Aviso jurídico importante
Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 20 de noviembre de 1991. - POWELL DUFFRYN PLC CONTRA WOLFGANG PETEREIT. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL: OBERLANDESGERICHT KOBLENZ - ALEMANIA. - CONVENIO DE BRUSELAS - CONVENIO ATRIBUTIVO DE COMPETENCIA - CLAUSULA QUE FIGURA EN LOS ESTATUTOS DE UNA SOCIEDAD ANONIMA. - ASUNTO C-214/89.
Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-01745
Edición especial sueca página I-00001
Edición especial finesa página I-00029
Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
1. El presente procedimiento se refiere a algunas cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia por el Oberlandesgericht Koblenz acerca de la interpretación del artículo 17 del Convenio de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en lo sucesivo, "Convenio"), modificado por el Convenio de Adhesión de 1978.
2. Destaco brevemente los antecedentes de hecho del presente procedimiento, remitiéndome al informe para la vista para una más amplia exposición.
En 1979, y posteriormente en 1980 y 1981, la sociedad inglesa Powell Duffryn concurrió al aumento de capital de la sociedad alemana IBH-Holding AG (en lo sucesivo, "IBH") mediante la suscripción de acciones.
El 28 de julio de 1980, durante la celebración de una Junta General de IBH, se acordó, entre otras cosas, una modificación de sus Estatutos y, en la medida en que resulta relevante para el presente asunto, se añadió una nueva cláusula al artículo 4, del siguiente tenor: "Con la suscripción o adquisición de acciones o de resguardos provisionales y en relación con cualquier litigio que surja entre ellos y la sociedad o sus órganos, los accionistas aceptan el fuero general de la sociedad". Debe subrayarse que Powell Duffryn participó en dicha Junta y que, en consecuencia, estuvo presente en el momento de acordarse dicha modificación, que fue aprobada mediante votación ordinaria.
Posteriormente a la declaración de la quiebra de IBH, el síndico Sr. Petereit, Abogado, demandó judicialmente a Powell Duffryn ante el Landgericht Mainz, alegando que la sociedad inglesa no había cumplido las obligaciones contraídas según los acuerdos de suscripción, y reclamó la devolución de los dividendos indebidamente distribuidos. Powell Duffryn propuso una excepción de incompetencia de dicho Tribunal, pero este último, en cambio, considerando válida la cláusula atributiva de competencia contenida en el artículo 4 de los Estatutos, se declaró competente.
Contra dicha resolución, Powell Duffryn interpuso recurso de apelación ante el Oberlandesgericht Koblenz, el cual acordó suspender el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia, esencialmente, las siguientes cuestiones prejudiciales:
"1) La regulación contenida en los Estatutos de una sociedad anónima, con arreglo a la cual el accionista, mediante la suscripción o la compra de acciones, se somete al fuero general de la sociedad para los litigios con la sociedad o con sus órganos, ¿constituye una acuerdo atributivo de competencia entre el accionista y la sociedad en el sentido del artículo 17 del Convenio de Bruselas?
(¿Recibe esta cuestión una respuesta distinta, dependiendo de si el accionista, al realizarse un aumento de capital, suscribe dicho aumento o adquiere acciones ya existentes?)
2) En el supuesto de que la primera cuestión se conteste afirmativamente:
a) La suscripción y la atribución en contrapartida de acciones mediante una declaración escrita de suscripción, al efectuarse el aumento de capital de una sociedad anónima, ¿cumple el requisito de forma escrita exigido en el apartado 1 del artículo 17 del Convenio de Bruselas en relación con una cláusula de atribución de competencia contenida en los Estatutos de la sociedad?
b) ¿La cláusula de atribución de competencia cumple el requisito de determinación suficiente de la relación jurídica, de la que pueden surgir futuros litigios, en el sentido del artículo 17 del Convenio de Bruselas?
c) ¿La cláusula de atribución de competencia contenida en los Estatutos se aplica también a las acciones de reclamación de desembolsos derivadas de un contrato de suscripción de acciones y las acciones de reclamación de devolución de dividendos indebidamente pagados?"
3. Por consiguiente, el problema principal consiste en dilucidar si una cláusula atributiva de competencia contenida en los Estatutos de una sociedad anónima constituye un convenio sobre la competencia a efectos de lo establecido en el artículo 17 y, por tanto, cumple con los requisitos de forma establecidos en dicho artículo.
Debo recordar que el artículo 17, en la redacción dada por el Convenio de Adhesión de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido de 1978, prevé el supuesto de que "las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado contratante, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado contratante fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica", y exige que tal "convenio atributivo de competencia deberá celebrarse por escrito o verbalmente con confirmación escrita, o bien, en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer".
Habida cuenta del texto de la disposición antes citada, en primer lugar debe verificarse si la norma estatutaria de que se trata (la cláusula atributiva de competencia) tiene o no naturaleza convencional a efectos de lo dispuesto en el artículo 17. Para contestar a dicha cuestión es indispensable aclarar ante todo cuál es el alcance de la locución acuerdo entre las partes (literalmente "si las partes [...] hubieren acordado [...]") contenida en la norma objeto de examen.
Sobre el particular, resulta patente que a los conceptos utilizados en el Convenio, cuando no se hallan definidos en este último, se les puede atribuir un significado autónomo y, por ende, común a la totalidad de los Estados contratantes, o bien remitirse al Derecho nacional. Y debe destacarse el hecho de que, en principio, este Tribunal no ha optado por la interpretación "nacional" o por la autónoma, sino que ha supeditado la elección a un examen de los distintos conceptos, con el fin de establecer en cada caso cuál de las dos posibilidades contribuye en mayor medida a una plena eficacia del Convenio. (1)
No obstante, en su más reciente jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha mostrado una clara preferencia por la interpretación autónoma del Convenio, (2) hasta el punto de que puede afirmarse que la práctica en la materia ha evolucionado más bien en el sentido de una relación entre regla general (interpretación autónoma) y excepción (remisión al Derecho nacional).
Considero que asimismo el concepto de acuerdo entre las partes a efectos de lo establecido en el artículo 17 debe interpretarse de forma autónoma. Y ello, teniendo en cuenta tanto los objetivos y el sistema del Convenio, en particular, el objetivo de evitar discrepancias en la aplicación del propio Convenio y de garantizar con ello una mayor seguridad jurídica, mediante una interpretación clara y uniforme para todos los Estados contratantes; como los principios generales deducibles de todos los ordenamientos jurídicos nacionales.
4. Verdaderamente, un examen comparativo de los diversos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros revela, por una parte, que la naturaleza de las relaciones societarias y, en particular, en el aspecto que aquí interesa, las relaciones que se establecen entre la sociedad y los accionistas no reciben idénticas calificaciones; por otra, además, que a la diversidad de calificaciones no corresponden consecuencias sustancialmente distintas.
Y en realidad, en los sistemas jurídicos en los que prevalece la concepción contractual, que son la grandísima mayoría, en cualquier caso, resulta innegable que las obligaciones resultantes de la calidad de accionista pueden subsistir independientemente de la voluntad expresa de cada uno de ellos; así, por ejemplo, es indiscutible que los acuerdos de las Juntas adoptados por mayoría, en principio reacios a cualquier calificación contractual, vinculan a todos los socios, con inclusión de los disidentes y de los que posteriormente adquieran dicho estado y viceversa, en los ordenamientos jurídicos en que prevalece la concepción institucional, según la cual, por lo tanto, los Estatutos (e incluso la escritura de constitución) son un acto sui generis, que constituye Derecho objetivo para los socios, puede darse el caso de que algunas cláusulas estatutarias obliguen tan sólo a los que, efectiva y específicamente, hayan dado su consentimiento, es decir, de la manera convencional en sentido estricto.
Para la solución del problema objeto de examen, según mi parecer, la dicotomía contractual institucional, en cuanto a la calificación de la relación societaria, es, en definitiva, más bien teórica y, en cualquier caso, de muy poca relevancia. En mi opinión, lo que importa es más bien que, independientemente de la concepción adoptada y de la discusión doctrinal en la materia, de todos modos, debe subyacer al fenómeno societario una manifestación de voluntad negocial, que se concreta en el acto constitutivo de la sociedad, del que los Estatutos forman parte integrante; y que, de esta forma, establece estrechas relaciones entre los accionistas y entre éstos y la sociedad, cuyos vínculos encuentran en los Estatutos su más amplia y definitiva plasmación y que son esencialmente, en todo caso, en cuanto a los efectos y en tanto aquí interesa, como mínimo, comparables a los de carácter contractual.
5. Ello encuentra una confirmación precisa en la sentencia Peters, (3) en la cual este Tribunal consideró que estaba comprendida en la materia contractual una pretensión económica de una asociación con personalidad jurídica contra uno de sus miembros. Tal pronunciamiento reviste una doble importancia: Por un lado, el Tribunal de Justicia precisa que el concepto de materia contractual (a que se refiere el artículo 5 del Convenio) no puede interpretarse "como una simple remisión al Derecho nacional de este o aquel Estado interesado" (4) (traducción provisional), y ello con el fin de garantizar la igualdad y uniformidad de los derechos y obligaciones que dimanan del Convenio para los Estados contratantes y los interesados; por otro, debe afirmarse que "la adhesión a una asociación crea entre los asociados estrechos vínculos del mismo tipo que los existentes entre las partes de un contrato" (5) (traducción provisional).
Y apenas procede señalar que los términos generales y concluyentes de dicha calificación de las relaciones societarias que realizó el Tribunal de Justicia descartan la posibilidad de que su alcance pueda referirse solamente al concepto de "materia contractual" contenido en el apartado 1 del artículo 5 del Convenio, objeto específico de lo resuelto en el asunto Peters. No alcanzo a ver motivo alguno para separarse, en el caso de autos, de la jurisprudencia reseñada.
En definitiva, considero que, en una interpretación independiente y uniforme de los conceptos contenidos en el Convenio, y teniendo en cuenta la esencia del fenómeno societario (más allá de las distintas calificaciones formales adoptadas en los diversos ordenamientos jurídicos), es lícito y razonable -a los fines que aquí interesan- reconocer una naturaleza convencional, o, en cualquier caso, similar a ésta, a las estipulaciones societarias que rigen las relaciones entre la sociedad y sus socios; y ello, evidentemente, también con respecto a una cláusula atributiva de competencia como la que es objeto del presente procedimiento. Por lo tanto, semejante cláusula estatutaria puede entenderse comprendida en el concepto de acuerdo entre las partes a efectos de lo establecido en el artículo 17.
6. Una vez hechas las anteriores precisiones, y señalado, por tanto, que una cláusula atributiva de competencia que forma parte de los Estatutos de una sociedad está comprendida en el concepto de acuerdo entre la sociedad y el accionista, es preciso verificar la conformidad con los requisitos del artículo 17 del Convenio.
No obstante, antes de proceder a tal verificación, considero útil recordar brevemente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia.
El Tribunal de Justicia siempre ha declarado que lo dispuesto en el artículo de referencia debe interpretarse según un criterio restrictivo y riguroso, dado que es la excepción al principio general del domicilio del demandado (artículo 2) y a las competencias especiales previstas en los artículos 5 y 6.
En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que, sujetando la validez de la prórroga de la competencia "[...] a la existencia de un acuerdo entre las partes, el artículo 17 impone al Juez, en primer lugar, la obligación de examinar si la cláusula atributiva de competencia efectivamente fue pactada por las partes, cuyo pacto debe manifestarse de forma clara y precisa" (6) (traducción provisional). Por lo tanto, la forma cómo se manifiesta el acuerdo, según la interpretación del Tribunal de Justicia, se halla íntimamente ligada a la prueba de la propia existencia del acuerdo entre las partes. Y, en realidad, "la finalidad de los requisitos de forma previstos por el artículo 17 consiste en asegurar que el acuerdo de las partes se pruebe efectivamente" (7) (traducción provisional).
Por otra parte, las soluciones prácticas adoptadas demuestran que, en alguna medida, el Tribunal de Justicia ha atenuado el rigor de los requisitos de forma previstos en los preceptos de que se trata.
De hecho, según la jurisprudencia pertinente, la prueba del acuerdo entre las partes puede también efectuarse basándose en presunciones lógicas (en el supuesto, por ejemplo, de una parte favorecida por la cláusula debe presumirse que ha aceptado la propia cláusula); (8) o de acuerdo con comportamientos concluyentes (por ejemplo, en el caso de la falta de impugnación de la confirmación escrita procedente de la otra parte, o de la aceptación de la prestación prevista como contrapartida de una cláusula de sumisión procesal que favorece a la otra parte); (9) o incluso con arreglo al uso de la diligencia ordinaria: como en el caso de cláusulas que la parte interesada habría podido y debido conocer con el uso de la diligencia ordinaria, o de los usos que habría debido y podido conocer, etc. (10)
Dicha atenuación del alcance de los requisitos de forma, a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, fue acogida y ampliada en el nuevo texto del artículo 17, aplicable al presente asunto, según la redacción dada por el Convenio de Adhesión de 1978, que, según debo recordar, se remite a los usos del comercio internacional, estableciendo que un convenio atributivo de competencia puede celebrarse asimismo conforme a tales usos: usos que las partes conocieren o debieren conocer.
Todo ello demuestra una mayor (y necesaria) atención y sensibilidad a las exigencias del comercio internacional y, más en general, a la actividad concreta del mundo de los negocios. De hecho, resulta evidente que una aplicación demasiado rigurosa de los principios enunciados en el artículo 17 haría que, en la práctica, fueran de imposible ejecución las cláusulas atributivas de competencia que establecieran alguna excepción recogidas en documentos contractuales -o títulos representativos de relaciones contractuales (es el caso, por ejemplo, de los títulos de crédito)- que, dadas sus características específicas, no son, o difícilmente podrían ser, firmados por uno de los contratantes.
7. Dicho lo anterior, es cierto, no obstante, que, en cualquier caso, el Tribunal de Justicia ha insistido en el hecho de que debe probarse la existencia del acuerdo de las partes en relación con los convenios de que se trate, es decir, su "aceptación voluntaria". En realidad, la finalidad sigue siendo evitar que una cláusula que establece excepciones a la competencia se introduzca subrepticiamente, es decir, sin que, en realidad, una de las partes haya tenido conocimiento de la misma, ni siquiera en la perspectiva de la diligencia ordinaria o de los usos que debe presumirse que se conocen, como se declara en las referidas sentencias Salotti y Tilly Russ.
Volviendo, por lo tanto, al caso objeto de examen, es preciso probar si se dio la aceptación voluntaria, o como mínimo el conocimiento, respecto de una cláusula de los Estatutos de una sociedad que, no obstante el principio general del domicilio del demandado y de las competencias especiales, previstos respectivamente en el artículo 2 y en los artículos 5 y 6 del Convenio, establece, para los litigios de carácter societario, la competencia de los Tribunales del domicilio social ("fuero general de la sociedad"), independientemente de la naturaleza del litigio.
Los supuestos con respecto a los que se plantea el problema de la validez y, por lo tanto, de la oponibilidad de dicha cláusula atributiva de competencia específica se refieren a distintos momentos de la vida de la sociedad.
Puedo decir que el primer supuesto se refiere solamente a la validez "originaria" de la cláusula, cuando hubiere sido insertada en los Estatutos desde el momento de la constitución de la sociedad. No considero que este supuesto plantee particulares problemas cuando, atendiendo al aspecto material, se hubiera dado una calificación contractual a la relación societaria, como he indicado anteriormente. Y por lo que respecta a la forma exigida por el artículo 17, es impensable que, en los términos especificados por el Tribunal de Justicia, pueda faltar en el acto de la constitución de la sociedad.
Ni mayores ni distintos problemas plantea el supuesto de que la cláusula atributiva de competencia específica se introduzca posteriormente, en virtud de una modificación de los Estatutos y a través de un acuerdo de Junta General, especialmente con respecto a aquellos socios que con su voto a favor hubieran expresado su propio consentimiento a la inserción de la cláusula. También en tal caso, es indiscutible que concurren tanto los requisitos materiales (consentimiento) como los requisitos formales (como mínimo, documento escrito y firma) exigidos por el artículo 17 del Convenio.
Por consiguiente, debe ya destacarse que, según se desprende de las actuaciones, en el presente caso la cláusula es válida y claramente oponible respecto a Powell Duffryn, la cual votó favorablemente con motivo de la inclusión de la cláusula en los Estatutos del holding IBH.
8. Perplejidad y, desde luego, contrariedad, se han expresado en torno al supuesto de considerar válida y obligatoria la cláusula atributiva de competencia específica respecto a los socios que: a) hayan manifestado su desacuerdo en el momento de la inclusión de la cláusula en los Estatutos; b) hubieren entrado posteriormente a formar parte de la sociedad, quizá adquiriendo una acción telefónicamente o, según el ejemplo verdaderamente desafortunado expuesto en el acto de la vista, por haber encontrado casualmente o incluso robado el título, o incluso por haber suscrito nuevas acciones con ocasión de un aumento de capital. Esencialmente, en los dos supuestos referidos faltarían los requisitos que establece el artículo 17: en la primera el consentimiento, por existir incluso desacuerdo; en la segunda porque falta la prueba del acuerdo concreto sobre la excepción.
No comparto dicha perplejidad y considero, por el contrario, que una cláusula atributiva de competencia específica contenida en los Estatutos de una sociedad vincula a todos los socios, también a los futuros e incluso a los que hubieren votado en contra en el momento de la inclusión de la cláusula y que hubieran conservado su calidad de socios. Y, por lo tanto, considero que la tesis opuesta no debe acogerse, puesto que no sirve para entender y resolver ni los problemas próximos ni los más remotos y generales (11).
Por lo que respecta al supuesto del socio que hubiera manifestado su propio desacuerdo en relación con la inclusión de una cláusula atributiva de competencia se puede empezar por señalar que el objetivo del artículo 17 consiste en evitar que se incluya semejante cláusula subrepticiamente en un contrato pero, ciertamente no hacerla inaplicable frente a aquéllos que, aun conociendo perfectamente su existencia y, no obstante, reputándola inadecuada, conservan su condición de socio. En realidad, sería, como mínimo, curioso que, mientras que normalmente la no aceptación de una cláusula atributiva de competencia específica supone la falta de perfeccionamiento del contrato al que la misma se refiere o la supresión de la cláusula del contrato, en el supuesto de la sociedad semejante desacuerdo permitiese una situación extremadamente favorable: mantenimiento de la calidad de socio y, al mismo tiempo, ineficacia de la cláusula de referencia frente al propio socio.
En cuanto, seguidamente, al supuesto del socio que adquiere dicha condición mediante la transmisión a su favor o la suscripción de una acción, no falta quien ha mantenido la autorizada opinión de que en cualquier caso, normalmente, dicho supuesto queda reflejado mediante alguna formalidad escrita, en el propio texto o a lo sumo posterior, y que suponga una confirmación, con una precisa referencia a los Estatutos de la sociedad y a todos los derechos y obligaciones que de éstos se desprenden, por lo que se respetarían los requisitos rigurosos prescritos por el artículo 17 del Convenio, según han sido interpretados por el Tribunal de Justicia. (12)
Sobre el particular debe precisarse, no obstante, que, según una nota de investigación redactada por los servicios del Tribunal de Justicia, si bien es cierto que las modalidades tanto para la suscripción como para la adquisición de acciones requieren alguna forma escrita, es, por lo demás, cierto que el documento de suscripción y/o el que revela la adquisición de una acción, normalmente no contiene remisión alguna a los Estatutos. Por otro lado, contrariamente a cuanto se manifestó en el acto de la vista, según mi parecer, no es indispensable una remisión explícita a los Estatutos para la validez de una cláusula atributiva de competencia específica de la competencia contenida en los mismos, sin que sea pertinente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las cláusulas de excepción contenidas en las condiciones generales o contratos-modelo.
En realidad, es incluso ocioso subrayar que, al paso que es indudablemente necesaria la remisión a las condiciones generales de venta en la medida en que tales condiciones también podrían faltar, la remisión a los Estatutos, contenida en un documento en el que se haga constar la adquisición o la suscripción de acciones, constituiría, por el contrario, un formalismo excesivo, y hasta inútil: incluso el más desprevenido y casual adquirente de acciones, en realidad, es consciente de que siempre y, de cualquier manera, se halla sujeto a las normas estatutarias, independientemente de cualquier remisión que prevea su aplicabilidad.
