CASE OF X AND OTHERS v. AUSTRIA - [Spanish Translation] by the COE/ECHR

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GRAN SALA

ASUNTO X Y OTROS c. AUSTRIA

(Demanda no 19010/07)

SENTENCIA

ESTRASBURGO

19 de febrero de 2013

Esta sentencia es definitiva. Puede sufrir retoques de forma.

En el asunto X y otros contra Austria

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reunido en Gran Sala compuesta por:

Dean Spielmann, Presidente,

Josep Casadevall,

Guido Raimondi,

Ineta Ziemele,

Nina Vajić,

Lech Garlicki,

Peer Lorenzen,

Anatoly Kovler,

Elisabeth Steiner,

Khanlar Hajiyev,

Egbert Myjer,

Danutė Jočienė,

Ján Šikuta,

Vincent A. de Gaetano,

Linos-Alexandre Sicilianos,

Erik Møse,

André Potocki,

Y Johan Callewaert, Secretario Adjunto de la Gran Sala

Habiendo deliberado a puerta cerrada el 3 de octubre de 2012 y el 9 de enero de 2013,

Dicta la siguiente sentencia, adoptada en esta última fecha:

PROCEDIMIENTO

1. El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 19010/07), dirigida contra la República de Austria, que tres ciudadanos austriacos (”los demandantes”), presentaron ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (”el Convenio”), el 24 de abril de 2007. El Presidente de la Gran Sala, accedió a la petición acerca de que los nombres de los demandantes no fueran revelados, de conformidad con el artículo 47.3 del Reglamento del Tribunal.

2. Los demandantes están representados ante el Tribunal por el señor H. Graupner, abogado colegiado en Viena. El Gobierno austriaco (”el Gobierno”) está representado por su Agente, el Embajador H. Tichy, Jefe del Departamento de Derecho Internacional del Ministerio Federal de Asuntos Exteriores Europeos e Internacionales.

3. Los demandantes alegan que han sido discriminados en comparación con las parejas heterosexuales, ya que la adopción por un segundo padre era legalmente imposible para las parejas del mismo sexo.

4. La demanda fue asignada a la Sección Primera del Tribunal, de conformidad con el artículo 52.1 del Reglamento del Tribunal. El 29 de enero de 2009, la demanda fue comunicada al Gobierno. Además, en aplicación del artículo 29.1 del Convenio, se decidió también que la Sala se pronunciara al mismo tiempo, sobre la admisibilidad y el fondo del asunto. El 1 de diciembre de 2011, se celebró la audiencia pública por la Primera Sección. El 5 de junio de 2012, la Sala de la Primera Sección estaba compuesta por los siguientes jueces: Nina Vajić, Anatoly Kovler, Elisabeth Steiner, Khanlar Hajiyev, Julia Laffranque, Linos-Alexandre Sicilianos y Erik Møse, así como Søren Nielsen, Secretario de Sección, se inhibió a favor de la Gran Sala (artículo 30 del Convenio), sin que ninguna de las partes lo objetara de conformidad con el artículo 72 del Reglamento del Tribunal.

5. La composición de la Gran Sala se determinó en virtud de lo previsto en los artículos 26.4 y 26.5 del Convenio y en el artículo 24 del Reglamento del Tribunal.

6. Tanto el demandante como el Gobierno presentaron observaciones por escrito sobre la admisibilidad y el fondo del asunto.

7. Además, se admitieron observaciones realizadas en calidad de terceras partes, por parte del Profesor R. Wintermute en nombre de las seis organizaciones no gubernamentales siguientes: Fédération internationale des ligues des droits de l’Homme (FIDH); la Comisión Internacional de Juristas (CIJ); Región Europa de la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex (ILGA Europa); the British Association for Adoption and Fostering (BAAF); la Red Europea de Asociaciones de Familias LGBT (NELFA); y la Comisión Europea sobre Derecho de Orientación Sexual (ECSOL), que habían sido autorizados por el Presidente para intervenir en el procedimiento por escrito. También se admitieron observaciones realizadas en calidad de terceras partes, por el Centro Europeo para la Ley y la Justicia (ECLJ), por el Fiscal General de Irlanda del Norte, por Amnistía Internacional (AI) y por la organización internacional Alliance Defending Freedom (ADF), que habían sido autorizados para intervenir en el procedimiento por escrito.

8. La vista pública tuvo lugar en el Edificio de los Derechos Humanos de Estrasburgo, el 3 de octubre de 2012 (artículo 59.3 del Reglamento del Tribunal).

Comparecieron ante el Tribunal:

(a) Por el Gobierno

La señora B. Ohms, Cancillería Federal, Agente Adjunto,

El señor M. Stormann, del Ministerio Federal de Justicia, Abogado,

La señor A. Jankovic, del Ministerio Federal de Asuntos Europeos e Internacionales; Asesores,

(b) Por los demandantes

El señor H. Graupner, Abogado.

El Tribunal oyó las alegaciones del señor Ohms y del señor Graupner, así como sus respuestas a las preguntas del Tribunal.

HECHOS

I. CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

9. La primera y la tercera demandante nacieron en 1967 y el segundo demandante nació en 1995.

10. La primera demandante y la tercera demandante son dos mujeres que mantienen una relación estable. El segundo demandante es el tercer hijo de la tercera demandante y nació fuera del matrimonio. Su padre había reconocido la paternidad y su madre tenía la custodia exclusiva de su hijo. Los demandantes han estado residiendo en un hogar común, ya que el segundo demandante tenía en el momento de los hechos, unos cinco años y tanto la primera como la tercera demandante cuidaban de él conjuntamente.

11. El 17 de febrero de 2005, la primera demandante y el segundo demandante, representado por su madre, llegaron a un acuerdo mediante el cual, el segundo demandante sería adoptado por la primera demandante. La intención de los demandantes era crear una relación jurídica entre el primer y segundo demandante equivalente al vínculo entre ellos, sin romper la relación con la madre del niño, que es la tercera demandante.

12. Los demandantes, conscientes de lo establecido en el artículo 182.2 del Código Civil (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch), en donde se prevé la exclusión de la adopción del hijo por una persona que mantiene una relación del mismo sexo con el padre o con la madre biológica del niño, sin que exista una relación de parentesco biológico, solicitaron al Tribunal Constitucional que declarase inconstitucional esta disposición, al considerar que era una discriminación contra ellas, a causa de su orientación sexual. En el caso de las parejas heterosexuales, el artículo 182.2 del Código Civil, permite la adopción por un segundo padre, esto es, la adopción por parte de una persona del hijo de su pareja, sin que la relación jurídica de este último con el niño se vea afectada.

13. El 14 de junio de 2005, el Tribunal Constitucional desestimó la solicitud por ser inadmisible en virtud del artículo 140 de la Constitución Federal. Señaló que el Tribunal del Distrito, siendo competente para decidir si se aprobaba el acuerdo de adopción, tendría que examinar si el artículo 182.2 del Código Civil permitía la adopción por un segundo padre en el caso de una pareja del mismo sexo. Si el Tribunal del Distrito se negase a aprobar el acuerdo de adopción, los demandantes seguirían teniendo la libertad de interponer sus argumentos sobre la presunta inconstitucionalidad de la disposición ante los tribunales de apelación, que a su vez, podría trasladar el asunto ante el Tribunal Constitucional si compartiesen la opinión de los demandantes.

14. Posteriormente, el 26 de septiembre de 2005, los demandantes solicitaron al Tribunal del Distrito que aprobase el acuerdo de adopción, mediante el cual, tanto la primera como la tercera demandante pasarían a ser las madres del segundo demandante. En sus observaciones, explicaron que tanto la primera como la tercera demandante habían desarrollado un importante lazo afectivo y que el segundo demandante se había beneficiado al residir en un hogar bajo el cuidado de dos adultos. Su objetivo era obtener el reconocimiento legal de facto, de su unidad familiar. La primera demandante por tanto, reemplazaría al padre del segundo demandante. Indicaron que el padre del segundo demandante no había dado su consentimiento sobre la adopción, pero sin haber indicado los motivos sobre su posición. Además, sostuvieron que el padre del segundo demandante había demostrado una gran animadversión hacia la familia y que por tanto, el tribunal debería anular su negativa a dar su consentimiento, en virtud del artículo 181.2 del Código Civil, ya que la adopción supondría un gran beneficio para los intereses del segundo demandante. En apoyo a sus observaciones, los demandantes aportaron un informe realizado por la Oficina del Bienestar de la Juventud, en donde se confirmaba que la primera y la tercera demandante compartían las tareas diarias, participaban en el cuidado del segundo demandante, así como compartían la responsabilidad general de su educación, concluyendo al mismo tiempo que expresaba sus dudas sobre la situación jurídica, siendo lo más conveniente la concesión de la custodia compartida.

15. El 10 de octubre de 2005, el Tribunal del Distrito se negó a aprobar el acuerdo de adopción, sosteniendo que el artículo 182.2 del Código Civil no preveía ninguna forma de adopción que lograra el efecto deseado por los demandantes. Sus motivos fueron los siguientes:

”La señora..., tercera demandante, tiene la custodia exclusiva de su hijo menor de edad..., que nació fuera del matrimonio. Ella comparte una casa en... con su pareja ... (la primera demandante) y con... (el segundo demandante).

Mediante una demanda conjunta interpuesta por la madre del niño y su pareja ante los tribunales el 12 de octubre de 2011, se solicitaba la transferencia parcial de la custodia del niño a la pareja de la madre, de modo que las dos mujeres pudieran tener la custodia compartida, siendo desestimada por sentencia firme.

En virtud de los términos del acuerdo de adopción de 17 de febrero de 2005, en donde ahora piden su homologación, la primera demandante, pareja de la madre del niño, accedió a adoptar al niño.

Los demandantes solicitan la aprobación judicial de la adopción, de tal manera que la relación con el padre biológico y sus familiares en virtud del derecho de familia, dejaría de existir, mientras que la relación del niño con su madre biológica se mantendría intacta. Solicitaron a los tribunales que anulasen la negativa por parte del padre del niño a dar su consentimiento.

La demanda, cuyo objetivo principal era garantizar la custodia a la madre biológica y a la madre adoptiva -que mantienen una relación del mismo sexo-, carecía de fundamentos jurídicos.

El artículo 179 del Código Civil prevé la adopción, ya sea por una persona o por una pareja casada. Únicamente bajo unas determinadas condiciones precisas, una persona casada podrá adoptar a un hijo como suyo. En virtud de la segunda frase del artículo 182.2 del Código Civil, la relación jurídica en derecho de familia -por encima y más allá del propio parentesco legal- cesará únicamente respecto del padre o madre biológica y sus parientes, si el niño es adoptado únicamente por un hombre o una mujer. En la medida en que la relación con el otro progenitor se mantenga posteriormente intacta, esto es, después de la adopción, el Tribunal declarará que esa relación se ha cortado en relación con el padre en cuestión, con sujeción a su consentimiento.

El artículo 182 del Código Civil, fue modificado por última vez en 1960 (Federal Gazette 58/160). Sobre la base de la ambigua redacción de esta disposición y de las indudables intenciones del legislador en ese momento, hay que suponer que en el caso de adopción por una sola persona, la relación jurídica con el padre biológico del mismo sexo que el adoptante deja de existir, mientras que la relación con el padre del sexo opuesto se mantiene intacta (véase, Schlemmer en Schwimann, ABGB2 I, ap. 182, punto 3). Solamente en este caso, la legislación no permite a los tribunales que declaren la anulación de esta última relación, que se ve afectada por la adopción en sí.

El acuerdo llevado a cabo por los demandantes, en donde el niño sería adoptado por una mujer y la relación con su padre biológico, pero no con su madre biológica, dejaría de existir, es por tanto, incompatible con la ley. En opinión del tribunal, la interpretación de esta disposición legislativa de conformidad con la Constitución, que no hace falta decir que se requiera la conformidad de ésta, no altera esta conclusión.

Es correcto afirmar que, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las cuestiones relativas a la orientación sexual pertenecen al ámbito de protección del derecho a la vida privada y familiar (artículo 8 del CEDH). También es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal, la discriminación por motivos de orientación sexual, es esencialmente incompatible con los artículos 8 y 14 del Convenio. Sin embargo, cabe señalar que el Tribunal Europeo ha establecido reiteradamente que los Estados miembros del Consejo de Europa, han de disponer de un margen de apreciación a este respecto, que es proporcionalmente más amplio en un tema menos común entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En el apartado 41 de la sentencia Fretté contra Francia (demanda núm. 36515/97, de 26 de mayo de 2002), el Tribunal Europeo declaró expresamente que, en el ámbito del derecho de los homosexuales a adoptar, se le debían conceder a los Estados miembros un amplio margen de apreciación en cuanto a que los temas en cuestión eran objeto de un cambio en la sociedad y un proceso de transición, pero que sin embargo, este margen de apreciación no debía ser interpretado como dar carta blanca a los Estados para que ejercieran un poder arbitrario.

La cuestión acerca de si un Estado miembro proporciona la posibilidad de que dos personas del mismo sexo establezcan una relación legal con un niño, en condiciones de igualdad, es por tanto, una cuestión que el propio Estado debe decidir, dentro de los límites establecidos en el artículo 8.2 del Convenio. En opinión de este tribunal, actualmente, no existe esta posibilidad en el derecho austriaco, incluso cuando se interpreta la legislación, ya que se requiere que sea de conformidad con la Constitución. El acuerdo solicitado por los demandantes exigiría una modificación de la legislación, que no puede ser autorizada mediante la decisión de un tribunal ordinario en donde se interpreta el artículo 182 del Código Civil, de forma que sea contraria a la redacción ambigua de la citada disposición.

Por estos motivos, el Tribunal desestima la solicitud de aprobación del acuerdo de adopción.”

16. Los demandantes apelaron esta sentencia. Basándose en los artículos 8 y 14 del Convenio, sostuvieron que el artículo 182.2 del Código Civil era discriminatorio, ya que daba lugar a una distinción injustificada entre parejas del mismo sexo y parejas de distinto sexo. La llamada adopción por un segundo padre, era posible en las parejas heterosexuales casadas o solteras, pero no en las parejas del mismo sexo. El presente caso debe ser distinguido del asunto Fretté, que se trataba de una adopción por parte de una persona homosexual. Por el contrario, en el presente caso, se refiere a una diferencia de trato entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo.

17. En vista de la sentencia del Tribunal en Karner contra Austria (núm. 40016/98, TEDH 2003-IX), la diferencia de trato entre las parejas heterosexuales no casadas y las parejas del mismo sexo es particularmente problemática. Solamente en unos pocos Estados europeos se permite la adopción por un segundo padre en parejas del mismo sexo, mientras que la mayoría de los Estados se reserva la adopción por un segundo padre para las parejas casadas y existe un consenso acerca de que las parejas heterosexuales no casadas y las parejas del mismo sexo, no deberían ser tratados de forma diferente. La diferencia que es objeto de disputa, no respondía a objetivos legítimos: en particular, no era necesario a fin de proteger los intereses del niño. Existen estudios en donde se demuestra que los niños se desarrollan de la misma forma en familias con padres homosexuales como en las familias con padres heterosexuales. Lo importante no es la orientación sexual de los padres, sino su capacidad para proporcionar una familia estable y afectuosa. Los demandantes solicitaron al Tribunal de Apelacion que anulara la sentencia del Tribunal del Distrito y que le concedieran su petición de 26 de septiembre de 2005 o alternativamente, remitiese el caso al Tribunal del Distrito para que resolviera de nuevo.

18. El Tribunal Regional, sin llegar a celebrar una audiencia, desestimó el recurso de los demandantes el 21 de febrero 2006. En su sentencia, se describe una serie de litigios relacionados con este asunto, relativos a los derechos de visita para el padre del segundo demandante, así como su obligación de alimentos y los procedimientos en los que la primera y tercera demandante habían intentado sin éxito alguno, obtener la custodia del segundo demandante. El Tribunal Regional señaló que tenía dudas acerca de si la tercera demandante podía representar a su hijo en el proceso, ya que cabría la posibilidad de la existencia de un conflicto de intereses. Se llegó a afirmar lo siguiente:

”Un examen más detallado de esta cuestión es sin embargo, objetivamente innecesario ya que en opinión de este tribunal, como se indica a continuación, la aprobación del acuerdo de adopción debe ser en cualquier caso, rechazada en este caso sin la necesidad de una mayor investigación y de hecho, fue desestimada por el tribunal de primera instancia, con el resultado de que la representación efectiva del niño en el proceso no se cuestionaba.

Ya en la sentencia sobre la solicitud de una transferencia parcial de la custodia del niño a la pareja de la madre, los tribunales a la hora de examinar el caso, señalaron que, mientras que en el derecho de familia austriaco no se prevé ninguna definición legal de “padres”, en cambio, queda muy claro que en las disposiciones contenidas en el derecho de familia austriaco en su conjunto, el legislador quiso que la pareja parental debía consistir, como una cuestión de principios, en dos personas de sexo opuesto. Por tanto, la legislación prevé en primer lugar y principalmente, que el padre biológico o la madre biológica, tendrá la custodia, en el caso de que el niño hubiera nacido fuera del matrimonio. Solamente cuando esto no sea posible, la Ley prevé que se le otorgará a otras personas la custodia del niño. Si los padres biológicos (padre y madre) estaban presentes, es innecesario otorgar la custodia a otra persona, incluso si desde un punto de vista puramente fáctico, esa persona tuviera una estrecha relación con el niño (comparar con OGH, 7 Ob 144/02f). Los tribunales destacaron que en virtud de esta posición jurídica no se puede determinar que exista una discriminación contra las personas del mismo sexo, ya que las disposiciones de derecho de familia se basan en una realidad biológica, en virtud de la presencia de una pareja formada por padres de diferente género.

En opinión de este tribunal, estas consideraciones también se aplican a la cuestión que se examina en el presente caso, a saber, la aprobación de la adopción de un menor por una pareja del mismo sexo, siendo una de ellas, la madre del niño. También en este caso, no es necesario crear un “padre legal” cuando ambos padres de distinto sexo del niño están presentes. El objetivo no tiene nada que ver con discriminar a la pareja del mismo sexo de la madre del niño; sin embargo, ambos padres de distinto sexo del niño se encuentran presentes y simplemente, no hay necesidad de una disposición que permita a uno de los padres ser reemplazado por la pareja del mismo sexo del otro progenitor.

La adopción de un niño menor de edad, está fundamentalmente diseñada para crear una relación similar a la existente entre los padres biológicos y sus hijos. En el expediente del presente caso, se muestra que el padre biológico tiene un contacto de manera regular con su hijo, con el resultado de que el niño mantiene una relación significativa con ambos padres de sexo opuesto. No obstante, en estas circunstancias, no hay necesidad de reemplazar a cualquiera de los progenitores biológicos con la pareja del mismo sexo del otro progenitor, mediante la autorización de la adopción del niño.

La jurisprudencia sobre el derecho de visita de los padres, también reconoce en general y sin duda alguna, que de acuerdo con los hallazgos psicológicos y sociológicos disponibles, es de particular importancia para el desarrollo posterior del niño, el contacto personal adecuado que haya podido mantener con el progenitor con el que no resida (véase, en particular, EFSlg 100.205). En consecuencia, la legislación va más allá de conferir un derecho a que el niño mantenga un contacto personal con el padre que no viva en la misma casa (véase, en particular, OGH, 3 Ob 254/03 z). Asimismo, es indiscutible que, para que un niño menor de edad prospere, es muy conveniente que mantenga una relación personal con ambos padres -del sexo opuesto-, esto es, tanto con una mujer (la madre) como con un hombre (padre) cuidador y que se hagan esfuerzos necesarios para lograr esto (comparar, inter alia, EFSlg 89.668). Al menos debe haber un mínimo grado de contacto personal entre el niño y los padres siendo por lo tanto, importante y por lo general, se convierte en un requisito en interés de un desarrollo saludable del niño (comparar, OGH, 7 Ob 234/99 h). Estas consideraciones también abogan claramente en contra de autorizar la adopción de un niño por la pareja del mismo sexo de uno de los progenitores si tiene como propósito, romper la relación familiar con el otro progenitor.

Como se ha sostenido anteriormente, esta situación jurídica de ningún modo equivale a una discriminación contra las personas que tengan parejas del mismo sexo. A este respecto, el tribunal de primera instancia, en los motivos de la decisión impugnada, señaló correctamente la jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual, la orientación sexual se encuentra dentro del ámbito de protección de la vida privada y familiar (el artículo 8 del Convenio), con el resultado de que la discriminación por motivos de orientación sexual, es esencialmente incompatible con los artículos 8 y 14 del Convenio. Sin embargo, el tribunal de primera instancia, también señaló acertadamente, que el legislador nacional debe gozar de un margen de apreciación en la promulgación de las leyes, un margen que es proporcionalmente más amplio en donde no hay un consenso claro entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, en el ámbito en cuestión. Si bien señala que el margen de apreciación no debe ser interpretado como una carta blanca para que los Estados tomen decisiones de forma arbitraria, el tribunal de primera instancia señaló que debe ser interpretado ampliamente en el ámbito del derecho de los homosexuales a adoptar, ya que se tratan de cuestiones que están sujetas a cambios sociales. En el contexto de esta evaluación, el ordenamiento jurídico austriaco no prevé la adopción de un niño por la pareja del mismo sexo de uno de los progenitores.

Los demandantes no han aportado ningún argumento convincente que indique que las disposiciones en vigor en su conjunto, discriminase a las parejas del mismo sexo. Incluso en el caso de las parejas heterosexuales, la única relación jurídica a la que se le puede poner fin, es cuando el hijo de una pareja es adoptado de modo que la relación entre el niño y el progenitor pasa al padre adoptivo del mismo sexo que el progenitor. En tales casos, el niño por tanto, continúa teniendo dos padres cuidadores que son de distinto sexo. Sin embargo, esta situación que es importante para el desarrollo del niño, no es aplicable en el caso de que sea adoptado por la pareja del mismo sexo de uno de los progenitores, por lo tanto, no hay evidencias de una injustificada diferencia de trato a este respecto. Además, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citada por los demandantes (véase, Karner contra Austria, de 24 de julio de 2003), el Tribunal reiteró que una diferencia de trato sobre las personas que mantienen una relación del mismo sexo, debía considerarse discriminatoria solamente si no existía una justificación objetiva y razonable, esto es, si no perseguía un fin legítimo o si no había una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretendía alcanzar. El Tribunal por tanto, consideró que una diferencia de trato es compatible con el Convenio, si se exponían razones de peso. Por lo tanto, se debían de aportar razones particularmente convincentes que justificaran una diferencia de trato basada en la orientación sexual. Sin embargo, en este sentido, el Tribunal también reconoció de manera explícita, que la protección de la “familia tradicional” era en principio, una razón de peso y legítima que podría justificar una diferencia de trato por el legislador nacional. Al mismo tiempo, consideró que el objetivo de la protección de la familia en el sentido tradicional, era bastante abstracto y que se podrían utilizar una amplia variedad de medidas para ponerla en práctica. Es necesario dar un motivo convincente a las personas que mantienen una relación homosexual y que son excluidas del ámbito de aplicación de determinadas disposiciones legales. En el caso en cuestión, acerca del derecho de la pareja del mismo sexo de una persona fallecida a sucederla en un contrato de arrendamiento, el Tribunal consideró que no se habían dado ninguna de esas razones.

Sin embargo, en el presente caso, la sentencia en cuestión no apoya los argumentos de los demandantes. En base al derecho reconocido por el Tribunal, de incluir medidas de protección a la “familia tradicional” en el ordenamiento jurídico nacional, la posición adoptada en el ordenamiento jurídico austriaco conforme el cual, como cuestión de principio y de conformidad con la realidad biológica, un menor de edad ha de tener como progenitores a una pareja de distinto sexo, debe ser respetada. Por lo tanto, en opinión de este Tribunal, la decisión del legislador de no preveer que un niño sea adoptado por una pareja del mismo sexo de uno de sus padres, de modo que la relación con el progenitor del sexo opuesto se rompa, sin duda alguna, persigue un “objetivo legítimo”. Del mismo modo, no se puede decir que “no exista una relación de proporcionalidad” entre este objetivo y los medios empleados. Esta situación jurídica no se basa, al contrario de lo afirmado por los demandantes, en un “prejuicio de la mayoría heterosexual hacia la minoría homosexual”, sino que ha sido meramente diseñado para asegurar que los niños menores de edad mantengan un contacto regular tanto con un progenitor femenino como masculino, mientras ellos están creciendo. Este objetivo debe ser respetado en la misma forma en que la decisión de la madre del niño de mantener una relación con una persona del mismo sexo, es respetada. Por lo tanto, no hay ninguna justificación aparente para que se prive al niño de mantener una relación familiar con el progenitor del sexo opuesto. Sin embargo, eso es precisamente lo que la madre del niño y su pareja buscaron en el presente caso y han seguido buscándolo mediante la interposición de un recurso de apelación.

En consecuencia, teniendo en cuenta las consideraciones generales, el presente recurso de apelación debe ser desestimado.

La decisión sobre la admisibilidad de un recurso de apelación, se basa en los artículos 59.1, 59.2 y 62.1 de la Ley de los Procedimientos No Contenciosos. Sin bien es cierto que el Tribunal Supremo ya emitió una decisión en el presente caso, la decisión se refería a la legalidad de la transferencia parcial de la custodia del niño a la pareja del mismo sexo de la madre. Sin embargo, la cuestión que queda por determinar, es saber si la adopción de un niño por parte de la pareja del mismo sexo de uno de los progenitores es legal, ya que hasta la fecha, no existen resoluciones expresas y específicas del Tribunal Supremo sobre esta cuestión. De modo que la presente decisión, es de gran importancia en términos de la unidad de la Ley, la seguridad jurídica y el desarrollo de la ley.”

19. Los demandantes interpusieron un recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Sostuvieron que el artículo 182.2 del Código Civil tal como se aplica por los tribunales, dio lugar a una diferencia de trato entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales en los casos en los que una pareja desease adoptar el hijo biológico de la otra pareja. Mientras que las parejas heterosexuales, incluidas las parejas que no están casadas, podrían entablar una relación padre-hijo adicional entre el niño y la pareja de su progenitor, esto es imposible en las parejas homosexuales, ya que la pareja del mismo sexo sustituiría al padre biológico. Por lo tanto, se excluye cualquier tipo de adopción por un segundo padre. El Tribunal Regional trató de justificar esta diferencia de trato, al referirse a los objetivos de protección de la familia en el sentido tradicional y permitiendo que el niño creciera con un varón y con una mujer como cuidadores. Sin embargo, el Tribunal Regional no había demostrado que la exclusión de la adopción por un segundo padre por las familias de un mismo sexo, era necesaria para alcanzar dicho objetivo. Estudios recientes han mostrado que las parejas del mismo sexo son igual de capaces que las parejas heterosexuales de criar a los hijos. Por otra parte, el presente caso no se refería a la cuestión acerca de si el segundo demandante debía o no crecer en una familia del mismo sexo. Ya formaba parte de una familia homosexual de facto. La cuestión es si estaba justificado denegar el reconocimiento legal de la relación mantenida entre él y la primera demandante. No se ha demostrado que sea necesario distinguir entre parejas heterosexuales de hecho, con parejas del mismo sexo. Por último, los demandantes sostuvieron que en muchos Estados, la adopción por un segundo padre quedaba reservado a las parejas casadas. Afirmaron que cuando un Estado elegía, como Austria había hecho, permitir la adopción por un segundo padre en las parejas de hecho, no era libre de hacer una distinción en base a la orientación sexual.

20. El 27 de septiembre de 2006, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por los demandantes. Sostuvo lo siguiente:

”[El menor] es el hijo biológico de la tercera demandante, la señora..., y del señor..., nacido el... . La madre del niño tiene la custodia exclusiva. Comparte la vivienda en... con su pareja (la primera demandante) y con su hijo. Los demandantes solicitaron la aprobación judicial del acuerdo de adopción firmado el 17 de febrero de 2005, por la primera demandante y el niño menor de edad, representado por su madre, en virtud del cual, la primera demandante ocuparía el lugar de su padre biológico, pero no el de la madre biológica. Los demandantes solicitaron la aprobación judicial de la adopción, de tal manera que la relación del niño con el padre biológico y sus familiares en virtud del derecho de familia, dejaría de existir, mientras que la relación del niño con su madre biológica, permanecería intacta. Solicitaron a los tribunales que anulasen la negativa del padre del niño ha dar su consentimiento sobre la adopción.

El tribunal de primera instancia no admitió a trámite la demanda, al considerar que el artículo 182.2 del Código Civil refleja claramente la intención del legislador acerca de que en el caso de adopción por una sola persona, la relación legal con el padre del mismo sexo que el padre adoptante, dejaría de existir y la relación con el progenitor del sexo opuesto debía conservarse. Solamente en este caso, según el tribunal de primera instancia, la ley permite a los tribunales manifestarse sobre la última relación que había dejado de existir y que no se había visto afectada por la adopción en sí. En opinión del tribunal de primera instancia, el acuerdo perseguido por los demandantes, mediante el cual, el niño sería adoptado por una mujer, manteniendo su relación legal con su madre biológica, mientras que la relación legal con su padre biológico dejaría de existir, era incompatible con la ley. Esta interpretación es conforme a lo establecido en la Constitución y en particular, con los artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los Estados miembros cuentan especialmente con un amplio margen de apreciación en el ámbito de adopción por parte de los homosexuales, ya que estas cuestiones son objeto de un cambio en la sociedad y suponen una fase de transición. La cuestión acerca de si un Estado miembro prevé la posibilidad de que dos personas del mismo sexo creen una relación legal con un niño, en condiciones de igualdad es por lo tanto, una cuestión que el propio Estado debe decidir, dentro de los límites establecidos en el artículo 8.2 del Convenio. El acuerdo perseguido por los demandantes no es posible en virtud de la legislación austriaca.

El tribunal de apelación sostuvo el fallo del tribunal de primera instancia, al considerar que la ley se basa claramente en la premisa de que el término “padres” se refiere necesariamente a dos personas de sexo opuesto. Esto se refleja en la Ley sobre la Patria Potestad, en donde como cuestión de principio, se da prioridad a los padres biológicos frente a otras personas. Las mismas consideraciones se aplican en el ámbito de la legislación sobre adopción. También en este caso, las disposiciones legislativas se basan, de acuerdo con la realidad biológica, en la presencia de una pareja formada por padres de sexo opuesto. Cuanto los padres de sexo opuesto se encuentran presentes, no hay necesidad de que una disposición permita que uno de los progenitores sea reemplazado por la pareja del mismo sexo de otro de los progenitores, lo que no refleja ningún deseo de discriminar a las parejas del mismo sexo. En el ámbito de los derechos de visita, también se reconoce de manera indiscutible, que para el desarrollo de un niño menor de edad, es muy conveniente que deba mantener una relación personal con ambos progenitores -del sexo opuesto-, esto es, tanto con una mujer (madre) como con hombre (padre) cuidadores. Por lo menos, es conveniente que deba existir un grado mínimo de contacto personal entre el niño y ambos progenitores (biológicos) y generalmente, se convierte en un requisito necesario en aras de un desarrollo saludable del niño. Estas consideraciones también pueden aplicarse en relación con la adopción. El tribunal de apelación también respaldó la opinión del tribunal de primera instancia acerca de que no había una discriminación contra las parejas del mismo sexo, desde el punto de vista de la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos. Una diferencia de trato sobre las personas que mantienen una relación homosexual ha de considerarse discriminatoria si no existe una justificación objetiva y razonable, es decir, si la norma en cuestión, no perseguía un fin legítimo o si no existía una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el objetivo que se pretendía alcanzar. Se determinó que las diferencias de tratamiento eran compatibles con el Convenio, en base a las razones de peso expuestas. El legislador austriaco había perseguido el objetivo legítimo de tratar de garantizar que los niños, a medida que iban creciendo, mantuvieran un contacto regular con un hombre y con una mujer, requerido para su desarrollo. Este objetivo debía ser respetado de igual forma que la decisión de la madre de mantener una relación con una persona del mismo sexo, es respetada. Sin embargo, no hay justificación para privar a un niño de la relación en virtud del derecho de familia con uno de sus padres biológicos.

El tribunal de apelación dictaminó que debía concederse la autorización para apelar mediante la interposición de un recurso de casación, ya que no existe jurisprudencia sobre la cuestión acerca de la legalidad de la adopción de un niño por la pareja del mismo sexo de uno de sus padres biológicos.

El recurso de apelación interpuesto por los demandantes, es admisible por las razones expuestas por el tribunal de apelación, pero sin embargo, carece de fundamento.

El artículo 179.2 del Código Civil, establece que la adopción de un niño por más de una persona, únicamente se permite cuando los padres adoptivos son una pareja casada. La doctrina ha llegado a la conclusión de que la adopción por más de una persona del mismo sexto, sea simultánea o consecutiva, está prohibida (véase, Schwimann en Schwimann, artículo 179 Código Civil, ap. 6; y Hopf en Koziol/Bydlinksi/Bollenberger, ap. 179, punto 2, ambos citados por el Tribunal Regional Civil de Viena, de 27 de Agosto de 2001 - EFSlg 96.699).

La segunda frase del artículo 179.2 del Código Civil, regula los efectos que se producen en el caso de adopción por parte de uno de los padres adoptivos. Si el niño es adoptado solamente por un padre o madre adoptiva, los lazos de parentesco dejan de existir únicamente con respeto al padre o madre biológica y sus familiares. Es evidente que a partir de estos documentos (ErlBem RV 107 BlgNR IX. GP, 21), esta disposición debe ser interpretada en el sentido de que los vínculos no jurídicos únicamente cesan con respecto al progenitor biológico que está siendo reemplazado por el padre adoptivo del mismo sexo. En términos explícitos, esto significa que el niño no puede por ejemplo, ser privado de su padre o madre biológica si él es adoptado únicamente por una mujer (véase también: Schwimann en Schwimann, op. cit., ap. 182, subapartado 3; Stabentheiner in Rummel I, ap. 182, subpárrafo 2).

Contrariamente a lo que afirman los demandantes, esta disposición no debe interpretarse exclusivamente de la forma en que ellos afirman, ni existe un vacío legal inadecuado que deba ser interpretado por analogía. De acuerdo con los documentos (op. cit., 11), el principal objetivo de la adopción, es promover el bienestar del menor (principio de protección). La adopción debe constituir un medio adecuado mediante el cual se confía a personas el adecuado y responsable cuidado y crianza de los niños que no tienen padres, de los que provienen de hogares rotos o aquellos, cuyos padres por cualquier motivo, no pueden ofrecer a sus hijos una educación adecuada o incluso puede que no quieran a sus hijos. Sin embargo, este objetivo únicamente puede lograrse cuando la adopción permite que se vuelva a crear en la medida de lo posible, una familia biológica.

La jurisprudencia (6 Ob 179/05z) también deja claro que el vínculo entre el niño y sus padres adoptivos debe entenderse como una relación social y psicológica, similar a la existente entre los padres biológicos y sus hijos. El modelo de la relación entre padres e hijos en el contexto de la adopción de menores es instruida mediante unos vínculos sociales y psicológicos específicos existentes entre los padres y los jóvenes que se acercan a la edad adulta. Además de los típicos lazos sociales de proximidad física y personal, esto es, un hogar común y el cuidado de las necesidades físicas y psicológicas del niño por parte de sus padres, éstos abarcan unos lazos emocionales comparables con el amor existente entre padres e hijos y papel específico de los padres como mentores y modelos a seguir.

El artículo 182.2 del Código Civil impone un prohibición general, esto es, no solamente en el caso de parejas del mismo sexo, acerca de la adopción por un hombre o por una mujer, siembre y cuando todavía existan lazos de parentesco con el padre o madre biológica del niño. Por lo tanto, en virtud del artículo 182.2, una persona que adopta a un niño como suyo propio, no ocupa el lugar de del progenitor que quiera, sino únicamente el lugar del progenitor del mismo sexo. Por tanto, la adopción de un niño por la pareja de la madre biológica no es legalmente posible.

Contrariamente a la opinión de los demandantes, esta disposición también supera la prueba de compatibilidad con la Constitución, en cuanto a los derechos fundamentales en ella establecidos. En el caso Fretté contra Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos debía examinar si la negativa de las autoridades a autorizar la adopción de un niño por un hombre homosexual, equivalía a una discriminación. En su sentencia de 26 de febrero de 2002, el Tribunal consideró que la adopción significaba la “entrega de un niño a una familia y no la entrega de una familia a un niño”. Según el Tribunal, es tarea del Estado garantizar que las personas elegidas para adoptar, sean aquellas que puedan ofrecer al niño el hogar más adecuado en todos los aspectos. En vista de las grandes diferencias entre las opiniones nacionales e internacionales acerca de las posibles consecuencias de que un niño sea adoptado por uno o por más padres homosexuales y teniendo en cuenta el hecho de que no hay suficientes niños para ser adoptados que cubran la demanda, se le tuvo que permitir a los Estados un amplio margen de apreciación en este ámbito. La negativa de autorizar la adopción por parte de un homosexual, no sería contraria al artículo 14 del Convenio de conformidad con el artículo 8, si esta negativa persigue un objetivo legítimo, a saber, la protección del interés del niño y que no se vulnere el principio de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se persigue.

Los demandantes no han demostrado, ni existe cualquier otra evidencia que sugiera que las disposiciones previstas en el artículo 182.2 del Código Civil austriaco se hayan excedido del margen de apreciación concedido por el Tribunal Europeo, o que violen el principio de proporcionalidad. Por tanto, el Tribunal Supremo no tiene dudas acerca de la compatibilidad de esta disposición con la Constitución, que ha sido puesta en duda por los demandantes.

En vista de la imposibilidad legal de la adopción, tampoco es necesario examinar en virtud del artículo 181.3 del Código Civil, si las condiciones para anular la negativa del padre a dar su consentimiento, podrían constituir una medida excepcional.”

La sentencia fue notificada al abogado de las demandantes, el 24 de octubre de 2006.

II. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA INTERNA APLICABLE

A. Adopción

21. El Código Civil (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) contiene las siguientes definiciones de “madre” y “padre”:

Artículo 137b, establece lo siguiente:

”La madre será la mujer que ha dado a luz al niño.”

Artículo 138 establece:

”(1) El padre del niño debe ser el hombre que:

1. Esté casado con la madre del niño en el momento del nacimiento del niño o, de ser el marido de la madre, haya fallecido no antes de los trescientos días antes del nacimiento, o

2. Haya reconocido la paternidad;

3. Cuya paternidad haya sido determinada por un Tribunal.”

22. La siguiente disposición del Código Civil sobre la adopción que es relevante en el presente caso establece:

Artículo 179, en lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

”(1) Las personas mayores de edad y con capacidad... podrán adoptar. La adopción creará una relación padre-hijo adoptivo.

(2) La adopción de un niño por más de una persona, ya sea simultánea o consecutiva, siempre y cuando todavía exista la relación adoptiva, se permitirá únicamente si los padres adoptivos forman una pareja casada. Por regla general, los cónyuges sólo podrán adoptar a un niño de forma conjunta. Una excepción consistirá en que el niño que sea adoptado, sea el hijo biológico del cónyuge, cuando uno de los cónyuges no cumpla con el requisito de tener la mayoría de edad o la diferencia requerida de edad con el adoptado; el paradero de uno de los cónyuges sea desconocido por lo menos desde hace un año; cuando los cónyuges no hayan estado viviendo en régimen matrimonial durante al menos tres años; o cuando haya motivos similares y especialmente graves que justifiquen su adopción por un solo cónyuge.”

23. De conformidad con el artículo 179bis del Código Civil en materia de adopción, se exigirá un acuerdo por escrito entre el adoptante y el adoptado, que de ser menor de edad, estará representado por su representante legal, y la aprobación de este acuerdo por el tribunal competente.

24. El tribunal tendrá que aprobar el acuerdo si esto atiende a los intereses del niño y si corresponde a una relación biológica entre padre e hijo ya existente o si tal relación está destinada a ser creada (artículo 180bis del Código Civil).

25. El artículo 181 del Código Civil, en la versión vigente en el momento de los hechos y en la medida en que sea relevante en el presente caso, dispone lo siguiente:

”(1) La aprobación solamente podrá concederse si las siguientes personas están de acuerdo con la adopción:

1. Los padres del niño menor de edad adoptado;

2. El cónyuge del adoptante;

3. El cónyuge del niño adoptado;

4. El niño adoptado a partir de catorce años;

...

(3) Cuando una de las personas mencionadas en los puntos 1 a 3 del apartado 1, se niegue a dar su consentimiento sin razones justificadas, el tribunal podrá anular la negativa de una de las partes.”

26. De acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales nacionales, acerca de la negativa de una de las partes a dar su consentimiento, el artículo 181.3 del Código Civil, consiste en una medida extraordinaria que solamente se preverá en el caso de que el interés del niño en la adopción, supere claramente a los intereses del padre biológico, como puede ser el tener contacto con el niño. También se puede prever si la negativa no se justifica en términos morales, como por ejemplo, si el padre que niega su consentimiento ha mostrado de manera regular un antagonismo extremo hacia la familia o es culpable de haber cometido una negligencia en sus obligaciones legales con respecto al niño de tal manera que el desarrollo del niño se haya puesto en peligro de forma duradera o se hubiera puesto en peligro sin la ayuda de terceros.

27. El artículo 182 del Código Civil regula los efectos de la adopción. Dispone lo siguiente:

”(1) Los mismos derechos que surgen como consecuencia de la filiación legítima se crearán en ese momento entre los padres adoptivos y sus descendientes de una parte, y por otro lado, entre el adoptado y sus descendientes que sean menores de edad en el momento de la adopción.

(2) Si el niño es adoptado por un matrimonio, la relación jurídica en virtud del derecho de familia, más allá del propio parentesco legal (artículo 40), entre los padres biológicos y sus familiares por un lado, y por otro lado, del niño adoptado y sus descendientes que sean menores de edad en el momento de la adopción, surtirá efectos cesándose en ese momento, salvo las excepciones contempladas en el artículo 182bis. Si el niño es adoptado solamente por un padre o madre adoptiva, la relación únicamente cesará en relación con el padre o madre biológico y sus familiares, y en la medida en que la relación jurídica con el otro progenitor permanezca intacta después de la adopción, el tribunal declarará que se ha cesado, con el consentimiento de los padres en cuestión. La relación dejará de existir a partir de la fecha en que se de la declaración de consentimiento, pero no antes de la fecha en que surta efecto la adopción.”

En la sentencia del Tribunal Supremo en el presente caso demuestra, que esta disposición se entiende como la exclusión de la adopción del hijo de una pareja por la otra pareja cuando forman una pareja del mismo sexo.

28. En caso de una adopción, todas las relaciones familiares legales, aparte del parentesco legal del niño adoptado con su progenitor o progenitores biológicos, dejan de existir. En particular, esto significa que el progenitor o progenitores biológicos perderán todos los derechos que ostentan como padres, tales como la custodia, los derechos de visita y los derechos de información y consulta (véase, más adelante).

29. Únicamente tras la adopción seguirá existiendo una obligación de alimentos de forma subsidiaria por parte de los progenitores biológicos o por los padres con respecto a sus hijos, de conformidad con el artículo 182bis del Código Civil. Otra relación que también se mantendrá intacta de conformidad con la Ley de Sucesiones, es la de conformidad con el artículo 182ter, en donde el niño todavía mantendrá sus derechos hereditarios con respeto a sus padres biológicos, mientras que los padres biológicos y sus descendientes tengan subsidiariamente derecho a la herencia a través del niño adoptado; los derechos sucesorios de los padres adoptivos y sus descendientes tienen prioridad sobre estos derechos.

30. De conformidad con las disposiciones del Código Civil indicadas anteriormente, la adopción en el Derecho austriaco solamente es posible mediante la adopción conjunta por una pareja (está forma únicamente queda reservada a las parejas casadas), o la adopción por una sola persona. Las personas que adopten solas, deben ser heterosexuales y deben estar casadas, (por lo que, las posibilidades de adoptar por una persona soltera, queda bastante restringida) unidas legalmente o mantener una relación de pareja informal. También podrá ser homosexual y mantener una relación de hecho, mantener una relación de pareja informal o estar soltero sin pareja.

31. La adopción simple, a saber, la adopción del hijo biológico de una persona por su pareja, está permitido en parejas heterosexuales (estén casadas o no), pero no es posible en parejas del mismo sexo.

32. En la actualidad, se encuentra pendiente un proyecto de ley en donde se proponen enmiendas a las disposiciones del Código Civil que regulan las relaciones entre padres e hijos y el derecho a tener un nombre, así como una serie de enmiendas a otras leyes (Kindschaftsrechts -und Namensrechtsänderungsgesetz). No se han incluido propuestas para modificar las disposiciones que en el presente caso se analizan, en particular, los artículos 179 a 182 del Código Civil. A pesar de que estas disposiciones se enumerasen en las enmiendas propuestas, el texto sigue manteniéndose sin cambios.

B. Parejas del mismo sexo

33. Las parejas del mismo sexo no tienen permitido contraer matrimonio, de conformidad con el artículo 44 del Código Civil (véase sobre este tema, Schalk y Kopf contra Austria, núm. 30141/04, de 24 de junio de 2010). El artículo 44 del Código Civil establece:

”El contrato matrimonial debe ser la base de las relaciones familiares. En virtud del contrato matrimonial, dos personas de sexo opuesto, declararán su intención legítima de vivir de forma conjunta en un matrimonio indisoluble, para engendrar y criar hijos y para apoyarse el uno al otro.”

34. El 1 de enero de 2010, la Ley de Parejas de Hecho entró en vigor. Se les da la las parejas del mismo sexo la oportunidad de ser reconocidas como pareja de hecho.

35. El artículo 2 de la Ley de Parejas de Hecho, dispone lo siguiente:

”Una pareja de hecho solamente podrá estar constituida por dos personas del mismo sexo (como pareja de hecho registrada). Se comprometen a una relación duradera con derechos y obligaciones mutuas.”

36. Las normas sobre la creación de una pareja de hecho, sus efectos y su disolución se asemejan a las normas que rigen el matrimonio (para más detalles véase, Schalk y Kopf, op. cit., ap. 16 a 23). Al igual que las parejas casadas, se espera que las parejas de hecho convivan como cónyuges en todos los aspectos, que compartan un hogar común, se traten con respeto y se presten asistencia mutua (artículos 8.2 y 8.3). Las parejas de hecho tienen las mismas obligaciones de manutención que los cónyuges (artículo 12). La Ley de Parejas de Hecho también contiene una amplia gama de modificaciones de la legislación vigente, con el fin de proporcionar a las parejas de hecho las mismas condiciones que los cónyuges en otros ámbitos del derecho, como el derecho a la herencia, derecho a un seguro laboral y social, derecho fiscal y el derecho del procedimiento administrativo, derecho sobre la protección de datos y servicios públicos, pasaporte y registro, así como en la ley de extranjería.

37. Sin embargo, se mantienen algunas diferencias entre el matrimonio y las parejas de hecho, siendo las más importantes las que afectan a los derechos parentales. Por lo tanto, la reproducción asistida está solamente disponible para las parejas heterosexuales casadas o solteras (artículo 2.1 de la Ley de Reproducción Artificial - Fort- pflanzungs medizingesetz).

38. Además, las parejas de hecho no tienen permitido adoptar un niño conjuntamente, ni tampoco mediante la adopción simple.

39. El artículo 8.4 de la Ley de Parejas de Hecho, dispone lo siguiente:

”Las parejas de hecho no estarán autorizadas adoptar a un niño conjuntamente, no se permitirá a una pareja de hecho adoptar el hijo de su otra pareja.”

40. Una persona que mantenga una relación como pareja de hecho, podrá adoptar por sí misma, en base a una modificación del apartado 2 del artículo 181.1, del Código Civil, introducida al mismo tiempo que la Ley de Parejas de Hecho entrase en vigor, una modificación mediante la cual se establece que la pareja de hecho tiene su consentimiento si su pareja quiere adoptar un niño.

41. En la parte general del informe explicativo sobre el proyecto de ley (Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 485 of Annex to the Minutes of the National Council, XXIV GP), se señaló que la finalidad de la Ley de Parejas de Hecho, era proveer a las parejas del mismo sexo de un mecanismo formal mediante el cual se pudiera reconocer y dar un efecto legal a sus relaciones, teniendo especialmente en cuenta, la evolución de otros países europeos. Sin embargo, no se tenía intención de incluir disposiciones relativas a los niños o cualquier modificación a la legislación en vigor con respecto a los niños. A este respecto, el informe explicativo señaló que la adopción conjunta de un niño por una pareja de hecho quedada excluida, al igual que la adopción del hijo de una persona por su pareja de hecho.

42. En el comentario específico sobre el artículo 8.4 de la Ley de Parejas de Hecho, se señalaba que esta disposición contiene una prohibición de adopción, conforme a lo solicitado en repetidas ocasiones durante el procedimiento de consulta. Por otra parte, los comentarios que expresaban la opinión de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos E.B. contra Francia (núm. 435466/02, de 22 de enero de 2008) y Fretté (op. cit.) no son relevantes en este contexto, ya que solamente se refieren a la aptitud de los demandantes para criar a un niño. El legislador es libre de regular esta cuestión. Por otra parte, la adopción por un segundo padre o la adopción conjunta por pare de las parejas de hecho, quedan en todo caso excluidas, ya que la legislación austriaca vigente en materia de adopciones, no permite situaciones en las que un niño tenga, a efectos legales, dos padres o dos madres.

43. El comentario específico sobre la modificación del apartado 2 del artículo 181.1 del Código Civil, se limitaba a señalar que, como resultado de un descuido, el proyecto de ley no ha propuesto una enmienda, que posteriormente fue corregida.

C. Niños nacidos fuera del matrimonio

44. En virtud del artículo 166 del Código Civil, la madre del niño nacido fuera del matrimonio tiene la custodia exclusiva, esto es, ejerce la patria potestad, el cuidado y crianza del niño, su representación en cuestiones legales y gestiona sus activos.

45. Si los padres de un niño nacido fuera del matrimonio comparten un hogar común, podrán ponerse de acuerdo para tener la custodia compartida, en virtud del artículo 167 del Código Civil. Desde la modificación del Código Civil, que entró en vigor el 1 de julio de 2001, los padres de un niño que haya nacido fuera del matrimonio podrán ponerse de acuerdo para tener la custodia compartida, aún si no residen juntos. El acuerdo para ejercer la custodia compartida estará sujeta a la aprobación del Tribunal, que deberá evaluar si el acuerdo es conforme a los intereses del niño.

46. Ambos padres están obligados a proporcionar la pensión alimenticia del niño (artículo 140.1 del Código Civil). En principio, la pensión alimenticia deberá ser proporcionada en especie. El progenitor que no resida en el mismo hogar que el niño, tendrá que proporcionar un mantenimiento en forma de pagos en concepto de manutención.

47. El progenitor que no resida en el mismo hogar que el niño tendrá un derecho de visitas en virtud del artículo 148.1 del Código Civil. Desde el 1 de julio de 2001, también se ha considerado como un derecho del niño en cuestión (antes de esta fecha, solamente se consideraba como un derecho de los padres). Los padres y el niño deberán de estar de acuerdo sobre el ejercicio del derecho de visitas. Si no llegan a un acuerdo, el Tribunal a petición de una de las personas interesadas y teniendo en cuenta las necesidades y deseos del niño, deberá establecer un acuerdo de visitas que atienda a los intereses del niño.

48. Por otra parte, en virtud del artículo 178.1 del Código Civil, el progenitor que no tenga la custodia, tendrá derecho a ser informado sobre determinadas cuestiones importantes que afecten al niño, algunas de las cuales, se requerirá de su aprobación.

III. CONVENIOS INTERNACIONALES Y DOCUMENTOS DEL CONSEJO DE EUROPA APLICABLES

A. Convención sobre los Derechos del Niño

49. La Convención sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. Ha sido ratificada por todos los Estados miembros del Consejo de Europa. Sus disposiciones más relevantes, disponen lo siguiente:

Artículo 3

”1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.”

Artículo 21

”Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:

(a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

...”

B. Convenio Europeo en materia de Adopción de Menores (revisado en 2008)

50. El Convenio Europeo en materia de Adopción de Menores, adoptado el 27 de noviembre de 2008 y entró en vigor el 1 de septiembre de 2011. Ha sido ratificado por siete Estados, a saber, Dinamarca, Finlandia, los Países Bajos, Noruega, Rumania, España y Ucrania. Austria no ha ratificado o firmado el Convenio.

51. Uno de los motivos de su revisión, como se indica en el preámbulo del Convenio de 2008, fue que algunas de las disposiciones del Convenio Europeo de 1967 sobre la Adopción de Menores eran obsoletas y contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las disposiciones relevantes en el presente caso del Convenio de 2008, establece lo siguiente:

Artículo 4 - Declaración de la adopción

”1. La autoridad competente sólo declarará la adopción cuando tenga la convicción de que la adopción satisface el interés superior del menor.

2. En cada caso concreto, la autoridad competente concederá una importancia especial a que la adopción proporcione al menor un hogar estable y armonioso.

Artículo 7 - Condiciones de la adopción

”1. La ley permite la adopción de un menor:

a. por dos personas de diferente sexo

i. que hubieren contraído matrimonio entre si, o

ii. que constituyan, en los casos que exista esa institución, una pareja de hecho registrada

b. por una sola persona

2. Los Estados tendrán la posibilidad de ampliar el alcance del presente Convenio a las parejas homosexuales que hubieren contraído matrimonio o registradas como parejas de hecho. Igualmente tendrán la posibilidad de ampliar el alcance del presente Convenio a las parejas heterosexuales y homosexuales que vivan juntas en el marco de una relación estable.”

Artículo 11 - Efectos de la adopción

”1. En el momento de la adopción, el menor se convierte en un miembro más de la familia del adoptante o adoptantes a todos los efectos y, con respecto al adoptante o adoptantes y su familia o familias, tendrá los mismos derechos y obligaciones que los de un hijo del adoptante o adoptantes cuya filiación esté legalmente reconocida. El adoptante o adoptantes asumirán la responsabilidad parental con respecto al menor. La adopción pondrá fin al vínculo jurídico existente entre el menor y su padre, madre y familia de origen.

2. No obstante, el cónyuge o la pareja registrada o no del adoptante conservarán sus derechos y obligaciones con respecto al menor adoptado, si el mismo es su propio hijo, a menos que la ley no se oponga a ello.

...”

52. El informe explicativo del Convenio de 2008, establece en el apartado “Consideraciones generales”:

”14. En cierto sentido, solamente hay un principio esencial para la buena práctica de la adopción, esto es, que la adopción deba satisfacer el interés superior del menor, tal y como se prevé en el artículo 4, apartado 1 de la Convención.

53. En virtud del “Artículo 7 - Condiciones de la adopción”, el informe explicativo señala, en la medida en que sea pertinente en el presente caso:

”42. Este artículo prevé la adopción, ya sea por una pareja o por una persona.

43. Si bien el alcance de la Convención de 1967 se limita a las parejas heterosexuales casadas, el alcance de la Convención revisada se extiende a las parejas de hecho heterosexuales que han sido registradas en los Estados que reconocen dicha institución. Mediante dicha regulación, se tiene en cuenta la tendencia de muchos de los Estado.

...

45. En cuanto al apartado 2, se observó que algunos Estados parte (Suecia en 2002 y el Reino Unido en 2005) denunciaron que la Convención de 1967, en base a que las parejas de hecho del mismo sexo registradas en su ordenamiento jurídico, podían solicitar conjuntamente el convertirse en padres adoptivos y que esto no era de conformidad con la Convención. En otros Estados en donde se daban situaciones similares, podría dar lugar a la denuncia de la Convención de 1967. Sin embargo, también se señala que el derecho de las parejas de hecho registradas del mismo sexo, para adoptar conjuntamente un niño no era una solución a la que un gran número de Estados miembros estuvieran dispuestos a aceptar en la actualidad.

46. En estas circunstancias, el apartado 2 permitirá a los Estados, si así lo desean, ampliar el Convenio revisado para cubrir las adopciones realizadas por parejas del mismo sexo, ya estén casadas o sean de hecho. En este sentido, no es raro que los instrumentos que el Consejo de Europa tiene para introducir medidas innovadoras, permita a los Estados partes, decidir si procede o no, ampliar su aplicación a los mismos ...

47. Los Estados también tiene la libertad de ampliar el ámbito de aplicación de la Convención a las parejas heterosexuales o homosexuales que mantengan una relación estable. Corresponde a los Estados parte, especificar los criterios para evaluar la estabilidad de esa relación.”

C. Recomendación del Comité de Ministros

54. La Recomendación CM/Rec(2010)5 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, adoptada el 31 de marzo de 2010, abarca un amplio ámbito en donde las personas lesbianas, gays, bisexuales o transexuales puedan encontrarse discriminados. En el capítulo sobre el “Derecho al respecto de la vida privada y familiar”, se establece lo siguiente:

”23. Cuando la legislación nacional otorga derechos y obligaciones a las parejas de hecho, los Estados miembros deben velar por que se aplique de manera no discriminatoria a los del mismo sexo y las parejas de sexos diferentes, incluso con respecto a las prestaciones de pensión de supervivencia y los derechos de arrendamiento.

24. Cuando la legislación nacional reconoce el registro de parejas del mismo sexo, los Estados miembros deben tratar de asegurar que su condición jurídica y sus derechos y obligaciones equivalentes a las de las parejas heterosexuales en una situación comparable.

25. Cuando la legislación nacional no reconoce ni confiere derechos u obligaciones en el registro de parejas del mismo sexo y parejas de hecho, los Estados miembros a que consideren la posibilidad de prestar, sin discriminación de ningún tipo, incluyendo a las parejas de distinto sexo, las parejas del mismo sexo con jurídica u otros medios para resolver los problemas prácticos relacionados con la realidad social en que viven.

...

27. Teniendo en cuenta que el interés superior del niño debe ser una consideración primordial en las decisiones sobre la adopción de un niño, los Estados miembros cuya legislación nacional permite a los individuos a adoptar niños solo deben velar por que se aplique la ley sin discriminación por orientación sexual o identidad de género.”

IV. DERECHO COMPARADO

A. Estudio realizado por el Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa

55. El Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa ha realizado un estudio reciente titulado “La discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en Europa” (Publicación del Consejo de Europa, junio de 2011), en donde se contiene la siguiente información sobre esta cuestión:

”LGBT [personas lesbianas, gays, bisexuales y transexuales] pueden adoptar a un niño por uno de los tres procedimientos establecidos. Una sola mujer lesbiana o un hombre gay podrán solicitar convertirse en padres adoptivos (adopción monoparental). Por otra parte, las parejas del mismo sexo, pueden adoptar el hijo biológico de su pareja o adoptar niños sin cesar los derechos legales del primer progenitor. Esta adopción se conoce como “adopción por un segundo padre” y proporciona al niño dos tutores legales. Las adopciones por un segundo padre, también protegen a los progenitores, reconociendo a ambos padres su situación legal. La falta de adopción por un segundo padre, priva al niño y al padre “no biológico” de derechos si el padre “biológico” fallece o en el caso de divorcio, separación o cualquier otra circunstancia que prohibiría al padre ejercer las responsabilidades parentales. El niño tampoco tendrá derecho a heredar del padre no biológico. Por otra parte, a nivel cotidiano, la falta de adopción por un segundo padre, le priva del permiso parental, que puede ser perjudicial económicamente para las familias LGBT. El tercer procedimiento es la adopción conjunta de un niño por una pareja del mismo sexo.

Diez Estados miembros permiten la adopción por un segundo padre a las parejas del mismo sexo (Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Alemania, Islandia, Países Bajos, Noruega, España, Suecia y el Reino Unido). Excepto Finlandia y Alemania, estos Estados miembros también dan acceso a las parejas del mismo sexo a las adopciones conjuntas. En Austria y en Francia, no hay acceso a la adopción por un segundo padre, pero las parejas del mismo sexo registradas como parejas de hecho, se les permite una cierta patria potestad o responsabilidad parental. La denegación de acceso a la adopción conjunta o a la adopción por un segundo padre, es una realidad en 35 Estados miembros: Albania, Andorra, Armenia, Azerbaiyán, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Estonia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Polonia, Portugal, Rumania, la Federación de Rusia, San Marino, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, Suiza, la antigua República Yugoslava de Macedonia, Turquía y Ucrania. ...”

B. Más información prevista en el derecho comparado

56. De la información que dispone el Tribunal, incluida una encuesta realizada a treinta y nueve Estados miembros del Consejo de Europa, parece que además de los diez Estados miembros mencionados en el estudio realizado por el Comisionado (Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Alemania, Islandia, Países Bajos, Noruega, España, Suecia y el Reino Unido (con la excepción de Irlanda del Norte)), otro Estado miembro, a saber, Eslovenia, ha aceptado la adopción por un segundo padre por parejas del mismo sexo en la jurisprudencia reciente de sus tribunales.

57. La mayoría (veinticuatro) de los treinta y nueve Estados miembros del Consejo de Europa, cuya información dispone este Tribunal, se reserva la adopción por un segundo padre a las parejas casadas.

Diez Estados miembros (Bélgica, Islandia, Países Bajos, Portugal, Rumania, Rusia, Eslovenia, España, Ucrania y el Reino Unido (con la excepción de Irlanda del Norte)), también permiten la adopción por un segundo padre por parejas que no hayan contraído matrimonio. Seis de los Estados de este grupo, permiten la adopción por un segundo padre a las parejas de hecho heterosexuales, al igual que por las parejas de hecho homosexuales, mientras que cuatro de los Estados (Portugal, Rumania, Rusia y Ucrania) permiten únicamente, al igual que Austria, la adopción por parejas de hecho de distinto sexo pero no para las parejas de hecho del mismo sexo.

Los Estados restantes encuestados han adoptado diferentes soluciones, por ejemplo, permitiendo la adopción por un segundo padre a las parejas casadas y las parejas de hecho registradas, como ocurre por ejemplo en Alemania y en Finlandia), pero no para parejas solteras, ya sean heterosexuales o homosexuales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 14 DEL CONVENIO EN RELACION CON EL ARTÍCULO 8

58. Las demandantes alegan, en virtud del artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio, haber sido objeto de discriminación en el disfrute de su vida familiar en base a la orientación sexual de la primera y de la tercera demandante. Sostienen que no había ninguna justificación razonable y objetiva para que se permitiera la adopción del hijo de una persona por su pareja en las parejas heterosexuales, estuvieren casadas o no, mientras que se les prohibía la adopción del hijo de una persona por su pareja en el caso de las parejas del mismo sexo.

El artículo 8 del Convenio establece lo siguiente:

”1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber ingerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta ingerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”

El artículo 14 dispone:

”El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

A. Sobre la admisibilidad

59. El Gobierno alega que la demanda debe ser declarada inadmisible por ser manifiestamente infundada. Sostiene que en los hechos del caso no hay ninguna cuestión de discriminación. En particular, alega que los tribunales nacionales se habían negado a autorizar la adopción del segundo demandante, en base a que su padre no había dado su consentimiento y que no era en interés del niño. En consecuencia, el artículo 182.2 del Código Civil, en donde se prevé la imposibilidad legal para un homosexual, de adoptar el hijo de su pareja, no había entrado en juego. En opinión del Gobierno, los demandantes por lo tanto, lo que solicitan al Tribunal era la revisión judicial de esta disposición en abstracto.

60. Así pues, el Gobierno parece sostener que los demandantes no pueden alegar haber sido víctimas de una presunta violación en virtud del artículo 34 del Convenio, ya que en las circunstancias del presente caso, no se vieron afectados directamente por la norma impugnada. Sin embargo, el Tribunal señala que el Gobierno no ha aportado una objeción explícita en cuanto a su admisibilidad por este motivo. El Tribunal considera apropiado abordar las cuestiones planteadas por el Gobierno, en el examen sobre el fondo del asunto.

61. El Tribunal señala que la demanda no es manifiestamente infundada de conformidad con el artículo 35.3.a) del Convenio y no es inadmisible por otros motivos. Por tanto, debe declararse admisible.

B. Fondo del asunto

1 . Alegaciones de las partes

(a) Los demandantes

62. Los demandantes sostienen que se encontraban en una situación bastante similar a las parejas de distinto sexo que crían a sus hijos. Hacen referencia a numerosos estudios científicos en donde se confirma que los niños se desarrollan de igual forma en una familia homosexual que en una familia heterosexual.

63. Los demandantes señalan que la adopción por un segundo padre estaba permitida a las parejas casadas. A las parejas homosexuales no se les permitía contraer matrimonio en virtud del derecho austriaco. Aunque se convirtieran en pareja de hecho, la adopción por un segundo padre se encontraba explícitamente prohibida en el artículo 8.4 de la Ley de Parejas de Hecho. Sin embargo, los demandantes insistieron en que no querían reivindicar un derecho que estaba reservado a las familias basadas en una relación matrimonial.

64. Destacan que la cuestión principal en el presente caso era la desigualdad de trato existente entre las parejas no casadas heterosexuales y las parejas no casadas homosexuales. De conformidad con el ordenamiento jurídico austriaco, la adopción por un segundo padre era posible para las parejas de hecho heterosexuales, pero no para las parejas de hecho homosexuales. Los demandantes señalan que se trataba de una diferencia fundamental en comparación con el caso Gas y Dubois contra Francia (núm. 25951/07, de 15 de marzo de 2012), ya que en virtud del derecho francés, la adopción por un segundo padre, está reservada únicamente a las parejas casadas. Por lo tanto, en el presente caso, se plantea una cuestión similar a la del caso Karner contra Austria (núm. 40016/98, TEDH 2003-IX), en donde un derecho que estaba permitido a las parejas de hecho heterosexuales, se negaba a las parejas del mismo sexo. Además, señalan que únicamente cuatro de los Estados miembros del Consejo de Europa, adoptaron la misma posición que Austria, esto es, la adopción por un segundo padre por parejas de hecho heterosexuales, mientras que se les prohibía esto mismo a las parejas homosexuales. La gran mayoría de los Estados miembros, reservan la adopción por un segundo padre a las parejas casadas o lo permiten también en las parejas de hecho, con independencia de su orientación sexual.

65. Los demandantes alegan que verdaderamente habían sido tratados de manera diferente en el procedimiento en cuestión. Ante los tribunales nacionales, sostuvieron que la negativa del padre biológico del segundo demandante a dar su consentimiento sobre la adopción, no estaba justificada, ya que el padre había estado actuando en contra de los intereses del niño. Por lo tanto, el interés del segundo demandante en la adopción superaba el interés de su padre en oponerse a la misma. Así, sostienen que el tribunal debería haber anulado la negativa del padre, de conformidad con el artículo 181.3 del Código Civil. En el caso de que hubiera sido una pareja heterosexual, el Tribunal del Distrito habría llevado a cabo un examen detallado y habría tenido que dictaminar una decisión por separado sobre esa cuestión. Sin embargo, en el caso de los demandantes, se les había negado cualquier investigación sobre los hechos en base a que la adopción solicitada por ellos, era en todo caso, imposible en el derecho austriaco. Esta posición fue ratificada expresamente por el Tribunal Supremo.

66. Los demandantes destacan que el punto esencial de su denuncia es que estaban excluidos de forma automática de cualquier posibilidad de adopción. Por consiguiente, el caso es similar a E.B. contra Francia ([GS], núm. 43546/02, de 22 de enero de 2008), en donde se les excluyó de cualquier posibilidad de adopción en base a la orientación sexual de la primera y de la tercera demandante.

67. Los demandantes señalan el argumento del Gobierno acerca de que la legislación austriaca sobre adopción pretende proteger a los intereses del niño. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, corresponde al Gobierno demostrar que la exclusión de las parejas homosexuales de la adopción por un segundo padre, era necesaria para conseguir ese objetivo. Existe un consenso científico de gran alcance, acerca de que las parejas homosexuales son igual de capaces que las parejas heterosexuales de velar por el desarrollo positivo de los niños. Entre los estudios aportados, los demandantes mencionan un estudio a gran escala titulado “La vida de los niños en las parejas homosexuales”, encargado por el Ministerio de Justicia alemán (Rupp Martina (ed.), Die Lebenssituation von Kindern in gleich-geschlechtlichen Partnerschaften, Cologne, 2009).

68. En la medida en que el Gobierno ha sostenido que el derecho austriaco a tratado de evitar una situación en la que un niño tenga a dos padres o dos madres a efectos legales, los demandantes señalan que habían estado formando una familia como tal, durante muchos años, pero que aún así, se les negaba cualquier posibilidad de que su vida familiar fuera reconocida legalmente. Además, sostienen que es habitual que de conformidad con el derecho austriaco, un niño adoptado tenga dos madres y dos padres. En virtud del artículo 182.2 del Código Civil, la adopción pone fin a la relación familiar entre el niño adoptado y su padre o padres biológicos. Sin embargo, las obligaciones de manutención y los derechos hereditarios, se mantienen intactos, aunque subsidiariamente a la de los padres adoptivos.

69. Los demandantes aportan más argumentos basados en el Convenio Europeo en materia de Adopción de Menores de 2008, la Recomendación del Comité de Ministros de 31 de marzo de 2010 y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. En todos estos textos, el concepto fundamental en materia de adopción, es el interés superior del niño y no el género o la orientación sexual de los padres. Por último, cuestionan el argumento del Gobierno acerca de que el derecho austriaco cuenta con diferentes alternativas más que suficientes, para reconocer legalmente la relación entre un niño y la pareja del mismo sexo de su padre o madre.

(b) El Gobierno

70. El Gobierno no cuestiona la aplicabilidad del artículo 14 de conformidad con el artículo 8 del Convenio. Acepta que la relación entre los tres demandantes constituye una familia. Sin embargo, sostienen que los hechos del presente caso difieren de los hechos en el caso Gas y Dubois (op. cit.), ya que el segundo demandante tiene un padre con quien también mantiene una relación familiar.

71. Además, el Gobierno sostiene que la situación de las demandantes no es comparable a la de un matrimonio en el que uno de los cónyuges desee adoptar al hijo del otro cónyuge, e invita al Tribunal a que mantenga sus conclusiones en Gas y Dubois (op. cit., ap. 66 a 68).

72. Con respecto a la comparación con una pareja de hecho heterosexual, el Gobierno acepta que los demandantes se encontraban en una situación comparable, admitiendo en términos personales, que las parejas homosexuales podrían en principio ser adecuadas o inadecuadas al igual que una pareja heterosexual para la adopción en general o para la adopción por un segundo padre en particular. También se encuentran en una situación comparable a cualquier tipo de adopción en donde se requiere el consentimiento de ambos padres biológicos.

73. El Gobierno añade que el hecho de que la adopción de un menor ponga fin a los lazos familiares, lo considera compatible con el artículo 8 (se refieren al caso Emonet y Otros contra Suiza (núm. 39051/03, de 13 de diciembre de 2007); y Eski contra Austria (núm. 21949/03, de 25 de enero de 2007), y que los Estados disfrutan de un amplio margen de apreciación en el ámbito de la legislación de la adopción. La Ley de Adopción de Austria, da prioridad a los padres biológicos a la hora del cuidado de sus hijos. Desde que la adopción tiene como resultado la pérdida de la patria potestad, únicamente puede ser autorizada si es claramente en interés del niño. El consentimiento del padre reemplazado, cuya relación con el niño también se encuentra protegido en el artículo 8, es por tanto un requisito previo para llevar a cabo la adopción. La legislación austriaca había llegado a un equilibrio razonable entre todos los intereses que estaban en juego.

74. En los hechos del presente caso, el Gobierno sostiene que no se ha planteado una cuestión de discriminación, ya que no ha habido ninguna diferencia de trato entre el caso de la primera y la tercera demandante y el caso de una pareja de hecho heterosexual. Sostienen que los tribunales nacionales, en particular el Tribunal Regional, habían evaluado a fondo la cuestión acerca del interés del segundo demandante en la adopción y habían llegado a la conclusión de que éste mantenía una relación con su padre y que por lo tanto, no era necesario reemplazar a éste último por un padre adoptivo. El Gobierno destaca en particular, que el consentimiento de ambos padres biológicos es una condición previa esencial en cualquier adopción. Como en el presente caso, el padre del segundo demandante no dio su consentimiento, los tribunales hubieran denegado de forma similar un acuerdo de adopción, si la petición hubiera sido presentada por la pareja de hecho de distinto sexo de la tercera demandante. El Gobierno sostiene además, que los demandantes no han fundamentado sus alegaciones acerca de que habían motivos suficientes para anular la negativa del padre a dar su consentimiento a la adopción, ni han solicitado ninguna decisión formal sobre este punto.

75. Además, el Gobierno afirma que el Código Civil no tiene por objeto excluir a las parejas homosexuales. La imposibilidad de que una mujer pueda adoptar el hijo de otra mujer, también se aplicaría si una tía deseara adoptar a su sobrino, mientras que la relación de este niño con su madre, siguiera intacta. La exclusión explícita de la adopción por un segundo padre por parejas homosexuales únicamente ha sido introducida con la Ley de Parejas de Hecho de 2010. Esta Ley no estaba en vigor cuando el presente caso había sido resuelto por los tribunales nacionales y por tanto, no es relevante en el presente caso.

76. Si el Tribunal considera que ha habido una diferencia de trato y se entra en la cuestión acerca de la justificación de la prohibición de adopción por un segundo padre por parejas homosexuales, el Gobierno sostiene que los objetivos legítimos que se persiguen son la recreación de una familia biológica y el garantizar el bienestar del niño. La Ley de Adopción austriaca no presente excluir a las parejas homosexuales, pero persigue por regla general, evitar una situación en la que un niño tenga dos madres o dos padres por razones legales. La ley persigue estos objetivos mediante el uso de los medios adecuados, ya que también tiene que tener en cuenta los intereses de otras personas involucradas y asegura los intereses de la pareja del padre o madre del niño por otros medios.

77. Por último, el Gobierno sostiene que los Estados cuentan con un amplio margen de apreciación sobre la cuestión de la adopción por un segundo padre por parte de las parejas homosexuales. Según la información con la que cuenta el Gobierno, solamente diez Estados miembros del Consejo de Europa permiten dichas adopciones. Por consiguiente, no existe una norma europea, ni siquiera se puede decir que haya una tendencia existente.

(c) Terceras partes intervinientes

(i) FIDH, CIJ, ILGA Europa, BAAF, NELFA y ECSOL

78. En sus observaciones conjuntas, estas seis organizaciones no gubernamentales, destacan que al igual que en Karner (op. cit.), el presente caso trata de una diferencia de trato en la que a una pareja de hecho heterosexual se le concedió un derecho que fue negado a una pareja de hecho homosexual. Por tanto, las normas desarrolladas en Karner, deben aplicarse. Además, en Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal (núm. 33290/96, TEDH 1999-IX); y en E.B. contra Francia (op. cit.), el Tribunal había aceptado implícitamente que no había razones por las que un niño no debiera ser criado por una persona lesbiana o gay que mantiene una relación homosexual. Un fallo similar se alcanzó recientemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo e Hijas contra Chile (sentencia de 24 de febrero de 2012).

79. Por otra parte, si se tiene en consideración la cuestión acerca del consenso europeo, las terceras partes señalan que la mayoría de los cuarenta y siete Estados miembros que forman el Consejo de Europa, limitan la adopción por un segundo padre a las parejas casadas heterosexuales. En el presente caso, únicamente aquellos Estados que amplían la adopción por un segundo padre a otros, por ejemplo, a las parejas del mismo sexo (ya estén casadas, sean pareja de hecho registrada o en cohabitación), o para las parejas solteras heterosexuales, podrían servir de comparación. Dentro de este grupo, catorce Estados amplían, o tienen intenciones de ampliar la adopción por un segundo padre, a las parejas homosexuales, mientras que solamente cinco (incluyendo Austria), amplían este tipo de adopción a las parejas de hecho heterosexuales, mientras que excluyen a las parejas homosexuales.

80. Por último, el artículo 7 del Convenio Europeo en materia de Adopción de Menores de 2008, reconoció la existente variedad de leyes sobre adopción. Esto no cambia el hecho de que los artículos 14 y 8 del Convenio prohíba a los Estados miembros ampliar el derecho de adopción a un grupo, pero no a otro por motivos discriminatorios.

(ii) El Centro Europeo para la Ley y la Justicia (ECLJ)

81. El ECLJ sostiene que el artículo 8 no es de aplicación, ya que no ha habido ninguna injerencia en la vida familiar de los demandantes. Señala además, que no existe el derecho de adoptar o ser adoptados. Fundamentalmente, los demandantes quisieron reivindicar el derecho en base al reconocimiento legal de su vida familiar. Sin embargo, el derecho a fundar una familia con arreglo al artículo 12, es al igual que el derecho a contraer matrimonio, un derecho reservado a las parejas de distinto sexo.

82. Si el caso fuera examinado en virtud del artículo 8, aún suponiendo que ha habido una injerencia en el derecho de los demandantes al respeto de su vida familiar, esto es obligatorio por ley, a saber, que el artículo 182.2 del Código Civil sirve a un fin legítimo, que es proteger la relación entre el segundo demandante y su padre, quien no ha consentido su adopción. La denegación por parte de los tribunales nacionales acerca de la solicitud de adopción interpuesta por los demandantes, atendía a los objetivos legítimos de la preservación de la familia natural y en proporcionar una seguridad jurídica al niño. La realidad biológica es un factor objetivo y ha de ser por lo tanto, considerado como una justificación razonable.

83. En cuanto a el artículo 14 en relación con el artículo 8, el ECLJ afirma que tanto la primera como la tercera demandante no se encontraban en una situación similar a la de una pareja heterosexual, ya que ellas no tienen la posibilidad biológica de fundar una familia. No ha habido ninguna diferencia de trato, ya que el artículo 182.2 del Código Civil se aplica a todas las parejas, sean de diferente o del mismo sexo. El hecho de que los efectos fueran diferentes para una pareja del mismo sexo no constituye una discriminación.

(iii) El Fiscal General de Irlanda del Norte

84. El Fiscal General de Irlanda del Norte se remite al Convenio Europeo en materia de Adopción de Menores de 2008, señalando que puede servir para evaluar el estado de consenso europeo con respecto a la adopción. En particular, observa que el artículo 4 establece el interés superior del niño como principio rector de toda adopción. El artículo 7 indica claramente que no hay consenso con respecto a la adopción por parejas del mismo sexo.

85. El Fiscal General explica que en la actualidad se encuentra pendiente un litigio en Irlanda del Norte, ya que conforme a los artículos 14 y 15.2 de la Resolución de Adopción de 1987 (Irlanda del Norte), modificada por la Ley de Uniones Civiles, ni una pareja del mismo sexo, ya fuera mediante una unión civil o no, ni una persona gay o lesbiana que mantuviese una relación en régimen de pareja inscrita civilmente, podrían solicitar la adopción, mientras que una sola persona, con independencia de su orientación sexual, que no mantuviera una relación de pareja inscrita civilmente, podrían solicitar una adopción. En este procedimiento se alegó que el efecto acumulativo de estas disposiciones constituían una violación del artículo 14 de conformidad con el artículo 8 del Convenio.

86. A partir de la observación acerca de que el Convenio no garantiza el derecho a adoptar, el Fiscal General de Irlanda del Norte, llega a la conclusión de que en base a la jurisprudencia reciente del Tribunal (véase, E.B. contra Francia; Gas y Dubois; Schalk y Kopf; op. cit.; y S.H. y Otros contra Austria [GS], núm. 57813/00, de 3 de noviembre de 2011), el Tribunal se ha abstenido hasta ahora, aceptando que el legislador nacional se encuentra más capacitado que el juez europeo a la hora de evaluar las cuestiones relativas a la noción de familia, matrimonio y las relaciones entre padres e hijos.

(iv) Amnistía Internacional

87. Amnistía Internacional proporciona información general acerca de las cláusulas no discriminatorias en los tratados internacionales y regionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia relevante del Tribunal y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. También se basa en la interpretación de las cláusulas pertinentes por los distintos órganos de supervisión de los tratados de las Naciones Unidas, en particular, del Comité de Derechos Humanos y del Comité de los Derechos del Niño.

88. Señalan que las diferencias de trato basadas en la orientación sexual requieren de unas razones que sean particularmente convincentes y de peso, basándose en particular, en una sentencia reciente de la Corte Interamericana (Atala Riffo e Hijas contra Chile),en donde se había declarado que la “orientación sexual forma parte de la intimidad de una persona y no es relevante a la hora de examinar los aspectos relacionados con la idoneidad de una persona como padre.”

89. Amnistía Internacional, también hace referencia a la Convención sobre los Derechos del Niños, señalando que el artículo 3, prevé como una “consideración primordial” el interés superior del niño, en todas las acciones concernientes a los niños. En materia de adopción, el artículo 21 del Convenio sobre los Derechos del Niño establece que el interés superior del niño es la “consideración primordial”. Por lo tanto, la Convención sobre los Derechos del Niño puso importantes límites en el margen de apreciación de los Estados, que le prohíbe por ejemplo, la aplicación de diferentes normas en base a la composición de la familia del niño o la orientación sexual de los padres. Por consiguiente, cualquier sistema de adopción debe permitir que los tribunales u otras autoridades competentes, basen su decisión sobre las solicitudes de adopción fundamentalmente en lo que es mejor para el niño.

(v) Alliance Defending Freedom

90. Alliance Defending Freedom, señala que el Convenio no garantiza un derecho a adoptar ni la jurisprudencia del Tribunal reconoce este derecho en virtud del artículo 8. Por el contrario, el Tribunal ha determinado que el artículo 14 en relación con el artículo 8, sea aplicado en los casos en los que haya una presunta discriminación en el procedimiento de adopción y habían examinado un reducido número de casos (Fretté contra Francia, núm. 36515/97, TEDH 2002-I; E.B. contra Francia; y Gas y Dubois, op. cit.). Es importante tener en cuenta que en E.B. contra Francia, uno de los aspectos decisivos para el Tribunal, fue el hecho de que el ordenamiento francés permitía a personas solteras adoptar, abriendo por tanto, la posibilidad de una persona homosexual pudiera adoptar. El presente caso es diferente, ya que la constatación de una violación constituiría la reescritura de la legislación nacional, que solamente permite la adopción por un segundo padre a las parejas heterosexuales. En este contexto, el interviniente señala que no hay un consenso europeo sobre este tema.

91. Como segundo argumento, Alliance Defending Freedom, sostienen que no hay “ninguna diferencia” entre las tesis ampliamente difundidas, esto es, la alegación formulada por varios estudios en donde los niños criados por parejas del mismo sexo no se encuentran en desventaja en ningún aspecto significativo, en comparación con los niños criados por padres heterosexuales, había sido cuestionada por la investigación social reciente, en particular, mediante estudios realizados en los Estados Unidos. Teniendo en cuenta los resultados poco concluyentes de las investigaciones científicas y el amplio margen de apreciación del que gozan los Estados en materia de derecho de familia, se justifica que se reserve en interés del niño la adopción, incluida la adopción por un segundo padre, a las parejas heterosexuales.

2. Valoración del Tribunal

(a) Aplicación del artículo 14 del Convenio de conformidad con el artículo 8

92. El Tribunal se ha ocupado de una serie de casos relacionados con la discriminación por motivos de orientación sexual en el ámbito de la esfera privada y familiar. Algunos fueron examinados únicamente, en virtud del artículo 8, a saber, los casos relativos a la prohibición en virtud del derecho penal a mantener relaciones homosexuales entre adultos (véase, Dudgeon contra Reino Unido, de 22 de octubre de 1981, Serie A núm. 45; Norris contra Irlanda, de 26 de octubre de 1988, Serie A núm. 142; y Modinos contra Chipre, de 22 de abril de 1993, Serie A, núm. 259), así como el despido de homosexuales en las fuerzas armadas (véase, Smith y Grady contra Reino Unido, núm. 33985/96 y 33986/96, TEDH 1999-VI). Otros fueron examinados en virtud del artículo 14 en relación con el artículo 8. Las cuestiones que se debaten incluyen diferentes edades de consentimiento para las relaciones sexuales, de conformidad con la legislación penal (véase L. y V. contra Austria, núm. 39392/98 y 39829/98, TEDH 2003-I), la concesión de la patria potestad (véase, Salgueiro da Silva Mouta, op. cit.), la autorización para adoptar a un niño (véase, Fretté, E.B. contra Francia y Gas y Dubois, op. cit.), el derecho a suceder en los derechos de arrendamiento de la pareja fallecida (véase, Karner, op. cit., y Kozak contra Polonia, núm. 13102/02, de 2 de marzo de 2010), el derecho a la seguridad social (véase, P.B. y J.S. contra Austria, núm. 18984/02, de 22 de julio de 2010) y la cuestión acerca del acceso a las parejas del mismo sexo a contraer “matrimonio o a una forma alternativa de reconocimiento legal (véase, Schalk y Kopf, op. cit.).

93. En el presente caso, los demandantes formularon sus quejas en virtud del artículo 14 en relación con el artículo 8, alegando que los tres disfrutaban de una vida familiar normal. El Gobierno no ha cuestionado la aplicabilidad del artículo 14 en relación con el artículo 8. El Tribunal no ve razón alguna para seguir un enfoque distinto a éste por los siguientes motivos.

94. Como el Tribunal ya mantenido constantemente, el artículo 14 complementa a las demás disposiciones sustantivas del Convenio y sus Protocolos. No tiene una existencia independiente, puesto que únicamente es aplicable en relación con el ejercicio de los “derechos y libertades” garantizados en dichas disposiciones. Aunque la aplicación del artículo 14 no presupone necesariamente la violación de dichas disposiciones -y en la medida en que es autónoma- no puede tener cabida su aplicación a menos que los hechos del asunto estén incluidos en el ámbito de al menos uno de los artículos del Convenio (véase, por ejemplo, Schalk y Kopf, op. cit., ap. 89; E.B. contra Francia, antes op. cit., ap. 47; Karner, op. cit., ap. 32; y Petrovic contra Austria, de 27 de marzo de 1998, ap. 22, Memoria de Sentencias y Decisiones 1998-II).

95. El Tribunal reitera que la relación de convivencia entre parejas del mismo sexo que mantienen una relación estable de facto, se encuentra dentro del concepto de “vida familiar”, al igual que una relación de pareja de distinto sexo que se encuentre en la misma situación (véase, Schalk y Kopf, op. cit., ap. 94). Por otra parte, el Tribunal consideró en su decisión sobre la admisibilidad en el caso Gasy Dubois contra Francia (núm. 25951/07, de 31 de agosto de 2010), que la relación entre dos mujeres que vivían juntas, que se habían registrado como una pareja civil y que el niño concebido por una de ellas mediante reproducción asistida, pero siendo criado por ambas, constituía una “vida familiar” de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Convenio.

96. En el presente caso, la primera y la tercera demandante forman una pareja homosexual estable. Han estado conviviendo durante muchos años y el segundo demandante ha compartido casa con ellas. Su madre y su pareja han cuidado de él conjuntamente. Por tanto, el Tribunal considera que la relación que mantienen los tres demandantes equivale a la “vida familiar” prevista en el artículo 8 del Convenio.

97. El Tribunal concluye que el artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8, es aplicable a los hechos del presente caso.

(b) El cumplimiento del artículo 14 en relación con el artículo 8

(i) Los principios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal

98. Se ha reiterado en la jurisprudencia del Tribunal que para que un asunto surja en virtud del artículo 14, debe haber una diferencia de trato de las personas que se encuentran un situación comparable. Dicha diferencia de trato es discriminatoria si no existe una justificación objetiva y razonable; en otras palabras, si no persigue un objetivo legítimo o si no hay una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el objetivo perseguido que se pretende alcanzar. Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciación para determinar si, y en qué medida, las diferencias entre unas situaciones y otras similares justifican las diferencias de trato (véase, Schalk y Kopf, op. cit., ap. 96; y Burden contra Reino Unido [GS], núm. 1337/05, ap. 60, TEDH 2008).

99. La orientación sexual es un concepto contemplado en el artículo 14. El Tribunal ha declarado en repetidas ocasiones, que al igual que las diferencias basadas en el sexo, las diferencias basadas en la orientación sexual requieren como justificación, razones particularmente graves o, como a veces se dice, razones convincentes y de peso (véase, E.B. contra Francia, op. cit., ap. 91; Kozak, op. cit., ap. 92; Karner, op. cit., ap. 37 y 42; L. y V. contra Austria, op. cit., ap. 45; y Smith y Grady, op. cit., ap. 90). Cuando una diferencia de trato se encuentra motivada en el sexo o en la orientación sexual, el margen de apreciación del Estado es limitado (véase, Kozak, op. cit., ap. 92; Karner, op. cit., ap. 40). Las diferencias basadas únicamente en consideraciones de orientación sexual, son inaceptables en el Convenio (véase, E.B. contra Francia, op. cit., ap. 93 y 96; y Salgueiro da Silva Mouta, op. cit., ap. 36).

100. Antes de examinar la queja de los demandantes, el Tribunal señala que existen tres tipos de situaciones que se pueden distinguir en el contexto de la adopción por homosexuales. En primer lugar, una persona puede adoptar por sí sola (adopción individual). En segundo lugar, una persona podría adoptar el hijo de su pareja, con el objetivo de que ambos sean reconocidos legalmente como sus padres (adopción por un segundo padre). Por último, una pareja del mismo sexo podría adoptar a un niño (adopción conjunta) (véase, el estudio realizado por el Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa, supra, ap. 55; y también, E.B. contra Francia, op. cit., ap. 33).

101. Hasta el momento, el Tribunal ha tenido que ocuparse de dos casos en relación con la adopción individual por homosexuales (véase, Fretté y E.B. contra Francia, op. cit., supra, ap. 33), y con un caso en relación con la adopción por un segundo padre por una pareja del mismo sexo (véase, Gas y Dubois, op. cit.).

102. En Fretté (op. cit.) las autoridades francesas se habían negado a autorizar la adopción, considerando que debido al “estilo de vida” (esto es, a su homosexualidad), el demandante no proporcionó las garantías necesarias para la adopción de un niño. El Tribunal, examinó el caso en virtud del artículo 14 en relación con el artículo 8, señalando que la legislación francesa autoriza a cualquier persona soltera, sea hombre o mujer, a solicitar la adopción y que las autoridades francesas habían denegado la petición del demandante en base a su orientación sexual, aunque implícitamente. Por lo tanto, hubo una diferencia de trato basada en la orientación sexual (ap. 32). El Tribunal consideró que las decisiones de las autoridades nacionales, habían perseguido un objetivo legítimo, a saber, la protección de la salud y los derechos del niño que podrían verse involucrados en un procedimiento de adopción. En cuanto a si la diferencia de trato estaba justificada, el Tribunal señaló en particular, que los Estados miembros del Consejo de Europa tenían poco en común, en donde la legislación parece estar pasando por una fase de transición y que las autoridades debían gozar de un amplio margen de apreciación cuando se pronuncien sobre tales asuntos. Con respecto a los conflictos de intereses del demandante y del niño elegido para su adopción, el Tribunal señaló que la comunidad científica se encontraba dividida en cuanto a las posibles consecuencias de que un niño fuera criado por uno o por más padres homosexuales, teniendo en cuenta en particular, el número limitado de estudios científicos publicados sobre el tema en el momento de los hechos. En conclusión, el Tribunal consideró que la negativa a autorizar la adopción, no había infringido el principio de proporcionalidad y que en consecuencia, la diferencia de trato denunciada no era discriminatoria en el sentido del artículo 14 del Convenio (ap. 37 a 43).

103. En la sentencia de la Gran Sala en el caso E.B. contra Francia (op. cit.), el Tribunal que examinó de nuevo el caso en virtud del artículo 14 en relación con el artículo 8, cambió de postura. Se analizó en detalle los motivos aportados por las autoridades francesas para denegar a la demandante, que mantenía una relación homosexual estable con otra mujer, la autorización para adoptar. El Tribunal señaló que las autoridades nacionales habían basado sus decisiones por dos motivos principales, en primer lugar, la falta de un “referente paterno” en el hogar de la demandante o en el círculo más próximo de amistades y familiares, y en segundo lugar, la falta de compromiso por parte de su pareja. Se añadió que los dos motivos formaban parte de una evaluación general de la situación de la demandante, con el resultado de que la ilegitimidad del primer motivo, contaminaba toda la decisión. Mientras que el segundo motivo era razonable, el primer motivo estaba implícitamente ligado a la homosexualidad de la demandante y las autoridades con respecto a esto, determinaron que era excesivo en base a la solicitud de autorización para adoptar por parte de una sola persona. En resumen, la orientación sexual de la demandante siempre había sido el enfoque de las decisiones en cuanto a ella y había sido decisiva a la hora de denegar la autorización para adoptar (ap. 72 a 89). El Tribunal llegó a decir que si las razones aducidas por la diferencia de trato se basaban únicamente en consideraciones relativas a la orientación sexual de la demandante, esto equivaldría a una discriminación en virtud del Convenio (ap. 93). Señaló que en la legislación francesa se permitía a una persona soltera adoptar y no se discute que permitiese la posibilidad de que un homosexual soltero adoptase. Teniendo en cuenta el análisis de las razones aducidas por las autoridades francesas, se llegó a la conclusión de que al denegar la autorización de adoptar a la demandante, se había hecho una distinción en base a su orientación sexual, que no es aceptable en virtud del Convenio. Por consiguiente, el Tribunal determinó que se había cometido una violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 (ap. 94 a 98).

104. En el asunto Gas y Dubois (op. cit.), se refería a dos mujeres que formaban una pareja del mismo sexo, se habían registrado como pareja de hecho (pacte civil de solidarité (PACS)) en virtud de la legislación francesa. Una de ellas era la madre de un niño concebido mediante reproducción asistida. Según la legislación francesa, ella era la única progenitora del niño. Las demandantes se quejaron de conformidad con el artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio, acerca de que una persona no podía adoptar al hijo de su pareja. Concretamente, desearon obtener una orden de adopción simple en virtud de la legislación francesa, con el fin de crear una relación padre-hijo entre el niño y la pareja de su madre, con la posibilidad de compartir la responsabilidad parental. Los tribunales nacionales denegaron la petición de adopción en base a que esto supondría la transferencia de la patria potestad de la madre del niño a su pareja, que no era en aras del interés superior del niño (ap. 62). El Tribunal examinó la situación de las demandantes en comparación con la de una pareja casada. Señaló que, en los casos de adopción simple, la legislación francesa permitía solamente a las parejas casadas compartir la patria potestad. Ya que los Estados contratantes no están obligados a permitir que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio y teniendo en cuenta la situación especial conferida al matrimonio, la situación legal de las demandantes no era comparable a la de un matrimonio (ap. 68). En cuanto a la situación de las parejas heterosexuales solteras, que conviven juntas como las demandantes, mediante unión civil, el Tribunal señaló que la adopción por un segundo padre no se les permitía, ya fueran heterosexuales u homosexuales (ap. 69). Por lo tanto, no había habido ninguna diferencia de trato basada en la orientación sexual. En conclusión, el Tribunal consideró que no había habido una violación del artículo 14 en relación con el artículo 8.

(ii) Aplicación de estos principios al presente caso

(α) Comparación con un matrimonio en donde uno de los cónyuges desea adoptar al hijo del otro cónyuge.

105. La primera cuestión que debe abordarse es si los demandantes, esto es, la primera y tercera demandante, que conviven como una pareja homosexual y el hijo de la tercera demandante, se encuentran en una situación similar a la de un matrimonio heterosexual, en donde uno de los cónyuges desea adoptar el hijo biológico del otro cónyuge.

106. El Tribunal ha respondido recientemente a esta cuestión de forma negativa en Gas y Dubois. El Tribunal considera oportuno reiterar y conformar las consideraciones que aquí son relevantes. Reitera en primer lugar, que el artículo 12 del Convenio no impone una obligación a los Estados contratantes de garantizar a las parejas del mismo sexo el acceso al matrimonio (véase, Schalk y Kopf, op. cit., ap. 54 a 64). Tampoco puede derivarse del artículo 14 en relación con el artículo 8 de Convenio, el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo (ibid., ap. 101). Cuando un Estado decide proporcionar a las parejas del mismo sexo un medio alternativo de reconocimiento legal, goza de un cierto margen de apreciación en cuanto a la situación jurídica exacta que es conferida (ibid., ap. 108; véase también, Gas y Dubois, op. cit., ap. 68; y Burden, op. cit., ap. 63).

107. De hecho, la legislación austriaca crea un régimen especial en materia de adopción, para las parejas casadas. En virtud del artículo 179.2 del Código Civil, la adopción conjunta únicamente está permitida a las parejas casadas. A su vez, las parejas casadas pueden por regla general, adoptar únicamente de forma conjunta. La adopción por un segundo padre del hijo del otro cónyuge se encuentra previsto en el citado artículo como una excepción.

108. El Gobierno, basándose en las sentencias del Tribunal sobre Gas y Dubois, sostuvieron que los demandantes no se encontraban en una situación similar a la de un matrimonio. Por su parte, los demandantes insistieron en que no querían reivindicar un derecho que se encontraba reservado a las parejas casadas. El Tribunal no ve razón alguna para apartarse de su jurisprudencia a este respecto.

109. En virtud de estas consideraciones, el Tribunal concluye que tanto la primera como la tercera demandante no se encuentran en una situación similar a la de una pareja casada en materia de la adopción por un segundo padre.

110. En consecuencia, no ha habido una violación del artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8, cuando se compara la situación de las demandantes con la de un matrimonio en el que uno de los cónyuges desea adoptar al hijo del otro cónyuge.

(ß) Comparación con una pareja soltera heterosexual en donde se desea adoptar el hijo de la otra pareja.

111. El Tribunal observa que las alegaciones de los demandantes se centraron en su comparación con una pareja soltera heterosexual. Señalaron que en la legislación austriaca, la adopción por un segundo padre no solamente estaba permitida a las parejas casadas, sino también a las parejas solteras heterosexuales, mientras que era jurídicamente imposible para las parejas del mismo sexo.

Situación similar relevante

112. El Tribunal señala que a diferencia de la comparación con un matrimonio, no se ha discutido que exista un estatuto jurídico especial en donde se distinga a un matrimonio heterosexual de una pareja homosexual. En efecto, el Gobierno no niega que las situaciones fueran comparables, admitiendo en términos personales, que las parejas del mismo sexo, en principio podrían ser aptas o no aptas para la adopción, incluida la adopción por un segundo padre, al igual que las parejas heterosexuales. El Tribunal admite que las demandantes, que deseaban crear una relación legal entre los dos primeros demandantes, se encontraban en una situación relevantemente similar a la de una pareja heterosexual, en donde se desea adoptar al hijo de la otra pareja.

Diferencia de trato

113. A continuación, el Tribunal pasará a la cuestión acerca de si había habido una diferencia de trato basada en la orientación sexual de la primera y tercera demandante.

114. La legislación austriaca permite la adopción por un segundo padre a las parejas solteras de diferente sexo. En términos generales, las personas pueden adoptar de conformidad con el artículo 179 del Código Civil, y no se dispone nada en el artículo 182.2 del Código Civil, en donde se regulan los efectos de la adopción, que evite a una persona que forma una pareja soltera heterosexual, adoptar al hijo de su pareja sin que ponga fin a los vínculos existentes entre la pareja y su hijo. Por el contrario, la adopción por un segundo padre en una pareja del mismo sexo, es jurídicamente imposible. Así se deriva del artículo182.2 del Código Civil, según el cual, toda persona que adopta sustituye al progenitor biológico del mismo sexo. En el presente caso, ya que la primera demandante es una mujer, la adopción del segundo demandante por ella, solamente podría poner fin a la relación que la tercera demandante mantiene con su hijo, que es su pareja del mismo sexo. La adopción por lo tanto, no puede servir para crear una relación padre-hijo entre la primera y el segundo demandante, además de la relación que mantiene la tercera demandante con su hijo. Aunque a primera vista, el artículo 182.2 del Código Civil excluye la adopción por un segundo padre por un pareja del mismo sexo.

115. En aras de la exhaustividad, el Tribunal observa que desde la entrada en vigor el 1 de enero de 2010, de la Ley de Parejas de Hecho, las parejas del mismo sexo han tenido la oportunidad de registrarse como parejas de hecho. La primera y la tercera demandante no han hecho uso de esa posibilidad. En cualquier caso, esto no les permitiría la posibilidad de la adopción por un segundo padre, ya que el artículo 8.4 de la Ley, prohíbe explícitamente la adopción del hijo de una persona por su pareja del mismo sexo.

116. Por tanto, no cabe duda de que la legislación aplicable lleva a una distinción entre las parejas solteras heterosexuales de las parejas homosexuales en materia de la adopción por un segundo padre. Según la legislación austriaca en la actualidad, la adopción por un segundo padre era y sigue siendo imposible para el caso de los demandantes. Esto sería así incluso si el padre biológico del segundo demandante hubiera fallecido, fuera desconocido y si hubiera motivos para anular su negativa a dar su consentimiento con respecto a la adopción. Incluso sería imposible si el padre del segundo demandante estaba dispuesto a dar su consentimiento a la adopción. Esto no ha sido discutido por el Gobierno.

117. Sin embargo, el Gobierno sostuvo en base a los hechos del presente caso, que no se revela ningún elemento de discriminación. Sostuvieron que la solicitud de adopción presentada por los demandantes había sido desestimada por motivos que no se encuentran relacionados con la orientación sexual de la primera y de la tercera demandante. En primer lugar, los tribunales y en particular, el Tribunal Regional había desestimado la adopción en base a que no estaba en los intereses del segundo demandante. En segundo lugar, toda adopción requiere el consentimiento de los padres biológicos del niño. Como el padre del segundo demandante no dio su consentimiento, los tribunales se habían visto obligados a rechazar la solicitud de adopción. Habrían tenido que decidir exactamente de la misma manera si la primera demandante hubiera sido la pareja masculina de la tercera demandante. En otras palabras, la diferencia legal derivada del artículo 182.2 del Código Civil, no entra en juego las circunstancias de los demandantes. En consecuencia, el Gobierno sostuvo que los demandantes solicitaban al Tribunal que llevase a cabo una revisión de la ley en abstracto.

118. Teniendo en cuenta las decisiones de los tribunales nacionales (véase, supra, ap. 15, 18 y 20), el Tribunal no acepta el argumento del Gobierno. En primer lugar, los tribunales nacionales han dejado claro que la adopción que puede producir el efecto deseado por los demandantes, a saber, la creación de una relación paterno filial entre los dos primeros demandantes, además de la relación paterno-filial entre el segundo demandante y su madre, era en cualquier caso, imposible en virtud del artículo 182.2 del Código Civil.

119. El Tribunal del Distrito se basó únicamente en el argumento de la imposibilidad legal. No llegó a cabo ninguna investigación sobre las circunstancias del caso. En particular, no se refirió en absoluto a la cuestión acerca de si el padre del segundo demandante dio su conformidad a la adopción o si había motivos para anular su negativa a dar su consentimiento, como alegan los demandantes.

120. El Tribunal Regional también se baso en la imposibilidad legal de la adopción solicitada por los demandantes, pero también tuvo en cuenta otros factores. Expresó sus dudas acerca de si el segundo demandante podía estar representado por su madre en el procedimiento de adopción, debido a un posible conflicto de intereses. Sin embargo, consideró que no era necesario ser resuelta esta cuestión, ya que el Tribunal del Distrito se negó debidamente a conceder la adopción sin más indagaciones. En base a los materiales que este Tribunal tiene en posesión, no parece que el Tribunal Regional tomase declaración a algunas de las personas interesadas, a saber, los demandantes y el padre del segundo demandante. En cuanto al papel de éste último, el Tribunal se limitó a observar, en base al expediente, que éste mantenía un contacto regular con su hijo. Esto no se refiere a la cuestión acerca de si no habían motivos, tal y como alegan los demandantes, para anular la negativa del padre a dar su consentimiento en virtud del artículo 181.3 del Código Civil. Por el contrario, se prestó mucha atención al hecho acerca de que el concepto de “padres” en el derecho de familia austriaco, significa padres del sexo opuesto. También se tuvo en cuenta el interés superior del niño de mantener contacto con ambos padres de diferente sexo, que en su opinión influía claramente en contra de autorizar la adopción de un niño por la pareja del mismo sexo de uno de sus progenitores. Además, se examinó en virtud de la sentencia del Tribunal Karner (op. cit.), acerca de si la legislación sobre adopción discriminaba a las personas del mismo sexo.

121. Otro elemento importante a tener en consideración es el hecho de que el Tribunal Regional declaró admisible un recurso de casación ante el Tribunal Supremo en base a que no había jurisprudencia sobre la “cuestión que ahora se debe determinar, ... a saber, si la adopción de un niño por la pareja del mismo sexo que uno de los progenitores, es legal”. En opinión del Tribunal, esto contradice claramente a lo afirmado por el Gobierno acerca de que la imposibilidad legal de una adopción por un segundo padre por una pareja del mismo sexo, no supone un papel fundamental en la decisión del presente caso.

122. El Tribunal Supremo confirmó que la adopción de un niño por la pareja femenina de su madre biológica era legalmente imposible en virtud del artículo 182.2 del Código Civil, encontrando que esta disposición era compatible con el artículo 14 en relación con el artículo 8, ya que entraba dentro del margen de apreciación del Estado. Por último, también confirmó que en vista de la imposibilidad legal de la adopción solicitada por los demandantes, no era necesario examinar si se cumplieron las condiciones necesarias para anular la negativa del padre a dar su consentimiento, como una medida excepcional en virtud del artículo 181.3 del Código Civil.

123. En conclusión, el Tribunal rechaza el argumento del Gobierno acerca de que los demandantes no se vieron afectados por la diferencia existente en la legislación, derivado de lo establecido en el artículo 182.2 del Código Civil. En opinión del Tribunal, la imposibilidad legal de la adopción solicitada por los demandantes era sistemáticamente el motivo principal de las consideraciones alcanzadas por los tribunales nacionales (véase, mutatis mutandis, E.B. contra Francia, op. cit., ap. 88).

124. En efecto, este hecho impidió que los tribunales nacionales examinaran de manera significativa si la adopción era en interés del segundo demandante, tal y como se requiere en el artículo 180a del Código Civil. En consecuencia, no investigaron las circunstancias del caso detalladamente. Por otra parte, no examinaron si existían razones que pudieran justificar la anulación de la negativa del padre a dar su consentimiento, de conformidad con el artículo 181.3 del Código Civil. El Gobierno sostuvo que los demandantes no habían fundamentado suficientemente sus alegaciones en cuanto a que hubo tales razones y señaló que no habían solicitado una decisión formal al respecto. Esto es suficiente para que el Tribunal señale que los tribunales nacionales no rechazaron las alegaciones de los demandantes en base a cualquiera de estos motivos. Como se ha indicado previamente, tanto el Tribunal del Distrito como el Tribunal Regional no trataron esa cuestión en absoluto y el Tribunal Supremo declaró de manera inequívoca que no había sido necesario examinar esto, en base a la imposibilidad legal de la adopción solicitada.

125. Siendo la primera y la tercera demandante una pareja del mismo sexo sin haber contraído matrimonio, los tribunales nacionales no habían podido desestimar la solicitud de adopción como una cuestión de principios. En cambio, los tribunales se habían visto obligados a examinar si la adopción atendía a los intereses del segundo demandante, en virtud del artículo 180bis del Código Civil. Si el padre del niño no había dado su consentimiento para la adopción, los tribunales tendrían que haber examinado si existían circunstancias excepcionales que justificasen la anulación de su negativa en virtud del artículo 181.3 del Código Civil (véase, por ejemplo, Eski, op. cit., ap. 39 a 42, en cuanto a la adopción por un segundo padre en una pareja de distinto sexo, en donde los tribunales australianos llevaron a cabo un examen detallado de esta cuestión, sopesando los intereses de todos los interesados -la pareja, el niño y el padre biológico del niño- tras haberlos oído debidamente y habiendo establecido todos los hechos relevantes).

126. En consecuencia, el Tribunal considera que la queja de los demandantes no tiene nada que ver con una acción popular. Como ya se ha señalado (véase, supra, ap. 123), los demandantes se han visto directamente afectados por la legislación impugnada, ya que el artículo 182.2 del Código Civil prevé la prohibición absoluta a una pareja del mismo sexo, de llevar a cabo una adopción por un segundo padre, por lo que cualquier examen de las circunstancias específicas de su caso, serían innecesarias e irrelevantes y que conduce a la desestimación de su solicitud de adopción como una cuestión de principios. Por tanto, el Tribunal no está revisando la ley en abstracto, la prohibición general en cuestión, por su propia naturaleza, elimina las circunstancias de hecho del presente caso del ámbito de aplicación tanto de los tribunales nacionales como de este Tribunal sobre su examen (véase, mutatis mutandis, Hirst contra Reino Unido (núm.2) [GS] núm. 74025/01, ap. 72, TEDH 2005-IX)

127. El Tribunal añade que a primera vista, la diferencia de trato parece estar fundamentalmente relacionada con la primera demandante, que es tratada de forma diferente a un miembro de una pareja soltera heterosexual que desea adoptar al hijo de su pareja. Sin embargo, como los tres demandantes disfrutan de una vida familiar (véase, supra, ap. 96) y la solicitud de adopción tenía la intención de obtener el reconocimiento legal de esa vida familiar, el Tribunal considera que los tres demandantes se han visto directamente afectados por la diferencia de trato en cuestión y por tanto, pueden alegar ser víctimas de una presunta violación.

128. Por último, el Gobierno interpuso otro argumento, a saber, que la imposibilidad legal de la concesión de la solicitud de adopción a los demandantes no era discriminatoria y no se había basado en la orientación sexual de la primera y la tercera demandante. Sostuvieron que en base al artículo 182.2 del Código Civil, como regla general, era imposible que una mujer adoptara a un niño, mientras que se mantuvieran los vínculos legales con la madre biológica del niño. Esta disposición también prohibía que una tía adoptara a su sobrino, mientras que la relación del niño con su madre biológica se mantuviera intacta.

129. Este argumento no le convence al Tribunal. Los demandantes alegaron que habían recibido un trato diferente que las parejas solteras heterosexuales, en cuanto a la posibilidad de obtener el reconocimiento legal de su vida familiar por medio de la adopción por un segundo padre. El Tribunal señala en primer lugar, que la relación entre dos hermanas adultas o entre una tía y su sobrino, en principio, no están comprendidas dentro del concepto de “vida familiar” previsto en el artículo 8 del Convenio. En segundo lugar, incluso si lo hiciera, el Tribunal ya ha declarado que la relación entre dos hermanas que residen juntas es cualitativamente de una naturaleza diferente a la de una relación en pareja, incluyendo a una pareja del mismo sexo (véase, mutatis mutandis, Burden, op. cit., ap. 62). En consecuencia, el artículo 182.2 del Código Civil no afecta a otras personas de la misma manera que afecta a los demandantes, cuya vida familiar se basa por tanto en su orientación sexual.

131. Por tanto, el presente caso debe ser distinguido del caso Gas y Dubois (op. cit., ap. 69), en donde el Tribunal consideró que no hubo una diferencia de trato basada en la orientación sexual entre una pareja soltera heterosexual y una pareja homosexual ya que en virtud de la legislación francesa, la adopción por un segundo padre no se les permitía a ninguno de ellos.

Objetivo legítimo y proporcionalidad

132. Aún las condiciones expuestas anteriormente (véase, en particular, supra, ap. 116 y 126), el Tribunal estima conveniente destacar el hecho de que el presente caso no se refiere a la cuestión de si la solicitud de adopción de los demandantes debería haber sido concedida o no en las circunstancias del caso. En consecuencia, no preocupa el papel del padre del segundo demandante o si existían razones para anular su negativa a dar el consentimiento. Todas estas cuestiones correspondían a los tribunales nacionales a la hora de decidir, si estaban en situación de analizar el fondo de la solicitud de adopción.

133. La cuestión ante el Tribunal es precisamente el hecho de que no estaban en la posición que la de los demandantes, ya que la adopción del segundo demandante por la pareja del mismo sexo que la madre, era en cualquier caso legalmente imposible de conformidad con el artículo 182.2 del Código Civil. Por el contrario, los tribunales nacionales deberían haberse visto obligados para conocer el fondo de la solicitud de adopción que trataba sobre la adopción por un segundo padre por parte de una pareja heterosexual soltera.

134. Aunque el presente caso puede ser visto dentro de un amplio debate sobre la patria potestad en las parejas del mismo sexo, el Tribunal no está llamado a pronunciarse acerca de la cuestión de la adopción de un segundo padre por parte de parejas del mismo sexo como tal y mucho menos sobre la cuestión de la adopción en general por parejas del mismo sexo. Lo que tiene que decidir es una cuestión estrechamente determinada sobre la supuesta discriminación entre parejas heterosexuales solteras y las parejas del mismo sexo con respecto a la adopción por un segundo padre.

135. El Tribunal reitera que la prohibición de discriminación consagrada en el artículo 14, se extiende más allá del disfrute de los derechos y libertades que el Convenio y sus Protocolos requieren que un Estado garantice. Se aplica también a los derechos adicionales, que se encuentran dentro del ámbito general de cualquier artículo del Convenio, por el cual, el Estado de forma voluntaria ha decidido proporcionar. Mientras que el artículo 8 del Convenio no garantiza el derecho a adoptar, el Tribunal ya ha sostenido, con respecto a la adopción individual por una persona homosexual, que un Estado que prevea un derecho que va más allá de sus obligaciones en virtud del artículo 8 del Convenio, no aplique ese derecho de forma discriminatoria de conformidad con el artículo 14 (véase, E.B. contra Francia, op. cit., ap. 49).

136. En el contexto del presente caso, el Tribunal señala que no hay una obligación en virtud del artículo 8 del Convenio, de ampliar el derecho a la adopción por un segundo padre a las parejas solteras (véase, Gas y Dubois, op. cit., ap. 66 a 69; véase también, Emonet y Otros, op. cit., ap. 79 a 88). No obstante, la legislación austriaca permite la adopción por un segundo padre a las parejas solteras heterosexuales. El Tribunal por tanto, deberá examinar si la denegación de este derecho a las parejas solteras homosexuales atiende a un objetivo legítimo y si es proporcionada a este objetivo.

137. Tanto los tribunales nacionales como el Gobierno, sostuvieron que la legislación sobre adopción austriaca pretendía recrear la situación de una familia biológica. Como el Tribunal Regional señaló en su sentencia de 21 de febrero de 2006, las disposiciones en cuestión, pretendían proteger a la “familia tradicional”. El ordenamiento austriaco, se basa en el principio que de conformidad con la realidad biológica, en la que un niño menor de edad deba tener a dos personas de diferente sexo como padres. Así, la decisión de que un niño no sea adoptado por la pareja del mismo sexo de uno de sus progenitores, con el resultado de la ruptura de la relación paternal con el progenitor del sexo opuesto, atiende a un objetivo legítimo. Del mismo modo, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 27 de septiembre de 2006, señaló que el principal objetivo de la adopción, era proporcional a los niños que no tenían padres o cuyos padres no podían cuidar de ellos de forma responsable. Este objetivo únicamente puede lograrse mediante la recreación de la situación existente en una familia biológica en la medida de lo posible. En resumen, tanto los tribunales nacionales como el Gobierno, se basaron en la protección de la familia tradicional, basada en el supuesto táctico de que únicamente una familia con padres de distinto sexo podrían facilitar de forma adecuada las necesidades del niño.

138. El Tribunal ha reconocido que la protección de la familia en el sentido tradicional, es en principio, una razón de peso y una razón legítima que podría justificar la diferencia de trato (véase, Karner, op. cit., ap. 40; y Kozak, op. cit., ap. 98). No hace falta decir que la protección de los intereses del niño también es un objetivo legítimo. Queda por comprobar si, en las circunstancias del caso, se ha respetado el principio de proporcionalidad.

139. El Tribunal reitera los principios desarrollados en su jurisprudencia. El objetivo de la protección de la familia en un sentido tradicional, es más bien abstracto y conlleva una gran variedad de medidas concretas que se pueden llevar a cabo para su implementación (véase, Karner, op. cit., ap. 41; y Kozak, op. cit., ap. 98). Además, dado que el Convenio es un instrumento vigente, que puede ser interpretado en las condiciones actuales, el Estado a la hora de elegir los medios destinados a proteger a la familia y a respetar la seguridad de la vida familiar como exige el artículo 8, necesariamente debe tener en cuenta la evolución de la sociedad y los cambios en las ideas sociales, sobre el estado civil y las cuestiones relacionales, incluyendo el hecho de que no es solamente una forma o una opción cuando se trata de mejorar la vida privada y familiar de uno (véase, Kozak, op. cit., ap. 98).

140. En los casos en donde el margen de apreciación se encuentra limitado, como en una posición en donde hay una diferencia de trato por razón de sexo u orientación sexual, el principio de proporcionalidad no solamente exige en principio, que la medida elegida sea adecuada para el logro de objetivo buscado. También hay que demostrar que es necesaria, con el fin de lograr ese objetivo, mediante la exclusión de ciertas categorías de personas, en este caso, de las personas que mantienen una relación homosexual, del ámbito de aplicación de las disposiciones que se traten (véase, Karner, op. cit., ap. 41; y Kozak, op. cit., ap. 99).

141. Aplicando la jurisprudencia anteriormente citada, el Tribunal señala que la carga de la prueba recae en el Gobierno. Corresponde al Gobierno demostrar que la protección de la familia en un sentido tradicional y concretamente, la protección de los intereses del niño, requieran la exclusión de la adopción por un segundo padre, a las parejas del mismo sexo, que está permitida a las parejas solteras heterosexuales.

142. El Tribunal reitera que el artículo 182.2 del Código Civil, contiene una prohibición absoluta, aunque implícitamente, de la adopción por un segundo padre a las parejas del mismo sexo. El Gobierno no ha aportado ningún argumento específico, ningún estudio científico o cualquier otra evidencia que demuestre que una familia con dos padres del mismo sexo en ningún caso podrían facilitar de forma adecuada, las necesidades del niño. Por el contrario, han reconocido que en términos personales, las parejas del mismo sexo pueden ser igual de adecuadas o no a la hora de adoptar niños, que una pareja de diferente sexo. Por otra parte, el Gobierno indicó que el Código Civil no tenía la finalidad de excluir la adopción por un segundo padre a las parejas del mismo sexo. No obstante, destacaron que el legislador había querido evitar una situación en la que un niño tenga dos madres o dos padres a efectos legales. La explícita exclusión de la adopción por un segundo padre por las parejas del mismo sexo, se había implementado con la Ley de Parejas de Hecho en 2010, que no estaba en vigor, cuando los tribunales nacionales trataron el caso y por lo tanto, no es de aplicación en el presente caso.

143. El Tribunal ya se ha ocupado del argumento acerca de que el Código Civil no tiene la finalidad de excluir a las parejas del mismo sexo (véase, supra, ap. 128 y 129). En cuanto a la Ley de Parejas de Hecho, el Tribunal está de acuerdo acerca de que no es una cuestión de controversia en el presente caso. No obstante, puede ser de importancia en la medida en que pueda esclarecer las razones subyacentes a la prohibición de la adopción por un segundo padre por las parejas del mismo sexo. Sin embargo, el informe explicativo sobre el proyecto de ley (véase, supra, ap. 42), únicamente las situaciones previstas en el artículo 8.4 de la Ley, fueron incluidas como consecuencia de las reiteradas peticiones realizadas durante el procedimiento de consulta. En otras palabras, no hace sino reflejar la posición de los sectores de la sociedad que se oponen a la idea de que se permita la adopción por un segundo padre a las parejas del mismo sexo.

144. El Tribunal añadiría que la legislación austriaca parece carecer de coherencia. La adopción por una sola persona, incluyendo a un homosexual, es posible. Si él o ella tiene una pareja de hecho, este último ha de dar su consentimiento, de acuerdo con la modificación del apartado 2 del artículo 181.1 del Código Civil, que fue introducido junto con la Ley de Parejas de Hecho (véase, supra, ap. 40). El legislador acepta por tanto, que un niño pueda crecer en una familia basada en una pareja del mismo sexo, aceptando de por sí, que esto no es perjudicial para el niño. Sin embargo, la legislación austriaca insiste en que un niño no deba tener dos madres o dos padres (véase, mutatis mutandis, Christine Goodwin contra Reino Unido [GS], núm. 28957/95, ap. 78, TEDH 2002-VI, en donde el Tribunal también tuvo en consideración la falta de coherencia del ordenamiento jurídico nacional).

145. El Tribunal encuentra eficaz el argumento de los demandantes, según el cual, existen familias de facto, basadas en parejas del mismo sexo, pero que se les negaba la posibilidad de obtener un reconocimiento legal y protección. El Tribunal observa que en comparación con la adopción individual o la adopción conjunta, que por lo general tienen por objeto la creación de una relación entre un niño y su adoptante que previamente no han estado relacionados, en la adopción por un segundo padre, sirve para conferir unos derechos que vinculen al niño y la pareja de uno de los progenitores del niño. El propio Tribunal ha destacado con frecuencia la importancia de conceder un reconocimiento legal a la vida familiar de facto (véase, Wagner y J.M.W.L. contra Luxemburgo, núm. 76240/01, ap. 119, de 28 de junio de 2007; véase también, en relación con la adopción por un segundo padre, Eski, op. cit., ap. 39; y Emonet y Otros, op. cit., ap. 63 y 64).

146. Todas las consideraciones anteriores -la existencia de una vida familiar de facto entre los demandantes, la importancia de tener la posibilidad de obtener el reconocimiento legal de la misma, la falta de pruebas aportadas por el Gobierno con el fin de demostrar que sería perjudicial para el niño, ser criado por una pareja del mismo sexo o tener dos madres y dos padres a efectos legales, y especialmente el reconocimiento de que las parejas del mismo sexo pueden ser igual de adecuados para llevar a cabo una adopción por un segundo padre, que las parejas de distinto sexo - pone en duda la proporcionalidad de la prohibición absoluta de la adopción por un segundo padre por parejas del mismo sexo, derivada del artículo 182.2 del Código Civil. A menos que cualquier otra razón que sea convincente y de peso apoyen esta prohibición absoluta, las consideraciones aducidas hasta ahora parecen más bien estar a favor de permitir a los tribunales que lleven a cabo un examen de cada caso de manera individualizada. También esto parece ser lo más acorde con el interés superior del niño, que es un principio clave en los documentos internacionales relevantes (véase, en particular, supra, ap. 49; y E.B. contra Francia, op. cit., ap. 95).

147. El Gobierno aportó otro argumento para justificar la diferencia de trato denunciada. Basándose en el artículo 8 del Convenio, afirmaron que el margen de apreciación era muy amplio en el ámbito de la legislación sobre adopción, que tenían que lograr un cuidadoso equilibrio entre los intereses de todas las personas involucradas. En el presente caso, era incluso más amplio, ya que no existía un consenso a nivel europeo acerca de la cuestión de la adopción por un segundo padre por parte de las parejas del mismo sexo.

148. El Tribunal observa que la amplitud del margen de apreciación del Estado en virtud del artículo 8 del Convenio depende de una serie de factores. Cuando un aspecto particularmente importante en donde la existencia o identidad de una persona está en juego, normalmente, el margen permitido al Estado se limitará. Sin embargo, cuando no hay un consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa, ya sea en cuanto a la importancia relativa de los intereses en juego o en cuanto a la mejor forma de protegerlo, sobre todo si el caso plantea cuestiones morales o éticas conflictivas, el margen de apreciación será más amplio (véase, como ejemplos recientes, S.H. y Otros contra Austria, op. cit., ap. 94; y A.,B. y C. contra Irlanda [GS], núm. 25579/05, ap. 232, TEDH 2010). Sin embargo, el Tribunal reitera que cuando se trata de cuestiones de discriminación por razón de sexo u orientación sexual, que han de ser examinadas en virtud del artículo 14 del Convenio, el margen de apreciación del Estado es limitado (véase, supra, ap. 99)

149. Además y únicamente con el fin de responder a la afirmación del Gobierno acerca de que no existe un consenso europeo, hay que tener en cuenta que la cuestión ante el Tribunal no es una cuestión general sobre el acceso de las parejas del mismo sexo a la adopción por un segundo padre, sino la diferencia de trato entre las parejas solteras heterosexuales con las parejas del mismo sexo con respecto a este tipo de adopción (véase, supra, ap. 134). En consecuencia, sólo diez Estados miembros del Consejo de Europa, que permiten la adopción por un segundo padre en las parejas de hecho, puede considerarse como base para la comparación. Dentro de este grupo, seis Estados tratan a las parejas heterosexuales y a las homosexuales de la misma forma, mientras que en cuatro de ellos, adoptan la misma posición que en Austria (véase, la información prevista en el derecho comparado, supra, ap. 57). El Tribunal considera que este reducido ejemplo es tal, que no se pueden sacar conclusiones en cuanto a la existencia de un posible consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa.

150. En opinión del Tribunal, lo mismo es aplicable para el Convenio de 2008 en materia de Adopción de Menores. En primer lugar, se observa que el presente Convenio no ha sido ratificado por Austria. En segundo lugar, dado el escaso número de ratificaciones hasta el momento, puede ponerse en duda si en la actualidad el Convenio refleja una base común entre los Estados europeos. En cualquier caso, el Tribunal señala que el artículo 7.1 del Convenio de 2008 en materia de adopción de menores, establece que los Estados deben permitir la adopción por parte de dos personas de distinto sexo (estén casados, o sean pareja de hecho cuando esta institución exista) o por una sola persona. En virtud del artículo 7.2, los Estados son libres a la hora de ampliar el ámbito de aplicación del Convenio a las parejas del mismo sexo que estén casadas o que formen una pareja de hecho, así como las “parejas heterosexuales y homosexuales que mantengan una relación estable”. Esto indica que el artículo 7.2 no significa que los Estados sean libres de tratar a las parejas heterosexuales y homosexuales que mantienen una relación estable, de forma diferente. La Recomendación del Comité del Consejo de Ministros de 31 de marzo de 2010 (Cm/Rec (2010)5) parece seguir la misma dirección: el apartado 23 pide a los Estados miembros, que garanticen que los derechos y obligaciones conferidos a las parejas de hecho se apliquen de una forma no discriminatoria tanto en las parejas del mismo sexo como en las parejas de distinto sexo. En cualquier caso, aunque la interpretación del artículo 7.2 del Convenio de 2008 pudiera llevar a otro resultado, el Tribunal reitera que los Estados siguen siendo responsables con respecto a los compromisos de los tratadazos, después de la entrada en vigor del Convenio (véase, Al-Saadoon y Mufdhi contra Reino Unido, núm. 61498/08, ap. 128, TEDH 2010 (extractos)).

151. El Tribunal es consciente de que para lograr un equilibrio entre la protección de la familia en el sentido tradicional y los derechos del Convenio de las minorías sexuales, es natural encontrarse dentro de un ejercicio difícil y delicado, que puede exigir al Estado que concilie los puntos de vista y los intereses percibidos por el conflicto de las partes interesadas (véase, Kozak, op. cit., ap. 99). Sin embargo, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, el Tribunal considera que el Gobierno no ha aducido motivos suficientemente convincentes y de peso para demostrar que la exclusión de la adopción por un segundo padre por parte de una pareja del mismo sexo, al tiempo que permitía esa posibilidad en una pareja soltera de distinto sexo, era necesaria para la protección de la familia en el sentido tradicional o para la protección de los intereses del niño. La distinción por tanto, es incompatible con el Convenio.

152. El Tribunal enfatiza una vez más que el presente caso no se refiere a la cuestión acerca de si la solicitud de adopción de los demandantes debería haber sido concedida en las circunstancias del caso. Se refiere a la cuestión acerca de si los demandantes fueron objeto de discriminación en base al hecho de que los tribunales no tuvieron la oportunidad de examinar de forma significativa si la adopción solicitada era en base a los intereses del segundo demandante, dado que en cualquier caso, era jurídicamente imposible permitir la adopción. En este contexto, el Tribunal se remite a sentencias recientes en donde se consideró que había habido una violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio, porque el padre de un niño que había nacido fuera del matrimonio no pudo obtener un examen por parte de los tribunales nacionales acerca de si la concesión de la custodia compartida de ambos padres o la custodia exclusiva del padre era en el interés superior del niño (véase, Zaunegger contra Alemania, núm. 22028/04, ap. 61 a 63, de 3 de diciembre de 2009; y Sporer contra Austria, núm. 35637/03, ap. 88 a 90, de 3 de febrero de 2011) .

153. En conclusión, el Tribunal declara que ha habido una violación del artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8, cuando la situación de los demandantes se ha comparado con una pareja de hecho heterosexual en donde uno de ellos ha deseado adoptar al hijo de la otra pareja.

II. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 41 DEL CONVENIO

154. El artículo 41 del Convenio establece:

”Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa.”

A. Daños

155. Cada uno de los demandantes reclama la cantidad de 50.000 EUR., en concepto de perjuicio moral.

156. El Gobierno afirma que esta cantidad en concepto de indemnización por daños morales no se encuentra justificada en estas circunstancias. Señalan en particular, que a los demandantes no se les ha impedido convivir como ellos querían. En cualquier caso, la cantidad reclamada por los demandantes no está en consonancia con las cantidades concedidas en sentencias similares.

157. El Tribunal considera que los demandantes deben haber sufrido, debido a la violación constatada, un daño moral que no puede ser reparado por el mero reconocimiento de la violación del artículo 14 en relación con el artículo 8. Además, el Tribunal considera que los demandantes se vieron afectados como familia debido a la violación constatada. Por lo tanto, considera oportuno conceder una cantidad conjunta en concepto de indemnización por el daño moral. Resolviendo en equidad y teniendo en cuenta la cantidad concedida en un caso similar (véase, E.B. contra Francia, op. cit., ap. 102), concede a los demandantes conjuntamente la cantidad de 10.000 EUR., en concepto de daño moral.

B. Gastos y costas

158. Los demandantes también solicitan la cantidad total de 49.680,94 EUR., en concepto de gastos y costas. Esta cantidad se compone de 6.156,59 EUR., por los gastos incurridos ante los tribunales nacionales y 43.524,35 EUR., por los gastos incurridos ante el Tribunal. Estas cantidades incluyen el impuesto sobre el valor añadido (IVA).

159. Los gastos incurridos ante los procedimientos nacionales incluyen la cantidad de 2.735,71 EUR., en concepto del procedimiento ante el Tribunal Constitucional y la cantidad de 3.420,88 EUR., con respecto a los procedimientos ante los tribunales civiles. Los demandantes sostienen que el procedimiento ante el Tribunal Constitucional había sido necesario, ya que mediante la decisión del Tribunal Constitucional, pudieron solicitar ante los tribunales civiles la aprobación del acuerdo de adopción sin el riesgo que esta solicitud causara la pérdida de la patria potestad a la tercera demandante.

160. Los gastos incurridos en el procedimiento ante el Tribunal, incluye la cantidad de 889,08 EUR., en concepto de gastos de viaje y alojamiento incurridos por el abogado de los demandantes para asistir a la audiencia celebrada ante la Sección Primera y la cantidad de 913,22 EUR., en concepto de gastos de viaje y alojamiento incurridos para acudir a la audiencia ante la Gran Sala. Además, incluye el importe total de 1832,30 EUR., en concepto de indemnización por la pérdida de tiempo causa en relación con los viajes de los asesores y la estancia en Estrasburgo para asistir a las dos audiencias. El resto de los gastos declarados corresponden a los honorarios del abogado. Los demandantes señalan que el procedimiento ante la Gran Sala no era una mera repetición del procedimiento ante la Sala, ya que el Tribunal en particular, había expuesto una serie de cuestiones nuevas a las partes y una serie de comentarios realizados por terceros, que debían ser estudiados y abordados en la audiencia.

161. El Gobierno considera que los gastos incurridos por el procedimiento ante el Tribunal Constitucional no eran necesarios. Sostienen que en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación al artículo 140 de la Constitución Federal, una persona podrá interponer directamente una denuncia ante el Tribunal Constitucional únicamente si la supuesta violación se debió a una aplicación directa de la ley. En el presente caso, los demandantes tuvieron la oportunidad de interponer su caso ante los tribunales civiles.

162. Con respecto al procedimiento ante el Tribunal, el Gobierno sostiene que los gastos reclamados son excesivos en su conjunto. Además, afirman que los demandantes podrían haber dependido en gran medida de los argumentos presentados ante los procedimientos internos, así como en el procedimiento ante la Gran Sala, podrían haber dependido de sus alegaciones ante la Sala.

163. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el demandante tiene derecho al reembolso de costas y gastos, sólo en la medida en que se haya demostrado su veracidad, su necesidad y el carácter razonable de su cuantía. Con respecto a los procedimientos internos, el Tribunal considera que la reclamación de los gastos incurridos por el procedimiento ante el Tribunal Constitucional no eran necesarios. En particular, señala que el Tribunal Constitucional desestimó la queja de los demandantes por ser inadmisible. Por lo tanto, solamente concede los gastos reclamados por los procedimientos ante los tribunales civiles, a saber, 3.420,88 EUR. En cuanto a los gastos incurridos por el procedimiento ante el Tribunal, considera oportuno otorgar la cantidad de 25.000 EUR. En total, el Tribunal concede a los demandantes la cantidad de 28.420,88 EUR., en concepto de gastos y costas.

C. Intereses de demora

164. El Tribunal considera adecuado fijar los intereses de demora en el tipo de interés marginal de crédito del Banco Central Europeo al que se le añadirán tres puntos.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL

1. Declara unánimemente, la demanda admisible;

2. Declara unánimemente, que no ha habido una violación del artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8, cuando se compara la situación de los demandantes con la de un matrimonio en el que uno de los cónyuges desea adoptar al hijo del otro cónyuge;

3. Declara, por diez votos contra siete, que ha habido una violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio, cuando se compara la situación de los demandantes con la una pareja de hecho heterosexual en donde uno de ellos desea adoptar al hijo de la otra pareja.

4. Declara, por once votos contra seis;

(a) que el Estado demandando deberá dentro de un plazo de tres meses, las siguientes cantidades:

(i) 10.000 EUR (diez mil euros), además de las cargas fiscales correspondientes, a los demandantes conjuntamente, en concepto de daño moral;

(ii) 28.420,88 EUR (veintiocho mil cuatrocientos veinte con ochenta y ocho euros), además de las cargas fiscales correspondientes, en concepto de gastos y costas;

(b) que esta cantidad se verá incrementada por un interés simple anual equivalente al tipo de interés marginal de crédito del Banco Central Europeo, incrementado en tres puntos, pagadero a partir de la expiración del antedicho plazo y hasta que tenga lugar el pago;

5. Rechaza unánimemente la reclamación de satisfacción equitativa formulada por los demandantes.

Redactada en inglés y francés y leída en audiencia pública el 19 de febrero de 2013, en el Tribunal de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, en virtud de los artículos 77.2 y 77.3 del Reglamento del Tribunal.

Firmado: Dean Spielmann, Presidente, Johan Callewaert, Secretario Ajunto.

“Los votos particulares no han sido traducidos, pero constan en Inglés y/o Francés en la versión(es) de la sentencia en el idioma original que pueden consultarse en la base de datos de jurisprudencia del Tribunal HUDOC.”

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