос на сексуалната ориентација на жалителката тоа би претставувало дискриминација според Конвенцијата (параграф 93). Тој забележал дека според францускиот закон на еден родител му било дозволено да посвои и дека било неспорно дека со тоа се отворала можноста за посвојување од страна на еден хомосексуалец. Со оглед на неговата анализа на причините истакнати од француските органи, заклучил дека со одбивањето да дадат одобрение на жалителката за посвојување, тие направиле разлика врз основа на нејзината сексуална ориентација што не било прифатливо согласно Конвенцијата. Судот затоа утврдил повреда на член 14 во врска со член 8 (параграфи94‑98).

104. Случајот Gas and Dubois (цитиран погоре) се однесувал на две жени во истополова двојка кои склучиле граѓанско партнерство (pacte civil de solidarité (PACS)) согласно францускиот закон. Едната од нив била мајка на дете зачнато со вештачко оплодување Според францускиот закон таа била единствен родител на детето. Жалителите се жалеле по член 14 во врска со член 8 од Конвенцијата дека едниот партнер не можел да го посвои детето на другиот. Поконкретно, тие сакале да добијат одлука за индивидуално посвојување (adoption simple) според францускиот закон со дел да создадат врска родител дете помеѓу детето и партнерката на мајката со можност на заеднички родителски должности. Домашните судови го одбиле барањето за посвојување од причина што со тоа би се пренесле родителските права од мајката на детето врз нејзината партнерка, што не било во интерес на детето (параграф 62). Судот ја анализирал ситуацијата на жалителките во споредба со таа на брачна двојка. Воочил дека во случаи на (индивидуално посвојување) adoption simple, францускиот закон им дозволувал само на брачните двојки да делат родителски права. Затоа што државите договорнички не биле обврзани да дадат пристап од брак на двојките од ист пол и со оглед на посебниот статус кој го има бракот, правната ситуација на жалителките не била споредлива со ситуацијата на брачна војка (параграф 68). Што се однесува на ситуацијата на хетеросексуални двојки кои не се во брак, а живеат ззаедно, како и жалителкита во граѓанско партнерство, Судот воочил дека посвојувањето од страна на втор родител не било дозволено ни за едните ни за другите. (параграф 69). Затоа, немало разлика во постапувањето заснована на сексуална ориентација. Како заклучок, Судот одлучил дека немало повреда на член 14 во врска со член 8.

(ii) Примена на тие принципи на случајот кој се разгледува

(α) Cпоредба со брачна двојка во која едниот брачен партнер сака да го посвои детето на другиот брачен партнер

105. Првото прашање кое треба да се одговори е дали жалителките, имено првата и третата жалителка, кои живеат заедно како двојка од ист пол, и синот на третата жалителка, се во ситуација која е релевантно слична на ситуација на хетеросексуална брачна двојка во која едниот брачен партнер сака да го посвои биолошкото дете на другиот партнер.

106. Судот неодамна одговори негативно на ова прашање во Gas and Dubois. Судот смета дека е соодветно да ги повтори и потврди релевантните забелешки од тој случај. Повторува најпрво дека член 12 од Конвенцијата не наметнува обврска на државите договорнички да им дадат на двојките од ист пол пристап од брак (види Schalk and Kopf, цитиран погоре, параграфи 54-64). Исто така не може да се изведе право на брак помеѓу лица од ист пол од член 14 во врска со член 8 (ibid., параграф 101). Кога државата одбере да им обезбеди на двојките од ист пол алтернативен начин на правно признавање, таа има определено поле на слободна оцена [margin of appreciation] во однос на точниот статус кој со тоа им се дава. (ibid., параграф 108; види исто така Gas and Dubois, цитиран погоре, параграф 66). Понатаму, Судот постојано има одлучувано дека бракот им дава специјален статус на лицата кои го склучуваат. Остварувањето на правото на брак е заштитено со член 12 од Конвенцијата и доведува до социјални, лични и правни последици (види, помеѓу други претходни пресуди, Gas and Dubois, цитиран погоре, параграф 68, и Burden, цитиран погоре, параграф 63).

107. Австрискиот закон всушност создава специјален режим за брачните двојки во однос на посвојувањето. Според член 179, став 2 од Граѓанскиот законик, заедничко посвојување е дозволено само за брачни двојки. Од друга страна, брачните двојки можат, по правило, да посвојуваат само заеднички. Посвојување од страна на втор родител на детето на другиот брачен шатнер е исклучок од тоа правило во членот споменат претходно.

108. Владата, повикувајќи се на пресудата на Судот во Gas and Dubois, тврдеше дека жалителите не биле во релевантно слична ситуација со ситуацијата на брачна двојка. Жалителите пак нагласија дека тие не ни сакале да остварат право кое е дозволено само за брачни двојки. Судот не гледа причина да отстапи од својата судска пракса во овој поглед.

109. Со оглед на кажаното, Судот заклучува дека првата и третата жалителка не се во релевантно слична ситуација со ситуацијата на брачна двојка во однос на посвојувања од страна на втор родител.

110. Последователно, нема повреда на член 14 од Конвенцијата во врска со член 8 кога ситуацијата на жалителите се споредува со ситуацијата на брачна двојка во која едниот брачен другар сака да го посвои детето на другиот.

(ß) Споредба со хетеросексуална двојка која не е во брак во која едниот партнер сака да го посвои детето на другиот партнер

111. Судот воочува дека аргументите на жалителите беа фокусирани на споредбата со хетеросексуална двојка која не е во брак. Тие посочија дека според австрискиот закон, посвојувањето од страна на втор родител не било дозволено само за брачни двојки, туку исто така и за хетеросексуални двојки кои не се во брак, додека пак не било правно возможно за двојките од ист пол.

Релевантно слична ситуација

112. Судот забележува дека, за разлика од споредбата со брачна двојка, не се тврдеше дека постои специјален правен статус поради кој хетеросексуална двојка која не е во брак треба да се разликува од двојка од ист пол. Всушност, Владата не оспори дека ситуациите се споредливи, согласувајќи се дека, во лична смисла, двојките од ист пол можеле во принцип да бидат исто толку погодни или непогодни за посвојување, вклучително и за посвојување од страна на втор родител, како и хетеросексуалните двојки. Судот прифаќа дека жалителите, кои сакале да создадат правен однос помеѓу првата жалителка и вториот жалител, биле во релевантно слична ситуација на хетеросексуална двојка во која едниот партнер сака да го посвои детето на другиот партнер.

Разлика во постапувањето

113. Судот сега ќе се осврне на прашањето дали имало разлика во постапувањето заснована на сексуалната ориентацијата на првата и третата жалителка.

114. Aвстрискиот закон дозволува посвојување од страна на втор родител од страна на хетеросексуални двојки кои не се во брак. Генерално, поединци можат да посвојуваат според член 179 од Граѓанскиот законик, и ништо во член 182, став 2 од Граѓанскиот законик, кој ги регулира последиците од посвојувањето, не спречува еден партнер во хетеросексуална двојка која не е во брак да го посвои детето на другиот партнер без да се прекине врската помеѓу тој партнер и детето. За разлика од тоа, посвојување од страна на втор родител за двојките од ист пол е правно невозможно. Ова произлегува од член 182, став 2 од Граѓанскиот законик, според кој секое лице кое посвојува го заменува биолошкиот родител од ист пол. Во овој случај, затоа што првата жалителка е жена, ако таа го посвои вториот жалител може само да је прекине врската со неговата мајка, која е партнер од ист пол. Затоа посвојувањето не може да служи за да се создаде однос родител-дете помеѓу првата жалителка и вториот жалител, покрај односот со неговата мајка, третата жалителка. Иако е неутрален на прв поглед, член 182, став 2 од Граѓанскиот законик исклучува можност за посвојување од страна на втор родител од страна на двојка од ист пол.

115. Заради целосна анализа, Судот забележува дека од влегувањето во сила на Законот за регистрирани партнерства на 1 јануари 2010 година двојките од ист пол имаат можност да склучат регистрирано партнерство. Првата и третата жалителка не ја имаат искористено таа можност. Во секој случај, со тоа за нив не би се отворила можност за посвојување од страна на втор родител, затоа што член 8, став 4 од тој Закон изречно забранува посвојување од страна на еден регистриран партнер на детето на другиот партнер.

116. Затоа нема сомнение дека применливото законодавство доведува до разлика во постапувањето помеѓу хетеросексуални двојки кои не се во брак и двојките од ист пол во однос на посвојувања од страна на втор родител. Според австрискиот закон каков што е во моментот, посвојување од страна на втор родител беше и сѐ уште е невозможно во случајот на жалителите. Би било така дури и ако биолошкиот татко на вториот жалител би бил починат или непознат или ако имало причини за отфрлање на неговото одбивање да даде согласност за посвојувањето. Би било невозможно дури и ако таткото на вториот жалител бил подогтвен да даде согласност за посвојуваето. Владата не го оспори тоа.

117. Сепак, Владата тврдеше дека според фактите на овој случај немало елементи на дискриминација. Таа тврдеше дека барањето за одобрување на посвојување поднесено од жалителите било одбиено од причини кои не се поврзани со сексуалната ориентација на првата и втората жалителка. Најпрво, судовите и особено Регионалниот суд го одбиле посвојувањето од причина што не било во интерес на вториот жалител. Второ, за секое посвојување била потребна согласност од страна на биолошките родители на детето. Затоа што таткото на вториот жалител не се согласил, судовите биле должни да го одбијат барањето за посвојување. Тие би морале да одлучат на точно истиот начин ако првата жалителка била партнер од машки пол на третата жалителка. Со други зборови, разликата во законот кој произлегува од член 182, став 2 од Граѓанскиот законик, не била употребена во околностите на случајот на жалителите. Затоа, Владата истакна дека жалителите барале од Судот да го аналзиира законот од апстрактна гледна точка.

118. Со оглед на содржината на одлуките на домашните судови (види параграфи 15, 18 и 20 погоре), Судот не е убеден од аргументот на Владата. Најпрво, домашните судови јасно кажале дека посвојување кое создава последици какви што сакале жалителите, имено основање на однос родител-дете помеѓу првата жалителка и вториот жалител покрај односот родител-дете помеѓу него и неговата мајка, било невозможно во секој случај според член 182, став 2 од Граѓанскиот законик.

119. Окружниот суд се повикал само на аргументот дека тоа е правно невозможно. Тој не направил анализа на околностите на случајот. Посебно, тој воопшто не одговорил на прашањето дали таткото на вториот жалител се согласил со посвојувањето или дали имало било каква причина за отфрлање на неговото одбивање да даде согласност како што тврделе жалителите.

120. Регионалниот суд исто така се повикал на тоа дека посвојувањето кое го барале жалителите е правно невозможно, и исто така зел предвид и некои други фактори. Тој изразил сомневање за тоа дали вториот жалител може да биде застапуван од неговата мајка во постапката за посвојување поради можен судир на интереси. Сепак, тој одлучил дека тоа прашање не мора да биде решено затоа што Окружниот суд правилно одбил да го одобри посвојувањето без никаква понатамошна анализа. Врз основа на документите со кои располага Судот не се чини дека Регионалниот суд ги сослушал засегнатите лица,, имено жалителите и таткото на вториот жалител. Што се однесува на улогата на таткото Регионалниот суд само забележал – и тоа само врз основа на списите на предметот –дека тој имал редовни контакти со неговиот син. Судот не одговорил на прашањето дали, како што тврделе жалителите, имало основи за отфрлање на одбивањето на согласност од страна на таткото согласно член 181, став 3 од Граѓанскиот законик. За разлика од тоа, тој многу опширно се осврнал на фактот дека поимот „родители“ во австриското семејно право значел две личности од спротивен пол. Тој исто така ги зел предвид интересите на детето во одржување на контакти со родители од спротивен пол, што според судот, очигледно не одело во прилог на давање на одобрение за посвојување на детето од страна на партнер од ист пол како еден од неговите родители. Понатаму, од аспект на пресудата на Судот во Karner (цитирана погоре) испитувал дали правото во однос на посвојување какво што било во моментот ги дискриминирало партнерите од ист пол.

121. Друг важен елемент кој треба да се анализира е фактот што Регионалниот суд ја прогласил ревизијата до Врховниот суд за дозволена од причина што немало судска пракса за „прашањето кое сега треба се одлучи...имено дали посвојувањето на дете од страна на партнер од ист пол како неговите родители е законито“. Според Судот ова е очигледно спротивно на тврдењето на Владата дека правната невозможност за посвојувања од страна на втор родител од страна на двојките од ист пол не играла улога во одлучувањето во случајот.

122. Врховниот суд потврдил дека посвојувањето на дете од страна на партнерката на неговата мајка било правно невозможно според член 182, став 2 од Граѓанскиот законик, одлучувајќи дека оваа одредба е во согласност со член 14 во врска со член 8 затоа што била во полето на слободна оцена на државата. На крај, тој исто потврдил дека со оглед на правната невозможност на бараното посвојување не било неопходно да се испита дали биле исполнети условите за отфрлање на одбивањето на согласност на таткото, како вонредна мерка согласно член 181, став 3 од Граѓанскиот законик.

123. Како заклучок, Судот го одбива аргументот на Владата дека жалителите не биле засегнати од оваа разлика во законот која произлегува од член 182, став 2 од Граѓанскиот законик. Според Судот, тоа што било правно невозможно да се дозволи посвојувањето кое го барале жалителите било постојано во центарот на анализата на домашните судови (види, mutatis mutandis, E.B. v. France, цитиран погоре, параграф 88).

124. Всушност, овој факт ги спречил домашните судови да испитаат на осмислен начин дали посвојувањето било во интерес на вториот жалител, како што е наложено со член 180 (а) од Граѓанскиот законик. Затоа, тие не ги испитале околностите на случајот детално. Понатаму, тие не испитале дали имало причини кои би можеле да оправдаат отфрлање на одбивањето на согласност од страна на таткото според член 181, став 3 од Граѓанскиот законик. Владата тврдеше дека жалителите не ги поткрепиле со доволно докази нивните наводи дека имало такви причини и посочи дека тие не побарале формална одлука по тоа прашање. За Судот е доволно да воочи дека домашните судови не ги одбиле аргументите на жалителите од ниту една од овие причини. Како што е наведено погоре, Окружниот суд и Регионалниот суд не одговориле на ова прашање воопшто, а Врховниот суд недвосмислено потврдил дека не било потребно да го анализира тоа прашање со оглед на тоа што бараното посвојување било правно недозволено.

125. Ако првата и третата жалителка биле хетеросексуална двојка која не е во брак, домашните судови не би можеле да го одбијат барањето за посвојување. Всушност, судовите би биле должни да испитаат дали посвојувањето било во интерес на вториот жалител во смисла на член 180 (а) од Граѓанскиот законик. Ако таткото на детето не се согласел на посвојувањето, судовите би морале да разгледаат дали имало исклучителни причини кои оправдуваат отфрлање на тоа одбивање на согласност според член 181, став 3 од Граѓанскиот законик (види, како пример, Eski, цитиран погоре, параграфи 39-42, кој се однесува на посвојување од страна на втор родител од страна на хетеросексуална двојка, каде австриските судови направиле детална анализа на тоа прашање, балансирајќи ги интересите на сите заинтересирани страни – двојката, детето и биолошкиот татко на детето –ги сослушал нив и утврдил релевантните факти).

126. Последователно на тоа, Судот одлучува дека жалбениот навод на жалителите не е во ниту една смисла actio popularis. Како што веќе беше кажано (види параграф 123 погоре), жалителите биле директно засегнати од законот, затоа што член 182, став 2 од Граѓанскиот законик содржи апсолутна забрана на посвојувања од страна на втор родител од страна на двојките од ист пол, со што било каква анализа на конкретните околности на случајот станува непотребна и ирелевантна и доведува до одбивање на нивното барање за посвојување во принцип. Следува дека Судот не го испитува законот in abstracto: општата забрана за која станува збор по самата своја природа, ги отстранува фактичките околности на случајот од опсегот на анализа и на домашните судови и на овој Суд (види mutatis mutandis, Hirst v. the United Kingdom (no. 2) [GC], no. 74025/01, § 72, ECHR 2005‑IX).

127. Судот исто така би додал дека, на прв поглед, разликата во постапувањето може да се чини дека се однесува пред сѐ на првата жалителка кон која се постапува поииаку отколку со еден партнер на хетеросексуална двојка која не е во брак и кој сака да го посвои детето на другиот партнер. Сепак, затоа што сите тројца жалителите уживаат семеен живот заедно (види параграф 96 погоре), и барањето за посвојување имало за цел да постигне правно призннавање на тој семеен живот, Судот смета дека сите тројца жалители се директно засегнати од разликите во постапувањето за кои станува збор и затоа може да тврдат дека се жртви на наводната повреда.

