Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022-6-003 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 22-17/286-130 Karar Tarihi : 14.04.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Enes YASAN, Mehmet Fatih BAŞARICI C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - LG Lastik Girişim A.Ş. Temsilcisi: Av. Gözde GÖKYILDIRIM Büyükdere Cad. Astoria No: 127 D: B Blok 5. Kat 34394 Şişli/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Checklas Otomotiv A.Ş.’nin hisselerinin bir bölümünün LG Lastik Girişim A.Ş. tarafından devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 14.01.2022 tarih ve 24642 sayı ile giren ve eksiklikleri 07.04.2022 tarih ve 26962 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 11.04.2022 tarih ve 2022-6-003/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu devralma işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) kapsamında bir devralma işlemi olduğu ve izne tabi olduğu, işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında ilgili pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı, LG Lastik Girişim A.Ş. ile Yücel KAYA ve Hanife Betül KÜRKÇÜ arasında imzalanan Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi’nin 9. maddesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün; süresinin üç yıla indirilmesi ve kapsamından satıcıların ikinci derece akrabalarının çıkarılması koşullarıyla bildirim konusu işleme izin verilebileceği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Yapılan bildirimde, Checklas Otomotiv A.Ş.’nin (CHECKLAS) hisselerinin (…..) LG Lastik Girişim A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmektedir. Planlanan işlem neticesinde CHECKLAS hisselerinin, Yücel KAYA ve Hanife Betül Kürkçü’ye ait olan %(…..) kısmı LG LASTİK tarafından devralınacak, Eren KAYA ise %(…..) oranındaki hissesini korumaya devam edecektir. (5) CHECKLAS’ın işlem öncesindeki kontrol durumuna ilişkin olarak; Kuruluş Sözleşmesi’nde ya da hissedarlar arasında teşebbüs kararlarının alınmasına dair özel bir düzenleme olmadığı, yönetim kurulu ve genel kurul kararlarının Türk Ticaret Kanunu (TTK) ve Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) hükümlerine göre alındığı ifade edilmiştir. İlaveten, herhangi bir hissedarın veto ya da imtiyaz hakkını haiz olmadığı ve yönetim kurulu üyelerinin
22-17/286-130 2/5 yönetimde belirli bir pay sahibini temsil etmedikleri belirtilmiştir. TTK ve ilgili Yönetmelik hükümlerine göre anonim şirket yönetim kurulu üyeleri, şirket sermayesinin en az dörtte birini temsil eden pay sahiplerinin veya temsilcilerinin hazır bulunacağı bir genel kurul toplantısında oy çokluğu ile seçilebilecektir.1 Dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinin seçilebilmesi, tüm hissedarların katıldığı bir genel kurulda herhangi iki hissedarın olumlu oy kullanmasıyla mümkün olabilecektir. Bu nedenle teşebbüsün yönetim yapısının, pay sahiplerinden herhangi ikisi tarafından her an değiştirilebilme imkânı bulunmakta; başka bir deyişle herhangi iki hissedar teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağına sahip olmaktadır. Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un 66. paragrafında, karar alma prosedüründe istikrarlı bir çoğunluk olmaması ve çoğunluğun her seferinde azınlık hissedarları arasındaki çeşitli ittifaklardan herhangi biriyle elde edilmesi durumu “değişen ittifaklar” olarak adlandırılmıştır. İşlem öncesi durumda CHECKLAS’ın yönetim kurulu üyelerinin seçilmesi konusunda azınlık hissedarları arasındaki çeşitli ittifaklardan herhangi biri karar alabileceği için değişen ittifaklar söz konusudur. Başvuru sahibi tarafından da işlem öncesinde değişen ittifaklar bulunduğu ifade edilmiştir. (6) İşlem sonrasındaki kontrol yapısına ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından yapılan açıklamalarda; yönetim kurulu üyelerinin yönetimde belirli bir pay sahibini temsil etmedikleri, yönetim kurulu üyelerinin atanması için hem LG LASTİK’in hem de Eren KAYA’nın olumlu oyunun gerektiği, hisse oranlarından bağımsız olarak her bir hissedarın bir oy hakkı bulunduğu ifade edilmiştir. İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişi başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahipse ortak kontrolden söz edilecektir. Üst yönetimin atanması ve görevine son verilmesi ya da bütçenin onaylanması ile ilgili veto hakları belirleyici etki açısından önemli haklardır. Yönetim kurulu üyeleri gibi üst yönetimin yapısını birlikte belirleme yetkisi, genellikle hak sahibine bir teşebbüsün ticari politikasında belirleyici etki uygulama imkânı verir.2 İşlem sonrasında CHECKLAS’ın yönetim kurulu üyelerinin atanması konusunda oybirliği gerekeceği için her iki hissedarın da bu konuda veto hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla LG LASTİK ve Eren KAYA teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağına sahip olacak ve teşebbüsü ortak kontrol edeceklerdir. Başvuru sahibi tarafından da, işlem sonrasında CHECKLAS’ın, LG LASTİK’in tek kontrolünde olmayacağı, şirketin stratejik kararlarına LG LASTİK’in tek başına yön verebilecek oy hakkına sahip olmadığı, Eren KAYA’nın stratejik kararlarda olumsuz oy kullanarak karar alınmasını engelleyebileceği ifade edilmiştir. Dosya kapsamında sunulan bilgilerden, CHECKLAS’ın hâlihazırda ticari faaliyetlerini bağımsız olarak yürütmek için yeterli varlık, personel, finansal kaynak ve yönetime sahip olduğu, işlem sonrasında da faaliyetlerini bağımsız bir iktisadi varlık olarak sürdüreceği anlaşılmaktadır. (7) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması”nın bir devralma işlemi olduğu düzenlenmiştir. Bir ortak girişimin devralma sayılabilmesi için gerekli unsurlar olan “ortak kontrol” ve “tam işlevsellik” unsurlarının gerçekleşmiş olduğu anlaşıldığından, başvuru konusu işlemin 4054 sayılı Kanun ve 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olduğu anlaşılmıştır. İşlem taraflarının ciroları 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen ciro eşiklerini aştığından, bildirime konu işlem izne tabidir. 1 Bkz. TTK m. 359, Yönetmelik m. 22. 2 Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz, 55. paragraf.
22-17/286-130 3/5 (8) Tatko Otomobil Lastik ve Makine Ticareti Türk A.Ş.’nin (TATKO) iştiraki olan LG LASTİK, lastik sektöründe doğrudan ticari faaliyeti bulunmayan bir yatırım şirketi olup, şirketin sektörde faaliyet gösteren çeşitli teşebbüslerde pay sahipliği bulunmaktadır. TATKO, lastik sektöründe iştirakleri aracılığıyla faaliyet göstermektedir. TATKO’nun iştiraklerinden TATKO Lastik San. ve Tic. A.Ş., yurt içi ve yurt dışındaki üretici ve satıcılardan tedarik ettiği binek, kamyon, otobüs, zirai vb. lastiklerin yurt içi ve yurt dışındaki müşterilerine toptan ve perakende satışını gerçekleştirmekte ve Tatko markası altında lastik üretimi yapmaktadır. TATKO’nun bir diğer iştiraki olan Yüzyıl Lastik San. ve Tic. A.Ş. ise yurt içinden tedarik ettiği binek, ticari ve zirai lastiklerin yurt içindeki müşterilere toptan satışını gerçekleştirmektedir. (9) CHECKLAS’ın lastik sektöründe perakende ve toptan ticareti bulunmayıp teşebbüs sadece kurumsal müşterilere lastik tedariki sağlamaktadır. CHECKLAS tarafından sunulan hizmetler arasında, teşebbüsün asıl faaliyet alanını oluşturan mevsim geçişlerinde lastik değişim hizmeti ile araçtan sökülen lastikleri saklama hizmeti bulunmaktadır. CHECKLAS’ın filo müşterilerine şirket araçları özelinde satış gerçekleştirdiği, son kullanıcılar ile şirket araçlarına verilen hizmet doğrultusunda muhatap olduğu, son kullanıcılar ile sezon geçişlerinde iletişim kurarak lastik değişim randevusu oluşturduğu ve lastik değişimlerini sağladığı ifade edilmiştir. (10) İşlem taraflarının her ikisinin de lastik yenileme pazarında faaliyetleri bulunmaktadır. Başvuru sahibi tarafından, lastik sektörünün büyüklüğünü gösteren tek kaynağın Europool3 verileri olduğu, Europool verilerinin pazarın takriben %70’ini gösterdiği, geri kalan kısmın ise Europool ile anlaşması olmayan üretici ve ithal markalardan oluştuğu ifade edilmiştir. Europool ve Europool dışı tahmini pazar verileri baz alındığında, teşebbüslerin lastik yenileme pazarında sahip oldukları 2021 yılı pazar paylarının TATKO için4 (…..); CHECKLAS için ise (…..) şeklinde gerçekleştiği görülmektedir. Tarafların sahip olduğu pazar paylarının ve işlem neticesinde gerçekleşecek olan pazar payı artışının oldukça düşük olduğu göz önüne alındığında lastik yenileme pazarında meydana gelebilecek olan örtüşmenin ihmal edilebilir olduğu anlaşılmaktadır. (11) Lastik tedariki ile ilgili olarak filo pazarına özel bir veri bulunmadığı, tahmini olarak Türkiye’de filo kiralama sektörüne ait 350 bin aracın yılda 600 bine yakın lastik satın aldığı belirtilmiştir. İlaveten LG LASTİK’in iştiraki olan Lepo Lastik Hizmetleri A.Ş.’nin (LEPO) filo müşterilerine lastik tedarik ettiği ifade edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından sunulan tahmini pazar verileri esas alındığında, kurumsal müşterilere yönelik lastik tedariki pazarında LEPO’nun (…..), CHECKLAS’ın ise (…..) oranında pazar payına sahip olduğu görülmektedir. Kurumsal müşterilere lastik tedariki faaliyetinde bulunan birçok teşebbüs bulunmakta5, bunlardan bazıları sadece kurumsal müşterilere hizmet verirken, bazıları son kullanıcılara da hizmet sunmaktadır. Ayrıca filo şirketlerinin, araç lastiklerinin değiştirilmesi için kurumsal müşterilere hizmet sunan firmalardan hizmet satın almaya zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. İlgili pazarın kurumsal müşterilere yönelik lastik tedariki pazarı olarak tanımlanması varsayımı altında da taraflar arasındaki yoğunlaşma seviyesinin etkin rekabeti önemli ölçüde azaltacak seviyede olmadığı değerlendirilmektedir. Mevcut dosyada ulaşılacak sonucu 3 Europool’ün üyeleri arasında Goodyear, Michelin, Pirelli, Brisa ve Hankook markalarının olduğu belirtilmiştir. 4 TATKO’nun pazar payı hesaplamasında 2021 yılında pazar payı elde eden iştirakleri olan TATKO Lastik San. ve Tic. A.Ş., LG LASTİK, Lepo Lastik Hizmetleri A.Ş., Modül Lastik Oto Turizm Ltd. Şti., Metropol Lastik Tic. A.Ş., Best Lastik ve Tic. A.Ş. ve QSR Teknoloji A.Ş. teşebbüsleri esas alınmıştır. 5 Başvuru sahibi tarafından, (…..) CHECKLAS’ın rakipleri olduğu belirtilmiştir.
22-17/286-130 4/5 etkilemeyeceğinden, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. maddesi doğrultusunda ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir. (12) Yapılan başvuruda, işlem öncesinde olduğu gibi işlem sonrasında da CHECKLAS’ın TATKO grubundan lastik tedarik etmeye devam edeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla işlem neticesinde tarafların faaliyetleri arasında birtakım dikey örtüşmeler meydana gelebilecek olsa da, dosya özelinde söz konusu örtüşmelerin rekabetçi bir endişeye sebep olmayacağı değerlendirilmektedir. (13) LG LASTİK ile Yücel KAYA ve Hanife Betül KÜRKÇÜ arasında imzalanan Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi’nin (SÖZLEŞME) “Rekabet Yasağı” başlıklı 9. maddesi aşağıdaki gibidir: (…..) (14) Söz konusu madde incelendiğinde, işlem neticesinde paylarını devredecek olan hissedarlara rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’da (Kılavuz) yan sınırlamalar, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve işlemin uygulanabilmesi, yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak sağlanabilmesi için gerekli sınırlamalar olarak tanımlanmıştır. Kılavuz’da, satıcıya getirilecek rekabet yasağının bir yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için; - Süre, konu, coğrafi alan ve kişi yönünden kapsamının, işlemin uygulanabilmesi için gerekli olan makul düzeyi aşmaması gerektiği, - Süre bakımından üç yılı aşmayan rekabet etmeme yükümlülüklerinin genel olarak makul olduğu, - Ancak, müşteri bağımlılığının daha uzun sürmesi ve devredilen know-how’ın niteliği gereği gerekli olması durumunda, somut olayın gerektirdiği ölçüyü aşmamak kaydıyla, üç yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerinin de yan sınırlama kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olabildiği ve - Coğrafi bakımdan, işlem öncesinde satıcının faaliyet gösterdiği alanlarla sınırlı olması gerektiği ifade edilmiştir. (15) Söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğünün gerekçeleri ile ilgili olarak; işlem taraflarının faaliyette bulunduğu lastik pazarının büyük olmaması, hisselerini devreden tarafların şirkete dair know-how bilgisi sayesinde müşteri çevresi ile kişisel ilişki kurması, know-how bilgisini rakip bir işletme içinde kendi lehine kullanma ihtimallerinin bulunması, böylece işlem taraflarının müşteri çevresinde azalmaya neden olabilecek olması sebeplerine dayanılarak ilgili maddenin düzenlendiği ifade edilmiştir. (16) Kurul içtihatlarında, süre bakımından üç yılı aşmayan rekabet etmeme yükümlülüklerinin genel olarak makul olduğu, bununla birlikte müşteri bağımlılığının daha uzun sürmesi ve know-how’ın niteliği gereği gerekli olması halinde üç yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerin de yan sınırlama kapsamında ele alınabileceği6 ve satıcılara getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin bazı koşulların varlığı halinde beş yıla kadar uzatılabileceği7 öngörülmektedir. İşlem özelinde, hisselerini devredenlere know-how bilgisi ve müşteri bağımlılığı gerekçeleriyle rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi makul olsa da, söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğünün 6 Kurulun 18.02.2021 tarih ve 21-08/120-52 sayılı kararı. 7 Kurulun 26.03.2014 tarih ve 14-12/221-97 sayılı kararı.
22-17/286-130 5/5 süresinin Kılavuz hükümleri ve Kurul içtihadı ile uyumlu olmayacak şekilde uzun olduğu ve makul düzeyi aştığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin üç yıla indirilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir. (17) İlgili maddede ayrıca, rekabet yasağının satıcıların ikinci derece akrabaları için de geçerli olması öngörülmüştür. Kılavuz’a göre rekabet etmeme yükümlülüğünün kişi yönünden kapsamının makul düzeyi aşmaması gerekmektedir. Sözleşmenin doğrudan tarafı olmayan akrabalar bakımından getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin makul olmadığı kabul edilmektedir.8 Üçüncü kişilere getirilen bu yönde bir sınırlamanın, işlemin uygulanabilmesi ve yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak sağlanabilmesi için gerekli olmadığı ve kişilerin ticari girişim özgürlüklerini kısıtlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. (18) Son olarak, madde metninin rekabet etmeme yükümlülüğünün coğrafi sınırlarına ilişkin bir hüküm ihtiva etmediği görülmektedir. Başvuru sahibi tarafından, CHECKLAS’ın İstanbul’da beş şubesinin ve toplam altmış bir ilde anlaşmalı hizmet noktasının bulunduğu, söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğünün Türkiye Cumhuriyeti sınırlarını kapsadığı ifade edilmiştir. CHECKLAS’ın mevcut durumda ülke genelinde faaliyet gösterdiği kabul edilebileceğinden, rekabet etmeme yükümlülüğünün Türkiye Cumhuriyeti sınırlarını kapsamasının makul olduğu anlaşılmaktadır. H. SONUÇ (19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1) Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; 2) İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında ilgili pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığına, 3) LG Lastik Girişim A.Ş. ile Yücel KAYA ve Hanife Betül KÜRKÇÜ arasında imzalanan Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi’nin 9. maddesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün; a. süresinin üç yıla indirilmesi, b. kapsamından satıcıların ikinci derece akrabalarının çıkarılması koşullarıyla bildirim konusu işleme izin verilmesine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 8 Kurulun 24.8.2006 tarih ve 06-59/774-227 sayılı kararı.
Full & Egal Universal Law Academy