Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-3-141 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-85/1038-400
Karar Tarihi : 8.11.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Üyeler : M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr.
Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Onur Yelda YÜKSEL, Nazlı UĞURLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : CF Industries Holdings, Inc.
Temsileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK ve
Av. Hakan ÖZGÖKÇEN 20
ELİG Ortak Avukat Bürosu Çitlenbik Sokak No: 12
Yıldız Mahallesi Beşiktaş / İstanbul
D. TARAFLAR : CFK Holdings Inc
CF Industries Holdings, Inc.
4 Parkway North, Suite 400, Deerfield, Illinois, 60015 ABD
Melih Keyman
In der Bethalden 5 CH-8803 Rüschlikon SWİTZERLAND
30
Andreas Vaterlaus
Seestrasse 18 CH-8803 Rüschlikon SWİTZERLAND
Sergey Rudakov
Alte Landstrasse 212 CH-8802 Kilchberg SWİTZERLAND
E. DOSYA KONUSU: CF Industries Holdings, Inc.’nin iştiraki olan CFK Holdings
Inc. aracılığıyla Keytrade AG (Keytrade)’nin % 50 oranındaki hissesini
devralması işlemine izin verilmesi talebi.
40
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.9.2007 tarih ve 6466 sayı ile giren ve
en son 18.10.2007 tarih ve 6860 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 1.11.2007
tarih ve 2007-3-141 /Öİ-07-YY sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 2.11.2007 tarih ve
REK.0.07.00.00-120/235 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07-85 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 50
07-85/1038-400
2
-bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte
devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde yeni
bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek,
rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme
izin verilebileceği,
-“Hisse Senedi Satın Alma Anlaşması”nın 6.4.b.i maddesi ile getirilen rekabet
yasağının; a) Kapanış tarihinden itibaren 5 yıl, b) satıcıların Keytrade’de hissedar 60
kaldıkları sürece ve hissedarlıklarının sona ermesinden itibaren 3 yıl hallerinden
hangisi daha erken dolarsa o süre boyunca geçerli olacak şekilde düzenlenmesi,
dolayısıyla sözleşmenin anılan maddesi ve muhtelif maddelerinde geçen “Beş Yıllık
Kısıtlanmış Dönem” ve “Kısıtlanmış Dönem” ibarelerinin bu değişikliğe uygun olarak
tanımlanması halinde, sözleşmenin 6.4.b.i, 6.4.b.ii, 6.4.c, 6.4.f maddeleri ile getirilen
rekabet yasağının, devralma işleminin makul bir yan sınırlaması olarak, işleme
verilen iznin kapsamında değerlendirilebileceği,
-“Hisse Senedi Satın Alma Anlaşması”nın 6.4.e maddesi ile getirilen gizlilik
yükümlülüğünün, Keytrade ve iştiraklerinin müşterilerine ve tedarikçilerine ilişkin 70
bilgiler için, satıcıların Keytrade ile ilişkilerinin (hissedarlık ve istihdam ilişkisi) devamı
süresince ve ilişkilerinin bitiminden itibaren 3 yılla sınırlandırılması halinde, söz
konusu gizlilik yükümlülüğünün yan sınırlama sayılarak, işleme verilen izin
kapsamında değerlendirilebileceği,
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar 80
H.1.1. CFK Holdings Inc. (CFK)
Merkezi Amerika Birleşik Devletleri’nde bulunan devralan taraf CFK, CF Industries
Holdings Inc.’in (CF) tamamına sahip olduğu bir iştirakidir. CF New York borsasına
kote bir şirket olup Kuzey Amerika’daki en büyük azotlu ve fosforlu gübre ürünleri
üretici ve dağıtıcılarındandır. CF, azotlu gübre üretimi faaliyetlerini Donaldsonville,
Louisiana ve Medicine Hat, Alberta, Kanada’da yürütmektedir. Her iki kompleksin
birleşimi 2006 yılında, Kuzey Amerika’da toplam amonyak kapasitesinin %(…)’sini,
toplam kuru üre kapasitesinin %(…)’sini ve toplam UAN (üre amonyak nitratı 90
solüsyonu) kapasitesinin ise %(…)’ini temsil etmektedir.
Mississippi nehrinde bulunan Donaldsonville azotlu gübre kompleksi, açık deniz
tesisi, amonyak dağıtım boru hattı kamyon ve demiryolu dolum tesislerinden
oluşmaktadır. CF, Medicine Hat azotlu gübre kompleksinde üretilen amonyağı
kamyon ve demir yolu aracılığıyla Amerika ve Kanada’daki müşterilerine ve Kuzey
Amerika’daki depolama tesislerine ulaştırmaktadır. Ayrıca Donaldsville’de üretilen
amonyak, üre ve UAN, nehir mavnaları ve gemilere yüklenerek müşterilere
ulaştırılabilmekte, depolama tesislerine gönderilebilmekte veya ihraç edilebilmektedir.