128. На крај, Владата истакна уште еден аргумент, имено дека тоа што било правно невозможно да се одобри барањето за посвојување не било дискримниаторско затоа што не било засновано на сексуалната ориентација на првата и третата жалителка. Таа истакна дека член 182, став 2 од Граѓанскиот законик, кој не дозволувал една жена да посвои дете додека се задржуваат правните врски на детето со неговата мајка, се применувал како општо правило. Тоа правило би забранило тетка да го посвои својот внук додека врската со неговата мајка останува правно непроменета.

129. Судот не е убеден од овој аргумент. Жалителите тврдеа дека со нив се постапувало на поинаков начин отколку со хетеросексуална двојка која не е во брак во однос на можноста да добијат правно потврдување на нивниот семеен живот преку посвојување од страна на втор родител. Судот најпрво воочува дека односот помеѓу две возрасни сестри или помеѓу тетка и нејзиниот внук, во принцип, не влегува во поимот на „семеен живот“ во смисла на член 8 од Конвенцијата. Второ, дури и ако би било така, Судот веќе одлучи дека односот помеѓу две сестри кои живеат заедно е од квалитативно поинаков карактер во споредба со односот на двојка, вклучително и двојка од ист пол (види, mutatis mutandis, Burden, цитиран погоре, параграф 62). Последователно на тоа, член 182, став 2 од Граѓанскиот законик не ги засега другите лица на ист начин како што ги засега жалителите, чиј семеен живот е заснован на двојка од ист пол.

130. Со оглед на сите околности наведени погоре, Судот одлучува дека имало разлика во постапувањето помеѓу жалителите и хетеросексуална двојка која не е во брак во која едниот партнер сака да го посвои детето на другиот парнтер. Таа разлика биле неразделно поврзана со фактот дека првата и третата жалителка биле двојка од ист пол, и затоа била заснована на нивната сексуална ориентација.

131. Затоа овој случај се разликува од Gas and Dubois (цитиран погоре, параграф 69), во кој Судот одлучил дека немало разлика во постапувањето заснована на сексуална ориентација помеѓу хетеросексуална двојка која не е во брак и двојка од ист пол затоа што според францускиот закон, посвојувањето од страна на втор родител не им било дозволено ниту на едните, ниту на другите.

Легитимна цел и пропорционалност

132. Иако следува од забелешките наведени погоре (види, посебно, параграфи 116 и 120), Судот смета дека е соодветно да го нагласи фактот дека овој случај не се однесува на прашањето дали барањето за посвојување поднесено од жалителите требало да биде одобрено во околностите на случајот. Затоа, Судот нема да се занимава со улогата на таткото на вториот жалител или дали имало причини за отфрлање на неговото одбивање на согласност. Сите овие прашања би биле за домашните судови, ако тие биле во позиција мериторно да ги анализираат барањето за посвојување.

133. Прашањето за кое Судот треба да одлучи е токму фактот дека судовите не биле во таква позиција во случајот на жалителите, затоа што посвојувањето на вториот жалител од страна на партнерката на неговата мајка било во секој случај невозможно според член 182, став 2 од Граѓанскиот законик. За разлика од тоа, домашните судови би биле должни мериторно да одлучуваат ако барањето за посвојување се однесувало на посвојување од страна на втор родител од хетеросексуална двојка која не е во брак.

134. Иако овој случај може да биде сфатен во однос на широката дебата за родителски права на истополовите војки, Судот не е повикан да одлучи по прашањето за посвојување од страна на втор родител од истополови двојки како такво, а уште помалку за прашањето за посвојување од страна на истополови двојки генерално. Она за што Судот треба да одлучи е тесно дефинирано прашање за наводна дискриминација помеѓу хетеросексуални двојки кои не се во брак и истополови двојки во однос на посвојување од страна на втор родител.

135. Судот повторува дека забраната за дискриминација изразена во член 14 оди надвор од уживањето на правата и слободите кои Конвенцијата и протоколите ги обврзуваат државите да ги гарантираат. Таа се однесува исто така и на оние дополителни права кои влегуваат во општиот опсег на примена на било кој член од Конвенцијата, а кои државата доброволно одлучила да ги обезбеди. Иако член 8 не гарантира право на посвојување, Судот веќе има одлучено, во однос на посвојувањето од страна на хомосексуалец самец, дека државата која дава права кои се надвор од нејзините обврски од член 8 од Конвенцијата, не може да го применува тоа право на начин кој е дискриминаторен во смисла на член 14 од Конвенцијата (види E.B. v. France, цитиран погоре, параграф 49).

136. Во контекстот на овој случај Судот воочува дека нема обврска според член 8 од Конвенцијата да се даде правото на посвојување од страна на втор родител на двојки кои не се во брак (види Gas and Dubois, цитиран погоре, параграфи 66-69; види исто така Emonet and Others, цитиран погоре, параграфи 79-88). Сепак, австрискиот закон дозволува посвојување од страна на втор родител на хетеросексуални двојки кои не се во брак. Судот затоа треба да испита дали недавањето на тоа право на двојки од ист пол (кои не се во брак) служи за остварување на легитимна цел и дали е пропорционално на таа цел.