9. Por otra parte, estoy convencido de que la solución del problema exige una perspectiva más amplia, que también tenga en cuenta la peculiaridad de la cláusula atributiva de competencia específica contenida en los Estatutos de una sociedad y de la relevancia que en la vida "jurídica" además de la económica de la propia sociedad tiene la voluntad colectiva con respecto al consentimiento de los individuos. Si debiera inadvertirse que el problema planteado por el Juez a quo no puede resolverse considerando únicamente el consentimiento individual ni sobre dimensiones contractuales tradicionales, no iríamos muy lejos; a pesar de que se lograra solventar el presente supuesto, no importa cómo: en cualquier caso nos encontraríamos en una dimensión estrecha y absolutamente nada satisfactoria.
En particular, pretender conseguir el consentimiento de los socios por separado en los términos tradicionales, aplicando a la cláusula estatutaria atributiva de competencia específica los mismos criterios utilizados para el contrato de venta de una partida de remolachas, llevaría seguramente y en primer lugar a una intolerable duplicidad de régimen entre los socios. Y ello en la medida en que, aun encontrándose en el ámbito de aplicación del artículo 17, semejante cláusula obligaría tan sólo a aquellos que hubieran participado en el otorgamiento de los Estatutos en el momento del acto constitutivo; o bien, en el caso de las cláusulas incluidas en un momento posterior, tan sólo a aquellos que hubieran votado favorablemente con respecto a dicha cláusula. Por otra parte, entre los socios que lo son como consecuencia de la adquisición de acciones ya existentes, se podría llegar a la conclusión de que a éstos semejante cláusula es oponible o no según que hubieran adquirido sus propias acciones de socios con respecto a los cuales la propia cláusula era o no de aplicación; no cabe duda de que se llegaría a semejante inaceptable resultado en el caso de que se utilizara ciegamente la solución adoptada por este Tribunal en la sentencia Tilly Russ. (13)
No se trata ciertamente de un caso en que se hayan opuesto todas las partes enfrentadas en el presente procedimiento a la solución que suponga duplicidad de régimen entre los socios. De hecho, la duplicidad de régimen desemboca en una situación ciertamente paradójica, especialmente en una sociedad con numerosos socios dispersos por distintos países. A falta de una cláusula como la que es objeto de examen, la sociedad quedaría obligada a promover actuaciones contra sus socios ante Tribunales, también repartidos por toda Europa, América y Asia, para, acaso, reclamar cantidades insignificantes.
Por otra parte, es precisamente el principio de la igualdad entre socios, así como las exigencias de transparencia anteriormente reseñadas, lo que ha inspirado a los legisladores más prudentes a consagrar el criterio del forum societatis. De hecho, resulta de todos conocido que la competencia exclusiva o concurrente del Juez del lugar en donde la sociedad tiene su domicilio social representa una constante en relación con controversias entre socios y entre la sociedad y los socios: y ello es así, independientemente de la naturaleza del litigio y de la condición de actora o demandada de la sociedad. (14)
Por otra parte, es significativo que en la cláusula de excepción del presente procedimiento se utilice la locución, por lo demás corriente, fuero general de la sociedad.
Es evidente que tampoco sería razonable dar por sentado que en el momento de adquirir la condición de socio, cada uno de ellos debiera suscribir una aceptación expresa y específica de la atribución de competencia en favor del forum societatis. Tal solución, ya superada por la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en cualquier caso, sería irrealizable, habida cuenta de las modalidades y métodos de circulación de los títulos, y no eliminaría el doble régimen entre los socios: esencialmente, equivaldría a afirmar la radical imposibilidad de que a una sociedad con el capital representado por acciones correspondiera una cláusula como la que es objeto de examen.
Como se nota, es preciso adoptar un planteamiento distinto y menos estricto, que, respetando completamente la ratio del artículo 17 del Convenio y más allá de fórmulas inútiles y asaz perjudiciales, tenga en cuenta la realidad del fenómeno societario y de las características que le son propias en comparación con los contratos sinalagmáticos, incluso de las exigencias relativas a la circulación de los títulos de las acciones.
10. En el caso de las sociedades, es innegable que a la constitución de la sociedad (independientemente de la configuración jurídica que quiera atribuirse al "contrato" social) subyace un conjunto de intereses económicos destinados a la consecución de un fin común. En el acto constitutivo de la sociedad se da una comunidad de intereses, queriendo todos los contratantes conseguir lucro y beneficios, mediante el ejercicio de una actividad (económica) común. Y ello independientemente de los motivos que incitan a cada uno de los socios a perseguir el interés común, los cuales, evidentemente, siguen siendo distintos pero carecen de relevancia.
Por lo tanto, la inicial convergencia de intereses y la identidad de la situación jurídica de los socios (igualdad de situaciones que subsiste no sólo entre los socios fundadores en el momento de la constitución, sino también entre éstos y los que se hayan agregado en un momento ulterior, estableciéndose con éstos una total comunión de intereses dirigidos a la consecución del fin común) implican un posible sacrificio de las posturas de los socios individuales con respecto al objeto que persigue la sociedad y que, en cualquier caso, son comunes a todos los participantes.