100
07-85/1038-400
3
CF fosforlu gübre ürünlerinin de önemli üreticilerindendir. CF fosforlu gübre üretim
faaliyetlerini orta Florida’da yürütmektedir ve bu faaliyetler kapsamında Plant City’de
fosforlu gübre kimyasal kompleksine, fosfat kaya madenine ve Hardee County’de
fosfat kaya rezervlerine sahiptir. Fosforlu ürünlerin dağıtımı da, kamyon, tren ve
gemiler aracılığıyla gerçekleştirilmektedir.
CF’in 31.12.2006 tarihinde sona eren mali yıl için dünya çapındaki cirosu, (…..…)
ABD Doları tutarındaki ihraç satışlarının dışında, yaklaşık olarak (…..…) ABD
Doları’dır. CF’in ya da CF ile aynı grupta yer alan teşebbüslerin Türkiye’ye herhangi
bir satışı veya Türkiye’de herhangi bir bağlı şirketi bulunmamaktadır. 110
H.1.2. Keytrade AG (Keytrade)
Keytrade 1997 yılında İsviçre’de kurulmuştur. Keytrade gübre üretmemektedir ancak
merkezi Thalvil, İsviçre’de bulunan global gübre ticareti organizasyonunda faaliyet
göstermektedir. Keytrade genel olarak Sovyetler Birliği (Rusya, Belarus, ve Ukrayna),
Orta Doğu (Körfez Bölgesi ve Kuzey Afrika), Doğu Avrupa (Romanya, Bulgaristan,
Polonya), Asya (Çin, Malezya ve Endonezya) ve Latin Amerika (Venezuela ve
Brezilya) olmak üzere bir çok farklı bölgedeki tedarikçiden, müşterileriyle ticaret
yapma, müşterilerine sevkiyat yapma, pazarlama ve tedarik etme amacıyla birçok 120
türde gübre ürünü satın almaktadır. Keytrade özellikle üre olmak üzere azot içeren
gübrelerin ticaretini yapan en önemli şirketlerden biridir. Keytrade ayrıca fosfat içeren
süper fosfat, üçlü süper fosfat (TSF) gibi fosforlu gübreler ile, DAP (Diamonyum
fosfat), MAP (Monoamonyum fosfat) ve NPK (azot, fosfor ve potasyum üçlüsü, farklı
derecelerde NPK, NK, NP, PK) gibi kompoze gübre çeşitlerini sunmaktadır.
Teşebbüs NPK’leri global kapsamda Türkiye, İspanya, İtalya, Venezuella ve özellikle
Çin gibi ülkelere tedarik etmektedir.
Teşebbüsün bir diğer faaliyet alanı da potasyumlu gübrelerdir. Keytrade 2003 yılında
JSC Uralkali’nin potasyum ürünlerinin ticaretini yapan Fertexim Limited şirketi ile 130
uzun vadeli bir münhasır pazarlama anlaşması imzaladıktan sonra dünyadaki önemli
potasyum klorür (muriated potash, MOP) tedarikçilerinden biri haline gelmiştir. Bu
durum Keytrade’in, Malezya, Filipinler, Vietnam, Bangladeş, Endonezya gibi
pazarların çoğunda 2003 yılından 2005 yılına kadar MOP arzını artırmasını
sağlamıştır. Günümüzde Keytrade, JSC Uralkali’nin MOP ürünlerini Amerika,
Polonya ve Türkiye’de pazarlamaktadır.
Keytrade’in İsviçre, Çin, Vietnam, Rusya, ABD’de ve Malezya’da temsilci ofisleri,
ABD, Polonya ve Fransa’da ise bağlı şirketleri bulunmaktadır. Keytrade’in Türkiye’de
herhangi bir bağlı şirketi bulunmamakta, Türkiye’de sadece ithalat satışları 140
aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Teşebbüs Türkiye’de bazı müşterileri ile (Toros,
Ege Gübre, Bağfaş) birebir temaslarda bulunmakta ve doğrudan satış yapmaktadır.
Bunlar dışında bulunan Attarlar, İGSAŞ, Gübretaş ve Alp Ateş gibi müşterilere
Keytrade M/S Polymer Trading unvanlı bir temsilci aracılığıyla satış yapmaktadır.