137. И домашните судови и Владата тврдеа дека австриското право за посвојување било насочено кон создавање на услови кои се слични на условите во биолошко семејство. Како што Регионалниот суд забележал во неговата пресуда од 21 февруари 2006 година, одредбите за кои станува збор се насочени кон заштита на „традиционалното семејство“. Австриското право било засновано на принципот дека во согласност со биолошката реалност, малолетно дете треба да има лица од спротивен пол за родители. Затоа одлуката да не се дозволи детето да биде посвоено од парнтер од ист пол на еден од родителите, со последица прекинување на односот со родителот од спротивен пол, служела за легитимна цел. Слично на тоа, Врховниот суд, во неговата пресуда од 27 септември 2006 година, воочил дека примарната цел на посвојувањето била да им се обезбеди на децата без родители или чии родители не можеле да се грижат за нив, одговорни лица кои ќе се грижат за нив. Оваа цел можела да биде постигната само со создавање на ситуација која е колку што е можно послична на ситуацијата на биолошко семејство. Накусо, домашните судови и Владата се повикаа на заштитата на традиционалното семејство, врз основа на претпоставка дека само семејство со родители од спротивен пол може адекватно да се грижи за потребите на детето.

138. Судот има прифатено дека заштитата на семејството во традиционална смисла, во принцип, е сериозна и легитимна причина која може да оправда разлика во постапувањето (види Karner, цитиран погоре, параграф 40, и Kozak, цитиран погоре, параграф 98). Се подразбира дека заштитата на интересите на детето е исто така легитимна цел. Останува да се испита дали во околностите на случајот, бил почитуван принципот на пропорционалност.

139. Судот ги повторува принципите кои се равиени во неговата судска пракса. Целта на заштитување на семејството во традиционална смисла е прилично апстрактна и најразлични конкретни мерки може да се употребат за нејзино остварување (види Karner, цитиран погоре, параграф 41, и Kozak, цитиран погоре, параграф 98). Исто така, со оглед на тоа дека Конвенцијата е жив инструмент која треба да се толкува според условите во сегашноста, државата, во нејзиниот избор на средства предвидени за заштитување на семејството и да обезбедат заштита на семејството како што е наложено со член 8, мора нужно да ги земе предвид промените во општеството и промените во перцпецијата на социјални прашања, и прашања во однос на граѓански статус и односи, вклучително и фактот дека нема само еден начин или еден избор кога станува збор за водењето на својот семеен или приватен живот (види Kozak, цитиран погоре, параграф 98).

140. Во случаи во кои полето на слободна оцена е ограничено, како што е позицијата кога има разлика во постапувањето заснована на пол или сексуална ориентација, принципот на пропорционалност не бара само избраната мерка да одговара во принцип, за постигнување на целта која треба да се оствари. Мора исто така да се докаже дека било неопходно, за постигнување на таа цел, да бидат исклучени определени категории на лица, во овој случај лица кои се во хомосексуална врска, од опсегот на примена на конкретната одредба (види Karner, цитиран погоре, параграф 41, и Kozak, цитиран погоре, параграф 99).

141. Применувајќи ја судската пракса којашто беше цитирана погоре, Судот воочува дека товарот на докажување е на Владата. На Владата е да докаже дека заштитата на семејството во традиционална смисла и поконкретно, заштитата на интересите на детето, наложуваат исклучување на истополови двојки од можноста за посвојување од страна на втор родител, која им е достапна на хетеросексуалните двојки кои не се во брак.

142. Судот би повторил дека член 182, став 2 од Граѓанскиот законик содржи апсолутна, иако имплицитна забрана за посвојување од страна на втор родител за двојките од ист пол. Владата не истакна ниту еден посебен аргумент во тој поглед, ниту едно научно истражување или било кој друг доказ за да докаже дека семејството со двајца родители од ист пол не би можело во ниту еден случај адекватно да се грижи за потребите на детето. Напротив, тие се согласија дека, во лична смисла, истополовите двојки би можеле да се исто толку погодни или непогодни како и хетеросексуалните двојки кога станува збор за посвојување на деца. Понатаму, Владата изјави дека Граѓанскиот закон немал цел да ги исклучи парнтерите од ист пол од можноста за посвојување од страна на втор родител. Сепак, таа нагласи дека законодавното тело сакало да избегне ситуација во која едно дете има две мајки или двајца татковци во правна смисла. Изречното исклучување од можноста за посвојување од страна на втор родител за двојките од ист пол, било воведено дури со Законот за регистрирани партнерства во 2010, кој не бил во сила кога домашните судови одлучувале за овој случај и затоа не била релевантна за овој случај.

143. Судот веќе одговори на аргументот дека Граѓанскиот законик нема цел посебно да ги исклучи двојките од ист пол (види параграфи 128 и 129 погоре). Во однос на Законот за регистрирани партнерства, Судот се согласува дека тој не е директно предмет на одлучување во овој случај. Сепак, тој може да биде релевантен за да ги разјасни причините на кои се заснова забраната за посвојувања од страна на втор родител од страна на двојките од ист пол. Сепак, објаснувачкиот извештај на нацрт законот (види параграф 42 погоре) само кажува дека член 8, став 2 од Законот бил вклучен како последица на постојани барања истакнати во текот на процедурата за разгледување на нацрт законот. Со други зборови, тој само ја одразува позицијата на тие сегменти на општеството кои се противат на идејата за давање на можноста за посвојувања од страна на втор родител од двојките од ист пол.

144. Судот би додал дека се чини дека австриското законодавство не е кохерентно. Посвојувањето од страна на едно лице, вклучително и на едно хомосексуално лице е возможно. Ако тој или таа има регистриран партнер, тој партнер мора да се согласи со посвојувањето, во согласност со измената на член 181, став 1, потстав 2 од Граѓанскиот законик, која беше воведена заедно со Законот за регистрирани партнерства (види параграф 40 погоре). Законодавното тело затоа прифаќа дека едно дете може да расте во семејство засновано на двојка од ист пол, на тој начин прифаќајќи дека тоа не е штетно за детето. Сепак, австрискиот закон инсистира дека едно дете не може да има две мајки или двајца татковци (види, mutatis mutandis, Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC], no. 28957/95, § 78, ECHR 2002‑VI, каде Судот исто така ја зел предвид неусогласеноста на домашниот правен систем).

145. Судот смета дека аргументот на жалителите дека де факто семејствата засновани на двојка од ист пол постојат но, не нм е дадена можноста да добијат правна потврда и заштита, е основан. Судот забележува, за разлика од индивидуалното посвојување или заедничкото посвојување, кои вообичаено се со цел да се создаде однос со детето кое е претходно неповрзано со посвоителот, посвојувањето од страна на втор родител служи за да се дадат права во однос на детето на партнерот на еден од родителите на детето. Самиот Суд често ја има нагласувано важноста на давањето правно признавање на де факто семејниот живот (види Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg, no. 76240/01, § 119, 28 June 2007; види исто така во контекст на посвојувања од страна на втор родител, Eski, цитиран погоре, параграф 39, и Emonet and Others, цитиран погоре, параграфи 63-64).

146. Сите согледувања дадени погоре – постоењето на де факто семеен живот помеѓу жалителите, важноста на имањето на можност за добивање на правно признавање на тој живот, недостигот на докази изведени од Владата со цел да се покаже дека би било штетно за детето да биде одгледувано од страна на двојка од ист пол или да има две мајки или двајца татковци во правна смисла, и особено нејзиното признание дека двојките од ист пол можат да бидат погодни за посвојувања од страна на втор родител исто колку и хетеросексуалните двојки – доведува до значително сомневање за пропорционалноста на апсолутната забрана за посвојување од страна на втор родител за двојките од ист пол која произлегува од член 182, став 2 од Граѓанскиот законик. Освен ако некои други особено убедливи и сериозни причини одат во прилог на таква апсолутна забрана, согледувањата кои се досега изнесени се чини дека одат во прилог на дозволување судовите да спроведуваат анализа во секој поединечен случај. Ова се чини дека е повеќе во согласност со интересите на детето, што е клучен поим во релевантните меѓународни инструменти (види, посебно, парагаф 49 погоре, и E.B. v. France, цитиран погоре, параграф 95).

147. Владата истакна уште еден аргумент за да ја оправда разликата на постапувањето на која се жалат жалителите. Повикувајќи се на член 8 од Конвенцијата, таа изјави дека полето на слободна оцена било широко во областа на правото во врска со посвојувањето, со што морало да се воспостави внимателна рамнотежа помеѓу интересите на сите инволвирани лица. Во овој контекст тоа поле ан слободна оцена било уште пошироко, затоа што немало европски консензус по прашањето на посвојувања од страна на втор родител од страна на двојките од ист пол.

148. Судот забележува дека обемот на полето на слобода оцена по член 8 од Конвенцијата зависи од повеќе фактори. Кога особено важен аспект од постоењето или идентитетот на поединецот е во прашање, полето на слобона оцена кое им е доделено на државите вообичаено ќе биде ограничено. Сепак, кога не постои консензус помеѓу државите членки на Советот на Европа, или во однос на релативната важност на интересот за кој се одлучува или во однос на најдобрите начини на заштита, посебно кога случајот отвора чувствителни или тешки прашања, полето на слободна оцена ќе биде пошироко (види, како понови примери, S. H. and Others v. Austria, цитиран погоре, параграф 94, и A, B and C v. Ireland [GC], no. 25579/05, § 232, ECHR 2010). Сепак, Судот уште еднаш потврдува дека кога станува збор за прашање на дискриминација по основ на пол или сексуална ориентација кои треба да се испитаат по член 14, полето на слободна оцена на државата е ограничено (види параграф 99 погоре).

149. Понатаму, и само за да се даде одговор на тврдењето на Владата дека нема европски консензус, мора да се земе предвид дека прашањето пред Судот не е генералното прашање за пристап на двојките од ист пол до посвојување од страна на втор родител, туку разликата во постапувањето помеѓу хетеросексуални двојки кои не се во брак и двојките од ист пол во однос на овој вид на посвојување (види параграф 134 погоре). Последователно на тоа, само тие десет држави членки кои дозволуваат посвојувања од страна на втор родител на двојки кои не се во брак може да се земат како основа за споредба. Во рамките на таа група, шест држави на ист начин постапуваат и со хетеросексуалните и со двојките од ист пол, додека пак четири држави имаат иста позиција како Австрија (види ги споредбено-правните податоци во параграф 57 погоре). Судот смета дека ограниченоста на овој примерок е таква да не може да се донесе заклучок во однос на постоење на можен консензус помеѓу државите членки на Советот на Европа.

150. Според Судот истото важи за Конвенцијата за посвојување на деца од 2008 година. Најпрво, воочува дека оваа Конвенција не е ратификувана од Австрија. Второ, со оглед на малиот број на ратификации досега, може да биде предмет на сомневање дали Конвенцијата е одраз на заедничка согласност помеѓу европските држави во овој момент. Во секој случај, Судот воочува дека член 7, став 1 од Конвенцијата за посвојување на деца предвидува дека државите треба да дозволат посвојување од страна на две лица од спротивен пол (кои се во брак, или ако таа институција постои, ако се регистрирани партнери) или од страна на едно лице. Според член 7, став 2 државите исто така можат да го прошират опсегот на примена на Конвенцијата и на двојки од ист пол кои се во брак или склучиле регистрирано партнерство, како и на „хетеросексуални двојки и истополови двојки кои живеат заедно во стабилна заедница“. Тоа посочува дека член 7, став 2 не значи дека државите се слободни да постапуваат на различен начин со хетеросексуалните и двојките од ист пол кои живеат во стабилна заедница Препораката на Комитетот на министри од 31 март 2010 (CM/Rec (2010)5) се чини дека посочува кон истата насока, параграф 23 ги повикува државите членки да осигураат дека правата и обврските дадени на двојки кои не се во брак се применуват на недискриминаторски начин и на двојки од ист пол и на хетеросексуални двојки. Во секој случај, дури и ако толкувањето на член 7, став 2 од Конвенцијата од 2008 би довело до поинаков исход, Судот повторува дека државите имаат одговорност според Конвенцијата во однос на обврските од меѓународни договори кои се преземени после влегувањето во сила на Конвенцијата (види, Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom, no. 61498/08, § 128, ECHR 2010 (extracts)).

151. Судот знае дека воспотавувањето на рамнотежа помеѓу заштитата на семејството во традиционална смисла и правата на сексуалните малцинства согласно Конвенцијата е по природата на нештата тешка и деликатна работа, која може да наложи државата да помирува спротивставени ставови и интереси кои засегнатите страни ги гледаат како фундаментално спротивни (види Kozak, цитиран погоре, параграф 99). Сепак со оглед на согледувањата наведени погоре, Судот одлучува дека Владата не истакна особено сериозни и убедливи причини за да докаже дека исклучувањето на можноста за посвојување од страна на втор родител за двојките од ист пол, додека пак таа можност е дозволена за хетеросексуални двојки кои не се во брак, било неопходно за заштита на семејството во традиционална смисла или за заштита на интересите на детето. Затоа разликата не е во согласност со Конвенцијата.

152. Судот уште еднаш нагласува дека овој случај не се однесува на прашањето дали барањето за одоборување на посвојувањето поднесено од жалителите требало да биде усвоено во околностите на случајот, туку дека се однесува на прашањето дали жалителите биле дискриминирани врз основа на фактот што судовите немале прилика на осмислен начин да испитаат дали бараното посвојување било во интересите на вториот жалител, со оглед на тоа дека тоа во секој случај не било правно возможно. Во овој контекст, Судот се повикува на поновите пресуди во кои најде повреда на член 14 во врска со член 8 затоа што таткото на детето родено надвор од брак не можел да добие испитување од страна на домашните судови за тоа дали да наредат заедничко чување и одгледување од двајвата родители или било во интерес на детето тоа да се додели само на таткото (види Zaunegger v. Germany, no. 22028/04, §§ 61-63, 3 December 2009, и Sporer v. Austria, no. 35637/03, §§ 88-90, 3 February 2011).

153. Како заклучок, Судот одлучува дека имало повреда на член 14 од Конвенцијата во врска со член 8 кога ситуацијата на жалителите се споредува со ситуацијата на хетеросексуална двојка која не е во брак во која едниот партнер сака да го посвои детето на другиот партнер.

II. ПРИМЕНА НА ЧЛЕН 41 ОД КОНВЕНЦИЈАТА

154. Член 41 од Конвенциата предвидува:

„Ако Судот оцени дека постои повреда на на Конвенцијата или на нејзините протоколи, и ако внатрешното право на заинтересираната Висока страна договорничка овозможува само делумно отстранување на последиците на таа повреда, Судот и дава на оштетената страна, доколку е потребно, правично задоволување. “

A. Штета

155. Жалителите бараа 50,000 евра (ЕУР) за нематеријална штета.

156. Владата истакна дека доделувањето на надомест за нематеријална штета не било оправдано во околностите. Таа посочи посебно дека жалителите не биле спречени да живеат заедно како што сакале. Во секој случај, износот кој го барале жалителите не бил во согласност со износите доделувани во слични случаи.

157. Судот смета дека жалителите мора да претрпеле нематеријална штета која не може доволно да се надомести само со утврдување на повреда на член 14 во врска со член 8. Понатаму, Судот смета дека жалителите биле засегнати како семејство од утврдената повреда. Затоа смета дека е соодветно да додели единствен износ за сите жалители во однос на нематеријална штета. Правејќи ја својата оцена на правична основа и со оглед на износот доделен во случен случај (види E.B. v. France, цитиран погоре, параграф 102), им доделува на сите жалители заедно 10,000 евра за нематеријална штета.

Б. Трошоци на постапката

158. Жалителите побараа вкупен износ од 49,680.94 евра за сите трошоци и издатоци. Тој износ се состоел од 6,156.59 евра за трошоци од домашната постапка и 43,524.35 евра за трошоците од постапката пред Судот. Во износот е вклучен и данок на додадена вредност (ДДВ).

159. Tрошоците од домашната постапка опфаќале 2,735.71 евра за постапката пред Уставниот суд и 3,420.88 евра во однос на постапката пред граѓанските судови. Жалителите тврдеа дека постапката пред Уставниот суд бил неопходна, затоа што само преку одлуката на Уставниот суд станало јасно дека тие ќе можат да се обратат до граѓанските судови за одобрение на договорот за посвојување без ризик барањето да доведе до загуба на родителските права за третата жалителка.

160. Tрошоците од постапката согласно Конвенцијата опфаќале 889.08 евра за патни трошоци и трошоци за сместување направени од адвокатите на жалителите за присуство на расправата одржана пред Првиот оддел на Судот и 913.22 iевра за патни трошоци и трошоци за сместување направени за присуство на расправата пред Големиот судски совет. Тие исто така опфаќале вкупен износ од 1,832.30 евра за времето потрошено за патување и престој во Стразбур за присуство на двете расправи. Останатиот дел од бараните трошоци биле за адвокатски услуги. Жалителите посочија дека постапката пред Големиот судски совет не била само повторување на постапката пред Судскиот совет, посебно затоа што Судот поставил повеќе прашања до страните и повеќе коментари на трети страни требало да бидат проучени и одговорени на расправата.

161. Владата имаше став дека трошоците за постапката пред Уставниот суд не биле направени целисходно. Таа тврдеше дека со оглед на судската пракса на Уставниот суд во однос на член 140 од Сојузниот устав, едно лице можело да поднесе директна жалба до Уставниот суд само ако тврдело дека има повреда која настанува со директна примена на законот. Во овој случај, жалителите имале прилика да го поднесат нивиот случај пред граѓанските судови.

162. Во однос на постапката по Конвенцијата, Владата истакна дека бараните трошоци биле превисоки како целина. Понатаму, таа истакна дека жалителите можеле во голем обем да се повикаат на аргументите веќе истакнати во домашната постапка, и дека во постапката пред Големиот судски совет тие можеле да се повикаат на аргументите истакнати во постапката пред Судскиот совет.

163. Според судската пракса на Судот, жалителот има право да му бидат надоместени трошоците и издатоците само ако се докаже дека тие биле навистина и со потреба направени и ако се разумни по износ. Во однос на домашната шостапка, Судот смета дека трошоците барани во врска со постапката пред Уставниот суд не биле направени целисходно. Судот посебно воочува дека Уставниот суд ја одбил жалбата на жалителите како недозволена. Затоа ги доделува само трошоците барани во врска со постапката пред граѓанските судови, имено 3,420.88 евра. Осврнувајќи се на трошоците од постапката по Конвенцијата, Судот, со оглед на документите со кои располага и критерумите наведени погоре, смета дека е соодветно да додели 25,000 евра. Судот доделува вкупен надомест на жалитеите во износ од 28,420.88 за трошоци и издатоци.

В. Затезна камата

164. Судот смета дека е соодветно затезната камата да се пресмета согласно најниската каматна стапка на Европската централна банка, на што треба да се додадат три процентни поени.

ОД ОВИЕ ПРИЧИНИ, СУДОТ

1. Ја прогласува, едногласно, жалбата за допуштена;

2. Одлучува, едногласно, дека немало повреда на член 14 во врска со член 8 од Конвенцијата кога ситуацијата на жалителите се споредува со ситуацијата на брачна двојка во која едниот брачен другар сака да го посвои детето на другиот брачен другар;

3. Одлучува, со десет гласа за и седум против, дека имало повреда на член 14 во врска со член 8 од Конвенцијата кога ситуацијата на жалителите се споредува со ситуацијата на хетеросексуална двојка која нема склучено брак во која едниот партнер сака да го посвои детето на другиот партнер;

4. Одлучува, со единаесет гласа за и шест против,

(a) дека тужената држава треба да ги плати, во рок од три месеци, следните износи:

(i) ЕУР 10,000 (десет илјади евра), плус секој данок кој може да биде пресметан на тој износ, на сите жалители заедно, за нематеријална штета;

(ii) ЕУР 28,420.88 (дваесет и осум илјади четиристотини и дваесет евра и осумдесет и осум центи) плус секој данок кој за тој износ може да им биде пресметан на жалителите, за трошоци и издатоци;

(б) дека по истекот на рокот на три месеци споменати погоре до исплата, ќе се пресмета обична камата на горините износи еднаква на најниската каматна стапка на Европската централна банка во текот на односниот период плус три процентни поени.

5. Го одбива, едногласно, останатиот дел на барањето на жалителите за правично задоволување.

Изработена на англиски и француски јазик, и донесена на јавна расправа во Зградата на човековите права, Стразбур на 19 февруари 2013 година, согласно правило 77, став и став 3 од Правилата на Судот.

Johan CallewaertDean Spielmann
              Заменик секретарПретседател

Во согласност со член 45 , став 2 oд Конвенцијата и правило 74, став 2 од Правилата на Судот, следните издвоени мислења се приклучени кон оваа пресуда:

(a) Издвоеното мислење на судијата Spielmann;

(б) Заедничкото делумно спротивставено мислење на судиите, Casadevall, Ziemele, Kovler, Jočienė, Šikuta, de Gaetano и Sicilianos.

D.S.
J.C.

Издвоените мислења не беа преведени но, се појавуваат на англиски јазик и француски јазик во верзиите на официјален јазик на пресудата кои може да се најдат во датабазата на судска пракса на Судот HUDOC.

© Совет на Европа/Европски суд за човекови права 2013.

Официјални јазици на Европскиот суд за човекови права се англискиот и францускиот. Овој превод е изработен со поддршка на Human Rights Trust Fund на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Преводот не е обврзувачки за Судот, ниту Судот презема било каква одговорност за неговиот квалитет. Преводот може да се префрли од HUDOC базата на податоци за судската пракса на Европскиот суд за човекови права () или од други бази на податоци со кои Судот го споделил. Може да биде репродуциран за некомерцијални цели под услов да се наведе потполниот наслов на предметот заедно со горната назнака за авторски права и споменувањето на Human Rights Trust Fund. Ако постои намера да се употреби некој дел од овој превод за комерцијални цели, Ве молиме контактирајте ги publishing@.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013.

The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013.

Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.

 

Full & Egal Universal Law Academy