La sujeción a todas las normas estatutarias, incluso en el supuesto de que no se esté de acuerdo con alguna de ellas, deriva, en realidad, del respeto de las reglas de formación de la voluntad social, las cuales presiden el funcionamiento de la sociedad. Tales normas, que podremos definir como "reglas de juego", suponen, por definición, el consentimiento del socio a someterse a los acuerdos de las Juntas aun en el caso de desacuerdo con una cláusula concreta; así como, para el socio que entra posteriormente, su consentimiento a someterse a la totalidad del acquis societario.
En definitiva, la subordinación a todos los derechos y obligaciones estatutarios es intrínseca a la adquisición de la calidad de socio y supone además la subordinación a todos los acuerdos pasados y futuros de los órganos societarios adoptados de conformidad con las normas estatutarias y legales relativas a la formación de la voluntad.
11. La lógica societaria y los principios que subyacen a la misma, como los que se acaban de describir, patentizan el hecho de que el consentimiento de las partes sobre los Estatutos y, por ende, sobre todas las normas que regulan el funcionamiento de la sociedad es expresión de la manifestación de voluntad compleja de los socios: la voluntad social. Asimismo, la voluntad social es equivalente a los actos que son su manifestación, que deben regular las relaciones obligatorias entre socios individuales y sociedad, en dicha voluntad se funde el elemento convencional que se halla en el origen de la sociedad misma; tanto que no es dable pretender un acuerdo entre las partes en el sentido estricto de la expresión, como fuente exclusiva de las relaciones obligatorias de referencia.
Por consiguiente, debe apreciarse que la cláusula de referencia reúne los requisitos previstos en el artículo 17 precisamente con respecto a dicha voluntad social, y no con referencia al consentimiento del socio individual.
Una conclusión distinta implicaría el desconocimiento "tout court" de la realidad del fenómeno societario y tendría consecuencias no deseadas y, por lo tanto, contradictorias con la lógica del artículo objeto de examen: concretamente, la expresada duplicidad entre socios en cuanto al foro competente, hipótesis ciertamente ajena al objetivo del artículo 17.
Por consiguiente, a la luz de las observaciones que anteceden, considero que se cumplen los requisitos de forma previstos en el artículo 17 del Convenio si la voluntad social, manifestación de la voluntad de todos los socios, se ha formulado respetando las normas nacionales aplicables al caso previsto.
Semejante remisión al Derecho nacional aplicable es, a mi juicio, indispensable para comprobar si la voluntad social se ha formado válidamente (existiendo diferencias en los diversos Estados miembros, en cuanto a las normas que rigen la formación y concretamente las mayorías previstas) y al mismo tiempo para circunscribir específicamente los límites. En este punto debo subrayar que, de hecho, en cualquier caso, la mencionada remisión no podrá permitir que los Estados contratantes exijan requisitos de forma distintos y posteriores a los previstos en el artículo 17, tal como se interpreta en el presente procedimiento.
En el caso de autos, se cumplen ampliamente dichos requisitos dado que mediante el otorgamiento del acto constitutivo de la sociedad, el cual contiene los Estatutos o, de algún modo, una remisión expresa a los mismos, en todos los ordenamientos jurídicos de los Estados contratantes se requiere la forma escrita, que a menudo se presenta revestida de acto público. Del mismo modo, la modificación de los Estatutos precisa la forma escrita o, como mínimo, la confirmación por escrito, respetando -en general- las mismas condiciones de forma prescritas para el acto constitutivo.
De todo lo expuesto hasta este punto se desprende, evidentemente, que se llega a la misma conclusión tanto si la cláusula de que se trata figura inicialmente en los Estatutos como si se incluye en un momento ulterior a través de una modificación estatutaria.
En consecuencia, se impone la misma conclusión con respecto a los socios que no hayan participado en la estipulación de la cláusula de que se trata, habida cuenta de las especiales características de las sociedades y de las exigencias establecidas para la circulación de los títulos. Por consiguiente, el hecho mismo de adquirir la condición de socio (independientemente de la circunstancia de si se adquieren acciones ya existentes o si se suscriben nuevas acciones con ocasión de un aumento de capital) implica la sumisión a todas las obligaciones estatutarias, con inclusión, en su caso, de una cláusula atributiva de competencia.
12. No me parece razonable fomentar preocupaciones sobre efectos perjudiciales derivados de la solución que aquí se propone, insistiendo en el riesgo de optar por soluciones supuestamente frívolas o de un forum non conveniens (foro de Heidelberg para una sociedad con domicilio y establecimiento en Nápoles).
Ante todo debo recordar que, en este asunto, se pide al Tribunal de Justicia que interprete el Convenio en relación con un supuesto en el que la cláusula atributiva de competencia específica prevé "la competencia del fuero general de la sociedad", es decir, del Juez del lugar en el que la sociedad tiene su domicilio. Hecha esta puntualización, considero no obstante que el problema merece una reflexión que transcienda el caso concreto, tanto en consideración a la importancia que reviste semejante cuestión como por el hecho de que la cuestión formulada por el Juez a quo se expresa en términos generales.
A primera vista, ciertamente, tanto en el Convenio como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, podría parecer irrelevante el contenido de la elección realizada por las partes en cuanto al Juez competente. Sin embargo, si se examina mejor y con la debida profundidad, no puede descartarse totalmente que en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia (pienso en Tilly Russ, pero también en Salotti), y sobre todo en el propio artículo 17 en la redacción dada por el Convenio de 1978 (pienso en la referencia al comercio internacional, concretamente a los usos que las partes conocieren o debieren conocer), sea posible también hallar, y muy oportunamente, una apertura al contenido de la elección de foro: en definitiva, una apertura a la congruencia y racionalidad de la elección del foro competente con respecto a la práctica. (15)
En cualquier caso, considero que la única forma para no vaciar de todo contenido el nuevo texto del artículo 17 y, por lo tanto, tener en cuenta las exigencias específicas relativas al funcionamiento concreto del mundo de los negocios (sin, por otra parte, trastornar el espíritu originario de dicha norma que, no obstante, será siempre garantizar la seguridad y conocimiento de dichas cláusulas) consiste precisamente en establecer condiciones concretas en relación con el acuerdo de voluntad, las cuales tengan en cuenta el sector particular considerado. (16)
Desde este prisma, resulta indicado que el examen de la validez de las cláusulas atributivas de competencia específica, ponderado conforme a los usos vigentes en el comercio internacional, se refiera, además de a la observancia de los requisitos formales que garantizan la posibilidad de conocer las propias cláusulas, también a su contenido: asegurando, por lo tanto, la congruencia y racionalidad de la normativa con los usos habitualmente practicados en el concreto sector comercial de que se trate.
Volviendo al caso objeto de examen, y con ánimo de conseguir una mayor claridad, debo observar que, considerada la elección del forum societatis que se lleva a cabo en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, una elección análoga que los socios establezcan en los Estatutos de la sociedad no sólo cumple con los requisitos de forma exigidos, sino que es también la única congruente y razonable con respecto a la elección de hecho y/o de Derecho que se practica en el sector que nos ocupa.
Por consiguiente, sugiero al Tribunal de Justicia que limite la validez de una cláusula atributiva de competencia al supuesto de que, como en el caso de autos, se prevea la competencia del foro general de la sociedad; y declare que una disposición estatutaria que atribuya dicha competencia constituye un acuerdo válido a efectos de lo establecido en el artículo 17, siempre que se estipule de conformidad con las normas nacionales aplicables, relativas a la formación de la voluntad social. Con semejante conclusión se contesta también el apartado a) de la segunda cuestión.
13. Debo referirme, a renglón seguido, a la cuestión de si la cláusula atributiva de competencia cumple el requisito de la suficiente determinación de la relación jurídica de la que puede surgir cualquier litigio, a efectos de lo estipulado en el artículo 17 [apartado b) de la segunda cuestión], a cuyo respecto recuerdo ante todo que el objetivo de dicha norma consiste en evitar que la parte que se encuentra en una situación de preponderancia económica imponga un determinado foro general a la parte contraria. Teniendo en cuenta lo que se acaba de afirmar, se respeta la norma de que se trata si se interpreta el artículo 4 del Estatuto, cuya interpretación corresponde en definitiva al Juez nacional, de forma que el mismo se refiere a cualquier litigio en el que se enfrenten el accionista y la sociedad en razón de los vínculos societarios recíprocos.
Por último, en relación con la letra c) de la segunda cuestión, mediante la que el Juez a quo pregunta si la cláusula contenida en el artículo 4 de los Estatutos incluye también las pretensiones económicas derivadas de los acuerdos de suscripción y las pretensiones relativas a la reclamación de los dividendos indebidamente pagados, debe reiterarse que la interpretación del artículo de referencia corresponde al Juez del procedimiento principal. De hecho, se requiere a este último para que se pronuncie sobre la cláusula de sumisión procesal con el fin de determinar en qué medida y con qué límites resulta aplicable a la restitución de sumas indebidas a la sociedad y a la reclamación de dividendos pagados indebidamente.
14. En virtud de todo cuanto antecede, y a la luz de las anteriores observaciones, propongo al Tribunal de Justicia que conteste del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el Oberlandesgericht Koblenz:
"1) Una cláusula atributiva de competencia que figura en los Estatutos de una sociedad con el capital representado por acciones, según la cual el accionista se somete a la competencia del foro general de la sociedad para toda controversia con ésta y con sus órganos, constituye para todos los socios un acuerdo válido sobre competencia, a efectos de lo establecido en el artículo 17 del Convenio, si se otorga respetando las normas nacionales aplicables referentes a la formación de la voluntad social.
2) Se cumple el requisito de la suficiente determinación de la relación jurídica de la que puede surgir cualquier litigio previsto en el artículo 17 si se interpreta el artículo 4 de los Estatutos en el sentido de que se refiere a cualesquiera litigios entre el accionista y la sociedad en razón de las relaciones recíprocas de carácter societario.
3) Corresponde al Juez nacional interpretar la cláusula atributiva de competencia con el fin de determinar cuáles son los litigios comprendidos en su ámbito de aplicación."
(*) Lengua original: italiano.
(1) - Véase la sentencia de 6 de octubre de 1976, Tessili (12/76, Rec. p. 1845), apartado 11.
(2) - Véanse, entre otras, las sentencias de 14 de octubre de 1976, Eurocontrol (29/76, Rec. p. 1541); de 30 de noviembre de 1976, Mines de potasse d'Alsace (21/76, Rec. p. 1735); de 18 de marzo de 1981, Trost (139/80, Rec. p. 819), y de 22 de marzo de 1983, Peters, (34/82, Rec. p. 987).
(3) - Sentencia de 22 de marzo de 1983, antes citada en la nota 2.
(4) - Ibidem, p. 1002, apartado 9.
(5) - Ibidem, apartado 13.
(6) - Sentencia de 14 de diciembre de 1976, Estasis Salotti (24/76, Rec. p. 1831), apartado 7, y Galeries Segoura (25/76, Rec. p. 1851), apartado 6.
(7) - Sentencias de 14 de diciembre de 1976, Estasis Salotti y Galeries Segoura, antes citadas, apartados 7 y 6, respectivamente.
(8) - Sentencia de 14 de julio de 1983, Gerling (201/82, Rec. p. 2503).
(9) - Sentencias de 11 de noviembre de 1986, Iveco Fiat (313/85, Rec. p. 3337), y de 11 de julio de 1985, Berghoefer (221/84, Rec. p. 2699).
(10) - Sentencias de 14 de diciembre de 1976, antes citada (24/76); de 19 de junio de 1984, Tilly Russ (71/83, Rec. p. 2417), y de 11 de noviembre de 1986, antes citada (313/85).
(11) - Además de por la parte interesada en el presente procedimiento, la tesis que aquí se censura fue, sin embargo, sostenida por Thode, asimismo en una nota a la resolución de remisión de que se trata (en Wirtschafts- und Bankrecht VII B. 1., 1989, p. 1425). Opinión contraria, y por ende en la dirección esencial que aquí se propone, también comentando la misma resolución, Geimer (en Entscheidung zum Wirtschafstrecht, 1989, p. 855), el cual, sin embargo, había manifestado la misma opinión también anteriormente al surgir el litigio objeto de examen (Geimer-Schuetze, Internationale Urteilsanerkennung, Band I, Munich 1983, pp. 696 y ss.), al igual que otros (Kropholler, Europaeisches Zivilprozessrecht, Heidelberg 1987, pp. 152 y ss.). En el sentido de la validez de una cláusula arbitral contenida en unos Estatutos, en relación con una norma acerca de los requisitos de forma de las cláusulas vejatorias análoga al artículo 17 (es decir, al artículo 1341 del Codice civile), véase Casación italiana, sentencia de 3 de febrero de 1968, nº 353, en Giustizia civile, 1968, pp. 179 y ss.
(12) - Véase, en tal sentido, Geimer-Schuetze, Internationale Urteilsanerkennung, op. cit., p. 940.
(13) - Sentencia de 19 de junio de 1984, antes citada (71/83), apartados 24 y 25.
(14) - En Bélgica se establece la competencia (exclusiva) del Juez del domicilio social o del establecimiento principal (artículo 628 del code judiciaire); en Dinamarca el artículo 238 del Código de Enjuiciamiento Civil dispone la competencia concurrente del Juez del lugar de domicilio, así como en Alemania el artículo 22 del Zivilprozessordnung; y lo mismo puede decirse para Luxemburgo (artículo 36 del code de procédure civile) y en relación con los Países Bajos (artículo 126 del code de procédure civile); en Italia rige el fuero general de la sociedad (artículo 19 cpc) y de los litigios entre socios (artículo 23 cpc).
(15) - Véase, en este sentido, las interesantes observaciones de Carbone, La disciplina comunitaria della proroga della giurisdizione in materia civile e commerciale , en Diritto del Commercio Internazionale, 1989, pp. 351 y ss., particularmente 356 y ss.; y también del mismo autor, Area dell' economia comunitaria e clausole di deroga alla giurisdizione contenute in polizze di carico , en Diritto marittimo, 1977, pp. 169 y ss., concretamente p. 181.
(16) - Sobre el particular véase Kohler, Rigueur et souplesse en droit international privé: Les formes possibles pour une convention de juridiction dans le commerce internationale par l' article 17 de la Convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction , en Diritto del Commercio Internazionale, 1990, pp. 611 y ss. El autor destaca precisamente que la atenuación de los requisitos de forma llevada a cabo por el nuevo tenor del artículo 17, que supone una inevitable atenuación de los propios requisitos relativos al acuerdo de voluntades, se justifica solamente en virtud de la posibilidad de un control material de las cláusulas atributivas de competencia. A pesar de que hace patente que les droits nationaux, et notamment les droits relevant de la common law, ont toujours réservé un tel contrôle à leurs juges, non seulement lorsqu' il s' agit de protéger des parties faibles, mais également dans les domaines où les professionnels exercent leur commerce sur base des conditions préétablies , a juicio del autor, no obstante, no es posible dicho control según la redacción actual del artículo 17, siendo, por el contrario, necesaria, una modificación del mismo.
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