Keytrade müşterileri ile yapılan satış sözleşmelerine ise her daim kendi taraf
olmaktadır. 2006 yılında Keytrade’in Türkiye satışlarının %(…)’i lokal temsilci
aracılığıyla, geri kalan %(…) oranındaki satışlar ise doğrudan kendisi tarafından
yapılmaktadır.
07-85/1038-400
4
Dünya çapında yaklaşık olarak (…..……) ABD Doları cirosu bulunan Keytrade’in 150
2006 yılında Türkiye’ye satışlarından elde ettiği yaklaşık (…..……) YTL (……… ABD
doları) tutarındaki cirosunun önemli bir kısmı (……………. YTL) üre satışlarından,
geri kalan kısmı ise NPK, MOP, AS (amonyum sülfat), AN (amonyum nitrat) ve CAN
(kalsiyum amonyum nitrat) satışlarından kaynaklanmaktadır. İşlem öncesinde
Keytrade’in sermayesi 60.000 adet adi hisseye bölünmüştür. Bu hisselerin ortaklar
arasındaki dağılımı Tablo-1’de sunulmaktadır.
Tablo 1- Keytrade’in Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Adedi Pay Oranı (%)
Melih Keyman 39.691 ~66,152
Andreas Vaterlaus 13.308 22,180
Sergey Rudakov 6.998 ~11,663
Peter B. Arnold 1 ~0,002
Karl Janjöri 1 ~0,002
Hannes Goetz 1 ~0,002
Toplam 60.000 ~100,0011
160
H.1.3. Devreden Taraflar: Melih Keyman, Andreas Vaterlaus, Sergey Rudakov
Satıcı konumunda bulunan Melih Keyman, Andreas Vaterlaus, Sergey Rudakov
işlem öncesinde Keytrade’in hisselerinin hemen hemen tamamına sahip
bulunmaktadırlar. Bu kişiler birlikte ya da ayrı ayrı Keytrade dışında hiçbir teşebbüsü
kontrol etmemektedirler.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler 170
Türkiye gübre piyasasında üretici olarak 7 kuruluş faaliyet göstermektedir. Bu 7
kuruluş toplam 5 sermaye grubuna aittir. Sektörde yer alan kamuya ait kuruluşların
(TÜGSAŞ’ın bağlı ortaklığı Gemlik Gübre ve Samsun Gübre ile İGSAŞ)
özelleştirilmesi 2005 yılında tamamlanmış ve kamunun üretici olarak varlığı sona
ermiştir. Özelleştirmeler sonrası 2 yeni grup, Yılyak Yakıt Pazarlama Tic. A.Ş. Gemlik
Gübre hisselerini, Yıldız Entegre Ağaç San. ve Tic. A.Ş. İGSAŞ hisseleri ile Kütahya
Gübre varlıklarını satın alarak sektöre girmiş, sektörde yer alan Toros Gübre Samsun
Gübre hisselerini alarak kurulu üretim kapasitesini artırmıştır.
180
Türkiye kimyevi gübre ihtiyacının yaklaşık % 60’ı yerli üretimle karşılanırken % 40’ı
ise ithalatla karşılanmaktadır. İthalatın bu payının gübre cinslerine göre sebepleri
değişmekle birlikte, kapasite yetersizliği ve ekonomik üretim yapılamaması ana
sebepler olarak sıralanabilecektir. Türkiye’de 300 civarında kayıtlı ithalatçı
bulunmakla birlikte, fiilen ithalat yapan firma sayısı 15 civarındadır. Ayrıca yerli gübre
üreticileri de üretmedikleri gübre cinslerini, ya da üretebilmekle birlikte ithal etmeyi
daha ekonomik buldukları gübreleri ithal etmektedirler. Toplam kimyevi gübre ithalatı
içinde yerli üreticiler tarafından gerçekleştirilen ithalat önemli bir pay almaktadır.
1 Yuvarlamadan dolayı payların toplamı 100 rakamını vermemektedir.
07-85/1038-400
5
Gübre ithalatının menşelerine göre dağılımı incelendiğinde; ithalatın yaklaşık %
65’inin BDT ülkelerinden, kalan % 35’inin ise AB, Kuzey Afrika, ABD, Romanya ve 190
Bulgaristan’dan yapıldığı görülmektedir. Gübre talebinin mevsimsel olması, gübre
satışlarının kısa sürelere sıkışması nedeniyle malın sağlanması, taşınması ve
satış/dağıtım noktalarına ulaştırılmasının planlı ve etkin bir şekilde yapılmasını
zorunlu kılmaktadır. Bu zorunluluk, dışalımlarda ağırlıklı olarak yakın bölgelerdeki
üreticilerin tercih edilmesine neden olmaktadır. Bunun sonucunda gübre ithalatının
tamamına yakını Rusya Federasyonu, Ukrayna, Romanya ve Bulgaristan gibi yakın
bölgelerdeki ülkelerden yapılmaktadır. Türkiye’ye gübre satışı yapan Keytrade
dışındaki firmalara Azomures, Mekatrade, DSW, GTC, Transammonia, Helm,
Indagro, Kali&Salz, Balderton örnek gösterilebilir.
200
Diğer yandan ne azotlu gübrelerin ne de fosfatlı gübrenin Türkiye’de hammaddesi
bulunmaktadır. Türkiye azotlu hammadde ihtiyacını BDT ülkelerinden, fosfatlı
hammaddeyi ise Kuzey Afrika ve Ortadoğu’dan karşılamaktadır.
Gübre büyük ölçekli, sermaye yoğun, sürekli üretim yapan, entegre tesislerde
üretilmektedir. Son yıllarda ekonomik tesis büyüklüğündeki artış yatırım maliyetini
daha da yukarıya çekmiştir. Yeni bir üretim tesisi kurma maliyeti 300-400 milyon ABD
Doları’nın üzerindedir. Gelişmiş teknolojiler kullanılmasına karşın ana üretim
proseslerinde değişiklik yoktur.
210
Gübre pazarında ithalatçı olarak etkinlik göstermenin ön koşulu uygun koşullarda
iskele kullanabilmektir. Yurt içi ve özellikle yurt dışı taşıma maliyetleri açısından deniz
yolunun kara yoluna göre -mamül gübre ve ham maddenin uygun fiyatla temini
açısından- daha avantajlı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, iskele
tesislerinden faydalanabilmenin önemi anlaşılmaktadır. Ayrıca liman yakınında
depoya sahip olunması, hem üretilen veya ithal edilen ürünlerin stoklanması hem de
talebin yoğunlaştığı dönemlerde bayi ve kooperatiflere ürünün kısa sürede
ulaştırılması açısından önemlidir. Bu itibarla, iskele kullanabilmek ve iskele yakınında
bir depoya sahip olmak da, pazarda uzun süredir faal olan ve iskele tesislerine sahip
üreticilere karşı ithalatçı firmaların rekabet edebilmesinin bir unsurudur. 220
H.2.2. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Hisseleri devre konu olan Keytrade’in Türkiye’ye satışını yaptığı
ürünler üre, NPK, MOP, AS, AN, CAN şeklinde sıralanabilecek gübre çeşitlerinden
oluşmaktadır.
230
Gübreler tek besinli ve çok besinli (kompoze) olmak üzere 2 ana gruba
ayrılmaktadırlar. Tek besinli gübreler; içerisinde bitki besin maddelerinden azot,
fosfor veya potasyum elementlerinden yalnızca birisini bulunduran, içerdiği bu
elementlere göre de azotlu, fosforlu ve potasyumlu şeklinde adlandırılan gübrelerdir.
Kompoze gübreler ise, bu üç elementten birden fazlasını ihtiva eden gübrelerdir.
Kurul’un 3.11.2000 tarih ve 00-43/464-254 sayılı İgsaş’ın özelleştirilmesi ve 8.2.2002
tarih ve 02-07/57-26 sayılı gübre soruşturması kararlarında tek besinli gübreler ile
çok besinli (kompoze) gübrelerin birbirinin yerine kullanılmasının makul olmaması,
07-85/1038-400
6
tek besinli gübreler başlığı altındaki kategorilerin farklı bitki besin maddesi
içermelerinden dolayı farklı kullanım alanlarının (azotlu gübreler bitkinin üst 240
gövdesinin gelişimi üzerinde, potasyum bitkinin dayanıklılığı üzerinde, fosfor ise
üreme organları üzerinde etkilidir), yöntemlerinin ve zamanlarının bulunması,
bununla birlikte aynı kategorideki gübrelerin birbirlerinin yerine kullanılabilmeleri gibi
gübrelerin talep bakımından birbirleriyle ikame edilebilirliklerine yönelik unsurlar
dikkate alınarak azotlu, fosforlu, potasyumlu ve kompoze gübrelerin ayrı pazarlar
olarak tanımlanması gerektiği belirtilmiştir.
Bu kapsamda yukarıda anılan Kurul kararlarındaki değerlendirmeler ve Keytrade’in
Türkiye’ye satışını yaptığı gübre türleri dikkate alınarak, “azotlu gübre pazarı”,
“potasyumlu gübre pazarı” ve “kompoze gübre pazarı” ayrı ilgili ürün pazarları olarak 250
belirlenmiştir.
