© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2013. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Daha fazla bilgi için, bu belgenin sonunda bulunan yazarın telif hakkı ile ilgili kısmı okuyabilirsiniz.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
BÜYÜK DAİRE
X VE DİĞERLERİ/AVUSTURYA
(Başvuru no 19010/07)
KARAR
STRAZBURG
19 Şubat 2013
Bu karar kesindir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.
X ve diğerleri/Avusturya davasında,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Büyük Daire) Büyük Daire olarak aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:
Başkan: Dean Spielmann,
Üyeler: Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Nina Vajić,
Lech Garlicki,
Peer Lorenzen,
Anatoly Kovler,
Elisabeth Steiner,
Khanlar Hajiyev,
Egbert Myjer,
Danutė Jočienė,
Ján Šikuta,
Vincent A. de Gaetano,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Erik Møse,
André Potocki,
Büyük Daire Yazı İşleri Müdür Yardımcısı: Johan Callewaert,
3 Ekim 2012 ve 9 Ocak 2013 tarihlerinde heyet olarak müzakere yapan Büyük Daire, 9 Ocak 2013 tarihinde kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Bu dava, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Sözleşme’nin (« Sözleşme ») 34. maddesine göre, üç Avusturya vatandaşı (« başvurucular ») tarafından 24 Nisan 2007 tarihinde Avusturya Cumhuriyeti’ne karşı Mahkeme’ye yapılan bir başvurudan (no 19010/07) kaynaklanmıştır. Büyük Daire başkanı başvurucuların kimliklerinin ifşa edilmemesi taleplerini kabul etmiştir (Mahkeme İçtüzüğünün 47(3). fıkrası – « İçtüzük »).
2. Başvurucular Mahkeme önünde Viyana’da avukatlık yapan H. Graupner tarafından temsil edilmişlerdir. Avusturya Hükümeti (« Hükümet ») ajanı, Avrupa ve Uluslararası İşler Federal Bakanlığı Uluslararası Hukuk Departmanı Şefi Büyükelçi, Bay H. Tichy tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvurucular başvurularında homoseksüel olan bir çiftin birlikte evlat edinmesinin Avusturya hukukunda hukuken imkânsız olmasından dolayı heteroseksüel çiftlere göre ayrımcılığa uğradıklarını belirtmektedirler.
4. Başvuru Mahkeme’nin Birinci Bölümü’ne tevzi olmuştur (İçtüzüğün 52(1). fıkrası). 29 Ocak 2009 tarihinde bu Bölüm Hükümet’i başvurudan haberdar etmeye karar vermiştir. Öte yandan, davanın kabuledilebilirlik ve esasını birlikte incelemeye karar vermiştir (Sözleşme’nin 29(1). fıkrası). 1 Aralık 2011 tarihinde Birinci Bölüm’ün bir Dairesi bir duruşma yapmıştır. 5 Haziran 2012 tarihinde bu Bölüm’ün yargıçlar Nina Vajić, Anatoly Kovler, Elisabeth Steiner, Khanlar Hajiyev, Julia Laffranque, Linos-Alexandre Sicilianos ve Erik Møse ile Bölüm Yazı İşleri Müdürü Søren Nielsen’den oluşan bir Dairesi Büyük Daire lehine bu davadan çekilmiş (Sözleşme’nin 30. maddesi) ve buna belirlenen sürede tarafların hiçbiri itiraz etmemiştir (İçtüzüğün 72. maddesi).
5. Büyük Daire’nin oluşumu Sözleşme’nin 26. maddesinin 4 ve 5. fıkraları ile İçtüzüğün 24. maddesi uyarınca belirlenmiştir.
6. Başvurucu ve Hükümet davanın kabuledilebilirliği ve esası hakkında ek yazılı görüşler sunmuşlardır.
7. Ayrıca kendilerine, Büyük Daire Başkanı tarafından, yazılı prosedüre müdahale izni verilmiş olan altı hükümet dışı örgüt (Uluslararası İnsan Hakları Federasyonu (FIDH), Uluslararası Hukukçular Komisyonu (CIJ), International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association’ın Avrupa Kolu (ILGA-Europe), British Association for Adoption and Fostering (BAAF), Network of European LGBT Families Associations (NELFA) ve European Commission on Sexual Orientation Law (ECSOL)) adına Profesör R. Wintemute görüş sunmuştur. Yazılı prosedüre müdahale etmelerine izin verilen Avrupa Hukuk ve Adalet Merkezi (ECLJ), Kuzey İrlanda Başsavcısı, Amnesty International (AI) ve Alliance Defending Freedom (ADF) da görüş sunmuştur.
8. 3 Ekim 2012 tarihinde Strazburg’taki İnsan Hakları Binasında açık bir duruşma yapılmıştır (İçtüzüğün 59(3). fıkrası).
Duruşmada şu kişiler hazır bulunmuştur:
– Hükümet adına
Bayan B. Ohms, Federal Şansölye,yardımcı ajan,
BayM. Stormann, Federal Adalet Bakanlığı,danışman
Bayan A. Jankovic, Avrupa ve Uluslararası İşler Federal
Bakanlığı, danışman;
– başvurucular adına
Avukat H. Graupner,danışman.
Mahkeme Bayan Ohms ve avukat Graupner’in beyanları ile yargıçlara verdikleri cevapları dinlemiştir.
DAVANIN ESASI
I. DAVA KONUSU OLAYLAR
9. Birinci ve üçüncü başvurucular 1967 doğumludurlar. İkinci başvurucu 1995 doğumludur.
10. Birinci ve üçüncü başvurucuların sabit bir ilişkileri vardır. Evlilik dışı dünyaya gelmiş olan ikinci başvurucu üçüncü başvurucunun çocuğudur. Babası tarafından tanınmış ve sadece annesine velayet hakkı verilmiştir. Üç başvurucu ikinci başvurucunun beşinci doğum gününden beridir aynı evde yaşamakta olup birinci ve üçüncü başvurucu ikinci başvurucuyla ortak ilgilenmektedirler.
11. 17 Şubat 2005 tarihinde birinci başvurucu ile annesi tarafından temsil edilen ikinci başvurucu, kendi aralarında, ikinci başvurucunun birinci başvurucu tarafından evlat edinilmesini öngören bir anlaşma imzalamışlardır. Bu sözleşme, çocukla annesi olan üçüncü başvurucu arasındaki ilişkiyi kesmeden, birinci başvurucu ile ikinci başvurucu arasında onları bir araya getiren ilişkileri yansıtan hukuki bir bağ kurmayı hedefliyordu.
12. Medeni Kanun’un (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) 182(2). fıkrasının eşcinsel bir çiftten birisinin diğerinin çocuğunu, çocuğun – evlat edinenle aynı cinsten olan – ebeveyni ile olan ilişkisini kesmeden evlat edinmesini dışlar şekilde yorumlanabileceğinin farkında olan ilgililer, Anayasa Mahkemesi’nden bu maddenin, birinci ve üçüncü başvurucuları cinsel yönelimlerine dayanan bir ayrımcılığa maruz bırakmasından dolayı, Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermesini talep etmişlerdir. Bu başvurucular heteroseksüel bir çift söz konusu olduğunda Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının ebeveynlerin birlikte evlat edinmesine, yani çiftlerden birinin, çocukla doğal ebeveyn arasındaki mevcut hukuki bağı bozmadan, diğerinin çocuğunu evlat edinmesine, izin verdiğini belirtmektedirler.
13. 14 Haziran 2005 tarihinde Anayasa Mahkemesi bu başvuruyu Federal Anayasa’nın 140. maddesi temelinde reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi yetkili yerel mahkemenin, evlat edinme anlaşmasının onaylanması üzerine karar vermesi için, Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının eşcinsel eşlerden birinin diğerinin çocuğunu evlat edinmesi yolunu açıp açmadığı sorusunu incelemesi gerektiğini kaydetmiştir. Anayasa Mahkemesi başvurucuların anlaşmanın onaylanması taleplerinin bu mahkeme tarafından reddedilmesi durumunda ihtilaflı maddenin Anayasa’ya aykırılığını istinaf mercileri önünde ileri sürebileceklerini ve bu mercilerin, ilgililerin görüşlerini paylaşması durumunda, bu hususu onun önüne getirebileceklerini eklemiştir.
14. 26 Eylül 2005 tarihinde başvurucular yetkili yerel mahkemeyi birinci ve üçüncü başvurucuların ikinci başvurucunun ebeveynleri olmasını öngören evlat edinme anlaşmasını onaylamaya davet etmişlerdir. Başvurucular başvurularında birinci başvurucu ile çocuğun sıkı duygusal bağlar kurduklarını, çocuğun onun iyiliğini düşünen iki yetişkinle birlikte yaşadığı evde geliştiğini ve başvurucuların amacının pratikte mevcut olan ailelerini hukuki olarak tanıtmak olduğunu ve başvurularının sonuç olarak birinci başvurucuyu çocuğun babasının yerine koyacağını belirtmişlerdir. Başvurucular babanın evlat edinmeye karşı olduğunu ama bu kararını gerekçelendirmediğini belirtmişlerdir. Babanın onların ailesine karşı çok şiddetli bir düşmanlık gösterdiğini ve dolayısıyla mahkemenin, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrasının da izin verdiği üzere, babanın itirazını dikkate almaması gerektiğini ve yapılmak istenen evlat edinmenin onların gözünde çocuğun yüksek menfaatine uygun olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvurularına gençliği koruma bürosunun birinci ve üçüncü başvurucuların çocuğun bakımıyla ilgili günlük işleri ve çocuğun eğitim sorumluluğunu paylaştıklarını tasdik eden ve ortak velayet verilmesinin arzu edilir olduğu sonucuna varan ancak bu çözümün yasallığıyla ilgili şüphelerini ifade eden bir raporunu eklemişlerdir.
15. Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının başvurucuların arzu ettikleri sonuçları doğuran hiçbir evlat edinme şekli öngörmediğine hükmeden yerel mahkeme, 10 Ekim 2005 tarihinde, evlat edinme anlaşmasını onaylamayı reddetmiştir. Mahkeme kararının gerekçesi şöyleydi:
« Üçüncü başvurucu Bayan [...] evlilik dışı doğan [...] küçük oğlan çocuğu üzerinde tek başına velayet hakkına sahiptir. [üçüncü başvurucu] (...) kadın arkadaşı (...) (birinci başvurucu) ve (...) (ikinci başvurucu) ile birlikte yaşamaktadır (...).
Çocuğun annesi ve annesinin eşinin birlikte yapmış oldukları [çocuk] üzerindeki velayet hakkının kısmen çocuğun annesinin eşine devredilmesini ve böylece ikisinin velayet hakkını birlikte kullanmaları talepleri 12 Ekim 2001 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.
İlgililerin şu anda onaylanmasını istedikleri 17 Şubat 2005 tarihli evlat edinme anlaşmasının içeriğine göre, birinci başvurucu [çocuğun] annesinin eşi sıfatıyla çocuğu evlat edinmek istiyor.
Başvurucuların onaylanmasını istedikleri evlat edinme anlaşması çocuk ile babası ve çocuk ile babasının ailesi arasında var olan ailevi hukuki bağların kesilmesi ve çocuk ile annesi arasındaki bağın muhafaza edilmesi sonucunu doğuracaktır. Öte yandan başvurucular adaletten babanın çocuğun bu şekilde evlat edinmesine karşı olmasını dikkate almamasını istemektedirler.
Gerçekte biyolojik anne ve evlat edinen anneden oluşan eşcinsel çiftin çocuk üzerinde birlikte velayet hakkını kullanmasını amaçlayan ilgililerin başvurusu hukuken temelden yoksundur.
Medeni Kanun’un 179. maddesi bir kişi veya evli bir çiftin evlat edinebileceklerini belirtmektedir. Bir çocuğun tek başına hareket eden evli bir kişi tarafından evlat edinilmesi sıkı şartlara bağlanmıştır. Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasından çocuğun sadece bir adam (ya da bir kadın) tarafından evlat edinilmesi durumunda – nesep bağının kendisinin dışında başka – ailevi hukuki bağların sadece biyolojik baba (ya da biyolojik anne) ve bu kişinin ailesi (ya da biyolojik annenin ailesi) açısından kesileceği sonucu çıkmaktadır. Çocuk ile çocuğun diğer ebeveyni arasındaki ilişkinin evlat edinmeden sonra da devam etmesi durumunda yargıç ilgili ebeveyn açısından, bu ebeveynin rızasının alınması koşuluyla, ilişkilerin kesildiğini beyan eder.
Medeni Kanun’un 182. maddesi en son 1960 yılında değiştirilmiştir (58/1960 sayılı Resmi Gazete). Bu maddenin açık hükmü ile dönemin kanun koyucusunun açık iradesine bakılırsa, bir tek kişi tarafından evlat edinme evlat edinen ile onun aynı cinsiyetten olan biyolojik ebeveyni arasındaki hukuki bağı keseceğini ve evlat edinen ile karşı cinsiyetten ebeveyn arasındaki hukuki bağı bozmayacağını varsaymak yerinde olur (aynı zamanda bakınız Schlemmer in Schwimann, ABGB2 I § 182, nokta 3). Sadece bu durumda Kanun yargıca evlat edinmenin kendiliğinden üzerinde bir etkiye sahip olmadığı bu bağın kesilmesine hükmetme izni vermektedir.
Bundan başvurucuların onaylanmasını istedikleri ve [çocuğun] bir kadın tarafından evlat edinilmesi ve biyolojik annesiyle değil biyolojik babasıyla olan ilişkilerinin kesilmesiyle sonuçlanacak olan anlaşmanın yasadışı olduğu sonucu çıkmaktadır. Söz konusu yasa hükmünün şüphesiz Anayasa’ya uygun bir şekilde yapılması gereken yorumu bu sonucu değiştirmez.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre, cinsel yönelimle ilgili hususların özel ve aile hayatı hakkını düzenleyen AİHS’nin 8. maddesinin sağladığı korumadan yararlandığı doğrudur. Mahkeme içtihadına göre cinsel yönelime dayalı ayrımcılıkların Sözleşme’nin 8 ve 14. maddelerine kesinlikle aykırı olduğu da doğrudur. Ancak Mahkeme’nin Avrupa Konseyi’ne üye Devletlere, bu konuda bu Devletlerin hukuk düzenleri arasındaki mevcut görüş birliğinin genişliğiyle ters orantılı olarak takdir yetkisini, her zaman tanıdığını da kaydetmek yerine olur. Fretté/Fransa (başvuru no 36515/97, CEDH 2002-I) davasında verdiği kararın 41. paragrafında Avrupa Mahkemesi, eşcinsellerin evlat edinme haklarının bir geçiş döneminde olduğunu açıkça belirtmiş, üye Devletlere geniş bir takdir yetkisi verilmesini haklılaştıran sosyal dönüşümleri kabul etmiş ancak bu takdir yetkisinin Devletlere keyfi kararlar almak için verilmiş bir yeşil kart şeklinde yorumlanamayacağını da belirtmiştir.
Dolayısıyla Sözleşme’nin 8(2). fıkrası tarafından belirlenmiş olan sınırlar içerisinde aynı cinsiyetten iki kişiye bir çocukla eşit bir şekilde hukuki bir bağ kurma olanağı verilmesinin gerekliliğine karar vermek sadece Devletlere düşer. Mahkeme şu anda yürürlükte bulunan Avusturya hukukunun, Anayasa’ya uygun bir şekilde yorumlanması halinde bile (ki yapılması gereken budur), bu olanağı dışladığı kanaatindedir. Başvurucuların istedikleri işlem bir yasa değişikliği yapılmasını gerektirmektedir. Medeni Kanun’un 182. maddesinin açık olan içeriğine aykırı bir yorum yapan basit bir mahkeme kararıyla böyle bir işleme geçerlilik kazandırılması mümkün değildir.
Yukarıda belirtilenler ışığında Mahkeme başvurucuların sundukları evlat edinme anlaşmasını onaylama başvurusunu reddeder ».
16. Başvurucular bu karara itiraz etmişlerdir. Sözleşme’nin 8 ve 14. maddelerini ileri suren başvurucular, başvurularında, Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının ayrımcı olduğunu, çünkü heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında haksız bir ayrım yaptığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular eşlerden birinin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağının, evli olsun veya olmasın, heteroseksüel çiftlere açık olduğuna ancak eşcinsel çiftlere kapalı olduğuna dikkat çekmişlerdir. Başvurucular heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasındaki farklı muameleyle ilgili olan davalarının Fretté davasından farklı olduğunu, çünkü bu davada söz konusu olanın bekâr bir eşcinselin evlat edinmesi olduğunu belirtmişlerdir.
17. Başvurucular evli olmayan heteroseksüel eşler ile eşcinsel eşler arasında farklı bir muamelenin oluşturulmasının Mahkeme’nin Karner/Avusturya (no 40016/98, CEDH 2003-IX) davası bakımından çok sorunlu olduğunu kanaatindeydiler. Başvurucular, eşcinsel çiftlere bir eşin çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinilmesi olanağını sunan Avrupa Devletlerinin az olduğunu, bu Devletlerin çoğunluğunun bu evlat edinme şeklini evli çiftlere ayırdığını ve evli olmayan heteroseksüeller ile eşcinsel çiftler arasında farklı muamele yapılmaması gerektiği konusunda Avrupa’da bir konsensüsün bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvurucular eleştiri konusu farklı muamelenin hiçbir meşru amaç izlemediğini ileri sürmekte ve özellikle de çocuğun çıkarının korunması için gerekli olmadığını eklemektedirler. Başvurucular çocukların heteroseksüel ebeveynlerden oluşan aileler içinde olduğu kadar eşcinsel ebeveynlerden oluşan aileler içinde de iyi geliştiklerini ve önemli olanın ebeveynlerin cinsel yönelimleri değil ama bunların sabit ve ilgi gösteren bir aile oluşturmaları olduğunu ileri sürmektedirler. Başvurucular istinaf merciini yerel mahkemenin kararını bozmaya ve 26 Eylül 2005 tarihli başvurularını kabul etmeye ya da davayı yeniden karar vermesi için yerel mahkemeye geri göndermeye davet etmişlerdir.
18. 21 Şubat 2006 tarihinde bölge mahkemesi başvurucuların itirazlarını duruşma yapmadan reddetmiştir. Mahkeme kararında bir taraftan ikinci başvurucunun babasının ziyaret hakkı ve bakım yükümlülüğüyle ilgili bağlantılı prosedürleri, diğer taraftan ise, birinci ve üçüncü başvurucuların ikinci başvurucunun ortak velayetinin kendilerine verilmesi için yaptıkları başarısız girişimleri hatırlatmıştır. Mahkeme üçüncü başvurucunun oğlunu yargılamada temsil etme kapasitesinden şüphe ettiğini, çünkü bu durumun bir çıkar çatışmasına yol açabileceğini belirtmiştir. Mahkeme şöyle devam etmiştir:
« Ancak bu sorunun üzerinde durmanın gerçekte bir yararı yok, çünkü mahkeme, aşağıda açıklanan gerekçelerle, birinci yargıcında üzerinde daha fazla konuşulmasına gerek kalmadan yaptığı gibi, ihtilaf konusu anlaşmanın onaylanmasının her halükarda reddedilmesi gerektiği kanısındadır. Bu koşullarda çocuğun yargılamada geçerli bir şekilde temsil edilip edilmediği sorusu ortaya çıkmamaktadır.
Yetkili yargı mercileri, [çocuk üzerindeki] velayet yetkisinin [çocuğun annesinin eşi] lehine kısmen transfer edilmesi talebiyle ilgili kararlarında, Avusturya aile hukuku « ebeveyn » kavramını tanımlamıyorsa da Avusturya hukuku hükümlerinin bütününden açıkça bir çiftin prensip olarak karşıt cinsiyetten iki insandan oluştuğunun ortaya çıktığını, bundan dolayı da kanunun, çocuk üzerindeki velayet yetkisini, esas olarak çocuğun iki biyolojik ebeveynine – ya da evlilik dışı doğumda biyolojik annesine – verdiğini ve sadece bu kuralın uygulanmasının imkânsız olması durumlarında çocuğun başka kişilerin otoritesi altına yerleştirilebilinmesini öngördüğünü belirtmişlerdir. İlgili yargı mercileri bundan, biyolojik ebeveynlerin (baba ve anne) hazır bulunması durumunda, sadece olgusal bir açıdan bakıldığında üçüncü kişiler çocukla sıkı bağlara sahip olabilseler de, çocuğu onların otoriteleri altına yerleştirmemek gerektiği sonucu varmışlardır (OGH, 7 Ob 144/02 f ile karşılaştırınız). Yargı mercileri bu hukuki pozisyonun eşcinsel çiftler bakımından hiçbir ayrımcılık taşımadığını, çünkü aile hukukuyla ilgili kuralların, biyolojik gerçekliğe uygun olarak, karşı cinsiyetlerden oluşan çift temeline dayandığını düşünmüşlerdir.
Mahkeme yukarıda açıklanan mülahazaların aynı zamanda tartışma konusu olan küçük bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel olan partneri tarafından evlat edinmesinin onaylanmasının gerekliliği sorusuna da uygulandığı kanaatindedir. Bu durumda da, karşı cinsiyetten iki ebeveynin hazır bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda, çocuğa ek bir « yasal ebeveyn » vermek gereksizdir. Çocuğun annesinin eşcinsel partnerine karşı bir ayrımcılık yapmak kesinlikle söz konusu değildir. Burada söz konusu olan sadece, karşı cinsiyetten iki ebeveynin hazır bulunması karşısında, iki ebeveynden birisinin eşcinsel partnerinin diğer ebeveynin yerine geçmesine izin verecek bir hüküm öngörmeye gerek olmadığının tespit edilmesidir.
Bir küçüğün evlat edinilmesi temel olarak çocuklar ile biyolojik ebeveynleri arasında mevcut olan ilişkiye benzer bir ilişki oluşturulmasını hedefler. Dava dosyasından çocuğun biyolojik babasının çocukla düzenli bir iletişiminin bulunduğu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla çocuğun karşı cinsiyetten olan ebeveynlerinin her ikisiyle sağlam bağları bulunmaktadır. Bu koşullarda ebeveynlerden birisinin eşcinsel partnerinin çocuğu evlat edinmesine izin vermek suretiyle biyolojik ebeveynlerden bir veya diğerinin yerine onu koymaya gerek yoktur.
Ebeveynlerin barındırma ve ziyaret haklarıyla ilgili içtihat aynı zamanda psikolojik ve sosyolojik çalışmaların çocuğun beraber yaşamadığı ebeveynle şahsi ilişkisinin olmasının çocuğun gelişimi için çok önemli olduğunu gösterdiğini genel ve kesin bir şekilde kabul etmektedir (özellikle bakınız, EFSlg 100.205). Bu nedenle mevzuat çocuğa beraber yaşamadığı ebeveyniyle şahsi ilişki kurma hakkını tanımaya kadar gitmektedir (özellikle bakınız, OGH, 3 Ob 254/03 z). Aynı şekilde küçük bir çocuğun gelişimi için karşı cinsiyetten iki ebeveyniyle, yani çocuğun eğitiminden sorumlu bir kadın (annesi) ve bir erkekle (babası), şahsi ilişki kurabilmesinin son derece arzu edilir olduğu ve bu amaçla hiçbir çabayı esirgememek gerektiği konusunda hiçbir şüphe yoktur (özellikle EFSlg 89.668 ile karşılaştırınız). Bu koşullarda, çocuk ile iki ebeveyni arasında, en azından asgari bir derecede, şahsi ilişkilerin korunması kuvvetle tavsiye edilen ve çocuğun gelişimi konusundaki yararı için genel olarak talep edilen bir durumdur (OGH, 7 Ob 234/99 h ile karşılaştırınız). Bu mülahazalar ebeveynlerden birisinin eşcinsel eşinin çocuğu evlat edinmesini, bu evlat edinmenin çocuğun diğer ebeveynle olan ailevi bağlarının kopmasıyla sonuçlanması durumunda, engellemektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere bu hukuki durum eşcinsel ailelilere karşı bir ayrımcılık olarak değerlendirilemez. Bununla ilgili olarak itiraz konusu kararın gerekçesi – haklı olarak – Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin cinsel yönelimin özel ve aile hayatının korunması (Sözleşme’nin 8. maddesi) kapsamında olduğunu kabul eden ve sonuç olarak cinsel yönelime dayalı ayrımcılığı Sözleşme’nin 8 ve 14. maddelerine kesinlikle aykırı olarak nitelendiren yerleşik içtihadına atıfta bulunmaktadır. Ancak söz konusu karar, ulusal kanun koyucunun üye Devletlerin hukuk düzenlerinde açık bir konsensüse konu olmayan hususlarda kanun yapması durumunda geniş bir takdir yetkisine sahip olması gerektiğinin de altını, yine haklı bir şekilde, çizmektedir. Takdir yetkisinin Devletlere keyfi kararlar almak için verilmiş yeşil bir kart olarak yorumlanmaması gerektiğini kaydeden ilk derece hâkimi, bu konunun toplumda kaydettiği gelişmeler dikkate alındığında, eşcinsellerin evlat edinme hakkıyla ilgili olarak takdir yetkisinin çok geniş bir şekilde yorumlanması gerektiğine hükmetmiştir. Bununla ilgili olarak Avusturya hukuk düzeni bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel eşi tarafından evlat edinmesini öngören hiçbir düzenleme içermemektedir.
İstinafa başvuranlar yürürlükteki düzenlemelerin eşcinsel çiftlere karşı bir ayrım oluşturduğuna yönelik tezlerini destekler hiçbir kanıt ileri sürmemişlerdir. Eşcinsel bir çift durumunda bile, eşlerden birisinin çocuğunun evlat edinilmesi durumunda kopabilecek tek hukuki bağ çocuk ile evlat edinenle aynı cinsiyetten olan ebeveyn arasında mevcut olan bağdır. Böyle bir durumda çocuk karşı cinsiyetten iki ebeveynin sorumluluğu altında kalmaya devam eder. Ebeveynlerden birisinin eşcinsel eşinin çocuğu evlat edinmesi durumunda çocuğun gelişimi için önemli olan bu hal ve şartlar oluşmaz. Bu koşullarda böyle bir durumun haksız bir farklı muameleye yol açtığı kanıtlanmamıştır. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, istinafa başvuranların bahsettikleri kararda (Karner/Avusturya, 24 Temmuz 2003), eşcinsel bir ilişki yaşayan insanlara yönelik farklı bir muamelenin sadece nesnel ve makul bir gerekçeye dayanmaması, yani meşru bir amaç izlememesi veya kullanılan araçlar ile izlenen amaç arasında makul bir orantılılığın bulunmaması durumunda ayrımcı olacağını ve sadece çok güçlü gerekçelerin farklı bir muamelenin Sözleşme’ye uygun olduğuna karar vermeye götürülebileceğini ve cinsel yönelime dayalı ayrımın çok ciddi nedenlerle gerekçelendirilmesi gerektiğini hatırlatmıştır. Bu böyle olmakla birlikte Mahkeme, Karner kararında, aynı zamanda « geleneksel aile »nin korunmasının prensip olarak ulusal kanun koyucu tarafından oluşturulan farklı bir muameleyi haklılaştırabilecek önemli ve meşru bir neden olduğunu açıkça kabul etmiş ve geleneksel anlamıyla ailenin korunmasından ibaret amacın yeteri kadar soyut olduğuna ve bu amacın gerçekleştirilmesi için çok çeşitli somut tedbirler alınabileceğine karar vermiştir. Mahkeme, eşcinsel bir ilişki yaşayan insanların yasal bazı düzenlemelerin uygulanma alanından dışlanmasının sadece zorlayıcı nedenlerle haklılaştırılabileceğini belirttikten sonra, merhum tarafından yapılan bir kira sözleşmesinin eşcinsel çiftten hayatta kalan eşe geçirilmesiyle ilgili olan söz konusu davada bu nitelikte hiçbir gerekçenin ileri sürülmediğine karar vermiştir.
Bu böyle olmakla birlikte söz konusu kararda istinafa başvuranların tezlerini destekleyecek hiçbir şey yoktur. Mahkeme Devletlere hukuk düzenlerine « geleneksel aile »nin korunmasına yönelik tedbirler koyma hakkı tanıdığına göre, biyolojik gerçekliğe uygun olarak küçük bir çocuğun prensip olarak ebeveyn olarak karşı cinsiyetten iki kişiye sahip olması gerektiği yönündeki Avusturya hukuk düzeni pozisyonuna saygı göstermek gerekir. Sonuç olarak mahkeme bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel partneri tarafından evlat edinilmesini ve bunun sonucunda da çocuğun karşı cinsiyetten ebeveyni arasındaki bağın kesilmesini öngörmeyen kanun koyucunun şüphesiz « meşru bir amaç » izlediğine karar verir. Aynı şekilde bu amaçla bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlar arasında « makul bir orantılılık ilişkisi » bulunmadığını söyleyemeyiz. İstinafa başvuranların iddia ettiklerinin aksine bu hukuki pozisyon « eşcinsel azınlığa karşı heteroseksüel çoğunluğun önyargıları »na dayanmamakta ancak sadece küçük çocukların hem kadın ebeveyni hem de erkek ebeveyni ile düzenli bir iletişimde bulunarak büyümelerini sağlamayı hedeflemektedir.
Bu amaçta çocuğun annesinin eşcinsel bir ilişki yaşamaya yönelik kararı kadar saygıdeğerdir. Bu koşullarda görünüşe göre çocuğu diğer cinsiyetten ebeveyniyle olan ailevi bağlarından yoksun bırakmayı haklılaştıracak hiçbir şey yoktur. Oysaki bu tam da çocuğun annesi ile annesinin eşinin bu olayda elde etmeye çalıştıkları ve istinaf yolunda talep etmeyi sürdürdükleri şeydir.
Sonuç olarak bu mülahazaların bütünü dikkate alındığında işbu itirazın reddedilmesi gerekmektedir.
Bir temyiz başvurusunun kabuledilebilirliği Çekişmesiz Yargılama Hakkında Kanun’un 59. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 62. maddenin 1. fıkrası tarafından düzenlenmiştir. Yüksek Mahkeme’nin daha önce bu davada karar aldığı doğruysa da onun kararı çocuk üzerindeki velayet yetkisinin çocuğun annesinin eşine (kısmen) verilmesinin yasallığıyla ilgiliydi. Buna karşın, mahkemenin bildiği kadarıyla, Yüksek Mahkeme tam olarak burada tartışma konusu olan bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel partneri tarafından evlat edinilmesi sorunuyla ilgili olarak hiçbir zaman açıkça görüş belirtmemiştir. Bu nedenle işbu karar hukukun birliği, hukuki güvenlik ve hukukun gelişimi açısından çok büyük bir öneme sahiptir. »
19. Başvurucular Yüksek Mahkeme’ye temyiz başvurusu yapmış ve mahkemelerin Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasını uygulamalarının eşlerden birisinin partnerinin biyolojik çocuğunu evlat edinmek isteyen eşcinsel çiftler ile heteroseksüel çiftler arasında farklı muameleye yol açtığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, temyiz dilekçelerinde, heteroseksüel çiftlerin – hatta evli olmayanların bile – çocuk ile ebeveynlerden birisinin partneri arasında ek bir nesep bağını kurabilirlerken, eşcinsel çiftlere, çocuğun biyolojik ebeveynlerinden birisinin yerine eşcinsel partnerlerden birisinin koyulmasıyla sonuçlanacağı için, bu olanağın tanınmadığını ve bunun onların durumunda eşinin çocuğunun evlat edinilmesi konusunda her türlü reel olanağın dışlanması sonucunu doğurduğunu açıklamışlardır. Başvurucular bölge mahkemesinin bu farklı muameleyi – geleneksel anlamda – ailenin korunması amaçları ve çocuğun bir adamla bir kadının sorumluluğu altında büyümesinin sağlanmasını ileri sürerek haklılaştırmaya çalıştığını ancak eşinin çocuğunu evlat edinme olanağının eşcinsel ailelere kapatılmasının bu amaçların gerçekleştirilmesi için gerekli olduğunu kanıtlamadığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular yakın tarihte gerçekleştirilen çalışmaların eşcinsel çiftlerin çocuk büyütme kabiliyetine heteroseksüel çiftler kadar sahip olduklarını gösterdiğini ve olayda sorulması gereken sorunun çocuğun eşcinsel bir ailede büyütülüp büyütülmemesi gerektiği sorusu olmadığını, çünkü çocuğun zaten uygulamada böyle bir ailenin parçası olduğunu, sorulması gereken sorunun çocuğu birinci başvurucuya bağlayan bağın hukuken tanınmasının reddinin haklı olup olmadığı sorusu olduğunu savunmuşlardır. Başvurucular evli olmayan heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında bir ayrım yapmanın gerekli olduğunun gösterilmediğini düşünüyorlardı. Son olarak, birçok Avrupa Devletinin eşlerden birinin çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinilmesi olanağını evli çiftlere ayırdıklarını kabul eden başvurucular, Avusturya gibi bu olanağı evli olmayan çiftlere de tanımaya karar veren ülkelerin bu konuda ayrım yapmak için cinsel yönelime dayanamayacaklarını ileri sürmüşlerdir.
20. 27 Eylül 2006 tarihinde, Yüksek Mahkeme başvurucuların temyiz başvurularını reddetmiştir. Yüksek Mahkeme özellikle de şunları belirtmiştir:
« [Küçük] üçüncü davacı olan Bayan (...) ve Bay (...)’nın biyolojik çocuğudur; (...) tarihinde doğmuştur. Sadece annesinin velayetine verilmiştir. Annesi (...) de kız arkadaşı (birinci başvurucu) ve [çocuk] ile birlikte yaşamaktadır. Davacılar 17 Şubat 2005 tarihinde birinci başvurucu ile annesi tarafından temsil edilen çocuk arasında imzalanan ve birinci başvurucunun çocuğu evlat edinmek istediğini belirttiği bir evlat edinme anlaşmasının adli olarak onaylanmasını talep etmişlerdir. Ancak bu anlaşma birinci başvurucunun çocuğun annesinin değil, biyolojik babasının yerine geçeceğini öngörüyordu. Davacılar anlaşmalarının adli tescilinin çocuk ile biyolojik babası ve çocuk ile biyolojik babasının ailesi arasındaki hukuki ailevi bağları kesmesini ve çocuk ile biyolojik annesi arasındaki bağları muhafaza etmesini istiyorlardı. Öte yandan davacılar mahkemeleri çocuğun babasının buna rıza göstermemesini dikkate almamaya davet etmişlerdir.
Medeni Kanun’un 182. maddesinden kanun koyucunun tek ebeveynli evlat edinmenin evlat edinen çocuk ile onu evlat edinen ebeveyniyle aynı cinsiyetten olan ebeveyn arasındaki hukuki bağın kesileceğinin ancak [çocuğu evlat edinen ebeveynin cinsiyetine göre] karşı cinsiyetteki [biyolojik] ebeveyn ile çocuk arasındaki hukuki bağın muhafaza edileceğinin ortaya çıktığına karar veren ilk derece yargı mercii anlaşmayı onaylamayı reddetmiştir. İlk derece yargı mercii kanunun hakime tek başına evlat edinmeden etkilenmeyen bu son hukuki bağın kesildiğini tespit etme olanağı ancak bu varsayımda tanıdığını belirtmiştir. ilk derece yargı mercii davacıların onaylanmasını talep ettikleri ve [çocuğun] bir kadın tarafından evlat edinilmesine ve biyolojik annesiyle değil biyolojik babasıyla olan bağlarının kesilmesine götüren anlaşmanın yasadışı olduğu sonucuna varmış ve bu sonucun Anayasa ve özellikle de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8 ve 14. maddelerine uygun olduğunu eklemiştir. İlk derece yargı mercii eşcinsellerin evlat edinmesi hususunun, mantalitenin gelişmesinin etkisiyle, bir geçiş dönemi yaşadığını düşünen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadının üye Devletlere bu konuyla ilgili olarak çok geniş bir takdir yetkisi verdiğini belirtmiştir. Bu yargı mercii aynı cinsiyetten iki kişiye bir çocukla hukuki bağ oluşturma olanağının, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasında belirlenen sınırlar içerisinde, eşit bir şekilde tanınmasının uygun olup olmayacağına sadece Devletlerin karar verebileceği ve Avusturya hukukunun davacıların talep ettikleri işlemi dışladığı sonucuna varmıştır.
İstinaf mercii kanunun açıkça, « ebeveynler » kavramının ister istemez karşı cinsiyetten olan iki insanı gösterdiği ön gerçeğine dayandığını ve ona göre velayet yetkisi konusunda diğer insanlara göre önceliğin prensip olarak biyolojik ebeveynlere verilmesinin bunu doğruladığını belirtip ilk derece mahkemesinde verilen kararı onaylamıştır. İstinaf mercii evlat edinme hakkı alanında da durumun aynı olduğu ve bu alandaki kuralların da, biyolojik gerçekliğe uygun bir şekilde, karşı cinsiyetten oluşan çiftelere dayanıyor gibi göründüğü kanaatine varmıştır. İstinaf mercii karşı cinsiyetten iki ebeveyn karşısında bunlardan birisinin eşcinsel partnerinin diğer eşin yerine geçmesine izin veren bir düzenleme öngörmenin yerinde olmadığına ve burada eşcinsel çiftlere karşı kesinlikle ayrımcı bir iradenin bulunmadığına karar vermiştir. İstinaf mercii ziyaret ve bakma hakkı konusunda da küçüğün karşı cinsiyetten iki ebeveyniyle, yani ondan sorumlu bir kadın (annesi) ve bir adamla (babası), şahsi ilişkisinin bulunmasının küçüğün iyi gelişmesi için açıkça arzu edilir olduğunu, çünkü çocukla (biyolojik) iki ebeveyni arasında, asgari derecede de olsa da, şahsi ilişkilerin devamının kuvvetle tavsiye edildiğini ve genellikle de çocuğun gelişimi yararına talep edildiğini eklemiştir. İstinaf mercii bu mülahazaların evlat edinme konusunda da geçerli olduklarına hükmetmiştir. Öte yandan bu mercii, ilk derece hâkimi gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadı anlamında eşcinsel çiftler bakımından ayrımcılığın bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bununla ilgili olarak bu mercii, bu içtihada göre, eşcinsel bir ilişki yaşayan insanlara yönelik farklı bir muamelenin sadece nesnel ve makul bir gerekçeye dayanmaması, yani meşru bir amaç izlememesi veya kullanılan araçlar ile izlenen amaç arasında makul bir orantılılığın bulunmaması durumunda ayrımcı olacağını ve böyle bir değerlendirmeyi haklılaştıracak sağlam unsurların bulunması durumunda farklı bir muamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebileceğini hatırlatmıştır.
İstinaf mercii, ona göre, küçük çocukların gelişmeleri için gerekli olan hem kadın ebeveyni hem de erkek ebeveyni ile düzenli bir iletişimde bulunmayı sağlamaya çalışan Avusturya kanun koyucusunun izlediği amacın meşru olduğu sonucuna varmıştır. İstinaf mercii bu amacın çocuğun annesinin eşcinsel bir ilişki yaşamaya yönelik tercihi kadar saygıdeğer olduğunu eklemiş ve çocuğun karşı cinsiyetten olan ebeveyniyle olan ailevi bağlarından yoksun bırakılmasının haklı görülmediğine karar vermiştir.
Bir çocuğun biyolojik ebeveynlerden birisinin eşcinsel partneri tarafından evlat edinilmesinin yasallığı konusuyla ilgili içtihat bulunmadığını kaydeden istinaf mercii istinafa başvuranların temyize gitmelerine izin verilmesinin yerinde olduğuna karar vermiştir.
İlgililerin temyizi istinaf merciinin açıkladığı nedenlerden dolayı kabuledilebilirdir ancak temelden yoksundur.
Medeni Kanun’un 179(2). fıkrası hiç kimsenin iki eş dışında birçok kişi tarafından evlat edinilemeyeceğini bildirmektedir. Doktrin bu maddeyi bir kişinin aynı cinsiyetten birçok kişi tarafından – aynı zamanlı ya da birbirini takip edecek şekilde – evlat edinilmesini yasaklar şekilde yorumlamıştır (Viyana bölge mahkemesinin 27 Ağustos 2001 tarihli bir kararında bahsedilen Schwimann in Schwimann, Medeni Kanun, § 179, nokta 6, ve Hopf in Koziol/Bydlinksi/Bollenberger, § 179, nokta 2’ye bakınız – EFSlg 96.699).
Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının ikinci cümlesi tek ebeveynin evlat edinmesinin sonuçlarını düzenlemektedir. Eğer çocuk evlat edinen bir erkek (ya da evlat edinen bir kadın) tarafından evlat edinilmiş ise onu sadece biyolojik babasına (ya da biyolojik annesine) ve babasının (ya da annesinin) ebeveynlerine bağlayan ailevi bağlar kesilir. İçtihatta (ErlBem RV 107 BlgNR IX. GP, 21) bu maddenin malvarlığı dışındaki hukuki bağların sadece, yerine aynı cinsiyetten evlat edinen bir ebeveynin geçtiği biyolojik ebeveyn açısından, kesileceği şeklinde yorumlanması gerektiği sonucu açıkça çıkmaktadır. Somut olarak bu, özelikle bir çocuğun bir kadın tarafından evlat edinilmesinin çocuğu biyolojik babasıyla olan bağından yoksun bırakamayacağı anlamına gerekir (aynı zamanda bakınız: Schwimann inSchwimann, a.g.e., § 182, bent 3 ; Stabentheiner inRummel I § 182, bent 2).
Bu madde temyiz talebinde bulunanların öğütlediği şekilde geniş yorumlanamaz ve mevzuatta da kıyas yoluyla çare bulunmasını gerektirecek tesadüfî bir boşluk yoktur. İçtihada göre (a.g.e., 11) evlat edinme öncelikle küçük çocuğun refahını güvenceye almayı hedefler (koruma ilkesi). Evlat edinme ebeveynlerinden yoksun olan, parçalanmış ailelerden gelen veya herhangi bir nedenle ebeveynlerinden doğru dürüst bir eğitim alamayan ya da ebeveynlerinin reddettikleri çocukların eğitim ve himayesinin ehil ve sorumlu kişilere verilmesi için uygun bir araç olarak algılanmalıdır. Ancak sadece evlat edinme biyolojik bir ailede görebileceğimiz durumu olabildiğince yaratmaya izin veriyorsa bu amaca ulaşılmış olur.
Ayrıca içtihattan (6 Ob 179/05z) çocuk ile evlat edinen ebeveyni arasındaki ilişkinin toplumsal ve psikolojik açıdan biyolojik ebeveynler ile çocukları arasında mevcut olan ilişkiye benzemesi gerektiği de bu kadar açık bir şekilde çıkmaktadır. Çocukların evlat edinilmesi konusunda geçerli olan çocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişki modeli, ebeveynler ile erginlik yaşına yakın genç insanlar arasında mevcut olan belli toplumsal ve psikolojik bağlardan esinlenmektedir. Bu bağlar aşka benzeyen ve çocuklarla ebeveynlerinin birbirlerine karşı karşılıklı hissettikleri ve ebeveynlere spesifik bir eğitici ve başvurulan rolü yükleyen duygusal ilişkileri, fiziksel ve ilişkisel yakınlık gibi klasik toplumsal bağlarla (birlikte yaşama, çocuğun psikolojik ve fiziksel ihtiyaçlarının ebeveynleri tarafından yerine getirilmesi) birleştirmektedir.
Medeni Kanun’un 182(2). fıkrası evlat edinilecek çocuk ile bu çocuğun biyolojik babası arasındaki nesep bağı sürdüğü müddetçe çocuğun (sadece eşcinsel çiftler tarafından değil) bir adam tarafından evlat edinilmesini ya da evlat edinilecek çocuk ile bu çocuğun biyolojik annesi arasındaki nesep bağı sürdüğü müddetçe çocuğun bir kadın tarafından evlat edinilmesini genel olarak yasaklamaktadır. Dolayısıyla 182(2). fıkrasından, bir çocuğu tek başına evlat edinen kişinin ayırt etmeden ebeveynlerden bir veya diğerinin yerine geçmediği ancak sadece onunla aynı cinsiyetten olan ebeveynin yerine geçtiği sonucu çıkmaktadır. Bundan bir çocuğun biyolojik annesinin kadın olan eşi tarafından evlat edinilmesinin imkansız olduğu çıkmaktadır.
Davacıların iddia ettiklerinin aksine bu madde Anayasa’yla uyum kriterini de karşılamaktadır (temel haklar perspektifi). Bir çocuğun eşcinsel bir adam tarafından evlat edinilmesine izin verilmesi talebinin otoriteler tarafından reddedilmesinin ayrımcılık olup olmadığının incelendiği Fretté/Fransa davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 26 Şubat 2002 tarihinde verdiği kararda, evlat edinmenin « bir aileye bir çocuk verilmesi değil bir çocuğa bir aile verilmesi »nden ibaret olduğuna hükmetmiş ve Devletin evlat edinecek olarak seçilmiş insanların çocuğun her planda en çok lehine olan barındırma şartlarını sunacak insanlar olmalarına dikkat etmesi gerektiğini beyan etmiştir. Mahkeme, bir çocuğa bir eşcinsel ya da eşcinsel bir çift tarafından bakılmasının muhtemel sonuçları hususunda ulusal ve uluslararası kamuoyunda derin ayrılıkların olduğunu özellikle kaydettikten sonra, Devletlerin bu konuda geniş bir takdir yetkisine sahip olmaları gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme bir eşcinselin evlat edinmesine izin verilmesinin reddinin Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesine aykırı olmadığına, çünkü bu reddin meşru bir amaç (bu olayda çocuğun yüksek menfaatinin korunması) izlediğine ve kullanılacak araçlar ile izlenen amaç arasındaki orantılılık ilkesini ihlal etmediğine karar vermiştir.
Davacılar Avusturya Medeni Kanunu’nun 182(2). fıkrası hükümlerinin Avrupa Mahkemesi’nin tanıdığı takdir yetkisini aştığını veya orantılılık ilkesini ihlal ettiğini kanıtlamamışlardır. Bu yönde bir sonuca varmayı sağlayacak başka hiçbir unsur da bulunmamaktadır. Bu koşullarda Yüksek Mahkeme’nin davacılar tarafından söz konusu edilen bu fıkranın Sözleşme’ye uygun olduğu konusunda hiçbir şüphesi yoktur.
Davacıların istedikleri evlat edinme hukuken imkânsız olduğuna göre, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrasında öngörülen istisnai bir tedbir olan, babanın izninin yokluğunu dikkate almama koşullarının oluşup oluşmadığını araştırmak gereksiz görünmektedir. »
Yüksek Mahkeme’nin kararı başvurucuların avukatına 24 Ekim 2006 tarihinde tebliğ edilmiştir.
II. KONUYLA İLGİLİ ULUSAL HUKUK VE UYGULAMA
A. Evlat edinmeyle ilgili düzenlemeler
21. Medeni Kanun (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) « anne » ve « baba » kavramlarını tanımlayan düzenlemeler içermektedir.
Madde 137b şöyledir:
« Bir çocuğun annesi onu doğuran kadındır. »
Madde 138 şöyledir:
« 1) Bir çocuğun babası
1. Çocuğun doğumu anında veya çocuğun ölümünün çocuğun doğumdan en fazla 300 gün önce gerçekleşmiş olması şartıyla, çocuğun ölümü anında çocuğun annesiyle evli olan adam veya
2. Çocuğun babası olduğunu tanımış olan adam veya
3. Çocuğun babası olduğu adalet önünde ispatlanmış olan adamdır. »
22. Medeni Kanun’un evlat edinmeyle ilgili şu düzenlemeleri bu olayla ilgilidir.
179. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
« 1) Hukuki ehliyeti tam olan ve gerekli yaşa sahip olan insanlar (...) evlat edinebilirler. Evlat edinmenin sonucunda evlat edinilen çocuk ile evlat edinen ebeveyn arasında evlatlık nesep bağı meydana gelir.
2) Bir çocuğun birden fazla insan tarafından, aynı zamanda ya da art arda, evlat edinmesine (şüphesiz bu son durumda ilk evlatlık bağı devam eder) sadece evlat edinen ebeveynlerin evli bir çift olması durumunda izin verilir. Bir erkek eş evlat edinilecek çocuğu, bu çocuğun kadın eşinin biyolojik çocuğu olması, kadın eşin istenen yaşa ya da evlat edinilenle istenen yaş farkına sahip olmaması, eşler arasında en azından üç seneden beridir ortak yaşamın olmaması ya da benzer çok önemli gerekçelerin evlat edinmenin eşlerden sadece biri tarafından gerçekleştirilmesini haklılaştırdığı durumlarda, istisnai olarak, tek başına evlat edinebilir. »
23. Medeni Kanun’un 179a maddesine göre, evlat edinme (küçük olduğunda yasal temsilcisi tarafından temsil edilmesi gereken) evlat edinen ile evlat eden arasında yazılı bir anlaşma yapılmasını ve bu anlaşmanın yetkili mahkeme tarafından onaylanmasını gerektirir.
24. Mahkeme anlaşmanın çocuğun yüksek menfaatine uygun olduğunu ve ona taraf olan insanlar arasında bir babayı biyolojik çocuğuna bağlayan bağla eşdeğer bir bağın olduğunu veya tarafların böyle bir bağ yaratmayı amaçladıklarını kontrol ettikten sonra anlaşmayı onaylar (Medeni Kanun’un 180a maddesi).
25. Olayların olduğu dönemde yürürlükte olan Medeni Kanun’un 181. maddesinin ilgili hükümleri şöyleydi:
« 1) Aşağıdaki insanların rıza göstermemeleri durumunda evlat edinme anlaşması onaylanamaz:
1. evlat edinilecek küçük çocuğun ebeveynleri;
2. evlat edinenin eşi;
3. evlat edinilenin eşi;
4. evlat edinilen çocuk en az on dört yaşındaysa kendisi.
(...)
3) Rızanın gösterilmemesinin meşru nedenlerle haklılaştırılmamış olması durumunda, eğer taraflardan biri talep ederse, yargıç bu maddenin birinci paragrafının 1’den 3’e kadar olan bentlerinde sayılan insanlardan birisinin rıza vermemiş olmasını dikkate almaz. »
26. Avusturya yargı mercilerine göre, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrası tarafından öngörülen ve yargıca bir tarafın evlat edinmeye rıza göstermeyi reddetmesini dikkate almama olanağı tanıyan tedbir istisnai bir niteliğe sahip olup çocuğun evlat edinmedeki çıkarının biyolojik ebeveynlerinden evlat edinmeye karşı olanın çıkarına (özellikle de çocukla ilişki kurma çıkarına) açıkça üstün geldiği durumda alınabilir. Ayrıca bu tedbire reddin ahlaki anlamda haklı olmadığı durumlarda da başvurulması düşünülebilinir. Özellikle evlat edinmeye karşı olan ebeveynin evlat edinecek olan aileye karşı şiddetli bir düşmanlık gösterdiği ya da çocuğa karşı olan yasal yükümlülüklerini yerine getirmedeki açık kusurlarının çocuğun gelişimini sürekli bir şekilde tehlikeye attığı ya da üçüncü bir kişi müdahale etmemiş olsaydı çocuğun gelişimini sürekli bir şekilde tehlikeye atacağı bir durumda ahlaki anlamda haklı olmayan bir durum söz konusudur.
27. Medeni Kanun’un evlat edinmenin sonuçlarını düzenleyen 182. maddesi şöyledir:
« 1) Evlat edinme bir taraftan evlat edinen ile füruları ve diğer taraftan evlat edinilen ile evlat edinmenin sonuç doğurduğu anda küçük olan füruları arasında meşru nesepten doğan haklarla aynı hakları doğurur.
2) Bir çocuğun evli bir çift tarafından evlat edinilmesi durumunda bir taraftan biyolojik ebeveynler ile onların ailelerinin üyeleri ve diğer taraftan evlat edinilen çocuk ve evlat edinmenin sonuç doğurduğu anda küçük olan füruları arasındaki – nesep bağının kendisinden başka (madde 40) – hukuki ailevi bağlar, 182a maddesinde öngörülen istisnalar hariç, o anda kesilir. Çocuğun sadece evlat edinen bir baba (ya da evlat edinen bir anne) tarafından evlat edinilmesi durumunda evlat edinilen çocuğun sadece biyolojik babası (ya da biyolojik annesi) ve onun (ya da annenin) ailesiyle olan ailevi bağları kesilir. Diğer ebeveynle olan bağların evlat edinmeden sonra da sürmesi durumunda yargıç, eğer ilgili ebeveyn buna rıza gösteriyorsa, bu bağların kesildiğini beyan eder. Bağların kesilmesi rıza beyanının yazıldığı tarihte olur, ancak bu tarih evlat edinmenin sonuçlarını doğurduğu tarihten önceki bir tarih olamaz. »
Yüksek Mahkeme’nin işbu davada verdiği karardan 182(2). fıkrasının eşcinsel bir çiftin bir üyesinin diğerinin çocuğunu evlat edinmesinin dışlandığı şeklinde yorumlandığı çıkmaktadır.
28. Evlat edinme evlat edinilen çocuk ile biyolojik ebeveyn veya ebeveynleri arasındaki nesep bağı dışındaki bütün ailevi bağların kesilmesi sonucunu doğurur. Bundan özellikle de biyolojik ebeveynlerin muhafaza, ziyaret, bilgilendirilme ve görüşüne danışılma hakları başta olmak üzere ebeveynlerin velayetle ilgili bütün haklarını kaybetmeleri sonucu çıkar (yukarıya bakınız).
29. Ancak evlat edinilen çocuğun biyolojik ebeveyn veya ebeveynleri çocuğa karşı ek bir bakma yükümlülüğünün borçlusu olmaya devam ederler (Medeni Kanun’un 182a maddesi). Öte yandan 182b maddesi mirasla ilgili bir bağın korunmasını öngörmektedir: evlat edinilen biyolojik ebeveyn veya ebeveynleri bakımından miras haklarını muhafaza eder. Biyolojik ebeveyn veya ebeveynler ve onların füruları evlat edinilenin ikinci derecede mirasçıları olurlar. Bununla ilgili olarak evlat eden ebeveynler ile onların fürularının hakları biyolojik ebeveynler ile onların fürularının haklarına üstün gelir.
30. Medeni Kanun’un yukarıda açıklanan düzenlemelerinden Avusturya hukukunda evlat edinmenin iki şeklinin olduğu çıkmaktadır: evli çiftlere ayrılan bir olanak olan çiftin birlikte evlat edinmesi ve tek bir ebeveynin evlat edinmesi. Tek bir ebeveynin evlat edinmesi seçeneği hem heteroseksüel hem de eşcinsellere açıktır. Heteroseksüel kişi evli bir çift (ancak bu durumda evli eşlerin tek başlarına bir çocuğu evlat edinme olanakları çok sınırlıdır) ya da nikâhsız bir birlikteliğin içinde olabileceği gibi bekârda olabilir. Eşcinsel de kayıtlı bir partnerlik, nikâhsız bir birliktelik içinde olabileceği gibi bekârda olabilir.
31. Bir kişinin partnerinin biyolojik çocuğunu evlat edinmesi, (evli olsun veya olmasın) heteroseksüel çiftlere açık olduğu gibi eşcinsel çiftlere de açıktır.
32. Medeni Kanun’un ebeveynler ile çocuklar arasındaki ilişkiler ile isim hakkını düzenleyen maddelerini değiştiren ve başka bazı metinleri (Kindschaftsrechts- und Namensrechtsänderungs-gesetz) değiştirip düzelten bir kanun tasarısı şu anda inceleme aşamasındadır. Bu tasarı Medeni Kanun’un 179. maddesinden 182. maddesine kadar olan maddeleri başta gelmek üzere bu olayda söz konusu olan düzenlemelerle ilgili hiçbir değişiklik önerisi içermiyor. Önerilen değişikler bu düzenlemelerin yeniden numaralandırılmalarını içermekte ancak bu düzenlemelerin içeriklerini değiştirmemektedir.
B. Eşcinsel çiftlerle ilgili düzenlemeler
33. Medeni Kanun’un 44. Maddesinden eşcinsel çiftlerin evlenemedikleri çıkmaktadır (bu konuyla ilgili olarak bakınız, Schalk ve Kopf/Avusturya, no 30141/04, CEDH 2010). Söz konusu düzenleme şöyledir:
« Evlilik sözleşmesi ailevi ilişkilerin temelini oluşturmaktadır. Böyle bir sözleşmeyle karşı cinsiyetten iki insan beraber yaşama ve evliliğin kopmaz bağlarıyla bağlanma, çocuk yapma ve çocukları büyütme ve birbirlerine karşılıklı yardım etme ve destek olma yönünde meşru niyetlerini beyan ederler. »
34. 1 Ocak 2010 tarihinde yürürlüğe giren kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun eşcinsel çiftlere kayıtlı bir partnerlik yapma olanağı sunmaktadır.
35. Bu kanunun 2. maddesi şöyledir:
« Kaydedilmiş bir partnerlik sadece aynı cinsiyetten iki insan (kayıtlı partner) arasında yapılabilinir. Bu insanlar böylece karşılıklı hak ve ödevler içeren uzun süreli bir ilişki kurmaya söz verirler. »
36. Kayıtlı partnerlik yapma, bunun sonuçları ve ortadan kalkmasıyla ilgili kurallar evliliği düzenleyen kurallarla benzerdir (daha fazla ayrıntı için bakınız Schalk ve Kopf, yukarıda geçen, §§ 16-23). Evli çiftler gibi kayıtlı partnerler de her bakımdan eş gibi yaşamalı, ortak bir konuta sahip olmalı ve karşılıklı olarak birbirlerine saygı duymalı ve yardımcı olmalıdırlar (8. maddenin 2 ve 3. fıkraları). Nafakayla ilgili olarak eşlerle aynı yükümlülüklere sahiptirler (madde 12). Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun miras hukuku, iş hukuku, sosyal güvenlik hukuku, vergi hukuku, kamu hizmeti ve verilerin muhafazası hukuku, pasaport, ikametgah beyanı ve yabancılar hukuku gibi hukukun çeşitli başka alanlarında kayıtlı partnerlere eşlerle aynı statüyü vermek için yürürlükte olan mevzuatta bir dizi değişiklik getirmektedir.
37. Ancak evlilikle kayıtlı partnerlik arasında bazı farklılıklar bulunmaktadır. Bunlardan en önemli olanları velayet haklarıyla ilgili olan farklılıklardır. Örneğin döllemeyle ilgili tıbbi yardım sadece (evli olsun veya olmasın) heteroseksüel çiftlere sunulmaktadır (Sünni Dölleme Hakkında Kanun’un 2(1). fıkrası – Fortpflanzungsmedizingesetz).
38. Ayrıca kayıtlı partnerlere birlikte evlat edinme veya bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi izni verilmemektedir.
39. Gerçekte Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun’un 8(4). fıkrasına göre,
« kayıtlı bir partner ne partneriyle birlikte bir çocuğu evlat edinebilir ne de partnerinin çocuğunu evlat edinebilir. »
40. Buna karşılık kayıtlı bir partner tek başına bir çocuk evlat edinebilir. Medeni Kanun’un 181. maddesinin 1. fıkrasının 2. bendinde, Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun’un kabul edildiği zaman, yapılan bir değişiklik bir çocuk evlat edinmek isteyen kayıtlı bir partnerin bu konuda partnerinin iznini alması gerektiğini belirtmektedir.
41. Kanun tasarısının açıklayıcı raporu (Erläuterungen zur Regierungsvorlage, Milli Konsey işlemleri ek no 485, XXIV GP) genel olarak Kayıtlı Hakkında Partnerlik Kanunu’nun, özellikle de diğer Avrupa Devletlerinde yaşanan gelişmeleri dikkate almak için, eşcinsel çiftlere ilişkilerini tanıyan ve bu ilişkiye hukuki bir sonuç bağlayan resmi bir mekanizma sunmayı hedeflediğini belirtmektedir. Ancak bu rapordan kanun koyucunun çocuklarla ilgili yeni düzenlemeler getirmek istemediği veya bu alanda uygulanan mevzuatı değiştirmek istemediği anlaşılmaktadır. Bununla ilgili olarak rapor, bir çocuğun kayıtlı partnerler tarafından birlikte evlat edinilmesinin ve aynı şekilde kayıtlı bir partnerin diğerinin çocuğunu evlat edinmesinin dışlandığını belirtmektedir.
42. Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun’un 8(4). fıkrasıyla ilgili yorum bu düzenlemece öngörülen evlat edinmenin yasaklanmasının danışma süreci boyunca birçok seferler talep edildiğini belirtmektedir. Ayrıca bu yorum Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin E.B./Fransa ([BD], no 43546/02, 22 Ocak 2008) ve Fretté (yukarıda geçen) davalarında verdiği kararların söz konusu metin için uygun kararlar olmadıklarını, çünkü bu kararların sadece başvurucuların eğitimci kapasiteleri hususuyla ilgili olduklarını ve kanun koyucunun bu metin tarafından düzenlenen alanda tam bir özgürlüğe sahip olduğunu belirtmektedir. Bu yorumda ayrıca kayıtlı bir partnerlik durumunda bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi ile birlikte evlat edinmenin her zaman dışlandıkları, çünkü evlat edinmeyle ilgili Avusturya hukukunun bir çocuğun hukuki bakımdan iki baba veya iki anneye sahip olmasını yasakladığı belirtilmiştir.
43. Medeni Kanun’un 181. maddesinin 1. fıkrasının 2. bendinde yapılan değişikle ilgili yorum, kanun tasarısında bu düzenlemeyle ilgili herhangi bir değişiklik önerisinin bulunmamasının sonradan düzeltilen bir eksiklik olduğunu bildirmekle yetinmiştir.
C. Evlilik dışı çocuklarla ilgili düzenlemeler
44. Medeni Kanun’un 166. maddesinin uygulanması sonucunda evlilik dışında doğan bir çocuk sadece annesinin velayeti altına alınır (bu düzenleme annenin çocuğu himaye edeceği, çocuğun refah ve eğitimini sağlamaya çalışması gerektiği, çocuğun resmi temsilcisi olduğu ve çocuğun mallarını idare edeceği anlamına gelir).
45. Aynı kanunun 167. maddesine göre, evlilik dışında doğan bir çocuğun ebeveynlerinin birlikte yaşamaları durumunda, ebeveynler çocuk üzerinde velayet yetkisini beraber kullanmaya karar verebilirler. 1 Temmuz 2001 tarihinde yürürlüğe giren bir değişiklik bu yetkiyi birlikte yaşamayan ebeveynleri içine alacak şekilde genişletmiştir. Velayet yetkisinin birlikte kullanılmasına yönelik her anlaşma, bu anlaşmanın çocuğun yüksek menfaatine hizmet edip etmediğini araştıracak yargıç tarafından, onaylanmalıdır.
46. İki ebeveyn, çocuğun bakımı için gerekenleri yapmakla yükümlüdürler (Medeni Kanun’un 140(1). fıkrası). Bakım yükümlülüğü prensip olarak ayni karşılanır. Ancak çocukla birlikte yaşamayan ebeveyn bakım yükümlülüğünü bir nafaka şeklinde yerine getirmelidir.
47. Medeni Kanun’un 148(1). fıkrası ziyaret ve konuk etme hakkını çocukla birlikte yaşamayan ebeveyne verir. 1 Temmuz 2001 tarihinden beridir bu, sadece ebeveyne değil ama aynı zamanda çocuğa da tanınmış bir ayrıcalıktır. Ziyaret ve konuk etme hakkının uygulanma biçimi konusunda anlaşmak ebeveyn ile çocuğa aittir. Eğer bunlar bu konuda bir anlaşmaya varmazlar ise, ilgili kişilerden birinin talebiyle, çocuğun yüksek menfaatine uygun olarak, çocuğun dilek ve ihtiyaçları temelinde ziyaret ve konuk etme hakkını düzenlemek yargıca düşer.
48. Ayrıca Medeni Kanun’un 178(1). fıkrasına göre velayet yetkisine sahip olmayan ebeveyn çocukla ilgili önemli konular hakkında bilgilendirilme hakkına sahiptir. Zaten bu konularla ilgili bazı kararlar onun izni olmadan alınamaz.
III. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER VE AVRUPA KONSEYİ BELGELERİ
A. Çocuk Hakları Sözleşmesi
49. Birleşmiş Milletler Genel Asamblesi tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilen ve 2 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren Çocuk Hakları Sözleşmesi Avrupa Konseyi’nin bütün üye Devletleri tarafından onaylanmıştır. Bu olayla ilgili düzenlemeler şöyledir:
Madde 3
« 1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.
2. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.
3. Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurum, kuruluş ve hizmetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluk ve yönetim yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler. »
Madde 21
« Evlat edinme sistemini kabul eden ve/veya buna izin veren Taraf Devletler, çocuğun yüksek yararının temel düşünce olmasını sağlayacak ve aşağıdaki ilkeleri gerçekleştireceklerdir:
a) Bir çocuğun evlat edinilmesine ancak yetkili makam karar verir. Bu makam uygulanabilir yasa ve usullere göre ve güvenilir tüm bilgilerin ışığında; çocuğun, ana-babası, yakınları ve yasal vasisine göre durumunu göz önüne alarak ve gereken durumlarda tüm ilgililerle yapılacak görüşme sonucu onların da evlat edinme konusundaki onaylarını alma zorunluluğuna uyarak, kararını verir;
(...) »
B. (2008 yılında gözden geçirilmiş) Evlat Edinme Hakkında Avrupa Sözleşmesi
50. (gözden geçirilen) Evlat Edinme Hakkında Avrupa Sözleşmesi 27 Kasım 2008 tarihinde imzaya açılmış ve 1 Eylül 2011 yılında da yürürlüğe girmiştir. Yedi Devlet (Danimarka, İspanya, Finlandiya, Norveç, Hollanda, Romanya ve Ukrayna) tarafından onaylanmıştır. Avusturya bu Sözleşme’yi ne imzalamış ne de onaylamıştır.
51. Bu belgenin giriş kısmından 1967 tarihli Evlat Edinme Hakkında Avrupa Sözleşmesi’nin bazı hükümlerinin özellikle aşılmış ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduklarından gözden geçirilmiş oldukları anlaşılmaktadır. 2008 Sözleşmesi’nin ilgili kısımları şöyledir:
Madde 4 – Evlat edinme onayı
« 1. Evlat edinmenin çocuğun yüksek çıkarına olacağı kanıtlanmadıkça yetkili makam evlat edinmeyi onaylamaz.
2. Her bir olayda yetkili makam, çocuğa sabit ve uyumlu bir yuva sunmanın önemine özel bir özen gösterir. »
Madde 7 – Evlat edinme koşulları
« 1. Hukuk, aşağıdaki kişiler tarafından çocuğun evlat edinilmesine izin verir:
a. aşağıdaki koşullardan birini taşıyan farklı cinsiyetten iki kişi
i. birbirleriyle evli olmak ya da
ii. kayıtlı partnerlik gibi bir kurum mevcut olması durumunda böyle bir kurumda birlikte bulunmak;
b. tek kişi.
2. Devletler bu Sözleşme’nin kapsamına evli olan ya da kayıtlı partnerlik yapmış olan eşcinsel çiftleri dâhil etmekte serbesttirler. Devletler, ayrıca bu Sözleşme’nin kapsamına sabit bir ilişki içerisinde birlikte yaşayan farklı cinsiyetten çiftleri ve eşcinsel çiftleri dâhil etmekte de serbesttirler. »
Madde 11 – Evlat edinmenin etkileri
« 1. Çocuk, evlat edinme işlemi üzerine, evlat edinen(ler)in ailesinin tam üyesi olur ve evlat edinen(ler) ve onun ya da onların ailesi bakımından, evlat edinen(ler)in ebeveynliği yasal olarak kurulan çocuklarının sahip oldukları hak ve yükümlülüklerle aynı hak ve yükümlülüklere sahip olur. Evlat edinen(ler)in çocuğa karşı ebeveynlik sorumluluğu vardır. Evlat edinme çocuğun asıl anne, baba ve ailesi ile arasındaki yasal bağı sona erdirir.
2. Bununla birlikte eğer evlat edinilen çocuk evlat edinenin eşinin ya da kayıtlı olsun ya da olmasın partnerinin çocuğu ise, hukuk aksini öngörmedikçe bu eşin ya da partnerin bu çocukla ilgili hak ve yükümlülükleri devam eder.
(...) »
52. 2008 Sözleşmesi’yle ilgili açıklayıcı rapor « Genel mülahazalar » başlığı altında şunu bildirmektedir:
« 14. Belli bir bakış açısıyla bakıldığında evlat edinmeyle ilgili iyi bir uygulama sadece bir tane temel ilke içerir: Sözleşme’nin 4. maddesinin 1. paragrafında da belirtildiği gibi evlat edinme çocuğun yüksek çıkarı amacına yönelik olmalıdır (...) »
53. Bu raporun bu olayla ilgili kısımları « madde 7 – Evlat edinme şartları » başlığı altında bulunmakta olup şöyledir:
« 42. İşbu madde ya bir çift ya da tek bir kişi tarafından evlat edinmeyi düzenlemektedir.
43. 1967 Sözleşmesi’nin uygulama alanı evli heteroseksüel çiftlerle sınırlı iken gözden geçirilmiş Sözleşme’nin uygulama alanı evli olmayan ama kayıtlı partnerliği kabul eden Devletlerde kayıtlı partnerlik yapmış olan heteroseksüel çiftleri de içine almaktadır. Bu madde çok sayıda Devlette görülen dönüşümü dikkate almaktadır.
(...)
45. 2. paragrafla ilgili olarak iki Taraf Devlet (2002’de İsveç ve 2005’te Birleşik Krallık) aynı cinsiyetten kayıtlı partnerlerin onların ulusal mevzuatına göre birlikte evlat edinmek için talepte bulunabildiklerini ancak bunun Sözleşme’ye aykırı olduğu gerekçesiyle Sözleşme’yle ilgili resmi bir bildirimde bulunmuşlardır. Başka ülkelerdeki benzer durumlar da 1967 Sözleşmesi’yle ilgili resmi bildirimlerle sonuçlanabilir. Ancak aynı cinsiyetten kayıtlı partnerin bir çocuğu birlikte evlat edinmelerinin Taraf Devletlerin büyük bir çoğunluğunun bu saat itibariyle kabul etmeye hazır olmadıkları bir çözüm olduğu da kaydedilmiştir.
46. Bu şartlarda 2. paragraf, isteyen Devletlerin, gözden geçirilmiş Sözleşme’nin kapsamını aynı cinsiyetten çiftlerin evlat edinmesine kadar genişletmesine izin vermektedir. Bu konuyla ilgili olarak Avrupa Konseyi belgelerinin yenilikçi hükümler getirmesi ve Taraf Devletlere bu düzenlemeleri uygulamaya veya uygulamamaya karar verme özgürlüğü tanıması ender rastlanan bir şey değildir (...).
47. Devletler aynı zamanda Sözleşme’nin kapsamını farklı cinsiyetten ya da aynı cinsiyetten istikrarlı bir ilişki içerisinde beraber yaşayan çiftleri içine alacak şekilde genişletebilirler. Böyle bir ilişkinin istikrarlı olup olmadığını değerlendirme kriterlerini belirlemek Taraf Devletlere düşer. »
C. Bakanlar Komitesi’nin Tavsiye Kararı
54. Bakanlar Komitesi’nin 31 Mart 2010 yılında kabul edilen ve üye Devletlere cinsel tercih veya cinsel kimlik bazında yapılan ayrımcılıkla mücadele tedbirlerini hedef alan CM/Rec(2010)5 numaralı tavsiye kararı lezbiyen, gay, biseksüel ya da transseksüellerin ayrımcılıkla karşı karşıya gelebilecekleri geniş bir alanlar yelpazesini ilgilendirmektedir. « Özel ve aile hayatına saygı hakkı »yla ilgili olarak bu tavsiye kararı şunu belirtmektedir:
« 23. Ulusal mevzuatın evli olmayan çiftlere hak ve ödevler verdiği durumlarda, üye Devletlerin bu ulusal mevzuatın uygulanmasında aynı cinsiyetten çiftler ile farklı cinsiyetten çiftler arasında, hayatta kalanın emeklilik maaşını alması ve bir yerde kalmaktan kaynaklı haklar dahil, hiçbir ayrımcılık yapılmamasını güvenceye alması gerekmektedir.
24. Ulusal mevzuatın aynı cinsiyetten insanlar arasında kayıtlı partnerliği kabul ettiği durumlarda üye Devletler, onların hukuki statüsü ile hak ve ödevlerinin benzer bir durumda olan heteroseksüel çiftlerin statü, hak ve ödevleriyle eşdeğer olmasını hedef almalıdırlar.
25. Ulusal mevzuatın aynı cinsiyetten insanlar arasında yapılan kayıtlı partnerlik ile evli olmayan çiftlere hak ve ödevler tanımaması ve vermemesi durumlarında, üye Devletler aynı cinsiyetten çiftlere, içinde yaşadıkları toplumsal gerçeklikle ilgili uygulamadaki sorunlara cevap vermeleri için gerekli hukuki veya başka araçları, farklı cinsiyetten çiftlere karşı yapılan ayrımcılık dâhil hiçbir ayrımcılığa maruz bırakmaksızın, sunma olasılığını değerlendirmeye davet edilirler.
(...)
27. Bir çocuğun evlat edinilmesi konusundaki kararlarda birinci mülahazanın çocuğun yüksek menfaati olduğu dikkate alındığında, bekar insanların çocuk evlat edinmelerine izin veren ulusal mevzuata sahip üye Devletler, bu mevzuatın cinsel tercih veya cinsel kimliğe dayalı ayrımcılığa yol açılmadan uygulanmasını güvenceye almalıdırlar. »
IV. KARŞILAŞTIRILMALI HUKUK
A. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin çalışması
55. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin « Avrupa’da cinsel tercih veya cinsel kimliğe dayalı ayrımcılık » başlıklı yakın tarihli bir çalışması (Avrupa Konseyi basımı, Haziran 2011) özellikle de şu pasajları içermektedir:
« Bir çocuk evlat edinmek isteyen LGBT [lezbiyen, gay, biseksüel veya transseksüel] insanları için üç olasılık var. En başta kadın bir lezbiyen ya da erkek bekar bir gay evlat edinen ebeveyn olmak için bir talepte bulunabilir (bekar bir insan tarafından evlat edinme). Diğer bir olasılık, bir insan aynı cinsiyetten partnerinin biyolojik veya evlat edinilmiş çocuklarını, birinci ebeveyn yasal haklarını kaybetmeden, evlat edinebilir. « İkinci ebeveyn tarafından evlat edinme » diye tabir edilen bu prosedür çocuğa iki yasal temsilci verir. İkinci ebeveyn tarafından evlat edinilmesi, iki ebeveyne yasa tarafından tanınan ebeveyn statüsü vermek suretiyle, ebeveynleri korumaktadır. İkinci ebeveyn evlat edinmezse, biyolojik ebeveynin ölmesi ya da boşanma, ayrılık ya da ebeveynin vekaletten kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmesini engelleyecek başka şartlar durumunda çocuk ile biyolojik olmayan ebeveyn bazı haklardan yoksun kalırlar. Çocuğun biyolojik olmayan ebeveynin mirasçısı olma hakkı da yoktur. Ayrıca ikinci ebeveynin evlat edinmemesi durumunda, pratik anlamda, ebeveyn izni hakkı yoktur. Bu durum LGBT aileleri için mali bir zarara yol açabilir. Üçüncü prosedür bir çocuğun aynı cinsiyetten bir çift tarafından birlikte evlat edinilmesidir.
On üye Devlet aynı cinsiyetten çiftler için ikinci ebeveyn tarafından evlat edinmeye izin vermektedir (Almanya, Belçika, Danimarka, İspanya, Finlandiya, İzlanda, Norveç, Hollanda, Birleşik Krallık et İsveç). Almanya ve Finlandiya’nın dışında bu üye Devletler aynı zamanda aynı cinsiyetten çiftler için de birlikte evlat edinmeye izin vermektedir. Avusturya ve Fransa’da ikinci ebeveyn tarafından evlat edinme mümkün değildir, ancak kayıtlı partnerlik yapan aynı cinsiyetten çiftler belli bir derecede velayet otorite ve sorumluluğundan yararlanabilirler. Otuz beş üye Devlet ne birlikte evlat edinmeye ne de ikinci ebeveyn tarafından evlat edinmeye izin vermektedir: Arnavutluk, Andora, Ermenistan, Azerbaycan, Bosna Hersek, Bulgaristan, Kıbrıs, Hırvatistan, Estonya, « Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti », Rusya Federasyonu, Gürcistan, Yunanistan, Macaristan, İrlanda, İtalya, Letonya, Lihtenştayn, Litvanya, Lüksemburg, Malta, Moldova, Monako, Montenegro, Polonya, Portekiz, Çek Cumhuriyeti, Romanya, San Marino, Sırbistan, Slovakya, Slovenya, İsviçre, Türkiye ve Ukrayna (...) »
B. Diğer karşılaştırmalı hukuk unsurları
56. Mahkeme’nin sahip olduğu, özellikle de otuz dokuz Avrupa Konseyi üye Devletiyle ilgili bir çalışmada yer alan, veriler İnsan Hakları Komiseri’nin çalışmasında bahsedilen eşcinsel çiftlere bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağı tanıyan on ülkeye – Almanya, Belçika, Danimarka, İspanya, Finlandiya, İzlanda, Norveç, Hollanda, (Kuzey İrlanda dışında) Birleşik Krallık ve İsveç – mahkemeleri yakın tarihte bu tür evlat edinmeyi kabul etmiş olan Slokavya’yı eklemek gerektiğini göstermektedir.
57. İnceleme konusu yapılan otuz dokuz Avrupa Konseyi üye Devletin çoğunluğu (yirmi dört) bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağını evli çiftlere tahsis etmektedir. On üye Devlet – Belçika, İspanya, İzlanda, Hollanda, Portekiz, Romanya, (Kuzey İrlanda dışında) Birleşik Krallık, Rusya, Slovenya ve Ukrayna – bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağını evli olmayan çiftleri içine alacak şekilde genişletmektedir, ancak onlardan sadece altı tanesi bu bakımdan heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında bir ayrım yapmamakta, diğer dört tanesi (Polonya, Romanya, Rusya ve Ukrayna) – Avusturya gibi – bu evlat edinme şeklini evli olmayan heteroseksüel çiftlere tahsis etmekte ve evli olmayan eşcinsel çiftlere bunu yasaklamaktadır.
İnceleme konusu yapılan diğer Devletler bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi sorusuna, bu olanağın evli çiftlere ya da kayıtlı partnerlere tanınması (özellikle Almanya ve Finlandiya’da uygulanan çözüm) ve bu olanağın heteroseksüel veya eşcinsel olsun bütün evli olmayan çiftlere yasaklanması gibi farklı cevaplar vermektedir.
HUKUKSÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİYLE BAĞLANTILI 14. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
58. Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesini ileri süren başvurucular, aile hayatlarına saygı haklarının kullanılmasında birinci ve üçüncü başvurucunun cinsel yönelimlerine dayalı bir ayrımcılığın mağduru olduklarını belirtmektedirler. Başvuruculara göre bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağının – evli olsun veya olmasın – heteroseksüel çiftlere tanınıp ta eşcinsel çiftler için bunun yasaklanmasını haklılaştıracak hiçbir makul ve nesnel neden bulunmamaktadır.
Sözleşme’nin 8. maddesi şöyledir:
« 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. »
Sözleşme’nin 14. maddesi şöyledir:
« (...) Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır. »
A. Kabuledilebilirlik
59. Hükümet bu olayda ayrımcılıkla ilgili bir sorunun bulunmadığını ve dolayısıyla başvurunun temelden yoksun olmaktan dolayı kabuledilemez olduğunun beyan edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Bu hususla ilgili olarak Hükümet ulusal yargı mercilerinin ikinci başvurucunun evlat edinmesine onun babasının buna karşı çıkması ve bunun çocuğun yararına olmaması nedeniyle izin vermediklerini ileri sürmektedir. Sonuç olarak bir eşcinselin partnerinin çocuğunu evlat edinmesinin Medeni Kanun’un 182(2). fıkrası bakımından hukuken imkansız olması değerlendirmeye katılmamıştır. Dolayısıyla başvurucular Mahkeme’yi bu düzenleme üzerinde soyut bir denetim yapmaya davet etmektedirler.
60. Böylece Hükümet’in, ilgililerin Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında iddia konusu ihlalin mağduru olduklarını ileri süremeyeceklerini, çünkü bu olaydaki eleştiri konusu mevzuattan doğrudan etkilenmediklerini iddia ettiği anlaşılmaktadır. Ancak Mahkeme Hükümet’in bu hususla ilgili olarak kabuledilemezlik itirazında resmi olarak bulunmadığını kaydeder. Mahkeme yukarıda belirtilen argümanların davanın esasının incelenmesi kapsamında incelenmeleri gerektiği kanısındadır.
61. Mahkeme başvurunun, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, açıkça temelden yoksun olmadığını ve kabuledilemezliği gerektiren başka bir sebebin de bulunmadığını kaydeder. Bu nedenle başvurunun kabuledilebilir olduğunu beyan eder.
B. Esas
1. Tarafların görüşleri
a) Başvurucular
62. Başvurucular onların durumunun çocuk büyüten bir heteroseksüel çiftle benzer olduğunu ileri sürmektedirler. Başvurucular çocukların heteroseksüel ebeveyn ailelerde olduğu kadar eşcinsel ebeveyn aileler içinde de iyi geliştikleri sonucuna ulaşan birçok bilimsel çalışmaya dayanmaktadırlar.
63. Avusturya hukukunda bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi evli çiftler için mümkündür, ancak eşcinsel çiftler evlenememekte ve kayıtlı bir partnerlik oluşturmaları durumunda da Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun’un 8(4). maddesi onlar için bu evlat edinme biçimini açıkça yasaklamaktadır. Bu böyle olmakla birlikte başvurucular evliliğe dayalı ailelere rezerve edilmiş bir hak talep etmediklerinin altını çizmektedirler.
64. Bu olaydaki temel sorun evli olmayan heteroseksüel çiftler ile evli olmayan eşcinsel çiftler arasındaki muamele farklılığıdır. Avusturya hukuku bir eşin diğer eşi evlat edinmesi olanağını evli olmayan heteroseksüel çiftlere tanımakta ancak bunu evli olmayan eşcinsel çiftlere yasaklamaktadır. Burada Gas ve Dubois/Fransa (no 25951/07, 15 Mart 2012) davasıyla bu dava arasında net bir fark vardır, çünkü Fransız hukuku bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesini evli çiftlere rezerve etmektedir. Dolayısıyla işbu davadaki sorun Avusturya mevzuatının evli olmayan heteroseksüel çiftlere tanıdığı bir hakkı eşcinsel çiftlere tanımamasıyla ilgili olan Karner/Avusturya (no 40016/98, CEDH 2003-IX) davasındaki sorunla benzerdir. Ayrıca sadece dört Avrupa Konseyi üye Devleti, Avusturya gibi, bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağını evli olmayan heteroseksüel çiftlere tanıyıp ta bunu eşcinsel çiftlere yasaklamaktan ibaret bir pozisyona sahiptir. Üye Devletlerin büyük bir çoğunluğu bu evlat edinme biçimini evli çiftlere rezerve etmekte ya da bunu cinsel yönelimlerine bakmaksızın evli olmayan bütün çiftlere tanımaktadır.
65. Başvurucular eleştiri konusu süreçte tartışmasız farklı muameleye konu edildiklerini düşünmektedirler. Başvurucular, ulusal yargı mercileri önünde, ikinci başvurucunun babasının evlat edinmeye rıza göstermeyi reddetmesinin haksız olduğunu, çünkü bunun çocuğun menfaatine aykırı olduğunu, çocuğun evlat edinmedeki menfaatinin çocuğun babasının bu evlat edinmeye karşı olmasındaki menfaatine üstün gelmesi gerektiğini ve dolayısıyla yerel mahkemenin, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrasının da müsaade ettiği üzere, babanın bu itirazını dikkate almaması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucuya göre eğer heteroseksüel bir çift aynı taleple yerel mahkemeye başvurmuş olsaydı mahkemenin bu başvuruyu esastan inceleyip çocuğun babasının itirazıyla ilgili farklı bir karar vermesi gerekecekti. Oysaki bu yargı mercii ilgililerin taleplerine ilişkin olarak, tasarlanan evlat edinmenin her halükarda Avusturya hukuku bakımından imkansız olduğu gerekçesiyle, davanın reddi kararı vermiştir. Yüksek Mahkeme bu pozisyonu açıkça onaylamıştır.
66. Başvurucular onların durumunda evlat edinmenin kesin bir şekilde imkansız olmasının onların şikayetlerinin merkezini oluşturduğunu belirtmektedir. İşbu başvuru birinci ve üçüncü başvurucunun cinsel yönelimlerinden dolayı her türlü evlat edinme olanağından yoksun kalmaları itibariyle E.B./Fransa ([BD], no 43546/02, 22 Ocak 2008) davasını andırmaktadır.
67. Başvurucuların tezlerine göre, Hükümet Avusturya evlat edinme hukukunun çocuğun yararını korumayı amaçladığını iddia ettiğine göre, Mahkeme içtihadına göre, eşcinsel çiftlerin bir eşin çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinmesi olanağından mahrum bırakılmalarının bu amacın gerçekleşmesi için gerekli olduğunu kanıtlamak Hükümet’e düşer. Oysaki eşcinsel çiftlerin çocuklara uyumlu bir gelişme sağlama konusunda heteroseksüel çiftler kadar yetenekli olduklarına ilişkin bilim adamları içerisinde genişçe bir konsensüs bulunmaktadır. Başvurucular Mahkeme’ye bu iddialarını destekler bir dizi yayın sunmuşlardır. Duruşmada özellikle de Alman Adalet Bakanlığı’nın talebiyle gerçekleştirilen « eşcinsel partnerler tarafından büyütülen çocukların hayatı » başlıklı geniş bir çalışmaya (Rupp Martina (yay.), Die Lebenssituation von Kindern in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften, Köln, 2009) gönderme yapmışlardır.
68. Hükümet’in Avusturya hukukunun bir çocuğun, hukuki anlamda, iki babası ya da iki annesi olmasını engellemeye çalıştığı yönündeki argümanına gelince, başvurucular uygulamada uzun süreden beridir bir aile oluştursalar da aile hayatlarının hukuken tanınmasını sağlayamadıklarını kaydetmektedirler. Ayrıca bir çocuğun iki baba veya iki anneye sahip olması Avusturya hukuku açısından ender rastlanan bir şey değildir. Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasına göre evlat edinme evlat edinilen çocuk ile biyolojik ebeveyni veya ebeveynleri arasında mevcut olan ailevi bağları kesmekte ancak bu kişiler arasında bakma yükümlülükleri ile evlat edinen ebeveynlere göre ikincil derecede olsa da karşılıklı miras hakları devam etmektedir.
69. Çocuk evlat edinmeyle ilgili 2008 tarihli Avrupa Sözleşmesi, Bakanlar Komitesi’nin 31 Mart 2010 tarihli tavsiye kararları ve Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nden, evlat edinme konusundaki temel ilkenin ebeveynlerin cinsiyetleri veya cinsel yönelimleri değil çocuğun yüksek menfaati olduğu ortaya çıkmaktadır. Son olarak, Hükümet tezinin aksine, Avusturya hukuku bir çocukla çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel partneri arasındaki bağların hukuken tanınması için başka bir yol sunmamaktadır.
b) Hükümet
70. Hükümet 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin bu olayda uygulanabilir olduğuna itiraz etmemekte ve üç başvurucuyu bir araya getiren ilişkilerin aile hayatı kavramı kapsamına girdiğini kabul etmektedir. Ancak Hükümet dava olaylarının Gas ve Dubois (yukarıda geçen) davasının temelinde bulunan olaylardan, ikinci başvurucunun kendisiyle ailevi ilişkileri bulunan bir babaya sahip olması bakımından, farklı oldukları kanaatindedir.
71. Öte yandan başvurucuların durumunun evli olan ve eşlerden birinin diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği çiftin durumuyla karşılaştırılamayacağı düşüncesinde olan Hükümet, Mahkeme’yi Gas ve Dubois kararında vardığı sonuçlarla (yukarıda geçen, §§ 66-68) yetinmeye davet etmektedir.
72. Buna karşılık Hükümet birinci ve üçüncü başvurucuların evli olmayan heteroseksüel bir çiftin durumuna benzer bir durumda olduklarını ve insan olarak eşcinsel çiftler ile heteroseksüel çifterin teorik anlamda aynı şekilde genel evlat edinme veya özel olarak bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesine uygun veya uygunsuz olduklarını kabul etmektedir. Hükümet ayrıca iki durumun her evlat edinmenin biyolojik ebeveynlerin her ikisinin rızasının alınmasını gerektirmesi bakımından karşılaştırılabilir olduklarını kabul etmektedir.
73. Emonet ve diğerleri/İsviçre (no 39051/03, 13 Aralık 2007) ve Eski/Avusturya (no 21949/03, 25 Ocak 2007) kararlarına dayanan Hükümet, bir çocuğun evlat edinilmesinden dolayı nesep bağının kopmasının 8. maddeye uygun olduğuna hükmedildiğini ve Devletlerin evlat edinme hukuku alanında geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını eklemektedir. Hükümet bu konuyla ilgili Avusturya hukukunun velayet yetkisi konusunda önceliği biyolojik ebeveynlere verdiğini ve evlat edinmeye sadece çocuğun menfaatine yaradığı noktada izin verilmesi gerektiğini belirtmektedir. Evlat edinme gerçekte ilgili biyolojik ebeveyn için velayet haklarının kaybedilmesine yol açmakta olup çocukla olan bağları 8. madde tarafından korunan biyolojik ebeveynin evlat edinmeye rıza göstermesi evlat edinmenin ön şartıdır. Dolayısıyla Avusturya hukuku mevcut bütün çıkarlar arasında makul bir denge kurmaktadır.
74. Bu olayda hiçbir şekilde ayrımcılık sorunu yoktur, çünkü birinci ve üçüncü başvuruculara evli olmayan heteroseksüel bir çiftten farklı bir şekilde muamele edilmemiştir. Bölge mahkemesi başta gelmek üzere ulusal yargı mercileri, ikinci başvurucunun evlat edinilmesindeki menfaatini dikkatlice inceledikten sonra, çocuğun babasıyla bağlarının olduğunu tespit etmiş ve bu nedenle de bu kişinin yerine evlat edinen bir ebeveyni koymanın yerinde olmadığı sonucuna varmışlardır. Biyolojik iki ebeveynin önceden rızalarının alınması her evlat edinmenin temel şartıdır. Hükümet ikinci başvurucunun babasının itirazı dikkate alındığında ulusal mahkemelerin, bu talep üçüncü başvurucudan farklı bir cinsiyete sahip olan ve onunla evli olmayan bir partnerden gelmiş olsaydı da, evlat edinme anlaşmasını onaylayamayacaklarını ileri sürmektedir. Öte yandan Hükümet ilgililerin çocuğun babasının evlat edinmeye rıza göstermeyi reddetmesini dikkate almamak için gerekli nedenlerin bulunduğunu gösteremediklerini belirtmekte ve mahkemeden açıkça bu noktayla ilgili bir karar vermesini talep etmediklerini eklemektedir.
75. Dahası Hükümet Medeni Kanun’un eşcinsel çiftleri dışlama amacı izlemediğini belirtmektedir. Hükümet’e göre bir kadının başka bir kadının çocuğunu evlat edinmesinin mümkün olmaması bir halanın, çocukla annesi arasındaki bağlar var olmaya devam ettikçe, yeğenini evlat edinmesine de izin vermez. Eşcinsel çiftler açısından bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesine yönelik açık yasak, 2010 yılında, Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun tarafından getirilmiş olup ulusal yargı mercilerinin işbu davayla ilgili olarak karar verdikleri tarihte bu yasak daha yürürlüğe girmemişti. Dolayısıyla bu davanın bu yasakla bir ilgisi yoktur.
76. Mahkeme’nin farklı bir muamelenin var olduğu sonucuna varması ve eşcinsel çiftlerin bir eşin çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinilmesi alanından dışlanmasının meşruluğunu incelemesi durumunda Hükümet, bu dışlamanın biyolojik bir ailenin yeniden inşa edilmesi ve çocuğun refahının korunması meşru amaçları nedeniyle haklı olduğunu ileri sürmektedir. Avusturya evlat edinme hukukunun amacı eşcinsel çiftleri dışlamak değildir. Bu hukuk genel olarak bir çocuğun hukuki açıdan iki tane baba veya anneye sahip olmasını engellemeye çalışmaktadır. Bu hukuk ilgili diğer insanların çıkarlarını dikkate alma gerekliliğini de göz önünde bulundurarak ve uygun tedbirlerle bu amacı izlemekte ve çocuğun ebeveyninin partnerinin çıkarlarını da başka araçlarla korumaktadır.
77. Son olarak Hükümet eşcinseller bakımından bir eşin çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinilmesi konusunda Devletlerin geniş bir takdir yetkisine sahip olmaları gerektiği kanaatindedir. Hükümet’in sahip olduğu bilgilere göre Avrupa Konseyi’nin sadece on üye Devleti bu tür evlat edinmeye izin vermektedir. Bu koşullarda bu konuda ne bir Avrupa standardı hatta ne herhangi bir eğilim veya yönelim vardır.
c) Üçüncü müdahil taraflar
i. FIDH, CIJ, ILGA-Europe, BAAF, NELFA ve ECSOL
78. Bu altı hükümet dışı örgüt ortak görüşlerinde, Karner (yukarıda geçen) davasında olduğu gibi, bu olaydaki durumunda da evli olmayan heteroseksüel çiftlere tanınan bir hakkın evli olmayan eşcinsel çiftlere tanınmaması anlamında farklı bir muamelenin söz konusu olduğunu kaydetmektedirler. Sonuç olarak bu olayda Karner kararından çıkan kriterleri uygulamak gerekir. Ayrıca Salgueiro da Silva Mouta/Portekiz (no 33290/96, CEDH 1999‑IX) ve E.B./Fransa (yukarıda geçen) kararlarında Mahkeme, onunla aynı cinsiyete sahip olan bir partnerle yaşayan eşcinsel bir insanın bir çocuğu büyütmesini engelleyecek hiçbir şeyin olmadığını zımnen kabul etmiştir. Amerikan Devletler Arası İnsan Hakları Mahkemesi yakın bir zamanda Atala Riffo et filles/Şili (24 Şubat 2012 tarihli karar) davasında benzer bir sonuca ulaşmıştır.
79. Öte yandan Avrupa konsensüsü konusuyla ilgili olarak, Avrupa Konseyi üyesi kırk yedi Devletin çoğunluğunun bir eşin çocuğunun diğer bir eş tarafından evlat edinilmesi olanağını evli heteroseksüel çiftlere rezerve ettiğini kaydetmek gerekir. Bu olayda karşılaştırma noktası olarak alınabilecek Devletler sadece, bir eşin çocuğunun diğer bir eş tarafından evlat edinilmesi olanağını eşcinsel çiftler (evli, kayıtlı partner ya da birlikte yaşayan) veya evli olmayan heteroseksüel çiftler başta olmak üzere başka çiftlere tanıyan Devletler olabilirler. Bu grup içerisindeki Devletlerden on dördü bir eşin çocuğunun diğer bir eş tarafından evlat edinilmesi olanağını eşcinsel çiftleri içine alacak şekilde genişletmiş ya da genişletmeyi düşünmektedirler. Sadece beş tanesi (Avusturya dahil) bu tür evlat edinmeyi evli olmayan heteroseksüel çiftlere tanımakta ancak eşcinsel çiftler açısından bunu yasaklamaktadır.
80. Son olarak çocuk evlat edinmeyle ilgili 2008 Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesi evlat edinmeyle ilgili mevzuat çeşitliliğini tanımaktadır ancak Sözleşme’nin 14 ve 8. maddeleri üye Devletlerin evlat edinme hakkını bir grup insana tanıyacak şekilde genişletip te başka bir gruba tanınmamak için ayrımcı gerekçelere dayanmasını yasaklamaktadır.
ii. Avrupa Hukuk ve Adalet Merkezi (ECLJ)
81. ECLJ başvurucuların de facto aile hayatlarına bir müdahalede bulunulmadığı ve 8. maddenin bu olayda uygulanamayacağı kanaatindedir. ECLJ ayrıca ne evlat edinme ne de evlat edinilme diye bir hakkın mevcut olduğunu ileri sürmektedir. Ona göre ilgililer özünde aile hayatlarının tanınması hakkını talep etmektedirler. Oysaki Sözleşme’nin 12. maddesinde düzenlenen evlenme hakkı gibi bir aile kurma hakkı da heteroseksüel çiftlere rezerve edilmiştir.
82. Davanın 8. madde altında incelenmesi durumunda ECLJ, başvurucuların aile hayatlarına saygı haklarını kullanmalarına bir müdahale söz konusu olduğu varsayılsa bile, bu müdahalenin yasayla, daha açıkça söylemek gerekirse Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasıyla, öngörüldüğü ve meşru bir amaç izlediği (ikinci başvurucu ile gerçekleştirilmesi tasarlanan evlat edinmeye karşı olan babası arasındaki bağların korunması) ileri sürmektedir. Ulusal yargı mercilerinin ilgililer tarafından yapılmak istenen evlat edinmeye izin vermemeleri, meşru bir şekilde, doğal aileyi muhafaza etmeyi ve çocuklara hukuki güvenlik sağlamayı güvence altına almayı hedeflemektedir. Biyolojik gerçeklik nesnel bir unsur olup bu nedenle de makul bir gerekçe oluşturmaktadır.
83. ECLJ, 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. madde temelinde, birinci ve üçüncü başvurucuların bir aile kurmak için gerekli biyolojik kapasiteye sahip olmadıklarını ve dolayısıyla durumlarının heteroseksüel bir çiftin durumuyla karşılaştırılamayacağını açıklamaktadır. Medeni Kanun’un 182(2). fıkrası heteroseksüel olsun eşcinsel olsun bütün çiftlere uygulanmaktadır. Bu olayda hiçbir farklı muamelede bulunulmamıştır. Bu düzenlemenin eşcinsel bir çifte uygulanmasıyla heteroseksüel bir çifte uygulanması arasında farklı sonuçlar doğurması bir ayrımcılık olarak değerlendirilemez.
iii. Kuzey İrlanda Başsavcısı
84. Kuzey İrlanda Başsavcısı bu alanda ne ölçüde bir Avrupa konsensüsünün bulunduğunun belirlenmesi için evlat edinmeyle ilgili 2008 Avrupa Sözleşmesi’ne başvurulabileceği kanısındadır. Bu Sözleşme’nin 4. maddesinin çocuğun yüksek menfaatini her evlat edinme için yönlendirici ilke konumuna yükselttiğini kaydetmekte ve eşcinsel çiftlerin evlat edinmesi konusunda Avrupa’da bir konsensüsün bulunmadığının 7. maddeden açıkça ortaya çıktığını düşünmektedir.
85. Başsavcı Kuzey İrlanda’da yürürlükte olan ve Medeni Partnerlik Hakkında Kanun ile değiştirilen evlat edinmeyle ilgili 1987 Kararnamesi’nin 14. maddesiyle 15. maddesinin 1. fıkrasının Sözleşme’yle uyumunun şu anda ülkesinde adalet önünde bir dava konusu olduğunu belirtmektedir. Bu dava Kararname’nin maddelerinin kayıtlı bir partnerlikle bağlanmış olsun veya olmasın eşcinsel çiftleri her türlü evlat edinme olanağından yoksun bıraktıkları ve kayıtlı partnerlik yapmış olan eşcinseller için tek ebeveynin evlat edinmesini yasakladıkları, oysaki böyle bir partnerlik yapmamış olan bir insanın cinsel yönelimi ne olursa olsun tek başına evlat edinebilmesi gerekçesine dayanmaktadır. Başsavcı öz konusu dava kapsamında bu maddelerin birlikte Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesini ihlal ettiğinin iddia edildiğini belirtmektedir.
86. Sözleşme’nin evlat edinme hakkını güvenceye almadığını kaydeden ve Mahkeme’nin yakın zamanlı içtihadına (E.B./Fransa, Gas ve Dubois, Schalk ve Kopf, yukarıda geçen kararlar ; ve S.H. ve diğerleri/Avusturya [BD], no 57813/00, 3 Kasım 2011) dayanan Kuzey İrlanda Başsavcısı, Mahkeme’nin şu ana kadar ulusal kanun koyucunun aile ve evlilik kavramları ile çocuk ve ebeveynler arasındaki ilişkiler konusunda ortaya çıkan sorunları değerlendirme konusunda Avrupa yargıcına göre daha iyi bir konumda olduğunu kabul etmek suretiyle adli bir ölçülülük sergilediğini kaydeder.
iv. Amnesty International
87. Amnesty International’ın görüşleri insan haklarının korunmasıyla ilgili bölgesel ve uluslararası antlaşmalarda yer alan ayrımcılık karşıtı düzenlemeler ile Avrupa Mahkemesi ve Amerikan Devletler Arası İnsan Hakları Mahkemesi’nin ilgili içtihatlarının bir özetini sunmaktadır. Bu mahkemeler Birleşmiş Milletler Örgütü’nün takip organlarının – özellikle de İnsan Hakları Komitesi ile Çocuk Hakları Komitesi – söz konusu düzenlemeler için yaptıkları yorumlardan da etkilenmektedirler.
88. Amnesty International cinsel yönelime dayalı her türlü farklı muamelenin çok sağlam ve inandırıcı sebeplerle haklılaştırılmaları gerektiği kanaatindedir. Amnesty International bununla ilgili olarak Amerikan Devletler Arası İnsan Hakları Mahkemesi’nin yakın tarihli olan ve « cinsel yönelimin bir insanın mahrumiyetinin bir parçası olduğunu ve bir insanın ebeveyn olmak için gerekli niteliklere sahip olup olmadığının belirlenmesinde dikkate alınamayacağını » belirten bir kararına (Atala Riffo ve filles/Şili) atıf yapmaktadır.
89. Öte yandan Amnesty International Evlat Edinmeyle İlgili Sözleşme’nin 3. maddesine göre çocuklarla ilgili bütün kararlarda çocuğun yararının « temel düşünce » olması gerektiğini kaydetmektedir. Amnesty International aynı Sözleşme’nin 21. maddesinin çocuğun yüksek menfaatini evlat edinme konusunda « temel düşünce » noktasına yükselttiğini kaydetmektedir. Dolayısıyla bu Sözleşme özellikle Devletlerin bir ebeveynin cinsel yönelimi ya da ailelerin yapıları temelinde farklı kurallar uygulamasını yasaklamak suretiyle Devletlerin takdir yetkilerine önemli sınırlamalar getirmektedir. Bu koşullarda her evlat edinme rejimi, mahkeme ve diğer yetkili otoritelerin, evlat edinme talepleri üzerine karar verirken esas olarak çocuğun yüksek menfaatine dayanmalarına izin vermelidir.
v. Alliance Defending Freedom
90. Alliance Defending Freedom ne Sözleşme’nin ne de Sözleşme’nin 8. maddesiyle ilgili Mahkeme içtihadının evlat edinme hakkını tanıdığını kaydetmektedir. Buna karşılık evlat edinmeyle ilgili ayrımcılık iddialarına dayanan davalarda Mahkeme 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin uygulanabilir olduğu sonucuna varmış ve bu türden az sayıda davayı incelemiştir (Fretté/Fransa, no 36515/97, CEDH 2002-I ; ve E.B./Fransa ve Gas ve Dubois, yukarıda geçen davalar). E.B./Fransa kararında Mahkeme özellikle Fransız hukukunun bir çocuğun bir bekar tarafından evlat edinilmesine izin vermesine ve böylece bekar eşcinsel bir insanın evlat edinmesi yolunu açmasına belirleyici bir önem vermiştir. Mevcut olay söz konusu davadan farklıdır. Alliance Defending Freedom’a göre bir ihlal tespiti bir eşin diğer bir eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağını heteroseksüel çiftlere rezerve etmiş olan Devletlerin haklarının yeniden yazılması girişimine eşdeğer olacaktır. Dahası bu konuda Avrupa’da bir konsensüs yoktur.
91. Öte yandan yaygın olan « değişmeme » tezi, yani çeşitli çalışmalarda ifade edilen, eşcinsel aileler içerisinde büyüyen çocukların heteroseksüel aileler tarafından büyütülen çocuklara oranla net bir şekilde dezavantajlı bir durumda olmadıkları fikri yakın zamanda özellikle Amerika Birleşik Devletleri’nde yürütülen sosyolojik çalışmalarda söz konusu edilmiştir. Konuyla ilgili gerçekleştirilen bilimsel çalışmaların sonuçlarının kesin bir kanıya vardırıcı olmadıkları ve Devletlerin aile hukuku alanında sahip oldukları geniş takdir yetkisi dikkate alındığında, çocuğun yararı, bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi dahil, evlat edinme hakkını sadece heteroseksüel çiftlere tanımayı haklılaştırmaktadır.
2. Mahkeme’nin değerlendirmesi
a) Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin uygulanabilirliği konusu
92. Mahkeme özel ve aile hayat alanında cinsel yönelime dayalı bir ayrımcılık yapıldığı iddiasının bulunduğu birçok davaya bakmıştır. Bu davalardan bazılarını sadece 8. madde altında incelemiştir. Bu davalar yetişkinler arasındaki eşcinsel ilişkilerin cezai hükümlerle bastırılması (Dudgeon/Birleşik Krallık, 22 Ekim 1981, seri A no 45 ; Norris/İrlanda, 26 Ekim 1988, seri A no 142, ve Modinos/Kıbrıs, 22 Nisan 1993, seri A no 259) veya eşcinsellerin askeri kuvvetlerden atılmalarıyla (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, nos 33985/96 ve 33986/96, CEDH 1999‑VI) ilgiliydi. Mahkeme başka davaları 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. madde açısından incelemiştir. Bu davalar ceza alanında eşcinsel ilişki ile heteroseksüel ilişki için farklı rıza gösterme yaşları belirlenmesi (L. ve V./Avusturya, nos 39392/98 ve 39829/98, CEDH 2003‑I), velayet yetkisinin tanınması (Salgueiro da Silva Mouta, yukarıda geçen), bir çocuğun evlat edinilmesi için yetkili vekillere onay verilmesi (Fretté, E.B./Fransa ve Gas ve Dubois, yukarıda geçen), sağ kalan partnerin merhum tarafından yapılmış olan kira sözleşmesini kendisine intikal ettirme hakkı (Karner, yukarıda geçen, ve Kozak/Polonya, no 13102/02, 2 Mart 2010 ), bir sosyal güvenceye sahip olma hakkı (P.B. ve J.S./Avusturya, no 18984/02, 22 Temmuz 2010) veya eşcinsel çiftlerin evlenme veya başka bir hukuki tanınma şekline başvurma olanaklarıyla (Schalk ve Kopf, yukarıda geçen) ilgiliydi.
93. İşbu olayda başvurucular 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddeyi ileri sürmekte ve beraber bir aile hayatı yaşadıklarını iddia etmektedirler. Hükümet 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin uygulanabilir olduğuna itiraz etmemektedir. Mahkeme, aşağıda belirtilen gerekçelerden dolayı, tarafların bu noktayla ilgili görüşlerinden ayrılmayı gerektirecek bir neden görmemektedir.
94. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre 14. madde Sözleşme ve Protokollerin diğer normatif maddelerini tamamlamaktadır. Bu madde bağımsız bir varlığa sahip değildir, çünkü sadece Sözleşme ve Protokollerde tanınan « hak ve özgürlüklerden yararlanma » için geçerlidir. Kuşkusuz bu madde bu hak ve özgürlükler ihlal edilmese de uygulanabilir ve bu anlamda otonom bir değere sahiptir. Ancak dava olayları bu hak ve özgürlükleri güvenceye alan maddelerden en azından birisinin etki alanına girmiyorsa 14. madde uygulanamaz (örneğin bakınız Schalk ve Kopf, yukarıda geçen, § 89 ; E.B./Fransa, yukarıda geçen, § 47 ; Karner, yukarıda geçen, § 32, ve Petrovic/Avusturya, 27 Mart 1998, § 22, Kararlar Derlemesi 1998‑II).
95. Mahkeme istikrarlı bir şekilde beraber yaşayan eşcinsel bir çiftin ilişkilerinin, aynı durumda olan heteroseksüel bir çiftin ilişkileri gibi, « aile hayatı » kavramına girdiğini hatırlatır (Schalk ve Kopf, yukarıda geçen, § 94). Dahası Gas ve Dubois/Fransa (no 25951/07, 31 Ağustos 2010) davasında verdiği kabuledilebilirlik üzerine kararda Mahkeme, medeni dayanışma paktı (PACS) rejimi altında birlikte yaşayan iki kadın ile onlardan birisinin tıbbi yardımla döllenme yoluyla yapmış olduğu ve kadın arkadaşıyla birlikte büyüttüğü çocuk arasındaki ilişkinin Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında bir « aile hayatı » oluşturduğunu beyan etmiştir.
96. Bu olayda birinci ve üçüncü başvurucular senelerdir ortak bir yaşam yürüten istikrarlı eşcinsel bir çift meydana getirmektedirler. İkisinin birlikte baktıkları ikinci başvurucu onlarla birlikte yaşamaktadır. Bu koşullarda Mahkeme üç başvurucuyu bir araya getiren ilişkinin Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında « aile hayatı » kavramı kapsamına girdiği kanısındadır.
97. Sonuç olarak Mahkeme Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin bu olayda uygulanabilir olduğu sonucuna varır.
b) 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddeye uyulup uyulmadığı konusu
i. Mahkeme içtihadından çıkan ilkeler
98. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, 14. madde bakımından bir sorun olması için benzer durumda olan insanlara yapılan muameleler arasında bir farklılaşma olması gerekmektedir. Böyle bir farklılaşma eğer nesnel ve makul bir gerekçeye dayanmıyorsa, yani meşru bir amaç izlemiyor ya da izlenen amaçla kullanılan araçlar arasında makul bir orantılılık ilişkisi yoksa, ayrımcıdır. Sözleşmeci Devletler başka açılardan benzer olan durumlar arasındaki farklılıkların farklı muameleyi meşrulaştırıp meşrulaştırmadığını ve ne ölçüde meşrulaştırdığını belirlemek için belli bir takdir yetkisine sahiptirler (Schalk ve Kopf, yukarıda geçen, § 96, ve Burden/Birleşik Krallık [BD], no 13378/05, § 60, CEDH 2008-).
99. Cinsel yönelim 14. maddenin uygulama alanına girer. Mahkeme, cinsiyete dayalı farklılıkta olduğu gibi, cinsel yönelime dayalı farklılıkların da zorlayıcı gerekçelerle ya da bazen kullanılan bir başka formül olan « çok sağlam ve inandırıcı nedenler »le haklılaştırılmaları gerektiğini birçok kereler beyan etmiştir (örneğin bakınız E.B./Fransa, yukarıda geçen, § 91; Kozak, yukarıda geçen, § 92; Karner, yukarıda geçen, §§ 37 et 42; L. ve V./Avusturya, yukarıda geçen, § 45 ve Smith ve Grady, yukarıda geçen, § 90). Cinsiyet ya da cinsel yönelime dayalı muamele farklılıklarıyla ilgili olarak Devletlerin takdir yetkisi dardır (Kozak, yukarıda geçen, § 92, ve Karner, yukarıda geçen, § 41). Sadece cinsel yönelime dayanan düşüncelerle gerekçelendirilen farklılıklar Sözleşme bakımından kabul edilemezdirler (E.B./Fransa, yukarıda geçen, §§ 93 ve 96, ve Salgueiro da Silva Mouta, yukarıda geçen, § 36).
100. Mahkeme, başvurucuların şikayetinin incelenmesine geçmeden önce, bir çocuğun eşcinseller tarafından evlat edinilmesinin genel olarak üç farklı şekilde olabileceğini belirtir. Birincisi tek bir kişi tarafından evlat edinme (tek ebeveynli evlat edinme) ; ikincisi bir çiftin bir üyesinin diğerinin çocuğunu evlat edinmesi (buradaki amaç çiftin her bir üyesinin yasal ebeveyn statüsüne sahip olmasıdır) ; ve üçüncüsü çiftin iki üyesinin birlikte evlat edinmeleri (bakınız Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin yukarı 55. paragrafta bahsedilen çalışması ve E.B./Fransa, yukarıda geçen, § 33).
101. Şu ana kadar Mahkeme eşcinsellerden gelen tek ebeveynli evlat edinme talebiyle ilgili iki tane davaya (Fretté ve E.B./Fransa, yukarıda geçen) ve eşcinsel bir çiftin üyelerinden birisinin diğerinin çocuğunu evlat edinme talebiyle ilgili bir tane davaya (Gas et Dubois, yukarıda geçen) bakmıştır.
102. Fretté/Fransa davasında Fransız otoriteleri, evlat edinilmesi için yetkili vekillere onay verilmesini, ilgilinin « hayat tercihi »nin (yani eşcinselliğinin) bir çocuğun evlat edinilmesi için yeterli güvenceler sunmadığı gerekçesiyle reddetmişlerdi. Bu davayı 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. madde altında inceleyen Mahkeme, Fransız mevzuatının – erkek veya kadın olsun – her bekara evlat edinme talebinde bulunma hakkını tanıdığını ve Fransız otoritelerinin başvurucunun onay talebini – şüphesiz zımnen – başvurucunun cinsel yönelimine dayanarak reddettiklerini kaydetmiş ve dolayısıyla cinsel yönelime dayalı bir muamele farklılığının var olduğu sonucuna ulaşmıştır (Fretté, yukarıda geçen, § 32). Ancak Mahkeme ulusal otoritelerin aldıkları kararların meşru bir amaç izlediğine karar vermiştir : bir evlat edinme prosedürüne konu olabilecek çocukların hakları ile sağlıklarını korumak. Bu muamele farklılığının haklı olup olmadığı noktasıyla ilgili olarak Mahkeme, özellikle Avrupa Konseyi’ne üye Devletler arasında bu alanda bir görüş birliğinin bulunmadığını ve bu alanda hukukun bir geçiş evresi yaşıyor gibi göründüğünü kaydetmiş ve ulusal otoritelere bu alanda karar vermek için geniş bir takdir yetkisinin tanınması gerektiğine hükmetmiştir. Başvurucu ile evlat edinilebilecek olan çocukların çatışan çıkarlarıyla ilgili olarak Mahkeme, özellikle de olayların olduğu dönemde konuyla ilgili yapılmış olan sınırlı sayıdaki bilimsel çalışmayı dikkate almış ve bir çocuğun bir eşcinsel ya da eşcinsel ebeveynler tarafından büyütülmesinin muhtemel sonuçları konusunda bilim dünyasın içinde bir ayrışmanın olduğunu kaydetmiştir. Sonuç olarak Mahkeme yapılması tasarlanan evlat edinmeye onay verilmemesinin orantılılık ilkesini ihlal etmediğini ve dolayısıyla şikayet konusu muamele farklılığının Sözleşme’nin 14. maddesi anlamında ayrımcı olmadığını kabul etmiştir (§§ 37-43).
103. 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. madde altında incelenen E.B./Fransa (yukarıda geçen) davasında verdiği Büyük Daire kararında Mahkeme bu pozisyonundan vazgeçmiştir. Mahkeme, başka bir kadınla istikrarlı bir ilişki yaşayan kadın başvurucunun istediği evlat edinmeye izin vermeyi reddetmeyi haklılaştırmak için Fransız otoriteleri tarafından ileri sürülen nedenleri derinlemesine analiz ettikten sonra, otoritelerin esas olarak iki nedene dayandıklarını kaydetmiştir : başvurucunun evinde ya da yakın çevresinde « babaya ilişkin bir referans »ın yokluğu ve başvurucunun kadın arkadaşının bu işe çok angaje olmaması. Mahkeme bu iki nedenin başvurucunun durumuyla ilgili yapılan genel bir değerlendirme kapsamında ortaya çıktığını ve onlardan birisinin gayrimeşru niteliğinin sonuç olarak kararın bütününü bozduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu nedenlerden ikincisinin eleştirilemeyeceğine ancak birincisinin üstü kapalı biçimde başvurucunun eşcinselliğiyle ilgili olduğuna ve otoritelerin bu nedeni, bekar bir insanın evlat edinmek için yapmış olduğu bir onay talebi kontekstinde, kötü bir şekilde ileri sürdüklerine karar vermiştir. Sonuç olarak Mahkeme başvurucunun cinsel yöneliminin başvurucuyla ilgili tartışmanın sürekli merkezinde bulunduğuna, belirleyici bir nitelik kazandığına ve talep edilen onayın reddedilmesi kararına götürdüğüne hükmetmiştir (E.B./Fransa, yukarıda geçen, §§ 72-89). Mahkeme bir muamele farklılığının ilgili kişinin sadece cinsel yönelimiyle ilgili mülahazalarla haklılaştırılması durumunda, bu farklılığı Sözleşme bakımından ayrımcı saymak gerektiğini belirtmiştir (a.g.e., § 93). Mahkeme daha sonra Fransız hukukunun bir çocuğun bir bekar tarafından evlat edinilmesine izin verdiğini ve böylece bekar eşcinsel bir insanın evlat edinmesi yolunu açtığını ve bunun itiraz konusu olmadığını kaydetmiştir. Fransız otoriteleri tarafından ileri sürülen gerekçelerin analizi neticesinde Mahkeme, Fransız otoritelerinin başvurucunun evlat edinmek için yapmış olduğu onay başvurusunu reddetmek için ilgilinin cinsel yönelimiyle ilgili düşünceler tarafından dikte edilen bir ayrım yaptıklarına ve Sözleşme’ye göre bu ayrıma müsamaha göstermenin mümkün olmadığına hükmetmiştir. Sonuç olarak Mahkeme 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (a.g.e., §§ 94-98).
104. Gas ve Dubois (yukarıda geçen) davası Fransız hukukundaki PACS rejimi altında birlikte yaşayan iki kadınla ilgiliydi. İki başvurucudan biri tıbbi yardımla döllenme sonucu dünyaya gelen bir çocuğun annesiydi. Fransız hukuku bakımından bu başvurucu çocuğun tek ebeveyniydi. İlgililer, 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. madde altında, onlardan birisinin çocuğunun diğeri tarafından evlat edinilememesinden şikâyet ediyorlardı. Daha açıkça söylemek gerekirse başvurucular, çocuk ile annesinin kadın arkadaşı arasında bir nesep bağının oluşturulması için ve böylece çocuk üzerinde velayet yetkisini birlikte kullanabilmek için, çocuğu basit evlat edinme rejimi altında evlat edinmelerine izin verilmesini istiyorlardı. Ulusal otoriteler bu evlat edinme projesine onay vermeyi, bu şekilde evlat edinmenin velayet yetkisinden kaynaklanan hakları çocuğun annesinin kadın arkadaşına nakledeceği ve bunun çocuğun yararına olmadığı gerekçesiyle, reddetmişlerdir (Gas ve Dubois, yukarıda geçen, § 62). Mahkeme ilgililerin durumunu evli bir çiftin durumuyla karşılaştırarak incelemiştir. Mahkeme basit evlat edinme durumunda sadece evli çiftlerin velayet yetkisini birlikte kullanabildiklerini kaydetmiştir. Sözleşmeci Devletlerin eşcinsel çiftlere evlilik yolunu açmakla yükümlü olmadıklarını ve evliliğin evli olanlara özel bir statü kazandırdığını dikkate alan Mahkeme, başvurucuların evli çiftlerle benzer hukuki bir durumda olmadıklarına hükmetmiştir (a.g.e., § 68). Bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinme olanağının başvurucular gibi PACS yapmış olan evli olmayan heteroseksüel çiftlere de tanınmadığını (a.g.e., § 69) kaydeden Mahkeme, cinsel yönelime dayalı bir muamele farklılığının bulunmadığı ve Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
ii. Yukarıda belirtilen ilkelerin bu olaya uygulanması
α) Başvurucuların durumunun eşlerden birisinin diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği evli bir çiftin durumuyla karşılaştırılması
105. Mahkeme’nin cevap vermesi gereken birinci soru başvurucuların – eşcinsel bir çift oluşturan birinci ve üçüncü başvurucu ile üçüncü başvurucunun oğlunun – durumunun eşlerden birisinin diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği evli heteroseksüel bir çiftin durumuyla karşılaştırılabilir olup olmadığıdır.
106. Mahkeme yakın zaman Gas ve Dubois davasında bu soruya, hatırlatılmasında ve tekrarlanmasında yarar olduğunu düşündüğü nedenlerle, olumsuz yanıt vermiştir. Öncelikle Sözleşme’nin 12. maddesinin sözleşmeci Devletlere evliliği eşcinsel çiftlere açma yükümlülüğü yüklemediğini (Schalk ve Kopf, yukarıda geçen, §§ 54-64), 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddeden eşcinsel evlilik hakkının çıkarılamayacağını (a.g.e., § 101) ve Devletlerin eşcinsel eşlere başka bir hukuki tanıma şekli sunmaya karar vermeleri durumunda verilen bu statünün tam olarak ne türden bir tanıma olacağına karar verme konusunda belli bir takdir yetkisine sahip olacaklarını akılda tutmak yerinde olur (a.g.e., § 108). Öte yandan Mahkeme evliliğin evlenenlere özel bir statü kazandırdığını, evlenme hakkının kullanımının Sözleşme’nin 12. maddesi tarafından korunduğunu ve sosyal, kişisel ve hukuki sonuçları olduğunu birçok kereler beyan etmiştir (başka kararlar yanında bakınız Gas ve Dubois, yukarıda geçen, § 68, ve Burden, yukarıda geçen, § 63).
107. Oysaki Avusturya evlat edinme hukuku evli çiftler için spesifik bir rejim öngörmektedir. Medeni Kanun’un 179(2). fıkrası gerçekte birlikte evlat edinme olanağının evli çiftlere rezerve edildiğini ve prensip olarak bunun evli çiftlere açık tek evlat edinme şekli olduğunu bildirmektedir. Bu ilkenin istisnası olarak aynı fıkra bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesine izin vermektedir (bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi).
108. Hükümet, Gas ve Dubois kararına dayanarak, birinci ve üçüncü başvurucuların durumunun evli bir çiftin durumuyla karşılaştırılamayacağını ileri sürmektedir. Başvurucular ise evli çiftlere rezerve edilmiş bir hakkı talep etmek istemediklerini belirtmektedirler. Mahkeme bu konuyla ilgili içtihadından ayrılmayı gerektirecek bir neden görmemektedir.
109. Mahkeme, yukarıda belirtilen gerekçelere dayanarak, bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi bakımından birinci ve üçüncü başvurucuların durumlarının evli bir çiftin durumuyla karşılaştırılamayacağı sonucuna varmaktadır.
110. Sonuç olarak başvurucuların durumlarının eşlerden birisinin diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği evli bir çiftin durumuyla karşılaştırıldığı kadarıyla Sözleşme’nin 8. maddesi bağlamında 14. maddesi ihlal edilmemiştir.
ß) Başvurucuların durumunun eşlerden birisinin diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği evli olmayan heteroseksüel bir çiftin durumuyla karşılaştırılması
111. Mahkeme başvurucuların görüşlerinin esas olarak onların durumunun evli olmayan heteroseksüel bir çiftin durumuyla karşılaştırılmasına dayandığını kaydeder. Başvurucular Avusturya hukukunda bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesinin sadece evli olan çiftlere değil ama aynı zamanda evli olmayan heteroseksüel çiftlere de açık olduğunu, halbuki eşcinsel çiftler için bunun hukuken imkansız olduğunu belirtmektedirler.
Karşılaştırılabilir durum
112. Mahkeme taraflardan hiçbirisinin yasanın, eşcinsel çiftler ile evli heteroseksüel çiftleri birbirinden ayıran hukuki statüye benzer bir hukuki statüyle, eşcinsel çiftler ile evli olmayan heteroseksüel çiftleri birbirinden ayırdığını iddia etmediğini kaydeder. Öte yandan kişi olarak teoride eşcinsel çiftlerin de heteroseksüel çiftler kadar genel olarak evlat edinmeye ve özellikle de bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesine elverişli olduklarını kabul eden Hükümet, evli olmayan heteroseksüel çiftlerin durumunun eşcinsel çiftlerin durumuyla karşılaştırılabilir olduğuna itiraz etmemektedir. Mahkeme birinci başvurucu ile ikinci başvurucu arasında hukuki bir bağ kurmak isteyen başvurucuların durumunun eşlerden birisinin diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği heteroseksüel bir çiftin durumuyla karşılaştırılabilir olduğunu kaydeder.
Muamele farklılığı
113. Şimdi de Mahkeme’nin birinci ve üçüncü başvurucuların cinsel yönelimlerine dayalı bir muamele farklılığının varlığını araştırması gerekmektedir.
114. Avusturya hukuku bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağını evli olmayan heteroseksüel çiftlere tanımaktadır. Medeni Kanun’un 179. maddesi genel olarak tek ebeveynli evlat edinmeye izin vermekte ve aynı Kanun’un evlat edinmenin sonuçlarını düzenleyen 182(2). fıkrasının hiçbir hükmü evli olmayan bir çiftin üyelerinden birisinin diğerinin çocuğunu, çocuk ile diğer üye arasındaki bağların kesilmesine yol açmadan, evlat edinmesini yasaklamamaktadır. Buna karşılık eşcinsel bir çiftin bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağından yararlanması hukuken imkansızdır, çünkü aynı Kanun’un 182(2). fıkrası evlat edinenin onunla aynı cinsiyetten olan biyolojik ebeveynin yerine geçeceğini bildirmektedir. Bu olayda birinci başvurucu bir kadın olduğuna göre, onun ikinci başvurucuyu evlat edinmesi durumunda, sadece çocuk ile birinci başvurucunun eşi olan annesi arasındaki bağlar kopabilecektir. Dolayısıyla ilgililer ikinci başvurucu ile annesi arasındaki mevcut nesep bağına ek olarak birinci başvurucu ile ikinci başvurucu arasında bir nesep bağı oluşturmak için evlat edinme yoluna başvuramamaktadırlar. 182(2). fıkra ilk bakışta nötr olsa da aslında eşcinsel çiftleri eşlerden birisinin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağından yoksun bırakmaktadır.
115. Mahkeme, eksiksizlik endişesiyle, Kayıtlı Partnerlik Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Ocak 2010 tarihinden beridir, eşcinsel çiftlerin kayıtlık partnerlik yapma olanağına sahip olduklarını belirtir. Birinci ve üçüncü başvurucular bu olanağı kullanmamışlardır. Her halükarda böyle bir partnerlik onların bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağından yararlanmalarını sağlamayacaktı, çünkü söz konusu yasanın 8(4). fıkrası partnerlerden birisinin diğer partnerin çocuğunu evlat edinmesini açıkça yasaklamaktadır.
116. Bu böyle olmakla birlikte, uygulanabilir mevzuatın bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi konusunda evli olmayan heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında bir ayrım yaptığı konusunda hiçbir şüphe yoktur. Avusturya hukukunun mevcut durumunda başvurucular bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağından yararlanamamaktadırlar ve biyolojik babanın kim olduğu bilinmeseydi ya da ölmüş olsaydı ya da babanın evlat edinmeye rıza göstermeyi reddetmesini dikkate almamayı gerektirecek nedenler olsaydı da bu durum değişmeyecekti.
117. Ancak Hükümet davanın olaylarının hiçbir ayrımcılık çeşidi oluşturmadığını ileri sürmektedir. Bununla ilgili olarak Hükümet, ilgililerin sundukları evlat edinme anlaşmasının birinci ve üçüncü başvurucuların cinsel yönelimleriyle ilgisi olmayan nedenlerle reddedildiğini belirtmektedir. Öncelikle Hükümet mahkemelerin ve özellikle de bölge mahkemesinin yapılması tasarlanan evlat edinmeye bu evlat edinme çocuğun menfaatine olmadığı için karşı çıktıklarını belirtmektedir. Hükümet daha sonra bütün evlat edinmelerin çocuğu evlat edinilecek biyolojik ebeveynlerin rızalarının alınmasını gerektirdiğini belirtmektedir. İkinci başvurucunun babasının evlat edinmeye rıza göstermediğini kaydeden Hükümet, mahkemelerin ihtilaflı evlat edinme talebini reddetmek dışında bir seçeneklerinin olmadığını ve birinci başvurucunun üçüncü başvurucunun kadın değil erkek arkadaşı olması durumunda da tamamen aynı şekilde karar vermeleri gerekeceğini ileri sürmektedir. Yani Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasında yapılan hukuki ayrım bu davada söz konusu olmamıştır. Dolayısıyla başvurucular Mahkeme’den uygulanabilir mevzuatla ilgili soyut bir denetim yapmasını istemektedirler.
118. Ulusal yargı mercilerinin verdikleri kararlara bakıldığında (yukarıda 15, 18 ve 20 numaralı paragraflar) Mahkeme Hükümet’in tezini inandırıcı bulmamaktadır. Mahkeme bu yargı mercilerinin her halükarda Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının ilgililerin istedikleri sonuçları doğuracak (yani birinci başvurucu ile ikinci başvurucu arasında ikinci başvurucu ile annesi arasında mevcut olan nesep bağına ek bir nesep bağı kuran) bir evlat edinmeyi yasakladığını açıkça belirttiklerini kaydeder.
119. Yerel mahkeme kararını sadece bu gerekçeye dayandırmıştır. Mahkeme davanın özel koşullarıyla ilgilenmemiş, ikinci başvurucunun babasının evlat edinmeye rıza gösterip göstermediğini veya ilgililerin iddia ettikleri gibi ikinci başvurucunun babasının itirazını dikkate almamayı gerektirecek nedenlerin varlığını hiçbir zaman incelememiştir.
120. Bölge mahkemesi de başvurucuların yapmak istedikleri evlat edinme işleminin hukuken imkansız olduğunu belirtmiş ancak davanın başka boyutlarından da bahsetmiştir. Üçüncü başvurucunun evlat edinme prosedüründe oğlunu temsil etme kabiliyetinden şüphe doyduğunu, bu durumun çıkar çatışmasına yol açabileceğini ifade etmiştir. Ancak bu konuyla ilgili bir karar almaya gerek olmadığına, çünkü yerel mahkemenin evlat edinme talebini haklı bir şekilde reddettiğine hükmetmiştir. Mahkeme’nin elindeki bilgilere göre, bölge mahkemesi ilgili kişileri (yani üç başvurucu ile ikinci başvurucunun babasını) dinlememiş görünüyor. Dosyaya göre, çocuğun babası ve oynadığı rolle ilgili olarak mahkeme, babanın çocuğuyla sabit bir iletişiminin olduğunu tespit etmekle yetinmiştir. Mahkeme, ilgililerin ileri sürdüğü gibi, babanın evlat edinmeye rıza göstermeyi reddetmesini dikkate almamak için Medeni Kanun’un 181(3). fıkrasının uygulanmasını haklılaştıracak nedenlerin varlığını araştırmamıştır. Buna karşılık Avusturya aile hukukunun anladığı şekliyle « ebeveyn » kavramının karşı cinsiyetten iki insana gönderme yaptığı üzerinde uzun uzadıya durmuştur. Ayrıca çocuğun karşı cinsiyetten iki ebeveynle ilişkisinin olmasındaki yararını dikkate almış ve bu durumun bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel partneri tarafından evlat edinilmesini açıkça dışladığını belirtmiştir. Ayrıca söz konusu dönemde yürürlükte olan evlat edinme hukukunun eşcinsel çiftler bakımından bir ayrımcılık oluşturup oluşturmadığını, Mahkeme’nin Karner davasında (yukarıda geçen) aldığı karar ışığında, araştırmıştır.
121. Aynı zamanda bölge mahkemesinin « burada tartışma konusu olan (...) bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel partneri tarafından evlat edinilmesi sorunuyla ilgili » bir içtihadın bulunmaması nedeniyle Yüksek Mahkeme’ye gönderilmek üzere verilen bir temyiz dilekçesinin kabuledilebilir olduğuna karar vermesini de dikkate almak gerekir. Mahkeme’ye göre bu durum, Hükümet’in eşcinsel çiftler için bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesinin hukuken imkansız olmasının bu davada varılan sonuca bir etkisinin olmadığı yönündeki tezinin aksini ortaya koymaktadır.
122. Yüksek Mahkeme de bir çocuğun biyolojik annesinin kadın arkadaşı tarafından evlat edinilmesinin Medeni Kanun’un 182(2). fıkrası bakımından hukuken imkansız olduğunu doğrulamış ve bu fıkranın Devletlere tanınan takdir yetkisini aşmadığına ve dolayısıyla Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesiyle uyumlu olduğuna hükmetmiştir. Son olarak Yüksek Mahkeme, yapılması tasarlanan evlat edinmenin hukuken imkansız olduğu yönündeki kararının, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrasında öngörülen istisnai bir tedbir olan çocuğun babasının rıza göstermeyi reddetmesinin dikkate alınmayabileceği şartların oluşup oluşmadığını araştırmayı gereksiz kıldığına da hükmetmiştir.
123. Yukarıda belirtilen gerekçelerle Mahkeme, Hükümet’in Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasından kaynaklanan hukuki rejim farklılığından başvurucuların etkilenmedikleri yönündeki tezini reddeder. Mahkeme ilgililerin istedikleri evlat edinmenin hukuken imkansız olmasının ulusal yargı mercilerinin yaptıkları dava incelemesinin sürekli merkezinde olduğuna karar verir (mutatis mutandis bakınız E.B./Fransa, yukarıda geçen, § 88).
124. Gerçekte ulusal yargı mercilerinin, Medeni Kanun’un 180a maddesine göre, yapılması istenen evlat edinmenin ikinci başvurucunun yararına olup olmadığını somut olarak araştırmalarını engelleyen şey bu hukuki engeldi. Böylece ulusal yargı mercileri olayın şartlarını detaylı bir şekilde incelememişlerdir. Ulusal yargı mercileri, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrasına göre, babanın çocuğunun evlat edinilmesine rıza göstermeyi reddetmesini dikkate almamayı gerektirecek nedenlerin varlığını da araştırmamışlardır. Hükümet ilgililerin böyle nedenlerin bulunduğuyla ilgili tezlerini yeteri kadar desteklemediklerini ve mahkemelerden bu konuyla ilgili bir karar vermelerini açıkça talep etmediklerini ileri sürmektedir. Mahkeme ulusal mahkemelerin başvurucuların talebini bu iki gerekçeden hiçbirisine dayanarak reddetmediklerini tespit etmekle yetinir. Yukarıda da belirtildiği üzere, yerel mahkeme ile bölge mahkemesi bu konuyu incelememiş ve Yüksek Mahkeme, yapılması tasarlanan evlat edinmenin önündeki kesin hukuki engel dikkate alındığında, bu konunun üzerinde durmaya gerek olmadığını doğrulamıştır.
125. Birinci ve üçüncü başvurucunun sundukları evlat edinme talebi evli olmayan heteroseksüel bir çift tarafından sunulmuş olsaydı mahkemeler bu talebin kabuledilemez olduğuna karar veremeyecekti. Aksine, Medeni Kanun’un 180a maddesine uygun bir şekilde bu evlat edinmenin ikinci başvurucunun çıkarına olup olmadığını kontrol etmek zorunda kalacaklardı. Eğer çocuğun babası evlat edinmeye rıza göstermeyi reddetseydi mahkemeler, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrasına göre, babanın bu kararının dikkate alınmamasını haklılaştıracak istisnai şartların oluşup oluşmadığını araştırmak durumunda kalacaklardı (bu prosedürün uygulanmasıyla ilgili bir örnek için bakınız Eski kararı, yukarıda geçen, §§ 39‑42. Bu karar evli heteroseksüel bir çiftin bir üyesinin diğerinin çocuğunu evlat edinmesinin söz konusu olduğu ve Avusturya yargı mercilerinin ilgili bütün insanları dinledikten ve davayla ilgili olayları ortaya çıkardıktan sonra, ilgili bütün insanların – çiftin, çocuğun ve çocuğun biyolojik babasının – çıkarlarını dengelemek suretiyle bu sorunu uzun uzadıya analiz ettikleri bir davada verilmiştir).
126. Sonuç olarak Mahkeme ilgililerin şikayetinin hiçbir şekilde actio popularis olmadığı kanaatindedir. Yukarıda 123. paragrafta da belirttiği üzere, başvurucular ihtilaflı mevzuattan doğrudan etkilenmişlerdir, çünkü Medeni Kanun’un 182(2). fıkrası, eşcinsel çiftler için bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesini kesin bir şekilde yasaklayarak, onların davasına özgü şartların incelenmesini yersizleştirmiş ve gereksizleştirmiş ve ulusal otoriteleri başvurucuların evlat edinme taleplerini otomatikman reddetmek zorunda bırakmıştır. Şu halde Mahkeme’nin eleştiri konusu mevzuatı soyut bir şekilde (in abstracto) incelemeye çağrıldığını söyleyemeyiz. Burada söz konusu olan kesin yasak niteliği gereği dava olaylarını ulusal yargı mercileri ile Mahkeme’nin değerlendirmesi dışına çıkarmıştır (mutatis mutandis bakınız Hirst/Birleşik Krallık (no 2) [BD], no 74025/01, § 72, CEDH 2005‑IX).
127. Dahası ilk bakışta ihtilaf konusu muamele farklılığının özellikle bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği evli olmayan heteroseksüel bir çiftin bir üyesinin göreceği muamele gibi muamele görmeyen birinci başvurucuyu ilgilendirdiği zannedilse de Mahkeme, üç başvurucunun birlikte bir aile hayatı yaşadıklarını (yukarıda paragraf 96) ve bu aile hayatının hukuken tanınması için evlat edinme talebinde bulunduklarını kaydeder. Bu koşullarda Mahkeme üç başvurucunun söz konusu muamele farklılığından doğrudan etkilendikleri ve dolayısıyla hepsinin iddia konusu ihlalin mağduru olduklarını ileri sürebilecekleri kanaatindedir.
128. Son olarak Hükümet ilgililerin sundukları evlat edinme talebini engelleyen hukuki engelin birinci ve üçüncü başvurucunun cinsel yönelimine dayanmadığını ve dolayısıyla ayrımcı olmadığını ileri sürmektedir. Hükümet Medeni Kanun’un çocukla annesi arasındaki hukuki bağlar var olmaya devam ettiği müddetçe bir kadının bu çocuğu evlat edinmesini yasaklayan 182(2). fıkrasının genel bir hüküm olduğunu ve bu fıkranın çocukla annesi arasındaki bağlar var olmaya devam ettikçe halanın yeğenini evlat edinmesini de engelleyeceğini belirtmektedir.
129. Bu argüman Mahkeme’yi ikna etmemektedir. Başvurucular bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi yoluyla aile hayatlarının hukuken tanınmasını sağlayamamaları nedeniyle evli olmayan heteroseksüel bir çiftin göreceği muameleyle aynı muameleye tabi tutulmamaktan şikâyet etmektedirler. İlk olarak Mahkeme yetişkin iki kız kardeş veya bir hala ile yeğeni arasındaki ilişkinin prensip olarak Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında « aile hayatı » kapsamının dışında kaldığını kaydeder. İkincisi söz konusu ilişkiler bu kavramın kapsama alanına girse bile, Mahkeme birlikte yaşayan iki kız kardeş arasındaki ilişkinin, eşcinsel olsun veya olmasın bir çiftin iki üyesini birbirine bağlayan ilişkinden niteliği gereği farklı olduğunu hatırlatır (mutatis mutandis bakınız Burden, yukarıda geçen, § 62). Bundan Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının aile hayatı eşcinsel bir çift etrafında oluşan başvurucuların üzerinde diğer insanlar üzerinde olduğundan farklı etkilere sahip olduğu sonucu çıkmaktadır.
130. Yukarıda ifade edilen bütün mülahazalar dikkate alındığında Mahkeme, başvurucuların üyelerinden birisinin diğerinin çocuğunu evlat edinmek istediği evli olmayan heteroseksüel bir çiftin göreceği muameleden farklı bir muamele gördükleri sonucuna varır. Şu halde başvuruculara uygulanan farklı muamele birinci ve üçüncü başvurucunun eşcinsel bir çift olmasıyla ayrılmaz bir şekilde ilişkili olduğuna göre, bu muamele ilgililerin cinsel yönelimlerine dayanıyordu.
131. Dolayısıyla işbu davayı Mahkeme’nin evli olmayan heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında cinsel yönelime dayalı farklı muamelenin olmadığı, çünkü Fransız hukukunda bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi yasağının hem evli olmayan heteroseksüel çiftleri hem de eşcinsel çiftleri kapsadığı sonucuna vardığı Gas ve Dubois davasından (yukarıda geçen, § 69) ayırmak gerekir.
Meşru amaç ve orantılılık
132. Mahkeme, yukarıda belirtilenlerden bu sonuç çıksa da (özellikle yukarıdaki 116 ve 126 numaralı paragraflara bakınız), işbu davanın, dava şartları göz önünde bulundurularak, başvurucular tarafından sunulan evlat edinme talebinin kabul veya reddedilmesi gerektiği sorusuyla ilgili olmadığını belirtmenin yararlı olduğuna hükmeder. Dolayısıyla Mahkeme’nin ikinci başvurucunun babasının oynadığı rol ile yapılması tasarlanan evlat edinmeye rıza göstermemesinin dikkate alınmaması için gerekli nedenlerin bulunup bulunmadığı noktasına eğilmesi gerekmemektedir. Ulusal mahkemeler evlat edinme talebini esastan inceleyebilselerdi bütün bu sorularla ilgili karar vermek onlara düşecekti.
133. Mahkeme önünde tartışma konusu olan şey, ikinci başvurucunun annesinin kadın arkadaşı tarafından evlat edinmesinin Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasına göre her halükarda imkansız olması nedeniyle bu yargı mercilerinin böyle bir inceleme yapamamış olmalarıdır. Evlat edinme talebinin aynısı eğer evli olmayan heteroseksüel bir çift tarafından yapılmış olsaydı Avusturya mahkemeleri aksine bu talebin esasını incelemekle yükümlü olacaklardı.
134. İşbu dava eşcinsel çiftlerin velayet hakları gibi daha geniş bir sorunsallık kapsamında değerlendirilebilinse de, Mahkeme ne eşcinsel çiftlerin bir üyesinin diğerinin çocuğunu evlat edinebilmesi hususunda ne de eşcinsel çiftlerin genel olarak evlat edinebilmeleri konusunda karar vermeye çağrılmıştır. Burada Mahkeme için söz konusu olan, dar bir şekilde tanımlanan, başvurucuların bu olayda, bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi konusunda, evli olmayan heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında yapılan bir ayrımcılığın mağduru olup olmadıkları hususuyla ilgili karar vermektir.
135. Mahkeme 14. maddede düzenlenen ayrımcılık yasağının Sözleşme ile Protokollerinin her Devlete güvenceye almasını dayattığı hak ve özgürlüklerin kullanımını aştığını hatırlatır. Bu yasak, Sözleşme maddelerinden birisinin genel olarak uygulama alanına girmek koşuluyla, Devletin isteyerek korumak istediği ek haklara da uygulanır. 8. madde evlat edinme hakkını korumuyorsa da Mahkeme daha önce, bekar eşcinsel bir kişinin evlat edinmesiyle ilgili olarak, bir hak yaratmak suretiyle 8. maddedeki yükümlülüklerinin ötesine geçen bir Devletin, bu hakkın uygulanmasıyla ilgili olarak, 14. madde anlamında ayrımcı tedbirler alamayacağını beyan etmiştir (E.B./Fransa, yukarıda geçen, § 49).
136. İşbu davayla ilgili olarak Mahkeme Sözleşme’nin 8. maddesinin Devletlere bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi hakkını evli olmayan çiftleri içine alacak şekilde genişletmesini dayatmadığını kaydeder (Gas ve Dubois, yukarıda geçen, §§ 66-69, ve Emonet ve diğerleri, yukarıda geçen, §§ 79-88). Ancak Avusturya mevzuatı bu şekilde evlat edinme hakkını evli olmayan heteroseksüellere tanımaktadır. Sonuç olarak, Mahkeme bu hakkın (evli olmayan) eşcinsel çiftlere tanınmamasının meşru bir amaç izleyip izlemediğini ve bu amaçla orantılı olup olmadığını araştırmalıdır.
137. Ulusal yargı mercileri tarafından verilen kararlar ve Hükümet görüşlerinden Avusturya evlat edinme hukukunun biyolojik bir ailede bulabileceğimiz bir ortamı yaratmayı hedef aldığı anlaşılmaktadır. Bölge mahkemesi, 21 Şubat 2006 tarihli kararında, ihtilaflı maddelerin « geleneksel aileyi » muhafaza etmeyi amaçladığını ve Avusturya hukukunun biyolojik gerçekliğe uygun olarak küçük bir çocuğun ebeveyn olarak karşıt cinsiyetten iki insana sahip olması gerektiği ilkesine dayandığını belirtmiştir. Bölge mahkemesi kanun koyucunun bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel partneri tarafından evlat edinilmesini (ki bu işlem çocuğun karşı cinsiyetten olan ebeveyniyle olan bağını kesmektedir) öngörmeme kararının meşru bir amaç izlediğine karar vermiştir. Aynı şekilde Yüksek Mahkeme, 27 Eylül 2006 tarihli kararında, evlat edinmenin esas amacının ebeveynlerinden yoksun kalan veya ebeveynlerinden düzgün bir eğitim alma olanağından mahrum olan çocukların eğitimini ehil ve sorumlu bireylere teslim etmek olduğunu beyan etmiştir. Yüksek Mahkeme evlat edinmenin biyolojik bir ailede bulunan durumun olabildiğince yeniden yaratılmasını sağladığı müddetçe bu amaca ulaşılabileceğine hükmetmiştir. Kısacası ulusal yargı mercileri ve Hükümet, sadece karşıt cinsiyetten oluşan ailelerin çocukları uygun bir şekilde büyütme kabiliyetine haiz oldukları şeklindeki zımni ön kabule dayanan, geleneksel ailenin korunması kaygısını ön plana çıkarmışlardır.
138. Mahkeme geleneksel anlamıyla aileyi koruma kaygısının prensip olarak muamele farklılığını haklılaştırabilecek meşru ve önemli bir gerekçe olduğunu kabul etmektedir (Karner, yukarıda geçen, § 40, ve Kozak, yukarıda geçen, § 98). Çocuğun çıkarının korunması da aynı şekilde meşru bir amaçtır. Sıra bu olayda orantılılık ilkesine uyulup uyulmadığına bakmada.
139. Mahkeme içtihadından çıkan ilkeleri hatırlatır. Geleneksel anlamda aileyi korumaktan ibaret amaç yeteri kadar soyut olup bu amacın gerçekleştirilmesi için çok çeşitli türden tedbirler alınabilir (Karner, yukarıda geçen, § 41, ve Kozak, yukarıda geçen, § 98). Ayrıca Sözleşme güncel şartlar ışığında yorumlanması gereken yaşayan bir belge olduğuna göre, Devlet 8. madde başlığı altında ailenin korunması ve aile hayatına saygının güvence altına alınması için alınacak tedbirleri belirlerken, toplumun gelişimini ve toplumun sorunları, medeni halle ilgili sorunlar ve ilişkisel düzeydeki sorunların algılanış biçiminde ortaya çıkan değişiklikleri ve özellikle de özel ve aile hayatının yaşanma şekli konusunda birden fazla yol ve olası seçim olduğu düşüncesini dikkate almalıdır (Kozak, yukarıda geçen, § 98).
140. Devletlere bırakılan takdir yetkisinin dar olduğu durumlarda, örneğin cinsiyet ya da cinsel yönelime dayalı bir muamele farklılığı olduğu durumda, orantılılık ilkesi normalde sadece alınan tedbirin izlenen amacın gerçekleşmesini sağlayacak nitelikte olmasını gerektirmemekte ama aynı zamanda bu amaca ulaşmak için bazı insanları – bu olayda eşcinsel bir ilişki yaşayan bireyleri – söz konusu olan tedbirin uygulama alanının dışında bırakmanın gerekli olduğunu göstermeyi de zorunlu kılmaktadır (Karner, yukarıda geçen, § 41, ve Kozak, yukarıda geçen, § 99).
141. Yukarıda geçen içtihada göre bu kanıt yükümlülüğü savunmacı Hükümet’e düşer. Dolayısıyla geleneksel ailenin korunmasının, daha açıkçası çocuğun menfaatinin korunmasının, evli olmayan heteroseksüel çiftlere tanınan bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesinin eşcinsel çiftlere yasaklanmasını gerektirdiğini göstermek bu olayda Avusturya Hükümeti’ne düşer.
