Karar 19.2.2013 [Büyük Daire]
Olaylar – Birinci ve üçüncü başvuran, eşcinsel bir ilişki yaşayan iki kadındır. İkinci başvuran, üçüncü başvuranın reşit olmayan oğludur. İkinci başvuran evlilik dışı dünyaya gelmiştir. Babası, babalık yapmayı kabul etmiş ancak üçüncü başvuran çocuğun velayetini almıştır. Birinci başvuran, çocuğun annesiyle olan ilişkisini bozmadan aralarında yasal bir ilişki oluşturmak için ikinci başvuranı evlat edinmek istemiş ve bu amaçla evlat edinme anlaşması imzalanmıştır. Ancak, iç hukuk mahkemeleri, iç hukuk kanunları uyarınca biyolojik ebeveyn ile aynı cinsiyette bir kişinin evlat edinmesinin aile ilişkilerini bozabilecek etkisinin olduğu ve böylece çocuğun birinci başvuran tarafından evlat edinilmesinin, babasıyla olan ilişkisini değil üçüncü başvuran olan annesiyle ilişkisini bozacağı sonucuna ulaştıktan sonra, anlaşmayı onaylamayı reddetmiştir.
Hukuki Değerlendirme – 14. Ve 8. Madde
• Uygulanabilirlik – Üç başvuran arasındaki ilişki, 8. madde kapsamında “aile hayatı” olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, 14. madde, 8. madde ile birlikte ele alındığında, uygulanabilirdir.
• Bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği evli bir çiftle karşılaştırılması – Mahkeme, Gas ve Dubois / Fransa kararında ulaştığı tespitlerden farklı bir tespitte bulunmak için herhangi bir gerekçe görmemiş ve mevcut davada, birinci ve üçüncü başvuranın, evli bir çiftle benzer bir durumları olmadığı sonucuna varmıştır.
Karar: İhlal yok (oy birliğiyle)
• Bir eşin, diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği, evli olmayan heteroseksüel bir çiftle karşılaştırılması – Mahkeme başvuranların, bir eşin, diğer eşin çocuğunu evlat edinmek istediği, evli olmayan heteroseksüel bir çiftle benzer bir durumda olduklarını kabul etmiştir. Hükümet, evli olmayan heteroseksüel bir çifti eşcinsel bir çiftten ayıran yasal bir özel durumun olduğunu iddia etmemiş ve eşcinsel çiftlerin ilke olarak, ikinci-ebeveyn olarak evlat edinmesi de dâhil, evlat edinme amaçlarının, heteroseksüel çiftler gibi uygun olabileceğini (veya uygunsuz) kabul etmiştir. Avusturya hukuku, evli olmayan heteroseksüel bir çiftin, ikinci ebeveyn olarak evlat edinmesine izin vermiştir. Buna karşın, eşcinsel bir çiftin, ikinci ebeveyn olarak evlat edinmesi yasal olarak mümkün değildir. Medeni hukukun ilgili düzenlemeleri, evlat edinen bir kişinin, aynı cinsiyetteki biyolojik ebeveynin yerine geçmesini sağlamıştır. İlk başvuran bir kadın olduğu için, eşinin çocuğunu evlat edinmesi, sadece çocuğun annesiyle olan yasal ilişkisini bozabilir. Bu nedenle evlat edinme, birinci başvuran ile çocuk arasında, annesiyle olan ilişkisine ek olarak, ebeveyn-çocuk ilişkisi oluşturmaya hizmet edemez.
Mahkeme, Hükümet’in, başvuranların evlat edinme talebinin cinsel eğilimle bağlantısız temellere dayandırılarak reddedildiği ve bundan dolayı başvuranların, kanunun soyut olarak incelemesinin gerçekleştirilmesini Mahkeme’den talep ettiği iddialarına ikna olmamıştır. İç hukuk mahkemeleri, başvuranlar tarafından arzulanan etkiyi yaratan bir evlat edinmenin, Medeni Kanun uyarınca mümkün olmadığını açıklığa kavuşturmuştur. İç hukuk mahkemeleri, davanın koşulları ile ilgili herhangi bir soruşturma yürütmemiştir. Özellikle, çocuğun babasının reddinin, evlat edinmeye olan rızasına baskın çıkması için herhangi bir gerekçe olup olmadığı sorusuyla ilgilenmemiştir. Buna karşın, Asliye Mahkemesi, Avusturya aile hukukunda “ebeveyn” kavramının, karşı cinsten iki insan anlamına geldiğinin altını çizmiş ve çocuğun, her iki ebeveyn ile iletişimini devam ettirmesinde çocuğun menfaatini önemle vurgulamıştır.
Evlat edinmenin yasal olarak imkânsızlığı sürekli olarak düşüncelerinin merkezinde yer aldığı dikkate alınacak olursa, iç hukuk mahkemeleri, evlat edinmenin çocuğun menfaatine olup olmayacağını anlamlı bir biçimde incelemekten alıkonmuştur. Buna karşın, evli olmayan heteroseksüel bir çiftin durumunda, iç hukuk mahkemelerinin bu konuyu incelemesi gerekirdi. Bundan dolayı, evlat edinme talepleri, sahip oldukları aile hayatının yasal olarak tanınmasını elde etmeyi amaçladığı için, başvuranlar şikayet ettikleri yasal durumdan doğrudan etkilenmiştir. Üç başvuranda iddia ettikleri ihlalin mağduru olduğunu ileri sürebilir.
Birinci ve üçüncü başvuran ile bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmeye çalıştığı evli olmayan heteroseksüel bir çift arasındaki muamele farkı, cinsel eğilimlerinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, mevcut dava, Mahkeme’nin, Fransa hukuku uyarınca ikinci-ebeveyn olarak evlat edinmenin her iki çift için de yasak olduğu için, evli olmayan heteroseksüel bir çift ile eşcinsel bir çift arasında cinsel eğilim nedeniyle muamele farkı olmadığı sonucuna ulaştığı Gas ve Dubois davasından ayırt edilmelidir.
8. madde uyarınca, evli olmayan çifterin, ikinci-ebeveyn olarak evlat edinme hakkını genişletmek gibi bir yükümlülük yoktur. Ancak, iç hukukun, evli olmayan ve farklı cinslerden oluşan çiftlere ikinci-ebeveyn olarak evlat edinmelerine izin verdiği göz önünde bulundurulduğunda, Mahkeme, (evli olmayan) eşcinsel çiftlerin bu hakkına karşı koymanın meşru bir amaca hizmet edip etmediğini ve bu amaç için orantılı olup olmadığını incelemelidir.
İç hukuk mahkemeleri ve Hükümet, Avusturya evlat edinme yasasının, biyolojik aile koşullarını yeniden yaratmayı amaçladığını iddia etmiştir. Geleneksel anlamda ailenin korunması, ilke olarak, muamele farkını haklı çıkaran meşru bir gerekçedir. Aynısı çocuğun menfaatlerinin korunması için de uygulanmıştır. Ancak, cinsiyet veya cinsel eğilim sebebiyle muamele farkı olan durumlarda, Hükümet, muamele farkının amaca ulaşmak için gerekli olduğunu göstermelidir. Hükümet, çocuğun eşcinsel bir çift tarafından veya iki anne ya da iki baba tarafından yetiştirilmesinin, yasal amaçlar için zararlı olacağını gösteren herhangi bir delil göstermemiştir. Ayrıca, iç hukuk uyarınca, homoseksüel de dahil bir kişi tarafından evlat edinme mümkündür. Eğer bir kişinin kayıtlı bir beraberliği varsa, kayıtlı beraberliği olduğu kişi bu duruma razı olmalıdır. Bundan dolayı yasama organı, bir çocuğun eşcinsel bir çiftin oluşturduğu ailede büyüyebileceğini ve bunun çocuk için zararlı olmadığını kabul etmiştir. Başvuranların, eşcinsel çift olarak fiili ailelerin bulunduğu ancak yasal tanınma ve korunmayı elde etme olasılıklarının reddedildiği iddialarında zorlama vardır. Bu düşünceler, eşcinsel çiftlerin ikinci-ebeveyn olarak evlat edinmelerini mutlak yasaklamanın orantılılığı hakkında kuşku uyandırmıştır.
Hükümet ayrıca, Avrupa Devletleri arasında, eşcinsel çiftler tarafından ikinci-ebeveyn olarak evlat edinme hususunda fikir birliğinin bulunmadığını ve bundan dolayı devletlerin bu konuyu düzenlemek için kapsamlı bir takdir payına sahip olduğunu iddia etmiştir. Ancak, Mahkeme nezdinde ki sorun, eşcinsel çiftlerin ikinci-ebeveyn olarak evlat edinmesine erişimlerinin genel bir sorunu değil, böyle evlat edinmelerde evli olmayan heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftlere yapılan muamele farkıdır. Sonuç olarak, Avrupa Konseyi Üye Devletlerden evli olmayan çiftlerin ikinci-ebeveyn olarak evlat edinmesine izin veren on tanesi, karşılaştırma için bir dayanak olarak görülebilir. Bu grup içerisinde, altı devlet heteroseksüel ve eşcinsel çiftlere aynı biçimde davranmış, diğer dört devlet ise Avusturya ile aynı tutumu benimsemiştir. Bu örneğin kapsamının dar olması, Avrupa Devletleri arasında muhtemel bir fikir birliği sonucunun çıkmasına izin vermemiştir.
Mevcut dava, başvuranların evlat edinme taleplerinin kabul edilip edilmemesi sorusuyla değil, yasal olarak herhangi bir davada mümkün olmadığı göz önünde bulundurularak, mahkemelerin, talep edilen evlat edinmenin ikinci başvuranın menfaatine olup olmadığı konusunda anlamlı bir şekilde inceleme imkanı olmadığı için, başvuranlara ayrımcılık yapılıp yapılmadığı sorusuyla ilgilenmiştir.
Hükümet, evli olmayan heteroseksüel bir çifte imkan sağlarken, eşcinsel bir çiftin ikinci-ebeveyn olarak evlat edinmesini kapsam dışında bırakmasının, geleneksel anlamda ailenin korunması için veya çocuğun menfaatinin korunması için gerekli olduğunu gösteren ikna edici gerekçeler sunamamıştır. Bu nedenle ayrımcıdır.
Sonuç: ihlal (yedi oya karşı on oy)
41. madde: manevi tazminat olarak 10.000 Avro
(Bkz. Gas ve Dubois / Fransa, no. 25951/07, 15 Mart 5245, 150 sayılı Bilgi Notu)
Full & Egal Universal Law Academy