H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet
koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak ilgili
coğrafi pazar, Kurul’un 3.11.2000 tarih ve 00-43/464-254 sayılı ve 8.2.2002 tarih ve
02-07/57-26 sayılı kararlarında olduğu gibi, “Türkiye Cumhuriyeti" olarak
belirlenmiştir.
260
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Değerlendirilmesi
Bildirim konusu işlem, CF’in tamamına sahip olduğu iştiraki CFK aracılığıyla
Keytrade’in % 50 oranındaki hisselerini devralmasını içermektedir. Söz konusu işlem
CFK ile Melih Keyman, Andreas Vaterlaus ve Sergey Rudakov arasında akdedilen
“Hisse Senedi Satın Alma Anlaşması” ile düzenlenmektedir. Bildirim formunda
işlemin amacına ilişkin olarak, CF’in Avrupa pazarına girmek istediği, teşebbüsün
Kuzey Amerika dışında herhangi bir yerde malvarlığının bulunmadığı, Kuzey 270
Amerika’daki üretiminin neredeyse tamamının yine Kuzey Amerika sınırları içinde
satıldığı, CF’in başlıca amacının uluslar arası alanda faaliyet göstermek olduğu ve bu
amaca ulaşmak için uluslar arası alanda faal olan Keytrade’in hisselerini aldığı
belirtilmektedir.
İşlem öncesinde Keytrade’in hisselerinin hemen hemen tamamına sahip olan Melih
Keyman, Andreas Vaterlaus ve Sergey Rudakov söz konusu teşebbüsün toplamda
%50 oranındaki hisselerini CFK’e satmaktadırlar.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Avrupa Toplulukları Komisyonu Duyurusu’na2 280
göre bir teşebbüs üzerinde ya mutlak ya da ortak kontrol veyahut ortak kontrolün dahi
olmadığı durum3 (“hiç kontrol”) olmak üzere üç hal olduğu anlaşılmıştır. İlk iki hal
Yoğunlaşma Tüzüğü4 kapsamında incelenirken son halde Yoğunlaşma Tüzüğü
2 “Commıssıon Notıce on the Concept of Concentration under Council Regulation (EEC) No 4064/89 on the
Control of Concentrations between Undertakings”, OJ C 66, 2.3.1998, s. 5–13.
3 Basit bir örnek üzerinden, her bir ortağın 1/3 hisse sahibi olduğu üç ortaklı bir şirkette, kararların herhangi iki
ortağın katılıyla (2/3 oranındaki oyla) alınabildiği durum.
4 “Councıl Regulatıon (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations Between
Undertakings (Yoğunlaşma Tüzüğü), OJ EU 29.1.2004, L 24/1.
07-85/1038-400
7
kapsamında kontrolün olmadığı kabul edilmektedir. Mutlak kontrol (tek başına
belirleyici etkide bulunabilme gücü) devre konu teşebbüs üzerinde çoğunluk (ya da
nitelikli azınlık) oylarıyla elde edilirken ortak kontrol ana teşebbüslerden her birinin
stratejik ticari kararları veto (bloke) edebilme hakkı ile sağlanmaktadır.
Diğer yandan yukarıda değinilen duyuruyu da içeren “139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü
Çerçevesinde Birleşik Yargı Duyurusu”nda mutlak kontrol başlığı altında pozitif 290
mutlak kontrol ve negatif mutlak kontrol olmak üzere iki duruma değinilmektedir.
Negatif mutlak kontrol sadece bir hissedarın teşebbüsün stratejik ticari kararlarını
veto etme hakkına sahip olduğu, ancak bu hissedarın tek başına bu kararların
alınmasını sağlama gücünün olmadığı hal olarak karakterize edilmiştir5.
Duyuruda negatif mutlak kontrole tipik bir örnek olarak, bir teşebbüsün sermayesinin
% 50’sine sahip bir ortak bulunurken, geriye kalan % 50 oranındaki hissenin birden
çok hissedara ait olduğu (bu durumun fiilen pozitif tam kontrole yol açmadığı
varsayımı altında) ortaklık yapıları, ya da stratejik kararlarda nitelikli çoğunluğun
aranması halinden dolayı sadece bir ortağın, çoğunluk ya da azınlık hissesine sahip 300
olmasından bağımsız olarak, veto hakkının bulunduğu durum verilmektedir6.
Bu örnekten anlaşılacağı üzere negatif tam kontrol, bir teşebbüsün stratejik
kararlarının alınması sürecinde, ortaklardan sadece birinin veto hakkı bulunurken,
diğer ortakların tek başlarına (bu ortakların aynı yönde oy kullanmak yönünde
aralarında herhangi bir sözleşmeye dayalı ya da fiili birliğin olmadığı
varsayılmaktadır) herhangi bir veto hakkının bulunmaması durumu olarak
özetlenebilecektir. Kararları veto etme hakkına sahip olan ya da olmayan ortaklardan
herhangi birinin tek başına belli bir yönde karar alma gücü bulunmamakta, (böyle bir
gücün varlığı halinde pozitif tam kontrol ortaya çıkacaktır), ancak sadece bir ortağın 310
(birden fazla ortağın veto hakkının olması durumunda ortak kontrol oluşacaktır)
kararları veto etme hakkı bulunmaktadır.
Bir teşebbüsün % 50 oranındaki hissesinin bir ortağa ait olduğu, kalan hisselerin ise
birden fazla ortak tarafından sahiplenildiği ve bu ortaklar arasında aynı yönde oy
kullanmaları sonucunu doğuracak herhangi bir sözleşmeye dayalı ya da fiili
birlikteliğin olmadığı örneğimize dönersek, % 50 oranındaki hisseye sahip ortak tek
başına belli bir yönde karar alamıyorsa, belli bir yönde karar alınması için diğer
ortaklardan bir ya da birkaçının da bu ortakla birlikte aynı yönde oy kullanması
gerekiyorsa, buna karşın kararları veto etme hakkına sadece % 50 oranındaki 320
hisseye sahip tek ortak sahipse, bu ortağın o teşebbüs üzerindeki negatif tam
kontrolünden bahsedilecektir.
Bu açıklamalar çerçevesinde işlem sonrasında Keytrade’in ortaklık yapısının ve karar
alma süreçlerinin nasıl şekilleneceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. İşlem
sonrasında Keytrade’in sermayesi 60.000 adet adi (common) ve 10.000 adet
imtiyazlı hisseye bölünmüş olacaktır. 10.000 adet imtiyazlı hisse CFK’ya ait olacak
olmakla birlikte bu hisseler sahibine oy hakkı vermemektedir. Adi hisselerin ortaklar
arasındaki dağılımı ise Tablo-2’te sunulmaktadır.
330
5 “Consolidated Jurisdictional Notice Under Council Regulation (EC) No 139/2004”, paragraf 54.
6 “Consolidated Jurisdictional Notice Under Council Regulation (EC) No 139/2004”, paragraf 58.
07-85/1038-400
8
Tablo 2- Keytrade’in İşlem Sonrasındaki Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Adedi Pay Oranı (%)
CFK 30.000 50,000
Melih Keyman 19.846 ~33,077
Andreas Vaterlaus 6.654 ~11,090
Sergey Rudakov 3.499 ~5,832
Peter B. Arnold 1 ~0,002
Toplam 60.000 ~100,001
7
Bu ortaklık yapısı çerçevesinde öncelikle işlem sonrasında Keytrade’in genel kurul
toplantı ve karar nisaplarına bakıldığında, İsviçre hukuku hükümleri doğrultusunda
genel kurulun toplanması için zorunlu bir nisabın aranmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca
her hissenin sahibine bir oy hakkı verdiği8 genel kurul toplantılarında oy hakkı veren
ve toplantıda temsil edilen hisselerin (adi hisseler) basit çoğunluğunun aynı yönde oy 340
kullanması ile çoğu kararlar alınabilmektedir (madde 16). Dosya mevcudu bilgi ve
belgelerden, bir takım olağanüstü işlere yönelik kararların genel kurulda hazır
bulunan ve temsil edilen hisselerin 2/3’ü ve temsil edilen hisselere karşılık gelen
itibari değerin salt çoğunluğu ile alınacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu
olağanüstü işlemler; şirketin amacının değiştirilmesi, imtiyazlı oy hakkı veren
hisselerin ihraç edilmesi, hisselerin devrine yönelik kısıtlamalar, sermaye artırımı,
rüçhan haklarının kısıtlanması veya kaldırılması, şirketin merkezinin değiştirilmesi ve
ayni sermaye katkılarına karşılık, öz sermayeden karşılanmak sureti ile sermaye
artırımı olarak sıralanmıştır. Sıralanan bu kararların hiçbirinin, Rekabet Hukuku
çerçevesinde stratejik ticari karar olarak kabul edilen karar niteliğinde olmadığı 350
görülmektedir. Dolayısıyla bu kararlar için farklı nisapların öngörülmüş olması,
şirketin stratejik ticari kararları da dahil diğer tüm kararları için öngörülen genel kurul
toplantı ve karar nisaplarını değerlendirmemizde temel almamamızı gerektirecek bir
durum yaratmamaktadır.
Bu noktada Keytrade’in işlem sonrasında %50 oranındaki hissesine sahip olacak
CFK dışındaki hissedarların aynı yönde hareket etmelerini sağlayacak herhangi bir
sözleşmeye dayalı ya da fiili birliğin bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Bildirim
formunda bu hissedarların birlikte oy kullanma yükümlülüklerinin bulunmadığı, bu
kişilerin birbirlerinden tamamen bağımsız gerçek kişiler olduğu belirtilmektedir. 360
Nitekim “Hissedar Anlaşması”nın 2.2. maddesinde de, “…Hissedarlar açıkça onaylar
ve kabul ederler ki her Hissedar şirketle ilgili bir karar alırken veya bir girişimde
bulunurken veya bir girişimde bulunmayı atlarken bunları Şirketin, diğer Hissedarların
veya diğer seçime katılanların menfaatlerinden farklı olarak kendi menfaatlerine
uygun olarak yapabilir...” denilmektedir.
Tüm bu bilgiler çerçevesinde işlem sonrasında CFK’in genel kurulda belli bir yönde
karar alınmasını sağlama gücünün bulunmadığı, bunun için CFK’in mutlaka diğer
hissedarlardan en azından birini yanına çekmesi gerektiği görülmektedir. Bununla
birlikte genel kurulda belli bir yönde karar alınmasını veto etme gücüne sahip tek 370
ortak CFK’dir. Bunun nedeni %50 oranındaki hisseye sahip ortaklar arasında aynı
7 Yuvarlamadan dolayı payların toplamı 100 rakamını vermemektedir.
8 Keytrade’in işlem sonrasında geçerli olacak ana sözleşmesi madde 13.
07-85/1038-400
9
yönde oy kullanmalarını gerektirecek herhangi bir birlikteliğin bulunmaması,
dolayısıyla da bu hissedarlardan hiç birinin tek başına veto yetkisinin oluşmamasıdır.
İşlem sonrasında Keytrade’in yönetim kurulundaki karar alma süreçleri
incelendiğinde ise, hissedarların toplam hisse senetlerinin her %16,5’lik kısmı (oy
kullanma bloğu) için bir yönetim kurulu üyesi atama hakkına sahip olacakları
görülmektedir. Bir oy kullanma bloğunun kesirli kısımlarının sahipleri bir anlaşmaya
dayanarak ortak bir şekilde bir yönetim kurulu üyesini seçecek olan oy kullanma
bloğunu oluşturmak için diğer kesirli pay sahipleriyle birleşecek ya da yönetici seçme 380
haklarını yitireceklerdir9. Bu şekilde atanacak yönetim kurulu 6 üyeli olacaktır10. Bu
çerçevede 3 yönetim kurulu üyesinin CFK tarafından, 2 yönetim kurulu üyesinin Melih
Keyman tarafından, 1 yönetim kurulu üyesinin ise Andreas Vaterlaus ile Sergey
Rudakov tarafından birlikte atanacağı görülmektedir. Her bir yönetim kurulu üyesinin
bir oy hakkının olacağı yönetim kurulu toplantıları tüm yönetim kurulu üyelerinin
huzurda olması ile toplanacak ve basit çoğunluk (4 oy) ile karar alacaktır. İlk
toplantıda toplantı nisabının sağlanamaması halinde ikinci toplantı yönetim kurulu
üyelerinin çoğunluğunun katılımıyla toplanabilecektir11.
Açıklamalar çerçevesinde, işlem sonrasında Keytrade’in yönetim kurulunun karar 390
alma sürecinin de genel kurulun karar süreciyle benzer olduğu, diğer bir deyişle
yönetim kurulunda da hiçbir ortağın tek başına belli bir yönde karar alınmasını
sağlayacak gücünün bulunmadığı, bununla birlikte sadece CFK’nın yönetim
kurulunda belli bir yönde karar alınmasını engelleyebilecek veto yetkisinin bulunduğu,
diğer ortakların ise tek başlarına12 böyle bir güçten mahrum oldukları görülmektedir.
Yukarıda negatif mutlak kontrol kavramına ilişkin yapılan açıklamalar ile işlem
sonrasında Keytrade’in genel kurul ve yönetim kurulu karar alma süreçlerine ilişkin
verilen bilgiler çerçevesinde, işlem sonrasında CFK’in Keytrade’in negatif mutlak
kontrolünü elde edeceği kanaatine varılmıştır. Bir teşebbüs üzerinde negatif mutlak 400
kontrole sahip olan kişinin çözümsüzlük durumu (deadlock situation) yaratma gücü
bulunduğundan bu kişinin teşebbüsün üzerinde belirleyici etki uyguladığı dolayısıyla
Yoğunlaşma Tüzüğü anlamında kontrole sahip olduğu kabul edilmektedir13. Bildirime
konu işlem bakımındansa, hisseleri devre konu olan Keytrade’in negatif mutlak
kontrolü CFK’ye geçeceğinden, işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında
bir devralma işlemidir.
