Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-3-067 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 23-54/1037-372 Karar Tarihi : 23.11.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Zeynep KUŞDEMİR, Ahmed Alp GÜLER,Hatice Berna ERMENEK C. BİLDİRİMDE BULUNANLAR :- GE Healthcare (China) Co.,Ltd. - China National Medical Device Co., Ltd. Temsilcileri: Av. Dr. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Ali Kağan UÇAR, Av. Uzay Görkem YILDIZ, Av. Göksu KIRİBRAHİM Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: China National Medical Device Co., Ltd. ile GE Healthcare Co., Ltd. arasında Sinopharm Pharmaceutical Imaging Co., Ltd. ünvanlı tam işlevsel bir ortak girişim kurulması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 18.09.2023 tarih ve 42581 sayı ile giren ve eksiklikleri 02.11.2023 tarih ve 44181 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 13.11.2023 tarih ve 2023-3-067/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Yapılan bildirimde, GE Healthcare (China) Co., Ltd. (GEHC Çin) ve China National Medical Device Co.,Ltd. (CMDC) tarafından tam işlevsel bir ortak girişim (OG) kurulmasına izin verilmesi talep edilmiştir. (5) Taraflar, Çin’de belirli tıbbi ekipmanları veya cihazları geliştirmek, bir araya getirmek, imal etmek ve üretmek için sıfırdan bir ortak girişim şirketi olarak kurmak niyetinde olduklarını belirtmişlerdir. CMDC, OG’nin kayıtlı sermayesinin %(.....) temsil eden sermayeye iştirak edecektir. GEHC Çin, OG’nin kayıtlı sermayesinin %(.....) temsil eden serrmayeye nakit olarak iştirak edecektir. İşlem sonucunda GEHC Çin hisselerin %(.....) elinde tutarken, CMDC hisselerin %(.....) elinde tutacaktır. (6) Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm uyarınca dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ
23-54/1037-372 2/6 kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte sağlanması gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle bildirim konusu işlemin, ortak kontrol şartını yerine getirip getirmediği, ardından bağımsız bir iktisadi varlık olup olmadığı incelenmiştir. (7) Planlanan işlemin ardından, CMDC, OG’nin hisselerinin %(.....), GEHC Çin ise %(.....) sahip olacaktır. OG’nin Yönetim Kurulu, beş yöneticiden oluşacaktır. CMDC üç yönetici aday ve GEHC Çin iki yönetici aday gösterme hakkına sahip olacaktır. Yönetim Kurulu başkanı, Genel Kurul tarafından seçilen yöneticiler içinden CMDC tarafından aday gösterilecektir ve Yönetim Kurulu tarafından seçilecektir. Kurulun herhangi bir kararı, yöneticilerin yarısından fazlasının onayıyla alınacaktır, ancak Genel Müdür’ün atanması ve görevden alınması ve OG’nin fikri mülkiyet anlaşmalarının incelenmesi ve onayı bütün yöneticilerin en az üçte ikisinin onayını gerektirecektir. (8) Hem CMDC hem de GEHC Çin, OG’nin denetçi adayı olarak birer kişi belirleme hakkına sahip olup denetçi Hissedarlar Toplantısı tarafından seçilecek ve atanacaktır. OG’nin ilk Genel Müdürü GEHC Çin tarafından aday gösterilecektir ve Yönetim Kurulu tarafından atanacaktır. CMDC ya da GEHC Çin’den biri, Genel Müdür olarak hizmet veren herhangi bir kişinin herhangi bir mali yıl için Yönetim Kurulu tarafından onaylanan performans hedefine erişememiş olması yahut başka bir şekilde Genel Müdür olarak hizmet etme kabiliyetinden yoksun kalması durumunda görevden alınmasını önerme hakkına sahip olacaktır. (9) OG’nin Hissedarlar Toplantısı, bütün hissedarlardan oluşmakta olup OG’nin en yüksek mercii olacaktır. Hissedarlar Toplantısı’nın herhangi bir kararı bazı durumlar hariç, bütün hissedarlar tarafından sahip olunan oy haklarının yarısından fazlasına sahip hissedarların onayını gerektirecektir. OG’nin işletme kılavuzu ve yatırım şemasına ilişkin karar veya onay alınması ve diğer konular, bütün hissedarlar tarafından sahip olunan oy haklarının en az üçte ikisine sahip hissedarların onayını gerektirmektedir. Benzer şekilde OG’nin ürün stratejisi ya da ürün yol haritasına ilişkin denetleme yapılması ve onay alınması, bütün hissedarlar tarafından sahip olunan oy haklarının en az üçte ikisine sahip olan hissedarların onayını gerektirmektedir. Buna ek olarak, Genel Müdürün atanması ve görevden alınması ve OG’nin fikri mülkiyet anlaşmalarının incelenmesi ve onayı bütün yöneticilerin en az üçte ikisinin onayını gerektirecektir. İlaveten, bir tarafta OG ve diğer tarafta OG’nin herhangi bir üst düzey görevlisi, yöneticisi ya da denetçisi ya da bunların bağlı kuruluşları arasında herhangi bir işlemin (hissedar borçları da dâhil ancak bununla sınırlı olmamak üzere) incelenmesi, işleme başlanmasına ilişkin onay, işlemde değişiklik ya da işlemin sona erdirilmesi ve herhangi bir “Ticarileştirme ve Paket Satış Kılavuzu”nun oluşturulması ve onayı, bütün yöneticilerin onayını gerektirecektir. Bu çerçevede, hisselerin yarısından fazlasına sahip olan CMDC, GEHC Çin dâhil olmaksızın iş planı ve yatırım planını (işletme kılavuzu ve yatırım şeması) ve pazarlama stratejisini (ürün stratejisi ve ürün yol haritası) onaylayamayacak ya da üst yönetimi atayamayacaktır (Genel Müdürün atanması ve görevden alınması). Yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulduğunda, ilgili tarafların OG’yi ortaklaşa kontrol edeceği değerlendirilmektedir. (10) OG’nin, bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olacağı belirtilmiştir. OG’nin kendi yönetimi bulunacak ve taraflarca OG’nin günlük işleri ve faaliyetlerinin genel yönetiminden sorumlu bir Genel Müdür, bir Finans Müdürü ve bir Satış Müdürü’nden oluşan üst yönetim atanacaktır. OG’nin ticari faaliyetlerinin yürütülmesi için bütün seviyelerde birçok personel işe alınacaktır. OG, faaliyetlerini
23-54/1037-372 3/6 yürütmek için taraflarca sağlanan sermaye, üçüncü taraflardan finansman ve gerekli lisanslar dâhil olmak üzere gerekli bütün mali kaynaklara sahip olacaktır. (11) OG’nin ticari faaliyetlerini bağımsız şekilde yürüteceği belirtilmiştir. OG, Çin’de belirli tıbbi ekipman veya cihazları geliştirecek, bir araya getirecek, üretecek ve imal edecektir. Başlangıç ürün kapsamı 16 kesitli bilgisayarlı tomografi (BT), 62 kesitli BT, 64 kesitli BT ve ultrasonografi içermektedir ve ürün yelpazesinin gelecekte manyetik rezonans görüntüleme (MR) gibi diğer yüksek donanımlı cihazlara genişletilebileceği ifade edilmektedir. OG’nin tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazları pazarındaki faaliyetlerini bağımsız bir şekilde yürüteceği belirtilmiştir. Bununla birlikte CMDC ve GEHC Çin bazı hususlarda OG’ye yardımcı olacaktır. OG’nin tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazları pazarındaki ürünleri için OG’nin kendi adına Çin Tıbbi Ürünler İdaresi’nin tıbbi cihaz kayıt sertifikaları için başvuruda bulunmasına ve bunu sürdürmesine ve ayrıca OG’nin üretim tesis(ler)inin kurulmasına ve aşama aşama seri üretim kapasitesinin inşa edilmesine CMDC ve GEHC Çin yardımcı olacaktır. CMDC aynı zamanda OG’nin vergi, gümrük, döviz veya diğer işlemlere başvurmasına ve ürünlerinin ticarileştirilmesine yardımcı olacaktır. Belirtilen hususlardaki yardım faaliyetlerinin büyük ölçüde kuruluş aşamasına ilişkin olduğu, ticari koşullarda sağlanacağı ve OG’nin bağımsız karakterini zedelemeyeceği ifade edilmiştir. (12) Taraflarca OG’nin kalıcı olarak faaliyet göstermesi hedeflenmektedir. Ortak Girişim Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 22.1. numaralı bölümü uyarınca, OG’nin işletme süresi kuruluş tarihinden itibaren 30 yıl olacaktır. Bu sürenin, pazar yapısında kalıcı bir değişiklik oluşturmak için yeterli bir süre olduğu belirtilmektedir. (13) Ayrıca OG ile CMDC arasında önceden belirlenmiş herhangi bir tedarik ilişkisinin veya satın alma garantisinin bulunmadığı ifade edilmekle birlikte, başlangıç olarak beş yıllık bir süre için OG’nin, geliştireceği, üreteceği, kayıt altına aldıracağı veya ticarileştireceği bütün ürünlerin bileşenlerini GEHC Çin’in bağlı kuruluşlarından tedarik edeceği ifade edilmiştir. (14) Kılavuz’un 85. paragrafında; “… Ortak girişimin sadece bir başlangıç süresi için faaliyetlerinde neredeyse tamamen ana şirketlerine yaptığı satışlara veya onlardan yaptığı alımlara bağlı olması normalde tam işlevsellik niteliğini etkilemez. Bu tür bir ilişki ortak girişimin pazarda yer edinmesi için gerekli olabilir. Ancak, söz konusu pazara özgü koşullara bağlı olarak, normal şartlarda bu süre üç yılı geçmemelidir.” ifadeleri yer almaktadır. Buna ek olarak Kılavuz’un 89. paragrafında; “Ortak girişimin ana şirketlerinden yaptığı alımların değerlendirilmesinde, ortak girişimin ilgili ürünlere sağladığı katma değer önemlidir. Eğer ortak girişimce alınan mal ya da hizmete düşük bir değer katılıyorsa ortak girişimin tam işlevselliği şüphelidir. Bu gibi bir durumda, ortak girişim daha çok bir ortak satış temsilciliğine benzetilebilir.” ifadeleri yer almaktadır. Ayrıca Kılavuz’un 90. paragrafında; “Bir teşebbüsün bir alım-satım piyasasında tam işlevsel bir ortak girişim teşkil etmesi için, gerekli donanıma sahip olması ve tedariklerinin büyük bir kısmını sadece ana şirketlerinden değil başka rakip kaynaklardan da temin etmesinin muhtemel olması gereklidir.” ifadeleri yer almaktadır. (15) Bu kapsamda ana şirketlerden yapılan satın almalar bakımından, ortak girişimin ticari faaliyetlerinde ana şirketlerinden bağımsız olabilmesi için iki kriteri sağlaması gerekmektedir. Bu kriterlerden ilki ortak girişimin ana şirketlerden satın aldığı ürün veya hizmete önemli ölçüde katma değer sağlayıp sağlamadığı hususudur. Eğer ortak girişim ana şirketlerden sağladığı ürüne veya hizmete düşük bir katma değer sağlamaktaysa, Kılavuz’da bahsedildiği üzere ortak girişimin tam işlevselliği şüpheli olacaktır. İkinci kriter ise ortak girişimin ana şirketlerden tedarik ettiği ürünleri başka kaynaklardan sağlaması
23-54/1037-372 4/6 yönünde herhangi bir engelin bulunup bulunmaması ve ana şirketlerden tedarik ettiği ürünlerin OG’nin toplam tedarik ettiği ürünler içerisindeki payıdır. OG’nin GEHC Çin’in iştiraklerinden tedarik edeceği ürünler bakımından bu iki kriteri sağlayıp sağlamadığı incelenmiştir. (16) İlk kriter incelendiğinde, OG’nin başlangıçtaki ürün portföyü 16 kesitli BT, 62 kesitli BT, 64 kesitli BT ve ultrasonografiden meydana gelmektedir. Bu kapsamda GEHC Çin’in iştirakleri OG’ye BT cihazlarının üretimi için (.....)ve ayrıca ultrason cihazlarının üretimi için (.....)sağlayacaktır. Söz konusu ürünlerin, OG’nin üreteceği BT ve ultrason cihazlarında kullanılan hammaddeler olduğu ifade edilmiştir. İlave olarak OG’nin BT ve ultrason cihazlarının üretimini gerçekleştirmek amacıyla GEHC Çin’in iştiraklerinden tedarik edeceği ürünlerin üzerine finansal kaynak kullanacağı ve yüksek vasıflı personel istihdam edeceği aktarılmıştır. Dolayısıyla OG’nin GEHC Çin’in iştiraklerinden temin ettiği ürünler üzerinde katma değer yaratacağı ifade edilmiştir. (17) İkinci kriter incelendiğinde, Sözleşme’nin 4.1(b) ve 4.1(c) maddeleri uyarınca Ürün Komitesi, söz konusu münhasır satın alma ilişkisinin bileşenlerini belirleme ve zaman zaman güncelleme hakkına sahip olacaktır. Ayrıca OG’nin belirli bileşenlerini imal etme veya üçüncü taraflardan satın alma hakkına, söz konusu münhasır satın alma döneminin üçüncü yılından itibaren sahip olacağı aktarılmaktadır. (18) OG’nin GEHC Çin’in iştiraklerinden temin ettiği ürünlerin, ana işletme maliyetlerinin yaklaşık %(.....) oluşturacağı ve bu oranın başlangıç döneminden sonra kademeli olarak azalacağı bilgisi verilmiştir. Pazarın yapısı gereği düşük teknolojili pazarların (örneğin çimento, gübre vb.) aksine belirli bir ürünün tedarikçisini yenisiyle değiştirmek gerekenden daha fazla zaman aldığından ana şirketlerden bu türde bir girdi temin etmeden söz konusu pazarda bağımsız ve ticari olarak kendi ayakları üzerinde durabilen bir şirket yaratmanın oldukça zor olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla OG’nin GEHC Çin’in iştiraklerinden temin ettiği ürünleri başka kaynaklardan tedarik edebildiği ve söz konusu ürünlerin OG’nin faaliyetlerinde önemli bir paya sahip olduğu ifade edilmektedir. (19) Kurulun Celenase/Blackstone1, Itochu/Hitachi2 ve İGA3 kararlarında, ortak girişim ile ana şirket arasındaki beş yıl boyunca devam etmesi planlanan bir satın alma ilişkisinin, ortak girişimin tam işlevsel sayılmasına engel olmayacağı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak OG’nin GEHC Çin’in iştiraklerinden tedarik edeceği ürünler bakımından ortak girişimin ticari faaliyetlerinde ana şirketlerinden bağımsız olacağı değerlendirilmiştir. Bildirim konusu işlemin, ortak kontrol ve tam işlevsellik kriterlerini karşıladığı ve 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi kapsamında bir devralma olduğu sonucuna varılmıştır. Tarafların cirolarının incelenmesinden, 2022/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen ciro eşiklerinin aşılmış olduğu ve bu sebeple bildirim konusu işlemin izne tabi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. (20) Ortak girişim tarafı GEHC’nin Türkiye’deki ana faaliyeti çeşitli sağlık teknolojilerini kapsamaktadır. Teşebbüsün görüntüleme, mobil teşhis ve izleme teknolojileri alanlarında faaliyeti bulunmaktadır. GEHC Türkiye’ye farmasötik görüntüleme, manyetik rezonans görüntüleme, BT, mamografi, röntgen, girişimsel yönlendirme sistemleri, ultrason, teşhis görüntüleme amaçlı pozitron emisyon tomografisi (PET)/BT araçları, anestezi uygulama sistemleri, solunum cihazları, hasta izleme cihazları, kuvözleri ve elektrokardiyografi teşhis ürünlerini tedarik etmektedir. GEHC’nin Türkiye’de GE Medical Systems Türkiye Limited Şirketi (GE Türkiye) ünvanlı bir iştiraki bulunmaktadır. GE 1 Kurulun 28.11.2017 tarihli ve 17-39/623-270 sayılı kararı. 2 Kurulun 15.12.2022 tarihli ve 22-55/857-355 sayılı kararı. 3 Kurulun 19.12.2019 tarihli ve 19-45/769-331 sayılı kararı.
23-54/1037-372 5/6 Türkiye her türlü materyal, cihaz, araç, ekipman, cihaz ve sistemin ve genel olarak her türlü mekanik, elektrik, elektronik elektrikli, radyolojik ekipman ve bilgi teknolojisi materyalinin ve yedek parçasının muayenesini, satışını, kiralamasını, ithalatını, ihracatını, kurulumunu, tamirini, bakımını ve toptan ticaretini yapmaktadır. GEHC’nin iştiraki olan GEHC Çin’in Türkiye’de herhangi bir ticari faaliyeti veya iştiraki bulunmamaktadır. (21) Ortak girişim tarafı SINOPHARM’ın Türkiye’de kurulu herhangi bir iştiraki ya da bağlı kuruluşu bulunmamaktadır. Ancak SINOPHARM üç iştiraki aracılığıyla 2022 yılında Türkiye’ye ihracat gerçekleştirmiştir. Bu iştiraklerden ilki olan China Sinopharm International Corporation Kimyasal, ilaç etken maddelerin ve ara maddelerin, antiserum ve diğer kan bileşenleri olmak üzere biyolojik ürünlerin, kimyasal hammaddelerin ve tıbbi cihaz sarf malzemelerinin ihracatını gerçekleştirmektedir. Diğer bir iştiraki olan Shanghai Shyndec Pharmaceutical Co., Ltd., seftriakson sodyum (steril pudra), kolin alfoskerat ve mikafungin sodyum dahil olmak üzere kimyasal ilaç etken maddelerin ve ara maddelerin ihracatını gerçekleştirmektedir. Başka bir iştiraki olan China Biotechnology Technology Co., Ltd., antiserum ve diğer kan bileşenlerinin, spesifik olarak, COVID-19 aşıları da dahil intravenöz insan immünglobulininin (PH4) ihracatını gerçekleştirmektedir. SINOPHARM’ın iştiraki CMDC’nin ise Türkiye’de herhangi bir ticari faaliyeti ve iştiraki bulunmamaktadır. (22) Yukarıda yer alan bilgiler kapsamında, tarafların Türkiye’deki faaliyetleri arasında herhangi bir yatay ve dikey örtüşme bulunmadığı ve işlemin etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.
23-54/1037-372 6/6 H. SONUÇ (23) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy