AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KABUL EDİLEMEZLİK HAKKINDA KARAR
Başvuru No14593/09
Mustafa ÇETİN / Türkiye
13 Ekim 2017 tarihinde,
Başkan
Ledi Bianku,
Yargıçlar
Valeriu Griţco,
Stéphanie Mourou-Vikström,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ("İkinci Bölüm") Daire olarak toplanarak, 5 Mart 2009 tarihinde yapılan başvuruya ve davalı Hükümet ile başvuran tarafından cevaben sunulan görüşlere ilişkin gerçekleştirilen müzakerelerin ardından, aşağıdaki kararı vermiştir:
OLAY
1. Başvuran Mustafa Çetin, Türk vatandaşı olup 1984 doğumludur ve Hatay’da ikâmet etmektedir. Başvuran, Mahkeme önünde, Hatay Barosu’na bağlı olan Avukat Ü. Kendir tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ("Hükümet") kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
2. Davanın kendine özgü koşulları, taraflarca ifade edildiği şekilde aşağıdaki gibi özetlenebilir.
3. Başvuran, Karaman Jandarma Komutanlığı Taburu’nda zorunlu askerlik hizmetini yerine getirmek için 2005 yılında orduya katılmıştır.
4. Başvuran, askerlik hizmetine başlamadan önce, sıradan bir sağlık muayenesi işleminden geçmiştir. Başvuran, bilgi formunda hiçbir özel sorununun bulunmadığını belirtmiştir. Doktorlar, başvuranın askerlik hizmetini yerine getirmeye elverişli olduğunu ifade etmişlerdir.
5. Başvuran, doktorların tespitlerine itiraz etme hakkını kullanma arzusunda olmadığını doğrulayan bu tespitlerin bulunduğu belgeyi imzalamıştır.
6. Başvuranın, askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada, muayene esnasında kışlanın doktorları askerin inginal herni (kasık fıtığı) rahatsızlığının bulunduğunu tespit etmişlerdir. Sonuç olarak, 3 Mart 2005 tarihinde, başvuran Konya Asker Hastanesi’nde ("Hastane") ameliyat olmuştur. Başvuran, ameliyattan önce, müdahalenin koşulları ve bu müdahaleye bağlı komplikasyon riskleri hakkında bilgilendirilmiştir. Başvuran, müdahale için onayını vermiştir.
7. Doktorlar, ameliyatın ertesi günü, hastada skrotum hizasında bir hematom ve ödem gözlemlemişlerdir.
8. Doktorlar ürologlarla birlikte hematomun boşaltılması ve hematom nedeninin bulunması amacıyla, cerrahi bir inceleme yapılmasına karar vermişlerdir.
9. Başvurana ameliyattan sonra iş göremezlik raporu verilmiştir.
10. Başvuran, 3 Mayıs 2005 tarihinde, doktorlar tarafından cerrahi ikinci operasyon sırasında yanlışlıkla sol testisinin yerinden alınarak yok olması şikâyetiyle hastaneye geri dönmüştür.
11. Başvuranın sol testisinin, 2 x 1,5 santimetre çapında, heterojen bir görünümde olduğunun ve inginal kanalının dış delik hizasında bulunduğunun tespit edilmesine imkân sağlayan bir ekografi yapılmıştır. Ürolog doktor, kriptorşidi (testislerin normal olarak keselere inmeden inguinal kanalda yer alması) teşhisi koymuştur.
12. Başvurana, 30 Mayıs 2005 tarihinde, spermogram testi yapılmıştır. Testin sonucunda, herhangi bir sıkıntının bulunmadığı görülmüştür. Cerrahi bir inceleme yapılmıştır. Hastada, sol testisin küçüldüğü kaydedilmiştir.
13. Sağlık Kurulu tarafından düzenlen 7 Haziran 2005 tarihli rapora göre, başvurana "sol inginal inceleme ameliyatı" gerekçesiyle, yeniden bir buçuk aylık sağlık raporu verilmiştir. Başvuran, aynı tarihte hastaneden ayrılmıştır.
14. Başvuran, 22 Şubat 2006 tarihinde, askerlik hizmetini tamamlamıştır.
15. Başvuran, 6 Mayıs 2006 tarihinde, öncelikle maddi zarar için 50.000 Türk lirası (TRL) tutarında (olay tarihinde yaklaşık olarak 30.000 avro) tazminat ve cerrahi operasyon sırasında yapılan hataların ardından sol testisini kaybettiğini iddia ederek, manevi zarar için 50.000 TRL talebinde bulunmuştur. İdare, karşılık vermemiştir. Bu durum, red için zımni karar anlamına gelmektedir.
16. Başvuran, 31 Temmuz 2006 tarihinde, tazminat talebinde bulunmak için Dörtyol (Hatay) Sulh Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuştur. Ardından dava dosyası, kişi bakımından ratione personae yetkili mahkeme olan Ankara Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ne ("Yüksek Mahkeme") iletilmiştir.
17. Yüksek Mahkeme’nin talebi üzerine, 6 Temmuz 2007 tarihinde, Ankara Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Bölümü’nde görevli olan üç profesörden oluşan ve resen atanan bilirkişi heyeti tarafından bilirkişi raporu düzenlenmiştir. Bilirkişiler, bu raporda özellikle aşağıdakilerin sonucuna varmışlardır.
"hastaya yapılan cerrahi operasyon seçiminin, doğrudan inginal herninin giderilmesi için tıbbi olarak gerekli ve uygun olduğu dosyadaki delil unsurlarından anlaşılmaktadır. 3 Mart 2005 tarihinde Mustafa Çetin’e yapılan operasyonunun, cerrahların ilgiliye operasyon ve olası komplikasyonlar hakkında bilgi sunmalarından sonra yapıldığı sağlık dosyasından anlaşılmaktadır. Cerrahlar, hastanın anatomisi nedeniyle operasyon sırasında sorunlar yaşamışlardır. Ertesi gün, ameliyat sonrası meydana gelen hematom, drenaj da yaptıkları ürolog cerrahlar tarafından boşaltılmıştır. Hasta, 11 Mart 2005 tarihinde taburcu olmuştur. 3 Mayıs 2005 tarihinde bir ekografi çekilmiştir. sol testisinin daha küçük ve normalinden daha yüksekte olduğu kaydedilmiştir. 30 Mayıs 2005 tarihinde, fibrotik doku kitlelerinin yerinden alındığı tespit edilmiştir.
Cerrahlar, hematomun kendini göstermesinden itibaren ürolog meslektaşlarına danışarak doğru bir karar vermişlerdir. cerrahi müdahale ve operasyondan sonra komplikasyon tedavisi sırasında hiçbir ihmalin veya hatanın bulunmadığı gözlemlenmiştir. Operasyon, hastanın üreme yeteneği üzerinde hiçbir etkisi olmamıştır. Yapılan işlemlerde herhangi bir hata ve ihmal bulunmamıştır."
18. Başvuran, cerrahların operasyon esnasında ve sonrasında meydana gelebilecek risklere ve öngörülebilir komplikasyonlara karşı gerekli tedbirleri almadıklarını iddia ederek avukatının aracılığıyla bu rapora itiraz etmiştir. Başvuran, askeri yaşam koşullarının öncelikle inginal hernisinin meydana gelmesine ve ikinci olarak hernisinin kötüleşmesine neden olduğunu eklemiştir.
19. Yüksek Mahkeme, davanın esası hakkında karar vermeden önce diğer bir bilirkişi raporunun düzenlenmesine karar vermiştir.
20. Üroloji uzmanı profesör, 26 Kasım 2007 tarihinde, bilirkişi raporu sunmuştur.
"1) Herniorafi sırasında [inginal kanalının arka duvarının rekontrüksiyonu], kanamanın olması meydana gelebilecek bir komplikasyondur.
2) Herniorafi sırasında, fibrozun meydana gelmesi nedeniyle, spermatik kordonun büzülmesi mümkündür ve aynı zamanda bu durum testislerin geri çekilmesine neden olmaktadır.
3) Herniorafi sırasında, testislerin körelmesi mümkün olan bir komplikasyondur.
4) Diğer testisin normal olduğu durumda (hastada geçerli olduğu şekliyle), sol testisin yerinden alınması hastanın cinselliği ve verimliliği üzerinde hiçbir etkisi yoktur. Üstelik Mustafa Çetin’in spermogram sonuçları olağan görülmektedir.
5) Hematomun boşaltılması sırasında, normal olan testisin büzülmesi ve yukarıya doğru yükselmesi, spermatik kordonun fibrozu ve operasyon ile ilgili bölge nedeniyle meydana gelebilecek bir komplikasyondur. İkinci operasyon sırasında hastanın sol testisinin normal görünümü, yalnızca iki cerrahi müdahale arasında bir gün geçmesine ve fibrozun bu süre zarfında gelişmemesine bağlı olmaktadır. Bir fibrozun ikinci bir operasyondan sonra üç ay içerisinde meydana gelmesi ve testislerin daralmasına ve körelmesine neden olması mümkündür .
6) İnginal herni operasyonları sırasında, dokuların yapışması gözlemlenebilmektedir. Bu durum, testislere zarar vermeden önlenebilmektedir. Bu durum, ilk müdahale için geçerlidir. Üç ameliyat geçiren hastada olduğu şekliyle, yapışan dokular ve mevcut fibrozlar testislerin atrofisine neden olabilmektedir. Testis atrofisinin komplikasyonu, kanamayı kontrol altına alma amacı taşıyan hematomun boşaltılması sırasında bilinen bir sonuçtur."
21. Yüksek Mahkeme, 28 Kasım 2007 tarihinde, bu bilirkişi raporundan bilgi edindikten sonra, başvuran tarafından ele alınan konulara yanıt verebilmek için ek bilgi talep etmiştir. Ek bilirkişi raporu düzenlenmiştir. Bu rapora göre:
"1) İlk operasyon sırasında cerrahlar hastanın ameliyat bölgesinde dokuların ilerleyerek yapıştıklarını tespit etmişlerdir. Bu tür bir durumda, kanama riski daha yüksektir. Ameliyat sonrası yapılan muayene sırasında cerrahlar bu komplikasyonu teşhis etmiş ve gerekli müdahaleyi yapmışlardır.
2) Ameliyatlı bölgenin anatomisinin değişmesi, bir yapışmanın mevcut bulunması ve ameliyat sonra kanamaların oluşması sol testisin yerinden oynamasına ve daha sonra körelmesine yol açmıştır.
3) Ayrıca Mustafa Çetin’in sağlık dosyasında, askerlik hizmetinden önce inginal herni için bir ameliyatın söz konusu olduğunun kaydedilmesi gerekir. Ameliyatlı bölgenin aynı olması halinde, yeni bir ameliyatın (...) dokuların yapışmasının ve ameliyat sonrası komplikasyonun daha büyük bir risk teşkil ettiği belirtilmektedir. 4) Hastanın spermogram sonuçları normaldir. Operasyon, ilgilinin cinsel hayatı ve üreme yeteneği üzerinde hiçbir etkisi bulunmamıştır."
22. Yüksek Mahkeme, 27 Şubat 2008 tarihinde, bilirkişi raporlarına dayanarak, başvuranın talebini reddetmiştir. Yüksek Mahkeme, ilgilinin operasyonun olası risklerinden bilgi edindiğini, operasyon için onay verdiğini, operasyon sırasında hiçbir gecikmenin, hatanın veya ihmalin bulunmadığını, testis körelmesinin gelişmesinin, herniorafinin mümkün olan bir komplikasyon olduğunu ve bu komplikasyonun meydana gelmesinin bir hatadan veya ihmalden kaynaklanabileceği şeklinde değerlendirilemeyeceğini gözlemlemiştir. Ayrıca Yüksek Mahkeme, askerlik hizmeti ve başvuranın muzdarip olduğu rahatsızlık arasında bir nedensellik bağının bulunmadığını eklemiştir.
23. Yüksek Mahkeme, 15 Ekim 2008 tarihinde, başvuran tarafından yapılan karar düzeltme talebini reddetmiştir.
ŞİKÂYETLER
24. Başvuran, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerini ileri sürerek, fiziksel bütünlüğüne bir müdahale yapıldığını iddia etmektedir. Ayrıca başvuran, sağlıklı bir asker gibi, benzer koşullarda askerlik hizmetini yerine getirmeye yükümlü olduğundan şikâyet etmektedir. Başvuran, bu durumun inginal hernisinin kötüleşmesine yol açtığı kanaatine varmaktadır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME
25. Başvuran, rahatsızlık hissettiği sekelleri nedeniyle, yetkilileri sorumlu tutmuş ve dava koşularının Sözleşme’nin 3. ve 8. maddelerinin ihlal ettiğini iddia etmiştir.
26. Hükümet, bu iddiayı kabul etmemektedir.
27. Mahkeme, başvuranın şikâyet ettiği olayların, özellikle bireylerin ahlâki ve fiziksel bütünlüğüne bağlı konuların girdiği alan çerçevesinde Sözleşme’nin 8. maddesi açısından incelenmesi gerektiği değerlendirmektedir (Trocellier/Fransa (kabul edilebilirlik hakkında karar), No 75725/01, AİHM 2006-XIV).
28. Mahkeme, başvuranın orduya katılmadan önce sağlık muayenesinden geçtiğini, özel hiçbir sorununun bulunup-bulunmadığı konusunda yetkilileri bilgilendirmediğini ve askerlik hizmetini yerine getirmeye elverişli olduğuna karar verildiğini gözlemlemektedir (yukarıda 4 ve 5. paragraflar).
29. Kışlanın doktorları, ilgilinin askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada, kendisinde kasık fıtığı bulunduğunu tespit etmişlerdir. Doktorlar, askerin cerrahi bir operasyon için Konya Asker Hastanesi’ne nakledilmesine karar vermişlerdir (yukarıda 6. paragraf).
30. Mahkeme, hastaya yapılan cerrahi müdahale seçiminin gerekli ve uygun olduğu kaydetmektedir (yukarıda 17. paragraf). İlgili, meydana gelebilecek riskler için cerrahi müdahaleden önce bilgilendirilmiş ve inginal hernisine müdahale edilmesi için onay vermiştir (yukarıda 6. paragraf).
31. Operasyon sonrası, ciddi bir komplikasyon yani sol testisinin körelmesi meydana gelmiştir. Bu durum, testosteronun salınımını azaltmamış ve başvuranın cinselliğini ve üreme yeteneğini etkilememiştir.
32. Başvuran, sol testisinin yerinden alınmasının cerrahi operasyon sırasında yapılan tıbbi hatadan kaynaklandığını iddia ederek, askeri idare mahkemeleri önünde tazminat davası açmıştır. Ardından başvuran, inginal hernisinin askeri yaşam koşulları nedeniyle meydana geldiğini iddia etmiştir.
33. Başvuranın askeri yaşam koşullarının inginal hernisinin kötüleşmesine neden olduğu iddiasıyla ilgili olarak, Mahkeme öncelikle dosyada hiçbir delil unsurunun bu iddiayı desteklemediğini kaydetmektedir. Öte yandan bu şikâyet, gerek ulusal mahkemeler gerekse kendi önünde desteklenmemiştir.
34. Mahkeme, tıbbi ihmal iddiasıyla ilgili olarak, Sözleşmeci Devlet’in sağlık uzmanları için en yüksek düzeyde yetkinin sağlanması ve hastaların yaşamını koruma altına almak amacıyla, gereken her şeyi yapması halinde, yalnızca sağlık uzmanları tarafından verilen yanlış karar veya hastanın tedavisi çerçevesinde sağlık uzmanları arasında koordinasyon eksiliği gibi konuları kabul edebileceğini özellikle bu durumun kendi başına Sözleşmeci Devlet’in pozitif yükümlülükler gereğince hesap vermeye zorunlu bırakılmasının yeterli olduğunu hatırlatmaktadır (Sevim Güngör/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No 75173/01, 14 Nisan 2009).
35. Ayrıca hasta için yan etkilerin, sağlık uzmanının hatası bulunmaması durumunda, tedaviden önce veya sonra riskin meydana gelebilmesi her türlü tıbbi işleme bağlı olduğu akılda tutulması gerekir. Önleyici ve tedavi edici eylemin olağandışı ve öngörülebilir sonuçları terapötik riske bağlı olmaktadır (Altuğ ve diğerleri/Türkiye, No32086/07, § 70, 30 Haziran 2015).
36. Somut olayda Mahkeme, başvuranın uzman doktorların işbirliğiyle tıbbi organlar tarafından teşhis ve müdahale edilen cerrahi bir operasyon komplikasyonlarına maruz kaldığını gözlemlemektedir. Ulusal mahkemeler tarafından talep edilen bilirkişiler, dava koşullarında tıbbi bir hatanın ve ya ihmalin bulunmadığının anlaşılmasına yardımcı olmuşlardır. Keyfi bir durum veya açıkça bir hatanın bulunması halinde, Mahkeme yerel mahkemeler tarafından varılan gerçek tespitleri yeniden söz konusu etme görevi yoktur. Bu durum, söz konusu tespitlerin bilimsel bilirkişi raporlarına dayanıldığı takdirde tamamen doğrudur zira bu bilimsel bilirkişi raporları tanım gereği dava konusunun özellikle ve kapsamlı bir şekilde bilinmesini gerektirir (Počkajevs/Letonya (kabul edilebilirlik hakkında karar), No 76774/01, 21 Ekim 2004). Dolayısıyla, Sözleşme’nin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, Sözleşme’nin 8. maddesinin esas yönü hakkında dayanılan şikâyetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmaması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
37. Geriye, başvuranın sahip olduğu adli başvurunun etkinliğinin denetlenmesinin ve adli sistemin hastaların yaşama hakkının ve fiziksel bütünlüğünün korunması için öngörülen yasal ve düzenleyici çerçevenin uygun bir şekilde yürütülmesinin sağlanıp-sağlanmadığı konusunun belirlenmesi kalmaktadır. Bu durum, başlatılan yargılamanın başvurana iddialarının gerçekten incelenmesine ve tespit edilen olası doktorlar tarafından yönetmeliğin tanınmaması nedeniyle ilgililerin cezalandırılmasına imkân sağlayıp-sağlamadığının değerlendirilmesini kapsamaktadır.
38. Mahkeme, adli sistemin başvuruna askeri idare mahkemeleri önünde etkin bir şekilde tazminat talebinde bulunmasına imkân sağladığını kaydetmektedir. İlgilinin talebi, iki bilirkişi raporu düzenlendikten sonra mahkemeler tarafından reddedilmiştir. Ulusal mahkemeler, bu raporlara dayanarak, başvuranı ameliyat eden devlet hastanesinin doktorlarının görevlerini yerine getirirken kusur işlemediklerini değerlendirmişlerdir.
39. Mahkeme’nin sahip olduğu tıbbi bilgilerden itibaren, bilimsel açıdan bu bilgilerin doğruluk niteliği hakkında varsayımlarda bulunarak bilirkişi raporlarının tespitlerini söz konusu etmek Mahkeme’nin görevi değildir (Tysiąc/Polonya, No 5410/03, § 119, AİHM 2007-I ve Yardımcı/Türkiye, No 25266/05, § 59, 5 Ocak 2010). Bununla birlikte Mahkeme, usuli yükümlülükler bakımından yargılamanın etkin olmamasının, verdiği kararın bilirkişiler tarafından incelemesi gerektiği esas konunun tatmin edici bir şekilde bertaraf etmeyen veya söz konusu etmeyen bilirkişi raporlarına dayanması halinde karar verdiğini ancak kesin olduğu takdirde argümanların belirli ve net bir yanıt alamayan başvuranlar için en azından bir temel teşkil ettiğini hatırlatmaktadır (yukarıda anılan Altuğ ve diğerleri §§ 77-86). Nitekim bilirkişi raporlarının tespitleri hâkimi ilgilendirmese dahi, bu tespitlerin hâkim tarafından göz ardı edilmesi bilimsel alana bağlı olmaları nedeniyle, ilgilinin değerlendirme hakkında belirleyici bir etki yaratabileceğinin kabul edilmesi gerekir.
40. Mevcut davanın koşullarında, başvuranın ileri sürdüğünün aksine, iki bilirkişi raporu ilgilinin ameliyat sonrası maruz kaldığı sorunun herni inginal hakkında operasyonun ardından meydana gelebilecek olası tıbbi komplikasyon olduğunun anlaşılmasına imkân sağlamıştır. Bilirkişiler, başvuranı ameliyat eden doktorların sorumluluğunun bu komplikasyona dolayısıyla söz konusu edilen tıbbi organa bağlı olup-olmadığı konusuna yönelmektedirler. Bilirkişiler, kusur dolayısıyla söz konusu edilen tıbbi organın sorumluluğun bulunmadığı sonucuna varmışlardır. Bu nedenle askeri idare mahkemeleri, başvuranın tazminat talebini reddetmişlerdir.
41. Dolayısıyla Mahkeme, mahkemelerin dayandığı raporların bilimsel olarak desteklendiği ve somut olayda ele alınan konulara karşılık verdiğini dikkate alarak, başvuranın bedensel bütünlüğüne ilişkin hakkının korunmasına bağlı gerekliliklere riayet eden uygun bir yargılamadan yararlandığını değerlendirmektedir. Dolayısıyla, şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin usuli yönüne dayanılarak reddedilmesi uygundur.
42. Dolayısıyla Mahkeme, başvurunun, açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğunu değerlendirmekte ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca, reddedilmesine karar vermiştir.
Bu gerekçelerle, Mahkeme, Oybirliğiyle,
Başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş; 26 Ekim 2017 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.
Hasan BakırcıLedi Bianku
Bölüm Yazı İşleri Müdürü Başkan
Full & Egal Universal Law Academy