Devralma işleminin taraflarının ilgili pazar payları toplamı ve cirolarının toplamının
hesaplanmasında cirosu ve pazar payı dikkate alınacak teşebbüs Keytrade’dir..
Nitekim alıcı konumunda bulunan CFK ve onunla aynı ekonomik bütünlük içinde yer 410
alan herhangi bir teşebbüsün Türkiye’de herhangi bir faaliyeti, Türkiye’ye satışı
yoktur. Ayrıca satıcılar birlikte ya da ayrı ayrı Keytrade dışında herhangi bir
teşebbüsü kontrol etmemektedirler. Keytrade ise Türkiye’de ithalat satışları
aracılığıyla faaliyet göstermektedir ve teşebbüsün Türkiye’ye yaptığı satışlardan elde
9 Keytrade’in işlem sonrasında geçerli olacak ana sözleşmesi madde 16.
10 Bildirim formu ve “Hissedar Anlaşması” madde 3.2.
11 Keytrade’in işlem sonrasında geçerli olacak ana sözleşmesi madde 23.
12 “Hissedar Anlaşması” madde 3.4.’de yönetim kurulu üyelerinin işleri yürütürken, şirketle ilgili kararları alırken
sadece oy kullanma bloğunu oluşturan ve kendisini tayin eden hissedarların münhasır lehine hareket etme
yetkisine sahip olacakları belirtilmektedir.
13 “Consolidated Jurisdictional Notice Under Council Regulation (EC) No 139/2004”, paragraf 54.
07-85/1038-400
10
ettiği 2006 yılı cirosu yaklaşık (…..……..) YTL (……………. ABD Doları) dır.
Keytrade’in ilgili pazarlarda sahip olduğu tahmini pazar payları ise Tablo-3’te
sunulmaktadır.
Tablo-3: Keytrade’in İlgili Pazarlardaki Pazar Payı
Pazar Azotlu Gübre Potasyumlu Gübre Kompoze Gübre
Pazar Payı (%) (…) (…) (…)
420
Keytrade’in cirosunun 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen 25 milyon YTL
ciro eşiğini aşması dolayısıyla işlem Rekabet Kurulu’nun iznine tabidir.
Devralan taraf olan CFK’nın ya da CFK ile aynı grupta yer alan herhangi bir
teşebbüsün ilgili pazarlarda faaliyetinin, Türkiye pazarına herhangi bir satışının
olmaması dolayısıyla devre konu Keytrade ile devralan CF’in faaliyetleri bakımından
Türkiye pazarında herhangi bir yatay ya da dikey örtüşme ortaya çıkmamakta, ilgili
pazarlarda yoğunlaşma meydana gelmemektedir.
430
H.3.2. Yan Sınırlamaların Değerlendirilmesi
CFK ile Melih Keyman, Andreas Vaterlaus ve Sergey Rudakov arasında akdedilen
“Hisse Senedi Satın Alma Anlaşması”nın 6.4. maddesi rekabet yasakları ve gizlilik
yükümlülüğü içermektedir. Bu sınırlamalar, sınırlamanın getirildiği kişiler, konu ve
kapsam yönüyle makul sınırlamalardır. Bu sınırlamalar süre bakımından
değerlendirildiğinde ise, satıcıların söz konusu bildirime konu işlem sonrasında da
Keytrade’in hemen hemen %50 oranındaki hissesine sahip olmaya devam
edecekleri, 6 üyeli yönetim kurulunun 3 üyesini atama haklarının olacağı, üç satıcının
da Keytrade’in üst düzey yönetiminde önemli görevlerde bulunacakları ve uluslar 440
arası nitelikteki bu işlemde, satıcıların Türkiye pazarında, Keytrade’in yaptığı ithalat
satışları dışında, doğrudan faaliyetlerinin olmadığı gibi unsurlar dikkate alınarak,
somut işlemde sınırlamaların süre bakımından da makul oldukları, dolayısıyla
sözleşmenin 6.4. maddesinde yer alan rekabet yasakları ile gizlilik yükümlülüğüne
yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu
ve işlemin yan sınırlaması sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 450
1-Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem
sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının
veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
460
07-85/1038-400
11
2- “Hisse Senedi Satın Alma Anlaşması”nın 6.4. maddesi ile getirilen rekabet
yasaklarının ve gizlilik yükümlülüğünün, devralma işleminin yan sınırlaması sayılarak,
bildirim konusu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy