CASE OF X v. LATVIA - [Spanish Translation] by the Spanish Centro de Documentación Judicial CENDOJ - Consejo General del Poder Judicial

TRADUCCION REALIZADA POR EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
(Centro de Documentación Judicial CENDOJ)

GRAN SALA

ASUNTO X c. LETONIA

(Demanda n.o 27853/09)

SENTENCIA

ESTRASBURGO

26 de noviembre de 2013

Esta sentencia es firme. Puede sufrir correcciones de estilo.

En el asunto X c. Letonia,

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido en Gran Sala compuesta por:

Dean Spielmann, presidente,

Nicolas Bratza,

Guido Raimondi,

Ineta Ziemele,

Mark Villiger,

Nina Vaji?,

Khanlar Hajiyev,

Danut? Jo?ien?,

Ján Šikuta,

Päivi Hirvelä,

George Nicolaou,

Zdravka Kalaydjieva,

Nebojša Vu?ini?,

Angelika Nußberger,

Julia Laffranque,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Linos-Alexandre Sicilianos, jueces,

y por Michael O’Boyle, secretario adjunto ,

Tras haber deliberado a puerta cerrada el 10 de octubre de 2012 y el 25 de septiembre de 2013,

Dicta la siguiente sentencia adoptada en esta última fecha:

PROCEDIMIENTO

1. En el origen del asunto se encuentra una demanda (n.o 27853/09) interpuesta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra la República de Letonia el día 8 de mayo de 2009 por la ciudadana del citado Estado, Sra. X ("la demandante"), al amparo del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos ("el Convenio"). El presidente de la Gran Sala decidió de oficio que no se divulgara la identidad de la demandante (artículo 47 § 3 del reglamento).

2. La demandante ha estado representada por el Sr. R. Strauss, jurista en Riga. El Gobierno letón ("el Gobierno") ha estado representado por su delegada, la Sra. K. L?ce.

3. La demandante alegaba que fue víctima de una vulneración a su derecho a la vida familiar del artículo 8 del Convenio como consecuencia de una resolución judicial de Letonia en la que se acordó la restitución de su hija a Australia en aplicación del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

4. La demanda fue asignada a la Sección Tercera del Tribunal ( artículo 52 § 1 del Reglamento). El 15 de noviembre de 2011 , una cámara de dicha sección constituida por los jueces: Josep Casadevall, Presidente, Corneliu Bîrsan, Alvina Gyulumyan, Egbert Myjer, Ineta Ziemele, Luis López Guerra y Kristina Pardalos y por Santiago Quesada, secretario de la Sección, declaró su admisibilidad y dictó sentencia. Constató por mayoría que se había vulnerado el artículo 8 del Convenio. A la sentencia, dictada el 13 de diciembre de 2011, se adjuntó el voto particular de los jueces Myjer y López Guerra.

5. El 13 de marzo de 2012 el Gobierno solicitó la remisión del asunto ante la Gran Sala conforme al artículo 43 del Convenio. El 4 de junio de 2012 dicha solicitud fue aceptada por el colegio de la Gran Sala.

6. La composición de la Gran Sala se resolvió según los artículos 26 §§ 4 y 5 del Convenio y 24 del Reglamento. Durante las deliberaciones finales, Nicolas Bratza y Nina Vaji? continuaron en su puesto pese a haber finalizado su mandato, en virtud de los artículos 23 § 3 del Convenio y 24 § 4 del Reglamento.

7. Tanto la demandante como el Gobierno han aportado observaciones escritas complementarias (artículo 59 § 1 del Reglamento). También se aceptaron observaciones de los Gobiernos de Finlandia y de Chequia, así como de la organización no gubernamental "Reunite International Child Abduction Centre", a quienes el presidente autorizó a intervenir en el procedimiento escrito (artículos 36 § 2 del Convenio y 44 § 3 del Reglamento).

8. Se celebró una audiencia pública en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 10 de octubre de 2012 (artículo 59 § 3 del Reglamento).

Comparecieron:

- por el Gobierno:

Sra. K. L?ce, representante ,

I. Reine, asesor,

A. Rutka-Kriškalne, asesora,

- por la demandante

Sr. Roberts Strauss, asesor.

El Tribunal oyó las declaraciones de la Sra. K. L?ce y del Sr. Strauss.

ANTECEDENTES

I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

9. La demandante nació en 1974 y actualmente reside en Australia. Es ciudadana letona y en 2007 obtuvo la nacionalidad australiana.             

10. Conoció a T., con quien inició una relación a principios de 2004 y se mudó a su piso a finales de ese año aunque seguía casada con otro hombre, R. L., de quien se divorció el 24 de noviembre de 2005.             

11. El 9 de febrero de 2005 la demandante dio a luz a una niña, E. En la partida de nacimiento no se indica el nombre del padre y no se realizó ninguna prueba de paternidad. Posteriormente, la demandante, que seguía viviendo con T., comenzó a recibir prestaciones en concepto de ayudas a familias monoparentales. Pese a que su relación con T. se deterioró, siguió viviendo en la casa de éste como arrendataria.             

12. El 17 de julio de 2008 la demandante se marchó de Australia con destino a Letonia con la niña, que entonces tenía tres años y cinco meses.             

A. El procedimiento en Australia

13. El 19 de agosto de 2008, T. acudió al Juzgado de Familia de Australia para solicitar que se reconocieran sus derechos como padre de la niña. Apoyaba su petición en una declaración jurada en la que declaraba que desde 2004 tenía una relación con la demandante, en el hecho de que ella siempre le dijo que era el padre de la niña, en que el alquiler del piso a la demandante era ficticio y se trataba de un acuerdo entre ellos y en que mintió a los servicios sociales para que la demandante pudiera percibir ayudas como familia monoparental. T. afirmó que la demandante se llevó a la niña de Australia sin su consentimiento, violando así el artículo 3 del Convenio de La Haya , y se fue a vivir a un lugar desconocido de Letonia. Para apoyar su demanda, aportó correos electrónicos de él con miembros de su familia.             

14. Se instó a la demandante, por diferentes medios, a que acudiera a la vista o a que la siguiera por teléfono, pero no compareció.             

15. Mediante sentencia de 6 de noviembre de 2008, el Juzgado de Familia de Australia estableció que T. era el padre de la niña y que, desde que nació, tanto él como la demandante habían ejercido su responsabilidad parental respecto a ella. Se añadía que cuando la niña volviera a Australia se continuaría con el procedimiento:             

" (...) no obstante, evidentemente no nos corresponde afirmar si la presencia de la niña en Letonia constituye un traslado o un no retorno ilícito. Desde el mayor de los respetos, entendemos que el juez letón es quien tiene competencia para zanjar la cuestión. "             

16. La sentencia no fue recurrida por la demandante.

B. El procedimiento en Letonia

17. El 22 de septiembre de 2008 el Ministerio de la Infancia y de la Familia, la autoridad letona que se ocupa de aplicar el Convenio de La Haya, recibió de su homóloga australiana una demanda de T. en la que se pedía la restitución de la niña a Australia basándose en el citado tratado internacional. La demanda de retorno adjuntaba una declaración jurada en la que se explicaba el derecho australiano aplicable y se certificaba, sin entrar a prejuzgar la cuestión de la paternidad, que en la fecha en que la niña fue trasladada de Australia, T. ejercía sobre ella de modo conjunto su responsabilidad parental en el sentido del artículo 5 del Convenio de La Haya .             

18. El 19 de noviembre de 2008, el Juzgado del Distrito de Zemgale en la ciudad de Riga ("el Juzgado del Distrito") examinó esta demanda en presencia tanto de T. como de la declarante.             

19. Ésta se opuso durante la vista a la demanda de T. por entender que no había ningún motivo para que él fuera reconocido como padre, ya que cuando nació la niña ella seguía casada con otro hombre y que, antes de que ella se marchara de Australia, T. nunca manifestó que tuviera la intención de que se reconociera su paternidad . Sostuvo que T. se volvió hostil y en ocasiones agresivo hacia ella y solicitó la comparecencia de testigos que la visitaron estando en Australia. Además, afirmó que T. había acudido a esta instancia para que le beneficiara en un procedimiento penal que, según la demandante, se seguía en Australia contra él.             

20. El representante de "B?ri?tiesa", órgano de tutela y de curatela creado por el consejo municipal de Riga, solicitó que se rechazara la demanda de T. por entender, en primer lugar, que la demandante era una madre de familia monoparental en la fecha en que la niña fue trasladada de Australia y, en segundo lugar, que la niña tenía ahora arraigo en Letonia.             

21. Mediante sentencia de 19 de noviembre de 2008, el Juzgado del Distrito falló a favor de T. y ordenó la restitución inmediata de la niña a Australia en un plazo de seis semanas a partir la resolución. En la motivación de la sentencia consta que las autoridades judiciales australianas determinaron que la demandante y T. ejercían conjuntamente su responsabilidad parental y que entendían que los tribunales de Letonia no podían volver a examinar esta cuestión ni interpretar o aplicar el derecho australiano. Consideraban igualmente, en aplicación de los artículos 1 y 14 del Convenio de La Haya , que los tribunales letones no tenían competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad parental de T. respecto a la niña, sino únicamente sobre el traslado de ésta desde Australia y su posible retorno. Afirmaban que el traslado de la niña fue ilegal y que se efectuó sin el consentimiento de T. Respecto a la aplicación del artículo 13 del Convenio de La Haya , consideraban, a la vista de las fotos y de las copias de correos electrónicos intercambiados entre la demandante y personas cercanas a T., que éste se había ocupado de la niña antes de que se fuera de Australia. Aunque constataba que, según declaraciones de testigos, había discusiones entre los padres y que T. había tenido un comportamiento irascible respecto a la demandante y a la niña, entendía que éste no era un motivo para afirmar que T. no se había ocupado de la menor. Por último, el Tribunal australiano descartó la alegación de que hubiera un riesgo de peligro físico para la niña en el caso de restitución, posibilidad que consideró infundada.             

22. La demandante recurrió afirmando que en la fecha en que se marchó de Australia ella era la única tutora de la niña tanto de iure como de facto y que si retornaba a Australia se vería expuesta a un peligro físico. Sobre este último aspecto, aportó un certificado que solicitó a un psicólogo tras la sentencia en primera instancia. En el certificado, basado en una exploración realizada a E. en fecha 16 de diciembre de 2008, se destacaba lo siguiente:             

"Aunque según el examen de su desarrollo éste sea correcto desde el punto de vista de los conocimientos y del lenguaje, la niña no es capaz debido a su corta edad de indicar dónde prefiere residir (...) Considerando su edad y los estrechos vínculos emocionales que la unen con su madre, como es normal a su edad, su bienestar emocional se basa principalmente en el equilibrio psicológico de [la demandante] y está estrechamente ligado a éste. (...). [La] niña necesita la presencia cotidiana de la madre así como vivir permanentemente con ella en el mismo lugar. Atendiendo a su edad - tres años y diez meses-, se debe descartar una separación inmediata de la madre pues, de lo contrario, la niña podría sufrir un trauma psicológico y su sensación de seguridad y confianza podría verse afectadas. "             

23. La demandante también hizo valer en el recurso que el letón era la lengua materna de la niña, que había hecho actividades de preescolar en Letonia, que no tenía ningún arraigo en Australia y que necesitaba la presencia de la madre. Alegó igualmente que T. nunca les ayudó económicamente y que las maltrató. Además, reprochó al primer juez que se negara a pedir a las autoridades australianas información sobre el perfil criminal y los antecedentes penales de T. y sobre las acusaciones de corrupción que, según ella, pesaban sobre él. Afirmó, por otra parte, que en el caso de que ella volviera a Australia se encontraría sin trabajo ni ingresos y reprochaba al Juzgado del Distrito que no hubiera previsto medidas de protección para el caso de una restitución.             

24. El 6 de enero de 2009 el Juzgado del Distrito, a quien se dirigió la demandante, ordenó que se suspendiera la ejecución de la decisión de restitución mientras se examinaba el recurso. Se basó en el preámbulo del Convenio de La Haya al considerar que debía prevalecer el interés del niño sobre la restitución inmediata, que la niña estaba unida a su madre y que, según el informe psicológico que aportaba, una brusca interrupción del contacto con ella le produciría un trauma.             

25. El 26 de enero de 2009, tras una vista en presencia de la demandante y de T., el Tribunal Regional de Riga ( R?gas Apgabaltiesa ) confirmó la sentencia de primera instancia. Entendió que la demanda de T. era conforme al Convenio La Haya y confirmó los breves plazos que establecía la misma constatando que para reconocer la decisión de la jurisdicción australiana, no hacían falta ninguna formalidad ni análisis . Además, consideró que la instancia judicial inferior determinó correctamente que T. se había ocupado de la niña, basándose en indicios adecuados, en concreto en las cartas y en las fotografías aportadas. En cuanto al argumento de la demandante y del representante de "B?ri?tiesa" respecto a la alegada ausencia de información sobre la situación de la niña en caso de que retornara a Australia, entendió lo siguiente:             

"(...) no hay nada que permita dudar de la calidad de la protección social y de la seguridad que se ofrece a los niños en Australia dado que, según [la declaración jurada], la legislación australiana proporciona, entre otros, seguridad a los niños y [su] protección contra los malos tratos en el ámbito familiar".             

26. Respecto a las alegaciones de la demandante, se manifestó en los siguientes términos:             

"[El Tribunal] rechaza (...) la alegación de que [T.] maltrató [a la demandante] y a la niña, así como [la alegación] de que podía ser condenado a una pena de prisión por [los delitos que se le atribuían] al no haberse aportado prueba documental alguna que pudiera confirmar, ni siquiera indirectamente, esta situación.             

Tampoco las conclusiones de [la exploración psicológica] de 16 de diciembre de 2008 pudieron servir como prueba para impedir la restitución de la niña al Estado demandante. Es cierto que indicaba que la niña necesitaba a su madre y que se debía descartar una separación inmediata de ella. No obstante, la cuestión de la que debe entender este Tribunal no atañe al derecho de custodia (...) Según el artículo 19 del Convenio de La Haya , una decisión sobre la restitución de un niño dictada en el marco de este tratado no afecta al fondo del derecho de custodia.             

[El Tribunal] estima que [la niña] no tiene ni una edad ni un nivel de madurez que le permitan expresar su opinión sobre su retorno a Australia. "             

27. El 5 de febrero de 2009 un agente judicial requirió a la demandante para que se sometiera a la decisión que ordenaba el retorno de la niña el 19 de febrero de 2009 a más tardar. La demandante se negó a cumplir la orden.             

28. En una fecha indeterminada, un agente judicial acudió al Juzgado del Distrito para que hacer cumplir la decisión que ordenaba el retorno de la niña. Paralelamente, el Tribunal fijó fecha para una nueva vista el 16 de abril de 2009 tras ser requerido por la demandante, quien pretendía que se suspendiera la ejecución de esta decisión durante un plazo de seis a doce meses.             

29. El 6 de marzo de 2009, a instancias de T., la autoridad central de Letonia pidió a "B?ri?tiesa" que se informara sobre las condiciones de vida de la niña y que informara a la demandante de la petición de T. de ver a la niña.             

30. El 14 de marzo de 2009, T. se encontró por casualidad cerca de un centro comercial con la demandante y con E. y aprovechó la situación para marcharse con esta última, la llevó en coche hasta Tallin (Estonia) y emprendió con ella el viaje de vuelta a Australia. El 16 de marzo de 2009 las autoridades centrales de Letonia respondieron a sus homólogas de Estonia sobre la autorización para volar de T. hacia Helsinki, y les facilitaron información sobre el derecho de T. de volver a Australia junto a su hija.             

31. Posteriormente, la demandante presentó una denuncia por sustracción de menores que fue archivada, así como un recurso disciplinario contra las autoridades de Letonia y una petición de suspensión que quedó sin objeto.             

C. La situación en Australia desde el retorno de la menor

32. En septiembre de 2009 el Juzgado de Familia de Australia invalidó todas las decisiones anteriores relativas a los derechos de los padres y estableció que el único que tenía la responsabilidad parental de la niña era T. Autorizó a la demandante a visitar a su hija bajo la supervisión de un trabajador social y prohibiéndole hablar en público de cualquier asunto relativo a la niña o a T. Además, el Juzgado le prohibió hablar con su hija en letón y que, hasta que la niña cumpliera 11 años, la visitara o contactara con ella por cualquier medio diferente de los centros de acogida para niños y los centros educativos o de preescolar en que estuviera inscrita, extendiendo la prohibición a los padres de los niños inscritos en los mismos centros.             

33. Ante la Gran Sala, el Gobierno se refirió a un artículo publicado en la prensa letona en octubre de 2011 con declaraciones de la hermana de la demandante en la que indicaba que ésta se había vuelto a Australia a vivir, que tenía una vivienda y que trabajaba en una institución pública de ayuda social. Indicaba además que tenía contacto regularmente con su hija, a la que veía dos veces por semana en un centro social, y que pudo verla sin la presencia de un trabajador social.             

II. DERECHO Y PRÁCTICA INTERNOS E INTERNACIONALES PERTINENTES

A. El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores

34. Las normas aplicables del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores establecen lo siguiente:

"Los Estados signatarios del presente Convenio,

Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia.

Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita;

Han acordado concluir un Convenio a estos efectos y convienen en las siguientes disposiciones:

(...)

Artículo 1.

La finalidad del presente Convenio será la siguiente:

a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante;

b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.

(...)

Artículo 3.

El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Artículo 4.

El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años.

Artículo 5.

A los efectos del presente Convenio:

a) El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;

b) El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.

(...)

Artículo 11.

Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados Contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores.

Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el demandante o la Autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancias de la Autoridad central del Estado requirente, tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. (...)

Artículo 12.

Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Cuando la autoridad judicial o administrativa tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del menor.

Artículo 13.

No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

Artículo 14.

Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables.

(...)

Artículo 16.

Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del Convenio.

Artículo 17.

El solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la custodia del menor o que esa decisión haya de ser reconocida en el Estado requerido no podrá justificar la negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el presente Convenio.

(...)

Artículo 19.

Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia.

Artículo 20.

La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

(...) "

35. El Informe explicativo sobre el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores redactado por Elisa Pérez-Vera y publicado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (CHDIP en sus siglas en inglés) en 1982, señala los principios básicos del Convenio de 1980 y contiene un comentario detallado de sus normas dirigido a los encargados de aplicarlas. De este informe se desprende que para desincentivar la posibilidad de que el secuestrador legalice su acción en el Estado en que se refugie, el Convenio consagra, además de su aspecto preventivo, el restablecimiento del statu quo mediante una decisión de retorno inmediato del niño que permite que se vuelva a la situación modificada de manera unilateral e ilícita. Por su parte, el respeto al derecho de custodia queda casi totalmente excluido del ámbito de aplicación de este convenio y cualquier discrepancia al respecto se resolverá ante los tribunales competentes del Estado en el que el niño tuviera su domicilio antes de ser trasladado. La filosofía del Convenio de La Haya es la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores basándose siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. De este modo, los objetivos de prevención y restitución inmediata obedecen a una concepción determinada del "interés superior del niño". No obstante, el traslado de un niño puede a veces estar justificado por razones objetivas relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo. El Convenio reconoce algunas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato (§ 25). El retorno del niño es la idea básica del Convenio y las excepciones a la obligación general de garantizarlo constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance y si es posible distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas (§ 27). Por una parte, las autoridades del Estado requerido no están obligadas a ordenar el retorno del menor cuando el demandante no ejercía de forma efectiva la custodia o cuando dio su conformidad posteriormente a que se produjera la nueva situación (§ 28). Por otra parte, los apartados 1 b) y 2 del artículo 13 consagran excepciones que claramente se basan en la toma en consideración del interés del menor, al que el Convenio da un contenido preciso. Así, el interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable (§ 29). Por último, también puede denegarse la restitución del menor cuando, de conformidad con el artículo 20, "no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (§ 31). El informe explicativo, que señala las excepciones, destaca igualmente el margen de apreciación propio de la función judicial.

36. La HCCH publicó en 2003 la "Segunda Parte de la Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores". Aunque principalmente iba destinado a los nuevos Estados miembros y no es vinculante, sobre todo para el poder judicial, el documento tiene como fin facilitar la puesta en marcha del Convenio y aporta recomendaciones y precisiones. En diversas ocasiones destaca la importancia del informe explicativo del Convenio de 1980 conocido como Informe Pérez-Vera como elemento auxiliar para realizar una interpretación coherente y para entender el Convenio de 1980 (véanse, por ejemplo, los puntos 3.3.2 "Implicaciones del método de transformación" y 8.1 "El Informe explicativo del Convenio: El Informe Pérez-Vera"). Insiste en particular en el hecho de que las autoridades judiciales y administrativas están especialmente sometidas a la obligación de tratar diligentemente las demandas de retorno incluso en apelación (punto 1.5 "Procedimiento expeditivo"). Los procedimientos diligentes se definen como procedimientos a la vez rápidos y eficaces: la toma rápida de decisiones de aplicación del convenio favorece el interés de los menores (punto 6.4 "Seguimiento de los casos"). La Guía de buenas prácticas precisa que el retraso o la falta de ejecución de las órdenes de retorno en varios Estados partes constituye un motivo serio de preocupación: recomienda a los Estados que garanticen que haya mecanismos simples y eficaces de ejecución de las órdenes de retorno y que éstas no sólo se dicten sino que se cumplan (punto 6.7 "Ejecución").

B. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño

37. Las disposiciones aplicables de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, firmada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, tienen el siguiente enunciado:

Preámbulo

"Los Estados signatarios en la presente Convención,

(...)

Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad,

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, (...)

Han convenido lo siguiente:

(...)

Artículo 7

1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace (...) a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. (...)

Artículo 9

1. Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos (...)

Artículo 14.

1. Los Estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

2. Los Estados partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. (...)

Artículo 18

1. Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

(...) "

38. El concepto del interés superior del niño tiene su origen en el segundo principio de la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 y se retomó en 1989 en el artículo 3 § 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño:

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. "

39. En la observación general nº 7 (2005) sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia, el Comité de Derechos del Niño animaba a los Estados partes a reconocer que los niños pequeños gozan de todos los derechos garantizados por esta convención y que la primera infancia es un período decisivo para la realización de estos derechos. Se trata especialmente del interés superior del niño en el artículo 13, cuyo tenor es el siguiente:

"13. Interés superior del niño. El artículo 3 establece el principio de que el interés superior del niño será una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños. En razón de su relativa inmadurez, los niños pequeños dependen de autoridades responsables, que evalúan y representan sus derechos y su interés superior en relación con decisiones y medidas que afecten a su bienestar, teniendo en cuenta al hacerlo sus opiniones y capacidades en desarrollo. El principio del interés superior del niño aparece repetidamente en la Convención (en particular en los artículos 9, 18, 20 y 21, que son los más pertinentes para la primera infancia). El principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar, como para apoyar y asistir a los padres y a otras personas que tengan la responsabilidad cotidiana de la realización de los derechos del niño:

a) Interés superior de los niños como individuos. Todas las decisiones adoptadas en relación con la atención, educación, etc. del niño deben tener en cuenta el principio de interés superior del niño, en particular las decisiones que adopten los padres, profesionales y otras personas responsables de los niños.

Se apremia a los Estados partes a que establezcan disposiciones para que los niños pequeños, en todos los procesos legales, sean representados independientemente por

alguien que actúe en interés del niño, y a que se escuche a los niños en todos los casos en los que sean capaces de expresar sus opiniones o preferencias.

(...) "

40. Para una exposición más amplia, véase Neulinger y Shuruk c. Suiza ([GS], n.o 41615/07, §§ 49 à 55, TEDH 2010-...).

C. El derecho de la Unión Europea

41. Las normas en cuestión de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea son las siguientes:

Artículo 7

Respeto de la vida privada y familiar

"Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones. "

Artículo 24

Derechos del niño

"1. Los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez.

2. En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial.

3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.

(...) "

42. El Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (llamado "reglamento Bruselas II bis) tiene el presente enunciado:

«(...)

(12) Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.

(13) Para atender al interés del menor, el presente Reglamento permite al órgano jurisdiccional competente, con carácter excepcional y en condiciones determinadas, remitir el asunto al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que esté mejor situado para conocer del asunto. Ahora bien, en este caso no se debe autorizar al órgano jurisdiccional al que se remitió el asunto a remitirlo a su vez a un tercer órgano jurisdiccional. (...) "

D. El derecho nacional letón aplicable

1. La Constitución

43. Las disposiciones aplicables de la Constitución tienen el siguiente tenor:

Artículo 89

"El Estado reconoce y protege los derechos humanos fundamentales de conformidad con esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales vinculantes para Letonia. "

Artículo 110

"El Estado protege y apoya el matrimonio -la unión entre un hombre y una mujer-, la familia, los derechos de los padres y del niño. El Estado ayudará especialmente a los niños discapacitados y desamparados o a quienes han sufrido violencia. "

2. La legislación procesal civil de Letonia

44. El artículo 644.19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Letonia aplicable cuando sucedieron los hechos regula los aspectos relacionados con el traslado transfronterizo ilegal de niños en Letonia. Establece que los tribunales resolverán estos litigios tras una audiencia en la que comparecerán las partes y en la que habrá un representante de "B?ri?tiesa". Además, recabarán la opinión del niño si éste es capaz de expresarla.

45. Cuando un juez tenga ante sí litigios de este tipo puede practicar de oficio cualquier prueba. Podrá recurrir a los procedimientos más oportunos y a los medios más rápidos para establecer los hechos con el fin de que haya una decisión en el plazo de seis semanas desde la fecha de interposición de la demanda.

46. El juez ordenará la restitución del niño a su país de residencia si estima que el niño fue trasladado o retenido de manera ilegal en Letonia y si se cumple una de las dos condiciones siguientes:

1. Que desde el traslado ilegal o la retención del niño en Letonia haya transcurrido menos de un año a partir de la fecha en la que la persona o el centro en cuestión tuvo conocimiento del paradero del niño;

2. Que desde el traslado ilegal o la retención del niño en Letonia haya transcurrido más de un año pero éste no se ha adaptado a la vida en el país.

47. El juez podrá adoptar una resolución en la que rechace autorizar la restitución del niño a su país de residencia si estima que el niño fue trasladado o retenido de manera ilegal en Letonia y si se reúne una de las siguientes condiciones:

1. Que haya transcurrido más de un año desde que la persona o el centro en cuestión haya tenido conocimiento -o la posibilidad de tener conocimiento- del paradero del niño pero que durante este periodo ninguno de ellos ha acudido al órgano judicial competente para demandar la restitución del niño a su país de residencia;

2. Que el niño se haya adaptado a vivir en Letonia y su restitución no sea su interés superior.

48. Los anteriores párrafos serán aplicables en la medida en que respeten el Convenio de la Haya y el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea.

E. La ley australiana de 1975 sobre el derecho de familia

49. El artículo 61B de esta ley define la responsabilidad parental como "el conjunto de deberes, facultades y responsabilidades y toda la autoridad que, en virtud de la ley, ostenten los padres respecto de sus hijos".

50. El artículo 61C establece que los padres de los niños menores de edad tienen la responsabilidad parental sobre ellos salvo decisión judicial en contra.

51. El artículo 111B establece lo siguiente a efectos del Convenio de La Haya :

a) se considera que ambos progenitores ostentan el derecho de custodia sobre el menor salvo que hayan sido privados de la responsabilidad parental en virtud de una decisión judicial ejecutoria en el momento de que se trate; y,

b) excepto en el caso de una decisión judicial ejecutoria en el momento en que se trate, se considera que el derecho de custodia sobre el menor lo ostenta la persona: i) con quien el menor deba vivir en virtud de una resolución sobre la autoridad parental; ii) que ostente la responsabilidad parental de un menor en virtud de una resolución sobre la patria potestad; y

c) excepto en el caso de una decisión judicial ejecutoria en el momento en que se trate, se considera que el derecho de custodia sobre el menor lo ostenta quien tenga su patria potestad en virtud de ésta o de otra ley australiana y será el encargado de cuidarle y de garantizar su bienestar y su desarrollo cotidiano a largo plazo;

b) excepto en el caso de una resolución ejecutoria en el momento en que se trate, se considera que el derecho de visita al menor lo ostentará la persona: i) con quien el menor deba pasar tiempo en virtud de una resolución sobre la patria potestad; ii) con quien el menor debe tener contacto en virtud de una resolución sobre la patria potestad.

EN DERECHO

I. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 8 DEL CONVENIO

52. Ante la Gran Sala, la demandante manifiesta que es víctima, debido a la resolución de la decisión de los tribunales de Letonia en la que se ordenó el retorno de su hija a Australia, de una vulneración de su derecho al respeto a la vida familiar a efectos de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio, cuyo enunciado es el siguiente:

"1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. "

A. La aplicación del artículo 8

53. La Gran Sala observa que el Gobierno le ha manifestado expresamente que no discute que las decisiones de los tribunales letones en las que se ordenó a la demandante que restituyera a E. a Australia supongan una injerencia en su derecho al respeto de la vida familiar que protege el artículo 8 del Convenio.

54. La constatada injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y familiar de la demandante infringe el artículo 8 excepto si cumple los requisitos del párrafo 2 del mismo artículo. Queda, por tanto, por determinar si la injerencia estaba "prevista por la ley", si se inspiraba en uno o en varios de los objetivos legítimos enunciados en ese párrafo y si era "necesaria en una sociedad democrática" para alcanzar estos objetivos.

B. La justificación de la injerencia

1. Fundamento legal

a. La sentencia de la Sala

55. La Sala ha juzgado que las normas que emanan del derecho interno y del Convenio de La Haya indican claramente que, para determinar si el traslado fue ilegal con arreglo al artículo 3 de este tratado, los tribunales de Letonia debían investigar si el traslado se realizó violando el derecho de custodia conforme al derecho australiano, al ser Australia el Estado en el que el menor residía de modo habitual inmediatamente antes de su traslado. A la vez que pone de manifiesto que las autoridades australianas atribuyeron la patria potestad de T. tras el traslado de la menor, observa que no estableció, sino sólo confirmó, que la demandante y T. ostentaban conjuntamente la responsabilidad parental sobre la niña desde su nacimiento con arreglo a la ley australiana sobre el derecho de familia. La Sala constató además que a la demandante no se le impidió participar en Australia en el procedimiento en el que se adoptó esta decisión, que pudo haberla recurrido y que tampoco impugnó ante los tribunales nacionales las pruebas aportadas para determinar que T. era el padre de la niña. La Sala presumió que la decisión de 19 de noviembre de 2008 del juzgado de Letonia por la que se ordenaba el retorno de la menor a Australia, decisión firme y ejecutoria desde el 26 de enero de 2009, se dictó conforme al artículo 8 del Convenio.

b. Las tesis de las partes

i. La demandante

56. Ante la Sala, la demandante sostuvo que el juez nacional aplicó injustificadamente el Convenio de La Haya puesto que sólo ella estaba criando a su hija en el momento en que se marchó a Letonia. Ante la Gran Sala no hizo ninguna observación al respecto.

ii. El Gobierno

57. El Gobierno estima que la injerencia estaba sin ninguna duda "prevista por la ley" puesto que se basaba en el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

c. La apreciación del Tribunal

58. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal, la expresión "prevista por la ley" exige que la medida en cuestión esté fundamentada según la legislación interna, aunque sin perder de vista la calidad de la ley, y por ello exige que sea accesible al interesado y que sus efectos sean previsibles, Amann c. Suiza [GS], n.o 27798/95, § 50, TEDH 2000 II, Slivenko c. Letonia [GS], n.o 48321/99, § 100, TEDH 2003 X, y Kuri? y otros c. Eslovenia [GS], n.o 26828/06, § 341, TEDH 2012-...).

59. El Tribunal constata que la decisión de retorno de la menor a Australia la adoptó el Tribunal Regional de Riga basándose en el Convenio de La Haya de 1980, firmado y ratificado por Letonia en 1982. Además, la Ley de Enjuiciamiento Civil de Letonia, en su artículo 644 , regula las cuestiones relativas al traslado ilegal de menores a Letonia y condiciona su aplicación al respeto al Convenio de La Haya, al "reglamento Bruselas II bis" y al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

60. La demandante sostiene que en la época en que se marchó de Australia ella era la única que ejercía la responsabilidad parental de la menor.

61. No obstante, el Tribunal constata que este aspecto ya fue tratado expresamente por los tribunales letones que resolvieron sobre la demanda de retorno. Dichos tribunales aplicaron, precisando que no les correspondía interpretarla o reformarla, la decisión del Juzgado de Familia de Australia de 6 de noviembre de 2008 en la que se confirmaba la paternidad de T. así como la existencia de una responsabilidad parental conjunta respecto a la menor desde que nació. Por consiguiente, tanto el Juzgado del Distrito como el Tribunal Regional de Riga consideraron que la demanda de T. era conforme al Convenio de La Haya sobre el particular.

62. Además, el Tribunal considera que no le corresponde juzgar sobre el carácter "ilícito" de un traslado internacional de un menor con arreglo al artículo 3 del Convenio de La Haya . En realidad, el Tribunal no debe entrar a conocer sobre errores de hecho o de derecho presuntamente cometidos por un órgano judicial interno a menos que dicho error pueda atentar contra los derechos y libertades protegidos por el Convenio ( García Ruiz c. España [GS], n.o 30544/96, § 28, TEDH 1999 I): corresponde al juez nacional resolver los problemas interpretativos y de aplicación de la legislación interna así como la de las normas generales de derecho internacional y de los tratados internacionales ( Maumousseau y Washington c. Francia , n.o 39388/05, § 79, 6 de diciembre de 2007 y Neulinger y Shuruk , antes citado, § 100). Ahora bien, en el presente caso, la demandante no sólo no utilizó los recursos de los que disponía para impugnar la decisión australiana que confirmaba la paternidad de T. y la existencia de una responsabilidad parental conjunta sobre la menor en el momento de marcharse de Australia -lo que reconduciría el asunto a las condiciones de aplicación del Convenio de La Haya-, sino que tampoco demostró que fuera imposible impugnar la decisión de Australia ni en qué medida los tribunales de este país habían errado al respecto.

63. En conclusión, el Tribunal entiende que la injerencia de tipo litigioso "prevista por la ley" es conforme con el artículo 8 del Convenio.

2. Fin legítimo

a. La sentencia de la Sala

64. La Sala estimó que la finalidad de la injerencia era proteger los derechos de T. y de la menor, lo cual constituye un fin legítimo conforme al artículo 8 § 2 del Convenio.

b. Las tesis de las partes

i. La demandante

65. La demandante no ha manifestado su punto de vista sobre el particular.

ii. El Gobierno

66. Según el Gobierno, la injerencia tenía un fin legítimo, en concreto, la protección de los derechos y libertades de T. y de su hija.

c. La apreciación del Tribunal

67. La Gran Sala comparte el criterio de la Sala según el cual la decisión que ordenaba el retorno tenía el fin legítimo de proteger los derechos y libertades de T. y de E., algo que las partes no discutieron en este procedimiento.

3. La necesidad de la injerencia en una sociedad democrática

a. La sentencia de la Sala

68. Respecto a la "necesidad en una sociedad democrática" de la injerencia, la Sala consideró -indicando que no podía sustituir a los jueces internos para apreciar la existencia de un grave riesgo según el artículo 13 b)- que debía comprobar si, al aplicar e interpretar el Convenio de La Haya , los jueces respetaron los requisitos del artículo 8, y en particular, atendiendo a los principios que el Tribunal dedujo en la sentencia Neulinger y Shuruk (antes citada). En primer lugar fijó su atención en el informe psicológico realizado a petición de la madre tras la sentencia en primera instancia y observó que el Tribunal Regional lo rechazó argumentando que versaba sobre la custodia de la menor quien, en adelante, estaría protegida por la legislación australiana. Desde su punto de vista, si el hecho de no oír a la niña no constituía un problema, vista su corta edad, el Tribunal Regional debería haber examinado las conclusiones del informe así como las objeciones presentadas por "B?ri?tiesa" además de que podía haber pedido de oficio una valoración psicológica.

69. La Sala, seguidamente, indicó que los jueces deberían haber comprobado que existían las suficientes garantías de que el retorno se realizaría en las mejores condiciones para la niña, sobre todo en cuanto a las condiciones de vida que tendría en Australia y a que la demandante pudiera seguir a su hija y estar en contacto con ella.

70. A la vez que observaba que la decisión de los jueces de Letonia en este asunto contrastaba con la adoptada en otros procedimientos juzgados en el mismo país, ( Šneersone y Kampanella , n.o 14737/09, § 94, 12 de julio de 2011) y rechazaba el argumento del Gobierno de que la demandante no habría cooperado y tras constatar el modo traumático en que se ejecutó la decisión, la Sala concluyó que los jueces letones no realizaron un análisis exhaustivo del conjunto de la situación familiar y de una serie de elementos y que, por tanto, la injerencia era desproporcionada con arreglo al artículo 8.

b. Las tesis de las partes

i. La demandante

71. La demandante estima que la sentencia de la Sala constituía un ejemplo para ayudar a las autoridades nacionales a la hora de determinar el interés superior de la menor. Señala que si bien el Gobierno lamentaba, en su auto de remisión a la Gran Sala, que la Sala no haya tenido a su disposición toda la documentación examinada por los tribunales internos, era a él a quien le correspondía aportarla. En su opinión, las autoridades internas no intentaron que primara el interés superior de la menor. Considera que únicamente los informes psicológicos permitirían determinar cuál es el interés superior del menor: ahora bien, los jueces nacionales se negaron a examinar el informe psicológico que ella aportó vulnerando de este modo el artículo 12 del Convención sobre los Derechos del Niño (audiencia al menor, directamente o por medio de un representante o de un organismo apropiado). Subraya que para determinar este "interés superior", en general, se tienen en cuenta varios factores vinculados a la situación del menor y a la situación y las capacidades de los posibles responsables del menor puesto que, lo principal, es su protección y bienestar.

72. Añade la demandante que recurrió al Tribunal principalmente para impugnar la postura de los tribunales nacionales en asuntos relativos al Convenio de La Haya de 1980 y para mostrar que era necesario garantizar el interés superior del menor.

ii. El Gobierno

73. El Gobierno señala que el Tribunal impone una serie de obligaciones a las autoridades internas, a saber: garantizar la implicación de los padres en el procedimiento a un nivel suficiente como para garantizar sus intereses ( Iosub Caras , antes citado, § 41), evitar nuevos peligros para el menor o daños a las partes tal y como se contempla en el artículo 7 del Convenio de La Haya ( ibidem , § 34, y Ignaccolo-Zenide c. Rumanía , n.o 31679/96, § 99, 25 de enero de 2000), dar un tratamiento urgente a los procedimientos relativos al retorno de un menor sustraído incluyendo la ejecución de las decisiones ya dictadas ( Carlson c. Suiza , n.o 49492/06, § 69, 6 de noviembre de 2008) y ofrecer una reparación al padre demandante en caso de que no se respetara el plazo de seis semanas previsto en el artículo 11 del Convenio de La Haya ( ibidem , § 55).

74. Entiende también que estos principios se deben aplicar garantizando el máximo equilibrio entre los derechos de cada uno de los padres y del niño. Sin embargo, pone de manifiesto la dificultad de la labor de las autoridades nacionales cuando se enfrentan a sustracciones internacionales de menores, dificultad que no siempre permite proteger el interés superior de todas las partes, especialmente del niño, pues cada parte tiene una concepción diferente, cuando no contradictoria, de las demás. Por otra parte, insiste en que hay que distinguir claramente los procedimientos de retorno de los de custodia.

75. El Gobierno considera que las autoridades nacionales tienen cierto margen de discrecionalidad al aplicar estos principios a las circunstancias del presente caso. El Tribunal no debe entrar en los detalles del procedimiento a nivel interno, sino que debe asegurarse de que el proceso de toma de decisión en su conjunto haya permitido a los interesados hacer valer plenamente sus derechos ( Diamante y Pelliccioni c. Saint-Marin , n.o 32250/08, § 187, 27 de septiembre de 2011) ya que el Tribunal no es una cuarta instancia. Por tanto, la regla contraria sólo se aplicará si existen deficiencias que hayan sido decisivas en el resultado de la causa ( Broka c. Letonia , n.o 70926/01, §§ 25-26, 28 de junio de 2007).

76. En el presente caso, opina que las autoridades nacionales respetaron estos principios y que llevaron a cabo un "análisis exhaustivo del conjunto de la situación familiar y de una serie de elementos" ( Neulinger y Shuruk , antes citado, § 139), pero que la valoración de la situación familiar en su conjunto puede variar en cada caso dependiendo de si existen claramente preocupaciones manifiestas o al menos dudas razonables. Además, el riesgo al que se refiere el artículo 13b) debe ser "grave" además del hecho de que el interés superior del menor exige un procedimiento rápido.

77. El Gobierno indica que en la demanda realizada por las autoridades australianas a sus homólogas letonas en fecha 15 de septiembre de 2008 consta que T. ejercía conjuntamente la responsabilidad parental sobre la menor y que, contrariamente a lo afirmado por la demandante, la sentencia de 6 de noviembre de 2008 no otorgó este derecho a T. sino que confirmó que ya existía en el momento en que su hija se marchó de Australia. Tanto la jurisdicción australiana como la letona establecieron que T. ejercía de modo efectivo la responsabilidad parental y que había elementos suficientes para presumir que T. era el padre biológico de la niña y que la demandante había realizado declaraciones falsas ante las autoridades para obtener un beneficio.

78. Señala que el informe pericial lo encargó la demandante a título particular y que la institución conocida como "B?ri?tiesa" no tiene carácter judicial. Pese a rechazar este informe y las observaciones de "B?ri?tiesa", los jueces analizaron la situación familiar atendiendo a los elementos de los que disponían en el ejercicio de sus competencias, los cuales no puede ser cuestionados por la jurisprudencia del Tribunal. La jurisdicción de Letonia constató que la marcha de la demandante de Australia con su hija se debió únicamente a sus desavenencias con T. y que aparentemente no había ningún riesgo para la niña en caso de retorno: por tanto, las autoridades de Letonia no aplicaron el Convenio de la Haya de manera automática o mecánica, sin respetar los principios consagrados en el artículo 8 del Convenio.

79. El Gobierno subraya que "el entendimiento y la cooperación del conjunto de personas implicadas siempre supone un factor importante" para valorar las circunstancias particulares de un asunto ( Maumousseau y Washington c. Francia , antes citado, § 83, y Neulinger et Shuruk , antes citado, § 140). Pero considera que la demandante ha demostrado falta de cooperación con las autoridades australianas y letonas al ignorar la invitación a participar en el procedimiento ante la jurisdicción australiana, impidiendo que los representantes de "B?ri?tiesa" comprobaran las condiciones de vida de ella y de su hija en Letonia, obstaculizando el contacto entre T. y la niña y con su actitud extremadamente agresiva contra T. durante el procedimiento.

80. Considera además que los tribunales rechazaron correctamente la cuestión de la integración de la menor en su nuevo ambiente, toda vez que sólo había vivido unos meses en Letonia.

81. El Gobierno señala que los jueces no ordenaron el retorno de la menor con su padre, sino el retorno a Australia, distinguiendo así el retorno y la custodia de la niña, un enfoque que ya había adoptado el tribunal ( M. R. y L. R. c. Estonia (decisión), n.o 13420/12, §§ 47-48, 15 de mayo de 2012, y Tarkhova c. Ucrania (decisión), n.o 8984/11, 6 de septiembre de 2011). En cualquier caso, la situación económica de T. no le impedía cuidar de su hija.

82. El Gobierno insiste en la necesidad de distinguir la cuestión de los vínculos entre la demandante y el riesgo de que se deterioraran si se producía el retorno, de la cuestión del riesgo para los intereses fundamentales de la niña con arreglo al artículo 13 b) del Convenio de La Haya . En su condición de ciudadana australiana, la demandante no se enfrentaba a dificultades insuperables en el caso de volver a Australia, pues gozaría de sus derechos fundamentales, contrariamente a lo sucedido a los demandantes del asunto Neulinger et Shuruk (antes citado). En el presente caso, la madre y la niña tienen la nacionalidad australiana y la primera incluso había accedido al mercado laboral, pues desde que volvió encontró trabajo y pudo disfrutar de protección social. En los antecedentes familiares no hay indicios de violencia o de abuso de autoridad por parte de T. mientras que la demandante ha demostrado falta de cooperación y agresividad. Por último, el Gobierno llama la atención del Tribunal sobre el hecho de que no se le puede reputar responsable de las decisiones adoptadas por las autoridades australianas ( M. R. y L. R. , antes citado).

c. Los terceros intervinientes

i. El Gobierno de Finlandia

83. El Gobierno reitera que el Convenio de La Haya de 1980 se basa en el interés superior del menor y tiene como objeto protegerle frente a los efectos negativos de la sustracción de menores, aunque prevé una serie de motivos que permiten denegar el retorno. Señala que el " reglamento Bruselas II bis" aplicable en la Unión Europea y cuyo artículo 1 es aún más restrictivo en cuanto a las excepciones al retorno del menor, es un reflejo de la postura de los países miembros de la Unión Europea en virtud de la cual la efectividad del Convenio de La Haya se subordina al interés superior del menor y de sus familias. Se remite, por otra parte, a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

84. En relación con el presente caso, estima que la obligación de que los jueces nacionales a los que se someta una demanda de retorno procedan a un "examen exhaustivo del conjunto de la situación familiar" como establece la Sala en su sentencia, entra en contradicción con el Convenio de La Haya que prevé que las cuestiones relativas a la custodia y al domicilio del menor son competencia del juez donde está la residencia habitual.

85. Considera además que los jueces nacionales son los que están en mejor situación para determinar el interés superior del menor: el Tribunal no debería ocupar su puesto, sino únicamente limitarse a controlar que se respeten los requisitos del artículo 8. Entiende que si se exigiera ese tipo de examen exhaustivo, se estaría equiparando el procedimiento de retorno con el de custodia, lo cual podría suponer vaciar de contenido el Convenio de La Haya . Señala que este tratado contempla excepciones al retorno del menor en sus artículos 12, 13 y 20.

86. Respecto al informe psicológico, al que los jueces nacionales no concedieron la suficiente importancia según la sentencia de la Sala, el Gobierno señala que la madre lo aportó para establecer que había un grave riesgo para la menor en el caso de que retornara con arreglo al artículo 13 del Convenio de La Haya . El Tribunal de Apelación rechazó, por infundadas, estas alegaciones a la luz del artículo 13 del Convenio de La Haya en uso del margen de discrecionalidad del que dispone y en el contexto del objetivo perseguido por el Convenio de La Haya. Por todo ello y remitiéndose al voto particular disidente de los jueces Myjer y López Guerra adjunto a la sentencia de la Sala, el Gobierno de Finlandia opina que en el presente caso no se vulneró el artículo 8 del Convenio.

ii. El Gobierno de la República Checa

87. Este Gobierno entiende que la decisión que dictará la Gran Sala será de gran importancia no sólo para el Estado demandado y para el sistema de la Convención, sino también para el funcionamiento del Convenio de La Haya y para los países de fuera del continente europeo. Entiende igualmente que el Convenio de La Haya presenta un procedimiento adaptado a las graves consecuencias que la sustracción tiene para el menor y para el padre que la padece. Para evitar las consecuencias nocivas de la sustracción, es necesario un procedimiento y un retorno rápidos y el Convenio de La Haya se basa en la premisa de que el mejor punto de partida para proteger los derechos en cuestión es restablecer el stato quo previo. En el mismo sentido, cita también el "reglamento Bruselas II bis" aplicable en la Unión Europea.

88. Este Gobierno precisa también que el Convenio de La Haya reservó explícitamente a los jueces del país de residencia habitual del niño las cuestiones relativas al derecho de custodia y que, a título excepcional, contempla la denegación del retorno en caso de grave riesgo para el niño. El Gobierno entiende que la evolución de la jurisprudencia del Tribunal está menoscabando el principio de subsidiariedad y va en sentido contrario al fin perseguido por el Convenio de La Haya. La realización de un "examen exhaustivo del conjunto de la situación familiar" equivaldría a examinar la custodia en sí misma, lo cual ralentizaría el procedimiento, y hay que tener presente que el paso del tiempo puede influir en el niño cuando a éste se le pueda tomar declaración. Además, al padre que ha violado la ley y al que corresponde probar en un escaso margen de tiempo la existencia de un grave riesgo en caso de retorno del niño, se le debería privar, en justicia, de cualquier ventaja procesal y de que se beneficie escogiendo el foro en el que se resolverá la cuestión de fondo de la custodia del menor.

89. El Gobierno de la República Checa llama la atención en particular sobre el conflicto entre la rapidez que exige el Convenio de La Haya y el alto nivel exigido para la práctica de pruebas en la jurisprudencia reciente del Tribunal. A la hora de valorar el interés superior del menor hay una gran diferencia cuando se realiza en un procedimiento de retorno por parte de un juez del país donde está el menor y cuando es un juez del país de residencia habitual el que examina la cuestión de fondo -la custodia. Los Estados partes del Convenio y del Convenio de La Haya deben respetar las obligaciones impuestas por ambos tratados y es necesario que la interpretación y la aplicación que hagan de ambos textos sea armónica entre sí y aquí conviene recordar que el "reglamento Bruselas II bis" es aún más estricto que el Convenio de La Haya. Gracias a la base de datos puesta en funcionamiento por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (INCADAT) se ha podido comprobar que los tribunales nacionales suelen aplicar el Convenio de La Haya de manera más estricta, esto es, conforme a sus fines. El Gobierno de la República Checa aboga por volver al principio de subsidiariedad e insta a la Gran Sala a que case la sentencia de la Sala y a que ponga límites al análisis de la situación familiar por parte del juez que decide sobre la demanda de retorno.

iii. "Reunite International Child Abduction Centre" ("Reunite")

90. Reunite reitera que el Convenio de La Haya se creó para facilitar la protección de los menores víctimas de sustracciones internacionales ilícitas partiendo de la premisa de que, salvo excepciones, el retorno rápido del menor representaba el interés superior de éste. Reunite comparte totalmente la síntesis que el Tribunal hizo sobre el espíritu del Convenio de La Haya en su sentencia Maumousseau y Washington (antes citada, § 69). Destaca en particular que el Convenio de La Haya, que registra unos estupendos resultados en la lucha contra la sustracción internacional de menores, tiene como fin proteger a los menores y no a los adultos. Contempla una serie de excepciones al retorno rápido del menor y reserva a los tribunales del lugar de residencia habitual del menor las cuestiones relativas a la situación global del menor a largo plazo. Estos tribunales deberán realizar un control exhaustivo de la situación en pos del interés general del niño, a diferencia de los jueces del país en que éste se encuentra, los cuales, cuando se les presente una demanda de retorno, deben pronunciarse tras realizar un análisis reducido limitado por el Convenio de La Haya.

91. A la vez que se señala que la jurisprudencia del Tribunal ha identificado los aspectos centrales del buen funcionamiento del Convenio de La Haya, Reunite pone de relieve que la evolución reciente parece que quisiera obligar a los jueces a realizar un análisis más exhaustivo para que resuelvan sobre las excepciones al retorno de los menores. Por tanto, pide a la Gran Sala que aclare la cuestión de la exigencia de un examen exhaustivo de la situación familiar en su conjunto en el contexto del Convenio de La Haya y que precise que esto sólo afecta a la compatibilidad del retorno con la Convención y no supone cuestionar la competencia exclusiva del juez de la residencia habitual sobre el fondo.

d. La apreciación del Tribunal

i. Principios generales

92. El Tribunal estima que, de entrada, es conveniente reiterar varios principios que deben servirle de guía a la hora de hacer su examen, principios que ya reiteró en su reciente sentencia Nada c. Suiza ([GS], n.o 10593/08, § 167, 12 de septiembre 2012, TEDH 2012-...), en los siguientes términos:

"168. Según reiterada jurisprudencia, las Partes Contratantes son responsables, en virtud del artículo 1 del Convenio, de todas las acciones y omisiones de sus órganos independientemente de si la responsabilidad emana de la legislación interna o de obligaciones jurídicas internacionales. El artículo 1 no distingue entre los tipos de norma o de medidas y no excluye a ninguna parte de la "jurisdicción" de las Partes Contratantes del ámbito de aplicación del Convenio (véase, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirket i, antes citada, § 15; y Partido Comunista Unido de Turquía y otros c.Turquía , 30 de enero de 1998, § 29, Repertorio de sentencias y decisiones1998 I). Los compromisos contractuales contraídos por el Estado posteriormente a la entrada en vigor del Convenio pueden comprometer su responsabilidad a efectos de este tratado (véase, Al Saadoon y Mufdhi c. Reino Unido , n.º 61498/08, § 128, TEDH 2010 (extractos); y BosphorusHava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi , antes citado, § 154, y las referencias citadas).

169. Por otra parte, el Tribunal reitera que no se puede interpretar el Convenio de forma aislada, sino en consonancia con los principios generales del derecho internacional. Tal y como se indica en el artículo 31§ 3 c) de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, para interpretar un tratado habrá de tenerse en cuenta "toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes" y, en el caso concreto, las relativas a la protección internacional de los derechos humanos (véase, por ejemplo, Neulinger y Shuruk c. Suiza [GS], n.º 41615/07, § 131, TEDH 2010; A lAdsani c. Reino Unido [GS], n.º 35763/97, § 55,  TEDH 2001-XI; y Golder c. Reino Unido, 21 de febrero de 1975 , § 29, Serie A n.º 18).

170. Cuando los Estados asumen nuevas obligaciones internacionales, se presume que no se derogan las anteriormente contraídas. Cuando varias normas aparentemente contradictorias sean aplicables al mismo tiempo, la jurisprudencia y la doctrina procuran interpretarlas de manera que sus efectos se coordinen para evitar que haya contradicciones. Por lo tanto, dos obligaciones divergentes deben armonizarse en la medida de lo posible, para que se produzcan unos efectos que sean acordes de conformidad con la legislación vigente (véase, en este sentido, AlSaadoon y Mufdhi , § 126, y Al-Adsani , antes citada, § 55, así como la decisión Bankovi? ,antes citada. §§ 55-57; véanse igualmente las referencias citadas en el informe del grupo de estudio de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) titulado "Fragmentación del derecho internacional: Dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional" (...) ). "

93. En lo tocante a la cuestión concreta de la relación entre el Convenio y el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, el Tribunal reitera que en lo relativo a la sustracción internacional de menores las obligaciones que el artículo 8 impone a los Estados miembros se deben interpretar a la luz de las obligaciones impuestas por el Convenio de La Haya ( Ignaccolo-Zenide , antes citado, § 95, Iglesias Gil y A.U.I. c. España , n.o 56673/00, § 51, CEDH 2003 V y Maumousseau y Washington , antes citado, § 60) y por la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 ( Maire , antes citado, § 72, Maumousseau y Washington , antes citado, y Neulinger y Shuruk , antes citado , § 132) así como por las normas y los principios de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las Partes Contratantes ( Demir y Baykara c. Turquia [GS], n.o 34503/97, § 67, TEDH 2008-...).

94. Este planteamiento se enmarca dentro de una aplicación combinada y armoniosa de normas internacionales, en el presente caso el Convenio y el Convenio de Haya, considerando su objeto y el impacto que tienen en la protección de los derechos de los niños y de los padres. De este modo de considerar las normas internacionales no debe resultar una oposición o enfrentamiento entre los diferentes tratados, a condición de que el Tribunal sea capaz de realizar plenamente su tarea, es decir, "garantizar el respeto a los compromisos resultantes para las Altas Partes Contratantes" del Convenio (véase, entre otros, Loizidou c. Turquía (excepciones previas), 23 de marzo de 1995, § 93, serie A n.o 310) al interpretar y aplicar las normas de éste de una manera que hace que las exigencias sean concretas y efectivas (véase, en particular, Artico c. Italia , 13 de mayo de1980, § 33, serie A n.o 37, y Nada , antes citada, § 182).

95. El punto decisivo consiste en determinar si se ha alcanzado el justo equilibrio que debe existir entre los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los del orden público- dentro de los límites del margen de apreciación que tienen los Estados en la materia ( Maumousseau y Washington , antes citado, § 62) teniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el interés superior del menor y que los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del "interés superior del niño" (párrafo 35, supra ).

96. El Tribunal reitera que hay un amplio consenso -también en derecho internacional- respecto a la idea de que debe primar su interés superior en todas las decisiones relativas a niños (párrafos 37 a 39, supra ).

97. La misma idea subyace en el Convenio de La Haya que liga este interés al restablecimiento del statu quo al acordar el retorno inmediato al país de residencia habitual en caso de sustracción ilícita, pero teniendo en cuenta que el que no se restituya a un menor puede estar justificado basándose en razones objetivas que obedezcan al interés del niño, lo que explica la existencia de excepciones, especialmente en el caso de que el retorno le exponga a un peligro físico o psíquico, o de que de alguna manera se le coloque en una situación intolerable (artículo 13, apartado primero, letra b)). Por otra parte, el Tribunal constata que la Unión Europea abraza la misma filosofía en el marco de un sistema que atañe únicamente a Estados miembros y que se basa en el principio de confianza mutua. También el "reglamento Bruselas II bis", cuyas normas en cuanto a la sustracción de menores completan las establecidas por el Convenio de La Haya, remite en su preámbulo al interés superior del menor (párrafo 42, supra ), mientras que el artículo 24 § 2 de la Carta de Derechos Fundamentales insiste en el valor especial que hay que dar a todos los actos que afecten a menores (párrafo 41, supra ).

98. Por tanto, la idea de que el retorno no se acordará de manera automática o mecánica ( Maumousseau y Washington , antes citado, § 72, y Neulinger et Shuruk , antes citado, § 138) no sólo se deriva directamente del artículo 8 del Convenio, sino también del Convenio de la Haya , teniendo en cuenta las excepciones expresas que contempla al principio del retorno rápido del menor al país del lugar de residencia.

99. Así lo reiteró el Tribunal en la sentencia Neulinger y Shuruk , (antes citada, § 140); las obligaciones de los Estados sobre el particular se incluyen en la sentencia Maumousseau y Washington (antes citada, § 83).

100. El interés superior del niño no coincide con el del padre o la madre excepto en la medida en que, obligatoriamente, tengan en común criterios diferentes de valoración de la personalidad del niño, de su ambiente o de su situación particular. No obstante, no se pueden entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya (artículos 16 , 17 y 19; párrafo 35 , supra ).

101. Por tanto, cuando se trate de una demanda de retorno efectuada en aplicación del Convenio de La Haya, situación distinta a la de un procedimiento sobre el derecho de custodia, se deberá apreciar el interés superior del menor teniendo presentes las excepciones previstas en dicho convenio, excepciones que afectan al paso del tiempo (artículo 12), a las condiciones de aplicación del Convenio (artículo 13a)) y a la existencia de un "grave riesgo" (artículo 13 b)), así como el respeto a los principios fundamentales del Estado que exigen la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (artículo 20). Ésta es una labor que corresponde, en primer lugar, a las autoridades nacionales requirentes que tienen la ventaja de estar en contacto directo con los interesados. Para ello, según el artículo 8 del Convenio, los tribunales internos gozan de un margen de apreciación que tiene supervisión europea en virtud de la cual el Tribunal examina, desde la óptica del Convenio, las decisiones que se le someten en el ejercicio de esa facultad (véase, mutatis mutandis , Hokkanen c. Finlandia , 23 de septiembre de 1994, § 55, serie A n.o 299-A, así como Maumousseau y Washington , antes citada, § 62, y Neulinger y Shuruk , antes citada, § 141).

102. Precisamente, en el ámbito de este examen, el Tribunal reitera que no pretende que su interpretación sustituya a la de los tribunales internos (véase, por ejemplo, Hokkanen , antes citado, y K. y T. c. Finlandia [GS], n.o 25702/94, § 154, Repertorio 2001-VII). No obstante, debe garantizar que el proceso de toma de decisiones que llevó a los tribunales nacionales a adoptar la medida en litigio fue justo, que se permitió a los interesados hacer valer plenamente sus derechos y que se respetó el interés superior del menor ( Eskinazi y Chelouche c. Turquía (decisión), n.o 14600/05, TEDH 2005 XIII (extractos), Maumousseau y Washington , antes citado, y Neulinger y Shuruk , antes citado, § 139).

103. En este sentido, el Gobierno estima que el hecho de tener en cuenta la situación familiar en su conjunto diferirá necesariamente dependiendo de las circunstancias propias de cada asunto (párrafo 75, supra ). Por su parte, los terceros intervinientes, bien estiman que la exigencia de un "examen exhaustivo de la situación familiar" ( Neulinger y Shuruk , antes citado) es contraria al Convenio de La Haya (párrafos 84 y 88, supra ), bien piden al Tribunal que aclare esta cuestión (párrafo 91, supra ) y que fije los límites del examen de la situación familiar del juez que conozca de la demanda de retorno (párrafo, 89, supra ).

104. En este punto, el Tribunal observa que en la sentencia de la Gran Sala en el asunto Neulinger y Shuruk (antes citado, § 139), al que se refieren varias sentencias posteriores (véase, entre otras, Raban c. Rumanía , n.º 25437/08, § 28, 26 de octubre de 2010, Šneersone y Kampanella , antes citado, § 85, y, más recientemente la decisión M.R. y L.R. , antes citada, § 37) se podía haber interpretado -como fue el caso- que se sugería que los tribunales nacionales debían realizar un examen exhaustivo de la situación en su conjunto y de una serie de elementos. Este tipo de fórmula ya la utilizó una sala en el asunto Maumousseau y Washington (antes citado, § 74) donde los órganos judiciales internos realizaron un examen exhaustivo.

105. Dentro de este mismo contexto, el Tribunal entiende que es oportuno aclarar que las constataciones que hizo en el párrafo 139 de la sentencia Neulinger y Shuruk no establecen en sí mismas ningún principio que deban aplicar los tribunales internos en relación con el Convenio de La Haya.

106. El Tribunal estima que es posible realizar una interpretación coordinada del Convenio y del Convenio de La Haya (párrafo 94, supra ) siempre que se respeten las dos siguientes condiciones. En primer lugar, que el juez competente tenga realmente en cuenta los elementos susceptibles de constituir una excepción al retorno inmediato del menor en aplicación de los artículos 12 , 13 y 20 del citado convenio, especialmente cuando los invoque una de las partes. Dicho juez deberá dictar una resolución lo suficientemente motivada sobre este aspecto de la demanda como para que el Tribunal compruebe que estas cuestiones han sido efectivamente objeto de un examen efectivo. En segundo lugar, estos elementos deben apreciarse atendiendo al artículo 8 del Convenio ( Neulinger y Shuruk , antes citado, § 133).

107. Por consiguiente, el Tribunal estima que el artículo 8 del Convenio impone en este asunto una obligación procedimental a las autoridades nacionales: al examinar la demanda de retorno del menor, los jueces no sólo deben examinar las alegaciones sobre la existencia de un "grave riesgo" para el menor en caso de retorno, sino que deberán pronunciarse sobre el particular mediante una decisión especialmente motivada atendiendo a las circunstancias del caso. La negativa a tener en cuenta las objeciones al retorno susceptibles de entrar en el ámbito de aplicación de los artículos 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya y la falta de motivación suficiente de la decisión de rechazo a tales objeciones serían contrarias a las exigencias del artículo 8 del Convenio pero también al objeto del Convenio de La haya Es necesario que los tribunales internos analicen seriamente esas acusaciones y que demuestren que lo han hecho mediante una motivación que no sea ni automática ni estándar, sino que sea lo suficientemente detallada atendiendo a las excepciones del Convenio de La Haya, las cuales se interpretarán de manera estricta ( Maumousseau y Washington , antes citada, § 73). De este modo el Tribunal, que no está para sustituir a los jueces nacionales, podrá realizar la supervisión europea.

108. Por otra parte, en el preámbulo del Convenio de La Haya que prevé el retorno del niño "al Estado en que tenga su residencia habitual", los jueces deben asegurarse de que en el mismo se prevean las medidas adecuadas y de que en caso de que se tenga conocimiento de un riesgo, que se adopten medidas de protección concretas.

ii. La aplicación de estos principios en el presente caso

109. Ante todo, el Tribunal, que debe juzgar a la luz de la situación existente en el momento en que se ejecutó la medida en litigio (véase, mutatis mutandis , Maslov c. Austria [GS], n.o 1638/03, § 91, TEDH 2008-...), constata que, a diferencia del asunto Neulinger y Shuruk (antes citado) y cuyas circunstancias eran ciertamente debido básicamente a que transcurrió un plazo de tiempo especialmente relevante, en el presente caso había transcurrido poco tiempo cuando se acudió a las autoridades letonas mediante la demanda basada en el Convenio de La Haya. La niña vivió sus primeros años en Australia y llegó a Letonia con tres años y cinco meses de edad. La demanda de retorno se presentó a la autoridad central dos meses después de que se marchara de Australia y la resolución del Juzgado del Distrito y de la sentencia del Tribunal Regional de Riga se dictaron respectivamente cuatro y seis meses después de su llegada a Letonia. Por último T. se encontró a E. y volvió con ella a Australia el 14 de marzo de 2009. De ello se deduce que tanto la interposición de la demanda de retorno ante las autoridades letonas como el procedimiento interno y el retorno de la niña ocurrieron en un plazo inferior al año que señala el artículo 12 apartado primero del Convenio de La Haya y en el que prevé el retorno inmediato.

110. Además, el Tribunal observa que los jueces nacionales en primera instancia y en apelación coincidieron en la respuesta dada a la demanda de retorno presentada por T. Así, mediante una resolución de 19 de noviembre de 2008, el Juzgado del Distrito, que resolvió tras una vista a la que asistieron los padres, entendió que el Convenio de La Haya era aplicable y accedió a la demanda de T. ordenando el retorno inmediato de la niña a Australia. El Tribunal Regional de Riga, también tras una vista en presencia de los dos padres, confirmó la anterior resolución el 26 de enero de 2009.

111. Respecto a la motivación hecha por los jueces letones, el Tribunal señala que en primera instancia el tribunal motivó su rechazo a las objeciones de la demandante al retorno de la niña basándose en el artículo 13 del Convenio de La Haya tras examinar la documentación aportada por las partes consistente en fotos y copias de correos entre la demandante y personas cercanas a T. y en declaraciones de testigos aportadas por la demandante. Sin embargo, tras negarse a pedir a las autoridades australianas información sobre las condenas anteriores de T. y las acusaciones que contra él se hubieran realizado, el tribunal rechazó por infundada la alegación hecha por la madre de que hubiera riesgo de daño físico para la menor en caso de separación inmediata de ella (véase el párrafo 21, supra ).

112. El Tribunal constata que posteriormente la situación varió cuando se sometió al Tribunal Regional de Riga, pues la demandante recurrió aportando un certificado de un psicólogo hecho a instancia de ella en fecha 16 de diciembre de 2008, es decir, tras la resolución en primera instancia. Según el certificado, la niña, debido a su corta edad, no podía manifestar sus preferencias sobre su lugar de residencia pero se debía descartar separarla inmediatamente de la madre debido al riesgo de causarle un trauma psicológico (párrafo 22, supra ).

113. No obstante, si bien el Juzgado del Distrito, al que se pidió que suspendiera la ejecución de la resolución que ordenaba el retorno la menor, tuvo en cuenta esta circunstancia para, en interés de la niña, suspender la decisión de retorno mientras se resolvía el recurso (párrafo 24, supra ), el Tribunal Regional lo denegó.

114. El Tribunal observa que los jueces que resolvieron el recurso consideraron que las conclusiones del informe psicológico versaban sobre la cuestión de fondo, esto es, la custodia, y no podían servir para resolver sobre la cuestión del retorno para la que se acudió a él. Al proceder de esta manera, y teniendo en cuenta este argumento, el Tribunal Regional de Riga se negó a examinar las conclusiones de esta prueba pericial a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 b) del Convenio de La Haya pese a que estuviera directamente relacionada con el interés superior del niño, pues avisaba del riesgo de causar un trauma psicológico a la niña si se la separaba inmediatamente de su madre (véase, a contrario sensu , Maumousseau y Washington , antes citada, § 63).

115. El artículo 8 del Convenio impone a las autoridades letonas una obligación de carácter procedimental al exigirles que, ante una acusación relativa a la existencia de un "riesgo grave" para la menor en caso de retorno, los jueces deben hacer un examen efectivo tras el cual dictarán una resolución motivada (párrafo 107, supra ).

116. Según el artículo 13 b) del Convenio de La Haya , los jueces que examinen una demanda de retorno no están obligados a acceder a la misma "cuando la persona, institución u organismo que se opone al retorno determine (...) que existe un grave riesgo". En primer lugar, el padre o la madre que se oponga al retorno debe aportar pruebas suficientes al respecto. En el presente caso, la demandante debería haber proporcionado pruebas suficientes que apoyaran sus acusaciones las cuales, además, se referían a un riesgo descrito específicamente como "grave" por el artículo 13 b). El Tribunal señala que si bien este artículo no es exhaustivo a la hora de definir lo que es un "grave riesgo" -no se limita a un "peligro físico o psíquico" sino que también incluye "una situación intolerable"-, no se puede interpretar, en el sentido del artículo 8 del Convenio, como que incluye todos los inconvenientes propios de un retorno: la excepción del artículo 13 b) se refiere únicamente a situaciones que van más allá de lo que un niño puede razonablemente soportar. La demandante cumplió con su obligación al aportar un certificado psicológico en el que se concluía que había riesgo de causar un trauma a la menor si se le separaba inmediatamente de la madre. Además, también puso de manifiesto que T. había sido condenado penalmente y aludió a malos tratos por su parte. Por tanto, los jueces de Letonia deberían haber comprobado seriamente estas circunstancias para confirmar o descartar la existencia del "grave riesgo" ( B. c. Bélgica , n.o 4320/11, §§ 70-72, 10 de julio de 2012).

117. En consecuencia, el Tribunal opina que es contraria al artículo 8 del Convenio la negativa a considerar esas acusaciones que la demandante había fundamentado con el certificado de un profesional y de cuyas conclusiones se desprendía la posible existencia de un grave riesgo conforme al artículo 13 b) del Convenio de La Haya . El hecho de que este informe no fuera objeto de contradicción no es motivo suficiente para que los jueces quedaran eximidos de la obligación de examinarlo de modo efectivo pues el Tribunal Regional podía someter el documento a debate entre las partes, por ejemplo ordenando de oficio un informe pericial contradictorio -tal y como permite la legislación letona (párrafo 45, supra ). También se debía haber abordado la cuestión de si la madre podía ir tras su hija a Australia y mantener el contacto con ella. El Tribunal subraya además que, en cualquier caso, los derechos amparados por el artículo 8 del Convenio -el cual es parte integrante del derecho letón y es directamente aplicable- forman parte de los "principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" con arreglo al artículo 20 del Convenio de La Haya y el Tribunal Regional no podía dejar de realizar esa comprobación vistas las circunstancias del presente caso.

118. Respecto a la necesidad de respetar los breves plazos previstos por el Convenio de La Haya a los que alude el Tribunal Regional de Riga (párrafo 25, supra ), el Tribunal reitera que dicho tratado efectivamente prevé en el artículo 11 que las autoridades judiciales procederán urgentemente, hecho que no les exime de realizar un examen efectivo de las acusaciones de una parte que se basen en una excepción expresamente prevista, en el artículo 13 b ) en el presente caso.

119. Por todo ello, el Tribunal considera que la demandante ha padecido una injerencia desproporcionada en su derecho al respeto de su vida familiar ya que el proceso de toma de decisiones a nivel nacional no ha cumplido con las exigencias en cuanto a procedimiento propias del artículo 8 del Convenio, pues el Tribunal Regional de Riga debió examinar efectivamente las acusaciones de la demandante relativas al artículo 13 b) del Convenio de La Haya .

120. Por tanto, se ha producido una vulneración del artículo 8 del Convenio.

II. SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 41 DEL CONVENIO

121. Según el tenor del artículo 41 del Convenio,

"Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa. "

A. Daños

122. Toda vez que la demandante no ha pedido una compensación por posibles daños morales o materiales, el Tribunal entiende que no procede que se le conceda una cantidad en ese concepto.

B. Gastos y costas

123. La demandante reclama la cantidad de 1.996’91 lats letones (LVL), es decir, 2.858,84 euros, por los gastos derivados del procedimiento ante la Gran Sala del Tribunal.

124. El Gobierno entiende que esta petición de la demandante no es justa ni razonable, salvo la cantidad de 485’19 euros en concepto de viaje del representante de la demandante para participar en la vista ante el Tribunal.

125. El Tribunal reitera que a los demandantes sólo se les pueden reembolsar los gastos y costas en la medida en que se demuestre que son reales, necesarios y que el importe es razonable. En el presente caso y teniendo en cuenta la documentación obrante en autos y su propia jurisprudencia, el Tribunal considera razonable que se abone a la demandante la cantidad de 2.000 euros en concepto de gastos y costas.

C. Intereses de demora

126. El Tribunal considera apropiado calcular los intereses de demora tomando el tipo de interés de la facilidad marginal del Banco Central Europeo incrementado en tres puntos porcentuales.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL,

1. Dice , por nueve votos contra ocho, que ha habido vulneración del artículo 8 del Convenio;

2. Dice , por diez votos contra siete,

a) que el Estado demandado debe abonar a la demandante en el plazo de tres meses la cantidad de 2 000 euros (dos mil euros) en concepto de gastos y costas además de cualquier otra cantidad exigible a la demandante en concepto de impuestos por este importe cambiados en lats letones al tipo de interés aplicable en la fecha del pago;

b) que desde que expire dicho plazo y hasta el momento del pago, esta cantidad se incrementará en un interés simple calculado conforme al tipo de interés de la facilidad marginal del Banco Central Europeo aplicable durante este período, incrementado en tres puntos porcentuales;

3. Rechaza , por unanimidad, la petición de satisfacción equitativa en cuanto al resto.

Redactada en francés y en inglés con ocasión de una vista pública en el Palacio de los Derechos Humanos, Estrasburgo, el 26 de noviembre de 2013.

Michael O’Boyle Dean Spielmann

Secretario adjunto Presidente

A la presente sentencia se adjuntan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 § 2 del Convenio y 74 § 2 del Reglamento, los siguientes votos particulares:

- voto particular concordante del juez Pinto de Albuquerque;

- voto particular disidente de los jueces Bratza, Vaji?, Hajiyev, Šikuta, Hirvelä, Nicolaou, Raimondi y Nussberger.

D.S.

M.O’B.

Voto particular

VOTO PARTICULAR CONCORDANTE DEL JUEZ PINTO DE ALBUQUERQUE

(Traducción)

Una vez más la Gran Sala tiene ante sí un caso de sustracción internacional de un menor por uno de sus padres. Tres años después de enunciar los principios por los que se rige en la sentencia Neulinger y Shuruk , tiene que examinarlos de nuevo tomando como referencia las mismas fuentes del derecho internacional de familia y de derechos humanos. En otros palabras, la cuestión principal que se le plantea es si su recientísima jurisprudencia sigue teniendo validez a nivel teórico y práctico.

Si bien comparto la opinión de que se ha producido una vulneración del artículo 8, disiento en cuanto a los principios enunciados por la mayoría en los párrafos 105 a 108 que considero erróneos y en la apreciación de los hechos en el presente caso, que me parece insuficiente. Mi opinión se divide en tres partes. En primer lugar, abordaré la cuestión relativa al necesario examen desde la óptica del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de las decisiones de retorno internacional de menores y de la necesidad tantas veces reiterada de revisar los principios de la sentencia Neulinger y Shuruk . Seguidamente examinaré la naturaleza del mecanismo que estableció el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el modo en que se articula con el Convenio. Por último, ya en la tercera parte, se aplicarán al presente caso los estándares europeos prestando especial atención al carácter imperfecto, en la fecha del traslado, del "derecho de custodia" que alega el padre abandonado .

Las decisiones de retorno en los casos de sustracción internacional de menores por parte de uno de los padres según el Convenio

El artículo 8 del Convenio impone a las Partes contratantes la obligación positiva de reunir a un progenitor y a su hijo cuando este último haya sido trasladado ilícitamente a un país extranjero donde esté retenido por el otro progenitor; de manera más concreta dicha obligación se traduce en adoptar medidas efectivas para ejecutar cualquier decisión que ordene el retorno del menor al que se han llevado de su país de residencia habitual , en dictar una resolución de este tipo o incluso en ejercer una acción con este fin en el país de residencia habitual del padre abandonado . Tales obligaciones positivas se deben interpretar a la luz del Convenio de La Haya, sobre todo cuando el Estado demandado también sea miembro de este tratado . De este modo, el Tribunal hace suya la filosofía del Convenio de La Haya consistente en restablecer la situación existente antes del traslado del niño . Por tanto, el juez del país de acogida debe ordenar el retorno del niño a su país de residencia excepto en el caso de que se verifique uno de los motivos de denegación del retorno de los artículo 13 y 20 del Convenio de La Haya , mientras que el juez del país de residencia habitual es el único competente para resolver la cuestión de fondo del litigio en materia de custodia. Aunque los procedimientos de retorno sean urgentes y las decisiones de retorno deban ejecutarse rápidamente, el dictado de tales decisiones en los casos de sustracción internacional de menores exige un examen detallado o exhaustivo de la situación familiar en su conjunto por parte del juez del país de acogida en esa específica demanda de retorno . Cuando el proceso de adopción de decisiones de los tribunales de un país o el examen de la situación presenten lagunas, el dictado de una decisión de retorno basándose en el Convenio de La Haya podría suponer violar el Convenio dado que en una sociedad democrática no es forzosamente necesaria la injerencia en el ejercicio del niño de su derecho a la vida familiar con el padre secuestrador .

Dicho esto, el examen detallado de la situación del menor no suple evidentemente al procedimiento sobre el derecho de custodia en el país del que el menor ha sido sustraído, dado que el juez del país de acogida no estaba obligado de oficio a realizar una apreciación independiente y global del fondo de la cuestión basándose en el análisis de la situación del menor y de su familia y en el contexto social y cultural presente y futuro. Únicamente se puede recurrir al juez del país de acogida por cuestiones que afecten directamente a la sustracción del menor planteada en la demanda de retorno y a condición de que estén relacionadas con la decisión que se debe adoptar de manera urgente y provisional sobre el futuro próximo del menor . En resumidas cuentas, éstos siguen siendo los criterios de la sentencia Neulinger y Shuruk . Ni más ni menos. El hecho de que el juez del país de acogida realice un examen detallado no implica que se realice un cambio de jurisdicción en materia de responsabilidad parental pues ésta sigue siendo competencia del Estado en que reside habitualmente el menor. En este sentido, la sentencia Neulinger y Shuruk no suprime la diferencia fundamental establecida por el artículo 19 del Convenio de La Haya entre los procedimientos de retorno basados en este tratado y procedimientos sobre la custodia.

La articulación del Convenio con el Convenio de La Haya

La finalidad del Convenio de La Haya es luchar contra la sustracción internacional de menores por parte de su padre o su madre mediante un mecanismo que combina la cooperación interestatal y judicial. Por consiguiente, cuando un menor con menos de 16 años sea trasladado ilícitamente de su país de residencia habitual por uno de sus padres, el mecanismo de La Haya trata de restablecer, a la mayor brevedad, el statu quo anterior al traslado . Se deben reunir tres condiciones para que se establezca el carácter ilícito de un traslado: 1) que inmediatamente antes del traslado el padre abandonado tuviera el derecho de custodia; 2) que ese derecho de custodia fuera ejercido antes del traslado, y 3) que en la fecha del traslado la residencia habitual del niño estuviera determinada. No se estableció ningún otro elemento subjetivo como la intención del padre secuestrador . El retorno del niño al país de su residencia habitual deberá ordenarlo el juez del país de acogida. Se podrá denegar la demanda de retorno si no se cumplen las tres condiciones anteriores . También se podrá denegar si el padre abandonado consintió que se realizara el traslado o lo aprobó posteriormente y también cuando se den una serie de circunstancias que afecten al bienestar del menor, esto es: 1) si existiera un grave riesgo de que el retorno lo expusiera a un peligro físico o psíquico , o de que lo colocara en una situación intolerable ; 2) si el menor tuviera cierto grado de madurez y se opusiera; 3) si el menor se hubiera instalado en el país de acogida y hubiera transcurrido un año desde el traslado hasta la presentación de la demanda de retorno , o 4) si los principios fundamentales del Estado requerido relativos a la salvaguarda de los derechos humanos y las libertades fundamentales no lo permitieran .

Los términos empleados en el Convenio de La Haya se deben interpretar en relación con su carácter autónomo y desde la óptica de su finalidad y los derechos de custodia pueden incluir derechos enunciados en la legislación del país de residencia habitual con una terminología diferente sin que por ello sean equivalentes a los derechos que reciben el mismo nombre en uno u otro país . Por ejemplo, un progenitor que no esté casado y que se ocupe del menor puede, sin embargo, verse privado de los derechos de custodia . La apreciación de elementos de hecho y de derecho tales como la existencia de derechos de custodia, la residencia habitual o el grave riesgo de daño corresponde a la autoridad competente, ya sea judicial o extrajudicial , que resuelve sobre la demanda de retorno . Como excepción a lo previsto en el artículo 30 del Convenio de La Haya , cada Parte contratante establece sus propias reglas en materia de pruebas en los procedimientos de retorno. La obligación de demostrar que la demanda de retorno tiene fundamento recae sobre el padre abandonado y la de la oposición al retorno recae sobre el padre secuestrador. En cualquier caso, hay países en los que la carga de la prueba cambia dependiendo del medio de defensa argumentado . Pese a que la práctica de pruebas en los procedimientos de retorno no deba ceñirse a criterios estrictos, se deben respetar las obligaciones de rapidez y de limitación de la discusión a los aspectos en litigio directamente relacionados con la cuestión del retorno .

El Convenio de La Haya no prevé ninguna norma precisa para el procedimiento de ejecución y, por ello, el retorno del menor se puede ordenar a un juez, a la autoridad central, a otras autoridades del país de residencia habitual o incluso al padre abandonado o a un tercero y, en ocasiones, el niño puede ser acompañado por el padre secuestrador o bajo la custodia y el control de éste a menos que las autoridades del Estado hayan decidido otra cosa . Se puede adoptar la decisión de retorno junto a otras medidas de protección como estipulaciones, condiciones o compromisos, siempre que sean limitadas en cuanto a su alcance (es decir, que no prejuzguen cuestiones relativas a la custodia y que deban ser zanjadas por los jueces del Estado de la residencia habitual) y a su duración (es decir, que sus efectos se prolonguen hasta que el juez del país de residencia habitual adopte las medidas que exige la situación) .

Por consiguiente, el Convenio de La Haya es fundamentalmente un tratado de atribución de competencias jurisdiccionales, pero no decide sobre cuestiones de fondo relativas al bienestar del niño en cuestión, puesto que impone el criterio del interés superior del niño en el artículo 13 y sus derechos fundamentales en el artículo 20 . Únicamente desde una visión extremadamente simplista de la finalidad de orden público del Convenio de La Haya y de sus efectos perceptibles en la vida de los niños sustraídos y de sus padres, se podría concluir que se trata de un texto de naturaleza procesal. Además, una conclusión así sería aún más errónea al haber ratificado casi todos los Estados la Convención de Nacionales Unidas sobre los derechos del niño, tratado que refleja el consenso internacional respecto al principio de la primacía del interés del niño en cualquier procedimiento que le afecte y que se basa en la idea de que en cada niño hay que ver a un sujeto con derechos y no a un objeto del derecho . Además, el cambio sociológico que ha supuesto que el secuestrador pueda ser tanto quien ejerce la custodia como quien no, exige que en este tipo de casos se examinen de manera más personalizada y atenta los hechos desde la óptica de una interpretación de los fines y de la evolución de los medios de defensa que ofrece este tratado .

A este respecto, la cuestión de cómo se articula el Convenio de La Haya con el Convenio pasa a ser crucial. Los mecanismos de protección de los derechos humanos que pusieron en funcionamiento ambos tratados internacionales se solapan claramente al menos en lo tocante a los medios de oposición al retorno previstos en los artículos 13 y 20 del Convenio de La Haya . A fin de cuentas, ambos tratados prevén que se restablezca el statu quo en los casos de sustracciones internacionales conforme al interés superior y a los derechos fundamentales del menor. El mayor problema reside en el "carácter excepcional" de las normas del Convenio de La Haya relativas a los motivos de oposición al retorno y a su interpretación estricta . Ante dos males, consistente el uno en hacer una aplicación minimalista y automática de estos motivos, que los vaciaría de sustancia, y el otro en crear un nuevo medio de defensa independiente derivado del interés superior del menor -invadiendo así la cuestión de fondo del litigio relativa al derecho de custodia- el Tribunal los sorteó y optó por una solución intermedia consistente en que los motivos de oposición al retorno enunciados en el Convenio de La Haya permitan determinar de manera exhaustiva dónde está el interés superior del menor. Dicho esto, la protección de los derechos fundamentales del niño figura entre los motivos. Y hay que tomársela en serio.

Cuando se acuda al Tribunal por una decisión de retorno en un caso de sustracción internacional de menores, el examen se limitará a los motivos de oposición al retorno basados en el bienestar del menor que prevé el Convenio de La Haya de 1980. Este examen detallado y exhaustivo basado en el Convenio ni puede ni debe ir más allá. Bastará con que los motivos sean interpretados desde la óptica del contexto social actual y más exactamente desde las tendencias sociológicas establecidas desde hace unos años. Ése era el objetivo de la gran Sala hace tres años: la sentencia Neulinger y Shuruk constituía un llamamiento a interpretar el Convenio de La Haya de una manera evolutiva y teleológica.

En consecuencia, el Tribunal debe limitarse a examinar si los jueces del país de acogida han actuado conforme al Convenio, aunque también puede abordar la cuestión de averiguar si el Convenio de la Haya se ha interpretado y aplicado correctamente, sobre todo cuando en su interpretación se haya ignorado el contexto social actual y en la aplicación se haya vaciado al texto de buena parte de sus efectos incluso perjudicando su finalidad última . Según el Convenio, la sustracción de un menor crea la presunción iuris tantum de que el retorno a su país de residencia lo antes posible redunda en su interés superior. Esta presunción debe aplicarse excepto en el caso de que haya motivos legítimos para creer que los derechos fundamentales del menor, incluyendo los que se derivan del artículo 8, se vean amenazados en caso de retorno. Para invertir esta presunción, el demandante debe alegar y demostrar que de admitirla se verían afectados los derechos fundamentales del niño, en concreto su derecho a la vida familiar, y el juez del país de acogida deberá convencerse de que es así .

Huelga decir que cualquier "restricción" de los derechos humanos se interpreta de manera estricta y que los motivos de oposición al retorno, teóricamente, no son "restricciones" de derechos fundamentales. Desde la óptica del Convenio únicamente permiten invertir una presunción y no es obligatorio interpretarlos de manera restrictiva . Por ello, si hubiera contradicción entre la apreciación de la situación del menor como resultado de un conflicto entre una interpretación estricta del Convenio de La Haya y una interpretación teleológica y evolutiva a la luz del Convenio, primaría la segunda interpretación. Aunque en casi todos los casos el Convenio de La Haya y el Convenio vayan de la mano, este último llevará la batuta cuando sea necesario .

A nivel práctico, este modo de razonar tiene como efecto que el Tribunal tenga la última palabra en Europa en cuanto a la apreciación del interés superior y de los derechos fundamentales del menor sustraído, tanto antes como después de ejecutar la decisión de retorno. También influye en el alcance del control judicial del juez del país de acogida al que se somete una petición de retorno, puesto que debe examinar la situación del niño y de su familia con arreglo al Convenio. En Europa, el juez del país de acogida debe interpretar los artículos 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya desde la óptica del Convenio y de la jurisprudencia del Tribunal. Este examen es aún más importante cuando se trate de un retorno a un Estado que no está sometido a la jurisdicción del Tribunal en el que las partes no podrán posteriormente acudir a éste si se conculcaran sus derechos en el país de residencia habitual .

En un contexto internacional sin un órgano de seguimiento que vigile por que haya una interpretación uniforme del cumplimiento de las obligaciones de los Estados contratantes y que sancione en consecuencia a los Estados incumplidores, existe un riesgo real de que la legislación que incorpore el Convenio de La Haya y la jurisprudencia interna que la aplique sean muy diferentes de unos Estados a otros. La experiencia demuestra que se trata de un riesgo real. Aparece claramente aquí la triste consecuencia de esta laguna institucional: no se puede avanzar con un funcionamiento tan dispar del mecanismo internacional y si las autoridades nacionales tienen libertad para otorgar poca relevancia, si no ninguna, al precedente extranjero a la hora de interpretar el Convenio de La Haya. Al no haber un control internacional propiamente dicho sobre el modo en que los Estados ponen en funcionamiento, interpretan y aplican el Convenio de La Haya, los jueces actúan según su parecer, inclinando a veces la balanza claramente del lado de sus ciudadanos. Esta laguna propia del mecanismo del Convenio de La Haya se agrava por la terminología jurídica ambigua y mal definida usada en el tratado y por la ausencia de normas procedimentales sobre el modo de actuar en los procedimientos de retorno, por ejemplo en lo tocante a las vistas de presentación de pruebas, al envío de documentación, a la carga de la prueba, a los recursos y a su carácter suspensivo y a las medidas provisionales. Las consecuencias negativas de la divergencia entre las resoluciones judiciales de los diferentes países se acrecientan al no regular este tratado la ejecución de las decisiones de retorno y, en concreto, al no establecer una base jurídica para las estipulaciones, condiciones o compromisos que se puedan imponer a las partes y tampoco un sistema de cooperación judicial para ejecutar las "decisiones espejo" .

Ante esta situación, la competencia del Tribunal para decir si, al aplicar el Convenio de La Haya, los tribunales nacionales han garantizado los derechos fundamentales enunciados en el Convenio, reduce el riesgo de que la jurisprudencia sea dispar . Además, no hay a tentación de recurrir al forum shopping en un sistema de protección de derechos humanos en el que todos los tribunales nacionales se someten al control de un tribunal internacional que vigila para que no se realice una interpretación injustificada que favorezca al padre secuestrador. De esta manera, la aplicación uniforme de las obligaciones derivadas del Convenio de La Haya interpretadas desde la óptica del Convenio refuerza la protección de los derechos del niño así como la cortesía entre Estados y la cooperación en los casos de sustracción internacional de menores, al menos entre las Partes contratantes y el Convenio .

Pese a todas estas deficiencias estructurales, el Convenio de La Haya ha demostrado que es un elemento fundamental para ayudar a resolver el drama de las sustracciones internacionales de niños por parte de sus padres. Es innegable su contribución y hay que preservarla y mejorarla. No obstante, el reconocimiento a nivel internacional de la primacía del interés superior del niño como principio de derecho internacional consuetudinario y codificado y no como un simple "paradigma social" y la confirmación de una nueva tendencia sociológica respecto a los padres secuestradores son dos elementos a favor de que se realice una interpretación teleológica y evolutiva de los motivos de oposición al retorno atendiendo a la situación real del niño y a su futuro inmediato. Una lectura restrictiva de estos motivos basada en una interpretación anticuada, unilateral y excesivamente simplista en favor del padre abandonado, que ignore la situación real del niño y de su familia y que sólo contemple la conducta del padre secuestrador desde la óptica del "castigo", sería contraria al fin último del Convenio de La Haya, sobre todo cuando el menor sea trasladado por la persona que se ocupa de él en mayor medida. Sería contraria a los derechos fundamentales -y, en concreto, a los derechos derivados del artículo 8- del niño objeto de un procedimiento de retorno en virtud del Convenio de La Haya , derechos cuyo respeto se confunde, sin lugar a dudas, con su interés superior sin dañar manifiestamente el carácter urgente, sumario y provisional de los recursos jurídicos que ofrece el tratado .

La aplicación al presente caso de los estándares europeos

Ha quedado claro que los tribunales de Letonia no han tenido en cuenta cómo debían el estado psicológico de la niña, ni su bienestar en Australia ni el futuro de la relación con su madre en el caso de un retorno a Australia . Desde la óptica de la sentencia Neulinger y Shuruk , estas lagunas del procedimiento interno habrían bastado para fundamentar que se había producido una violación del artículo 8 puesto que las mismas no son compatibles con el "examen exhaustivo" o "efectivo" -según el nuevo argot de la Gran Sala- que exige el artículo 8. En concreto, la Gran Sala ha aplicado una vez más el criterio de la jurisprudencia de Neulinger y Shuruk .

La superficialidad y la laxitud con que los tribunales letones abordaron la situación de la niña ha sido justamente criticada por la Gran Sala. Por una parte se tuvo en cuenta el informe psicológico aportado por la madre para aplazar la ejecución de la decisión de retorno en apelación, pero, por otra parte, fue ignorado al resolver en apelación, con lo cual las autoridades judiciales nacionales no sólo incurrieron en una contradicción, sino que no tuvieron en cuenta las conclusiones del informe respecto a la gravedad del riesgo derivado del retorno de la niña basándose en el argumento erróneo de que el mencionado informe no podía servir de prueba para excluir el retorno de la niña . La manera traumática en que se ejecutó la decisión del Tribunal Regional de Riga y las extremadamente duras condiciones impuestas por la resolución, decididamente punitiva, del Juzgado de Familia de Australia para que la madre pudiera ver a su hija son otras consecuencias lamentables del modo en que los tribunales de Letonia instruyeron el procedimiento, en el que no prepararon a la menor para su retorno ni entraron en si sus derechos estaban protegidos por garantías efectivas en Australia ni en si la madre podía seguir en contacto con la niña en caso de retorno, y ni siquiera, en caso contrario, condicionaron el retorno a compromisos, estipulaciones o decisiones adecuadas de manera que no se impidiera ni restringiera el contacto entre madre e hija .

Y lo que es peor, los tribunales letones aceptaron una decisión de un tribunal australiano en la que se indicaba que la demandante y T. ostentaban conjuntamente la patria potestad sobre E. desde el nacimiento de ésta pero sin que mediara matrimonio entre las partes, sin que en la partida de nacimiento se designara al padre y sin tener en cuenta que cuando nació la menor su madre estaba casada con otro hombre. La decisión de Australia se dictó con efecto retroactivo después de que se trasladara a la niña de territorio australiano. Al examinar el expediente, se observa que esa decisión se adoptó basándose en fotografías, copias de correos y en una única testifical, la de T. No se efectuó ninguna prueba de paternidad ni se tomó declaración a ningún testigo. En otras palabras, los tribunales letones ni siquiera comprobaron que se cumplieran las condiciones del Convenio de La Haya, esto es, si se estaba ante una sustracción de un menor con arreglo a este tratado .

En realidad resulta evidente que los hechos del caso no equivalen a una sustracción de menores porque T. no ejercía ningún derecho como padre y, menos aún, la custodia "inmediatamente antes [del] traslado" de la menor fuera del territorio australiano tal y como exige el artículo 3 a) del Convenio de la Haya . Oficialmente la demandante era madre soltera y la niña no tenía padre declarado cuando ella y su hija se marcharon de Australia el 17 de julio de 2008. Desde el nacimiento de la niña hasta el día en que se marchó de Australia, T. no sólo no tenía reconocida oficialmente su paternidad sino que incluso había negado este extremo ante la administración australiana. T. pidió, y obtuvo, "el "derecho de custodia" sólo después del traslado de la menor, con lo cual en esa fecha la madre era de iure la única persona que ostentaba la responsabilidad parental y quien, en concreto, tenía el derecho de custodia. La decisión del juez australiano de 6 de noviembre de 2008 no se podía interpretar de manera que sorteara la condición temporal del artículo 3 a) del Convenio de La Haya ni apoyando de manera retroactiva una demanda de retorno que, además, no tiene fundamento .

Conclusión

Para que los derechos humanos se tomen en serio es necesario aplicar el Convenio de La Haya, no ya pensando en el interés superior del menor y desde una óptica general a largo plazo de prevención de las sustracciones internacionales de menores, sino también a corto plazo, pensando en el interés superior de los menores objeto de un procedimiento relativo a este tratado. La justicia para los niños, aunque sea sumaria y provisional, sólo se puede administrar teniendo presentes el conjunto de elementos particulares del procedimiento, es decir, la situación concreta a la que se enfrenta cada menor. Únicamente un examen exhaustivo o "efectivo" de la situación en el contexto específico de una demanda de retorno puede proporcionar esa justicia. Dicho en román paladino, la sentencia Neulinger y Shuruk está sana y salva. Esta resolución sigue enunciando principios jurídicos válidos y no es un acto de "compasión judicial" efímero y arbitrario.

En el presente caso, los tribunales nacionales no sólo renunciaron a realizar un examen exhaustivo o "efectivo" de la situación de la menor, sino que tampoco comprobaron las condiciones de aplicabilidad del Convenio de La Haya. La injerencia en el ejercicio por parte de la demandante de su derecho a la vida familiar junto a su hija simplemente no tenía fundamento legal y el único traslado ilícito de la niña fue cuando se la sacó de Letonia. Por tanto, mi conclusión es que se ha vulnerado el artículo 8 del Convenio.

VOTO PARTICULAR DISIDENTE DE LOS JUECES BRATZA, VAJI?, HAJIYEV, ŠIKUTA, HIRVELÄ, NICOLAOU, RAIMONDI Y NUSSBERGER.

(Traducción)

1. Lamentamos no compartir la opinión mayoritaria del Tribunal en la que se constata que en el presente caso se han vulnerado los derechos de la demandante derivados del artículo 8 del Convenio.

2. De entrada, deseamos señalar que nuestra discrepancia con la mayoría no se refiere a los principios generales aplicables a las sustracciones de menores reguladas por el Convenio de La Haya, donde coincidimos plenamente con nuestros colegas. En concreto, coincidimos en que pese a las innegables consecuencias que el retorno de un menor puede tener respecto a los derechos de los padres, el artículo 8 no exige un control estricto, por parte de las autoridades judiciales o extrajudiciales del Estado demandado, de la situación familiar en cuestión entendida en su conjunto. También coincidimos en que dicho artículo impone a las autoridades nacionales del Estado demandado que se ocupen de un procedimiento en relación con el artículo 13 b) del Convenio de La Haya , que examinen cualquier acusación razonable de que en caso de retorno el menor se verá expuesto a un "grave riesgo" y, si concluye que esta acusación no se puede probar, resolverá desestimando la misma mediante una decisión suficientemente motivada.

3. Discrepamos de la mayoría respecto a la determinación de, si al rechazar en el presente caso la demanda y ordenar el retorno de la menor Australia, los jueces de Letonia fueron lo suficientemente escrupulosos con sus obligaciones procesales.

4. Constatamos que en primera instancia los jueces letones acordaron unánimemente la respuesta a dar a la demanda presentada por T. para que se produjera el retorno de la niña.

Mediante una resolución motivada de 19 de noviembre de 2008, el Juzgado del Distrito, que resolvió tras una vista a la que asistieron los dos padres, entendió que el Convenio de La Haya era aplicable y accedió a la demanda de T. ordenando el retorno inmediato de la niña a Australia. Rechazó la demanda presentada por la demandante al amparo del artículo 13 del Convenio de La Haya entendiendo, basándose para ello en fotografías y en copias de correos entre la demandante y los padres de T., que éste se ocupaba de la niña antes de que la demandante se marchara a Letonia. Aunque constató que, según declaraciones de testigos, había discusiones entre los padres y que T. había tenido un comportamiento irascible respecto a la demandante y a la niña, consideraba que ello no era un motivo para afirmar que T. no se hubiera ocupado de la niña. Desestimó la acusación de riesgo de peligro físico para la menor en el caso de retorno argumentando que no se sostenía y que se basaba en conjeturas sin fundamento.

5. Mediante una sentencia de 26 de enero de 2009 dictada tras una vista a la que ambos padres asistieron con asistencia legal, el Tribunal Regional de Riga confirmó esta resolución.

La demandante argumentaba su acusación de riesgo de daño físico en el caso de que su hija retornara a Australia mediante un certificado que aportó por primera vez y que realizó a petición de ella un psicólogo y en el que se indicaba que debido la corta edad de la niña, se debía descartar el retorno "pues de lo contrario la niña podría sufrir un trauma psicológico y su sensación de seguridad de confianza podría verse afectadas".

La demandante afirmaba además que T. las había maltratado tanto a ella como a la niña y que podía ser condenado a una pena privativa de libertad en Australia por los delitos que se le imputaban.

6. El aspecto esencial de la conclusión de la mayoría radicaba en que el Tribunal Regional había incumplido las obligaciones procesales derivadas del artículo 8 y que no tuvo en cuenta la acusación de la demandante de que había un "grave riesgo" de daño para la niña en caso de retorno a Australia, acusación que se apoyaba en el certificado del psicólogo y en la declaración de testigos.

7. Nos resulta imposible suscribir esta postura pues nos parece que no hace justicia ni a la decisión ni a la argumentación de los jueces nacionales. Respecto al certificado, constatamos que las conclusiones del psicólogo se limitan al daño que habría causado a la niña la separación inmediata de su madre. En el mismo no se aborda directamente la cuestión del retorno de la niña y tampoco se indica si sería perjudicial que E. volviera a Australia acompañada por su madre. El Tribunal Regional ni se ha negado a tener en cuenta el citado certificado ni lo ha ignorado. Todo lo contrario: señaló que sólo se refería a la cuestión de la separación de la madre y de la niña, asunto que afecta al derecho de custodia que no debe ser resuelto por los tribunales letones en su condición de tribunales del Estado requerido, sino por los jueces australianos. No apreciamos que el contenido justifique la conclusión de la sentencia en el sentido de que el Tribunal Regional debería haber ido más lejos sometiendo el documento a debate entre las partes o incluso ordenando de oficio un informe pericial contradictorio.

8. Respecto a las acusaciones de la demandante contra T., el Tribunal Regional las examinó expresamente pero las descartó al no haberse aportado prueba documental alguna que pudiera confirmar, ni siquiera indirectamente, esta situación

9. En la sentencia se afirma que el Tribunal Regional debió haber analizado con más profundidad si era un escenario realista que la demandante volviera a Australia con la menor o si el retorno de ésta inexorablemente hubiera conllevado la separación de su madre. No compartimos esta visión. Evidentemente, no había ningún obstáculo legal para que la demandante retornara: no sólo había vivido en Australia varios años, sino que desde 2007 tenía la nacionalidad del país. Además, no había nada en la sentencia del Tribunal Regional que menoscabara su derecho a conservar la custodia de la menor o que la llevara a Australia. Por otra parte, aparentemente, la demandante no manifestó ante el Tribunal Regional que hubiera motivos de seguridad ni de ningún otro tipo que le impidiera plantearse volver a Australia. Es cierto que alegó malos tratos de T. hacia ella y la niña pero, como ya se indicó, este argumento fue rechazado por el juez por falta de pruebas. Además, el Tribunal Regional señaló que no había motivos para dudar de la calidad de las prestaciones sociales de Australia para los menores dado que, tras realizar una declaración jurada, la legislación australiana les proporciona seguridad y protección contra el maltrato en el ámbito familiar. Para concluir, advertimos que pese a que la demandante afirmó ante el Tribunal Regional que no tenía ningún arraigo en Australia y que, si volviera allí, se encontraría sin trabajo ni ingresos, volvió a Australia y encontró alojamiento y trabajo.

10. Del mismo modo, tampoco nos parece convincente el argumento, implícito en la sentencia, de que los tribunales letones deberían haber solicitado más información a las autoridades australianas sobre los antecedentes penales de T., sus condenas anteriores y los delitos de corrupción que presuntamente se le imputan. En un procedimiento relativo al artículo 13 del Convenio de La Haya , la carga de la prueba recae sobre quien alega un "grave riesgo" en el caso del retorno de un menor. Pero, tal y como comprobaron los jueces de Letonia, la demandante no aportó ninguna prueba que permitiera establecer, ni siquiera indirectamente, la existencia del riesgo que alegaba.

11. Cierto es que la motivación por la que los tribunales letones acordaron el retorno de E. era escueta pero, contrariamente a la mayoría, entendemos que respondía correctamente a los argumentos de la demandante y que el examen de las demandas de ésta cumple con las obligaciones procesales que les impone el artículo 8 del Convenio.

12. Por todo ello, nos negamos, con la excepción del juez Bratza, a la concesión de una cantidad en concepto de costas dado que la demandante salió victoriosa de su demanda, habiendo votado a favor de su concesión el juez Bratza.

Full & Egal Universal Law Academy