142. Mahkeme Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesini eşcinsel çiftlere – zımnen de olsa – kesin bir şekilde yasakladığını hatırlatır. Hükümet eşcinsel ebeveynli ailelerin hiçbir şekilde çocuklarla uygun bir şekilde ilgilenemeyeceklerini gösterebilecek açık bir argüman, bilimsel çalışma ya da başka bir delil unsuru sunmamıştır. Aksine Hükümet teoride eşcinsel çiftlerin evlat edinme konusunda birey olarak heteroseksüel çiftler kadar yetenekli ya da yeteneksiz olduklarını kabul etmektedir. Ayrıca Hükümet Medeni Kanun’un amacının eşcinsel çiftleri bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi konusunda her türlü olanaktan yoksun bırakmak olmadığını beyan etmekte ama aynı zamanda da kanun koyucunun bir çocuğun hukuken iki baba veya iki anneye sahip olabilmesini engellemek istediğini belirtmektedir. Hükümet bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi hususunda eşcinsellere getirilen açık yasağın sadece 2010 yılında Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun yürürlüğe girince yasaya girdiğini belirtmekte ve işbu davanın ulusal yargı mercileri tarafından incelenirken bu yasağın uygulanabilir olmadığını ve dolayısıyla bu yasağın bu olayla bir ilgisinin olmadığını eklemektedir.
143. Mahkeme Medeni Kanun’un özel olarak eşcinselleri dışlamayı amaçlamadığına dair argümana daha önce cevap vermişti (yukarıda paragraf 128 ve 129). Öte yandan Mahkeme Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun’un bu olayda doğrudan söz konusu olmadığını kabul etmekte ancak bu metnin bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesinin neden eşcinsel çiftlere yasaklandığını anlamayı sağladığı kanaatindedir. Bununa birlikte kanun tasarısının gerekçe kısmı (yukarıda paragraf 42), 8(4). fıkrasının danışma süreci boyunca sürekli sunulan taleplere cevaben kanuna yerleştirildiğini belirtmekle yetinmektedir. Başka bir şekilde söylemek gerekirse bu düzenleme bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi hakkının eşcinsel çiftlere tanınmasına karşı olan toplumun bazı kesimlerinin pozisyonunu yansıtmaktadır.
144. Ayrıca Avusturya hukuku tutarsız gibi görünmektedir. Eşcinsel olsa da tek bir kişinin evlat edinmesine izin vermektedir. Eğer bu kişi kayıtlı bir partnerle birlikteyse, Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun tarafından değiştirilen Medeni Kanun’un 181. maddesinin 1. fıkrasının 2. bendine göre, bu partnerin rızası gereklidir (yukarıda paragraf 40). Sonuç olarak kanun koyucu bir çocuğun eşcinsel bir çift tarafından kurulan ailenin içerisinde büyüyebileceğini kabul etmekte ve dolayısıyla bu durumun çocuk için zararlı olmadığını kabul etmektedir. Ancak Avusturya hukuku bir çocuğun iki anne veya iki babaya sahip olmaması gerektiğini açıkça öngörmektedir (mutatis mutandis bakınız, Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], no 28957/95, § 78, CEDH 2002‑VI. Bu kararda Mahkeme aynı zamanda ulusal hukuk düzeninin tutarsız olmasını dikkate almıştır).
145. Mahkeme başvurucuların eşcinsel bir çifte dayanan ve pratikte var olan ailelerin hukuk tarafından tanınması ve korunması gereken bir gerçeklik olduğu yönündeki tezlerinin yerinde bir tez olduğuna hükmeder. Mahkeme genellikle birbirlerine yabancı bir çocuk ile bir evlat edinen arasında bağ oluşturmayı amaçlayan tek ebeveynli evlat edinme ile birlikte evlat edinmenin aksine, bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesinin çocuğun ebeveynlerinden birisinin partnerine çocukla ilgili haklar tanımayı amaçladığını kaydeder. Mahkeme’nin kendisi de pratikte var olan ailelerin hukuken tanınmasının taşıdığı önemin altını sık sık çizmiştir (Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg, no 76240/01, § 119, 28 Haziran 2007 ; bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesiyle ilgili olarak aynı zamanda bakınız, Eski, yukarıda geçen, § 39, ve Emonet ve diğerleri, yukarıda geçen, §§ 63-64).
146. Yukarıda açıklanan mülahazaların tamamı – ilgililer tarafından oluşturulan pratikte var olan aile, hukuken tanınmanın onlar için önemi, eşcinsel bir çift tarafından büyütülmenin ya da yasal olarak iki anne veya iki babaya sahip olmanın bir çocuk için zararlı olacağını Hükümet’in ortaya koyamaması ve özellikle de Hükümet’in eşcinsel çiftlerin heteroseksüel çiftler gibi bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinme kabiliyetine sahip olduklarını kabul etmesi – Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasından çıkan bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesinin eşcinsel çiftler için kesinlikle yasak olmasının orantılılığı konusunda ciddi şüpheler doğurmaktadır. Kesin yasak lehinde çok sağlam ve inandırıcı başka nedenlerin yokluğu karşısında, buraya kadar açıklanan mülahazalar tam tersine mahkemelerin her durumu ayrı ayrı inceleyebilmeleri gerektiğini düşündürmektedir. Bu şekilde hareket etmek konuyla ilgili uluslararası enstrümanların anahtar kavramı olan çocuğun yüksek menfaati için de daha uygun görünmektedir (özellikle bakınız, yukarıdaki 49. paragraf ve E.B./Fransa kararı, yukarıda geçen, § 95).
147. Hükümet ihtilaflı muamele farklılığını haklılaştırmak için başka bir argüman ileri sürmektedir. Sözleşme’nin 8. maddesine dayanan Hükümet, Devletlerin evlat edinme hukuku alanında geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını ve bu alanda ilgili bütün insanların çıkarları arasında bir denge kurmaya çalışmanın hassas bir iş olduğunu ileri sürmektedir. Ona göre bu özgürlük bu olayda daha da geniştir, çünkü eşcinsel çiftlerde bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi konusunda Avrupa’da bir konsensüs bulunmamaktadır.
148. Mahkeme Sözleşme’nin 8. maddesi altında Devletlerin sahip oldukları takdir yetkisinin genişliğinin bazı unsurların varlığına dayandığını kaydeder. Bir bireyin kimliği veya varlığıyla ilgili çok önemli bir boyutun söz konusu olması durumunda Devlete tanınan takdir payı genelde sınırlıdır. Buna karşılık söz konusu olan çıkarın önemi konusunda olsun bu çıkarı korumanın en iyi araçları konusunda olsun Avrupa Konseyi’ne üye Devletler içinde bir konsensüsün bulunmadığı, özellikle de davanın ahlaki konularla ilgili olduğu durumlarda takdir yetkisi daha geniştir (yakın tarihli örnekler için bakınız, S. H. ve diğerleri/Avusturya, yukarıda geçen, § 94, ve A, B ve C/İrlanda [BD], no 25579/05, § 232, CEDH 2010-). Ancak Mahkeme cinsiyet ya da cinsel yönelime dayanan ve 14. madde altında incelenecek olan bir ayrımcılık iddiası durumunda Devletlerin takdir yetkisinin dar olduğunu hatırlatır (yukarıda paragraf 99).
149. Ayrıca, konuyla ilgili olarak Avrupa’da bir konsensüsün olmadığı yönündeki Hükümet iddiasına yanıt olarak, Mahkeme’nin bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi hakkının eşcinsellere tanınması genel hususuyla ilgili değil, evli olmayan heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında bu alanda yapıldığı iddia edilen muamele farklılığı hususuyla (yukarıda paragraf 134) ilgili karar vermeye çağrıldığını akılda tutmak gerekir. Bu şartlarda, Avrupa Konseyi’ne üye olan ve evli olmayan çiftlere bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi hakkı tanıyan sadece on Devlet karşılaştırma için kullanılabilir. Bu Devletlerden altı tanesi bu konuda heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftlere aynı şekilde muamele etmektedir. Avusturya ile aynı pozisyona sahip dört Devlet var (yukarıda 57. paragrafta açıklanan karşılaştırmalı hukuk kısmına bakınız). Mahkeme bu örneklerin azlığından dolayı Avrupa Konseyi’ne üye Devletler arasında muhtemel bir konsensüs konusunda hiçbir sonuç çıkarılamayacağı görüşündedir.
150. Mahkeme bu konuyla ilgili olarak çocukların evlat edinmesiyle ilgili 2008 Avrupa Sözleşmesi’nin de işe yaramadığı, çünkü öncelikle bu Sözleşme’nin Avusturya tarafından onaylanmadığı, ondan sonra şu ana kadar az sayıda Devlet tarafından onaylandığı dikkate alındığında Avrupa Devletleri arasında bir görüş birliğini yansıttığından şüphe edilebileceği kanaatindedir. Her halükarda Mahkeme bu belgenin 7(1). fıkrasına göre Devletlerin farklı cinsiyetten (evli ya da böyle bir kurumun mevcut olması durumunda kayıtlı partner) iki insanın veya tek bir kişinin evlat edinmesine izin vermesi gerektiğini kaydeder. 7(2). fıkrası Devletlerin bu Sözleşme’nin kapsamını evli olan ya da birlikte kayıtlı partnerlik yapmış olan eşcinsel çiftler ile « istikrarlı bir ilişki kapsamında birlikte yaşayan heteroseksüel ve eşcinsel çiftleri » içine alacak şekilde genişletebileceklerini beyan etmektedir. Dolayısıyla bu maddeden Devletlerin istikrarlı bir ilişki kapsamında birlikte yaşayan heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftlere ayrı muamelede bulunma konusunda özgür olduğu çıkmamaktadır. Öyle görünüyor ki 31 Mart 2010 tarihinde Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen CM/Rec(2010)5 sayılı Tavsiye Kararı üye Devletleri, evli olmayan çiftlere tanınan hak ve ödevlerin uygulanmasını aynı ve farklı cinsiyetten çiftlere karşı ayrımcılık yapmadan güvence altına almaya davet ediyor. Ne olursa olsun, hatta 2008 Sözleşmesi’nin 7(2). fıkrası farklı bir sonuca varacak bir şekilde yorumlansa da, Mahkeme Devletlerin Sözleşme’den sonra yürürlüğe giren Antlaşmalardan kaynaklanan yükümlülükleri için de Sözleşme bakımından sorumlu olmaya devam ettiklerini hatırlatır (Al-Saadoon ve Mufdhi/Birleşik Krallık, no 61498/08, § 128, CEDH 2010 (özet)).
151. Mahkeme geleneksel ailenin korunması ile cinsel azınlıkların hakları arasında bir denge kurma arayışının niteliği gereği zor ve hassas bir iş olduğunun ve Devletleri ilgili tarafların birbirlerine tamamen zıt olarak algıladıkları karşıt çıkar ve görüşleri uzlaştırmak zorunda bırakabileceğinin farkındadır (Kozak, yukarıda geçen, § 99). Ancak yukarıda açıklanan mülahazalara bakıldığında Mahkeme, Hükümet’in evli olmayan heteroseksüel çiftlere tanınan bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi hakkının eşcinsel çiftlere tanınmamasının geleneksel ailenin muhafazası veya çocuğun çıkarlarının korunması için gerekli olduğunu ortaya koyacak çok sağlam ve inandırıcı nedenler sunmadığı kanaatindedir. Dolayısıyla Avusturya hukuku tarafından yapılan ayrım Sözleşme’yle uyuşmamaktadır.
152. Mahkeme bu olayda onun için söz konusu olanın, başvurucuların sundukları evlat edinme talebinin kabul edilip edilmemesi gerektiğini belirlemek olmadığını yeniden hatırlatır. Mahkeme’nin baktığı ihtilaf, yapılmak istenen evlat edinmenin kesin hukuki bir engele takılmasından dolayı ulusal mahkemelerin bu evlat edinmenin ikinci başvurucunun yararına olup olmadığını somut olarak araştırma olanağına sahip olmamalarının ilgilileri bir ayrımcılığa uğratıp uğratmadığı noktasıyla ilgilidir. Bu konuyla ilgili olarak Mahkeme yakın tarihli iki karara gönderme yapmaktadır. Bu kararlarda Mahkeme, evlilik dışı dünyaya gelmiş olan çocukların babaları olan başvurucuların, çocukların çıkarının velayet hakkının sadece babalarına tanınmasını mı yoksa velayet hakkının ebeveynleri arasında paylaşılmasını mı gerektirdiğini ulusal yargı mercilerine inceletememeleri nedeniyle 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Zaunegger/Almanya, no 22028/04, §§ 61-63, 3 Aralık 2009, ve Sporer/Avusturya, no 35637/03, §§ 88-90, 3 Şubat 2011).
153. Sonuç olarak başvurucuların durumunu evli olmayan ve eşlerden birisinin diğerinin çocuğunu evlat edinmek istediği heteroseksüel bir çiftin durumuyla karşılaştırdığımızda Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesi ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
154. Sözleşme’nin 41. maddesi şöyledir:
« Mahkeme, Sözleşme’nin veya Protokollerin ihlal edildiğini tespit ederse, ve ilgili sözleşmeci tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkânı veriyorsa, Mahkeme gerekli görürse zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık verilmesine hükmeder. »
A. Zarar
155. Başvurucuların her biri maruz kaldıklarını söyledikleri manevi zarar için 50 000 Euro (EUR) talep etmektedir.
156. Hükümet ilgililere manevi zarar için bir tazminat vermenin haklı olmayacağını, çünkü onların istedikleri gibi yaşamalarına engel olunmadığını ileri sürmektedir. Her halükarda başvurucuların talep ettikleri miktarlar benzer davalarda verilen tazminatlara denk düşmemektedir.
157. Mahkeme başvurucuların 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine dair tespitin yeteri kadar gideremediği manevi bir zarar görmüş olmaları gerektiği kanaatindedir. Öte yandan tespit edilen ihlalden kaynaklanan müdahalenin başvurucular tarafından oluşturulan aileye yapıldığını düşünen Mahkeme, başvurucuların manevi zararlarını giderecek bir miktarın başvuruculara birlikte verilmesinin uygun olacağına hükmeder. Benzer bir davada verilen miktar temelinde (E.B./Fransa, yukarıda geçen, § 102) hakkaniyete uygun karar veren Mahkeme, ilgililere manevi zararları için birlikte 10 000 EUR verir.
B. Ücretler ve masraflar
158. Başvurucular ücret ve masraflar için katma değer vergisi (KDV) dahil toplam 49 680,94 EUR, yani ulusal yargı mercileri önünde yapılanlar için 6 156,59 EUR ve Mahkeme önünde yapılanlar için 43 524,35 EUR talep etmektedirler.
159. Başvurucular Anayasa Mahkemesi ile hukuk mahkemeleri önündeki yargılamalar kapsamında ödenen ücret ve yapılan masrafların sırasıyla 2 735,71 EUR ve 3 420,88 EUR olduğunu belirtmektedirler. Başvurucular Anayasa Mahkemesine başvurmanın gerekli olduğunu, çünkü bu yargı mercii tarafından verilen kararın mahkemelere yapılan evlat edinme anlaşmasının onaylanması başvurusunun üçüncü başvurucunun velayet haklarının yok olmasına yol açmayacağından emin olmalarını sağladığını açıklamaktadırlar.
160. Başvurucular Mahkeme önünde yapılan yargılama için yapılan masraflar ile ödenen ücretlerin, avukatlarının Birinci Bölüm tarafından yapılan duruşmaya katılmak için yapmış olduğu yol ve barınma masrafları için harcanan 889,08 EUR ile Büyük Daire tarafından yapılan duruşmaya katılmak için yapmış olduğu yol ve barınma masrafları için harcanan 913,22 EUR Euro’yu içerdiğini ve bunlara avukatlarının onları Mahkeme önünde temsil etmek amacıyla yol için harcadığı ve Strazburg’ta geçirdiği zamandan dolayı uğradığı kazanç kaybını karşılamak için 1 832,30 EUR’luk bir tazminat eklemek gerektiğini belirtmektedirler. Başvurucular talep ettikleri bu miktarın geri kalan kısmının avukatlarının vekalet ücretine denk geldiğini belirtmektedirler. Başvurucular Büyük Daire önünde yapılan yargılamanın Daire önünde yapılan yargılamanın basit bir tekrarından ibaret olmadığını, çünkü Mahkeme’nin taraflara ek sorular sorduğunu ve üçüncü müdahillerin görüşlerinden bir kısmının duruşmada sunulmadan önce analiz edilmesi gerektiğini belirtmektedirler.
161. Hükümet Anayasa Mahkemesi önündeki yargılama için yapılan masraflar ile ödenen ücretlerin gerekli olmadığı kanaatindedir. Bununla ilgili olarak Hükümet, Federal Anayasa’nın 140. maddesiyle ilgili Anayasa Mahkemesi içtihadına göre, sadece şikâyet edilen ihlalin yasanın doğrudan uygulanmasından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi’ne doğrudan başvurulabileceğini ve bu olayda başvurucuların hukuk mercilerine başvurma olanağına sahip olduklarını ileri sürmektedir.
162. Strazburg’taki yargılamayla ilgili olarak Hükümet, talep edilen masrafların genel olarak aşırı olduklarını düşünmektedir. Öte yandan Hükümet başvurucuların ulusal yargılama kapsamında daha önceden ileri sürdükleri argümanlardan ve Büyük Daire önündeyken de Daire’ye sundukları görüşlerden geniş bir şekilde esinlenebildiklerini düşünmektedir.
163. Mahkeme’nin içtihadına göre bir başvurucu, yaptığı masraf ve verdiği ücretlerin karşılanmasını, bunların gerçekliğinin, gerekliliğinin ve istenen miktarın makul nitelikte olduğunun kanıtlanması durumunda talep edebilir. Ulusal yargılamayla ilgili olarak Mahkeme, özellikle de ilgililerin Anayasa Mahkemesi’ne yaptıkları başvurunun kabuledilemez olduğuna bu yargı mercii tarafından hükmedilmiş olduğundan, Anayasa Mahkemesi önündeki yargılama için yapılan masrafların gereksiz olduğunu düşünmektedir. Sonuç olarak sadece hukuk mahkemeleri önündeki yargılamayla ilgili masraflar (yani 3 420,88 EUR) başvuruculara geri ödenebilir. Strazburg’ta yapılan yargılamayla ilgili yapılan masraflar ve ödenen ücretlerle ilgili olarak Mahkeme, sahip olduğu bilgi ve belgeler ile yukarıda belirtilen kriterlere bakıldığında, ilgililere 25 000 EUR vermenin yerinde olacağı kanaatindedir. Dolayısıyla Mahkeme başvuruculara masraf ve ücretler için toplam 28 420,88 EUR verir.
C. Gecikme faizi
164. Mahkeme gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğu kanaatindedir.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME,
1. Başvurunun kabuledilebilir olduğuna oybirliğiyle;
2. Başvurucuların durumunu evli olan ve eşlerden birisinin diğerinin çocuğunu evlat edinmek istediği bir çiftin durumuyla karşılaştırdığımızda Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edilmediğine oybirliğiyle;
3. Başvurucuların durumunu evli olmayan ve eşlerden birisinin diğerinin çocuğunu evlat edinmek istediği heteroseksüel bir çiftin durumuyla karşılaştırdığımızda Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edildiğine yediye karşı on oyla ;
4.
a) Savunmacı devletin, üç ay içerisinde, aşağıda yazılı miktarları ödemesine altıya karşı on bir oyla:
i) Başvurucuların hepsine birlikte, manevi zararları için, miktara yansıtılabilecek her türlü vergi ve masraflarla birlikte, 10 000 EUR (on bin Euro);
ii) Başvuruculara, ücret ve masraflar için, miktara yansıtılabilecek her türlü vergi ve masraflarla birlikte, 28 420,88 EUR (yirmi sekiz bin dört yüz yirmi Euro seksen sekiz sent);
b) Yukarıda belirtilen sürenin sona ermesinden ödeme gününe kadar geçen süre için, bu miktarlara Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faizin üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
5. Adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddedilmesine oybirliğiyle karar vermiştir.
İngilizce ve Fransızca olan bu karar, 19 Şubat 2013 tarihinde ve İçtüzüğün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca Strazburg’taki İnsan Hakları Binasında yapılan açık duruşmada okunmuştur.
Johan CallewaertDean Spielmann
Yazı İşleri Müdür YardımcısıBaşkan
Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve İçtüzüğün 74. maddesinin 2. fıkrası gereğince, aşağıdaki görüşler bu karara eklenmiştir:
– Yargıç Spielmann’ın mutabık görüşü;
– Yargıçlar Casadevall, Ziemele, Kovler, Jočienė, Šikuta, de Gaetanoet ve Sicilianos’un karara kısmen karşı olan ortak görüşleri.
D.S.
J.C.
Ayrık oy yazıları çevrilmemektedir ancak bu ayrık oy yazıları, İngilizce ve/veya Fransızca olan ve Mahkeme’nin içtihat veritabanı HUDOC üzerinden ulaşılabilen kararın orijinal dil(ler)inde bulunmaktadır.
© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2013.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin resmi dilleri Fransızca ve İngilizce’dir. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır ve Mahkeme, kalitesi konusunda herhangi bir sorumluluk kabul etmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının veritabanı olan HUDOC üzerinden () veya HUDOC’un bildirdiği başka veritabanları üzerinden yüklenebilir. Davanın isminin tamamen yazılması, yukarıdaki telif hakkıyla ilgili ifadelerin kullanılması ve insan haklarına destek Fonu’na referans yapılması şartıyla ticari olmayan amaçlarla kullanılabilir. Bu çevirinin tamamını veya bir kısmını ticari amaçlarla kullanmak isteyen herkesin, bu durumu belirtilen adrese bildirmesi rica olunur: publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissionned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case–law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non–commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund) Elle ne lie pas la Cour, et celle–ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci–dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante: publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy