CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
CARL OTTO LENZ
presentate il 2 dicembre 1992 ( *1 )
Signor Presidente,
Signori Giudici,
A — Antefatti e procedimento
1.
La causa Lagauche C-46/90 nella quale presento oggi le mie conclusioni ha costituito, unitamente alla causa Evrard C-93/91, oggetto dell'udienza del 9 luglio 1992. Si tratta, ancora una volta ( 1 ), di esaminare la posizione della Régie des télégraphes et téléphones (in prosieguo: la «RTT») dal punto di vista del diritto della concorrenza, e ciò sia nel settore delle comunicazioni sia nel campo delle radiocomunicazioni benché tali questioni non derivino direttamente dalla domanda di pronuncia pregiudiziale.
2.
La causa Lagauche è stata rinviata alla Corte fin dal febbraio 1990 con un'ordinanza del Tribunal de première instance di Bruxelles, nell'ambito di un procedimento penale. In tale causa ha avuto luogo un'udienza il 2 maggio 1992 e ho presentato le mie conclusioni I'11 luglio 1991. Il procedimento è stato riaperto poiché nel corso delle deliberazioni la causa è stata rinviata dinanzi alla Corte in seduta plenaria.
3.
Nella causa principale otto imputati costituivano oggetto dei procedimenti penali a causa di diverse infrazioni alle norme relative agli apparecchi emittenti e riceventi di radiocomunicazione. Quattro imputati sono stati nel frattempo assolti. Le disposizioni penali vigenti sanzionano il mancato rispetto delle norme di omologazione relative ai terminali di telecomunicazione, in particolare agli apparecchi emittenti o riceventi così come l'obbligo di ottenere un'autorizzazione ministeriale per detenere e far funzionare apparecchi emittenti—riceventi di radiocomunicazione. Si trattava nella fattispecie della detenzione di telefoni senza fili non omologati nonché di una coppia di walkie-talkie senza l'autorizzazione ministeriale richiesta.
4.
È dubbio per il giudice nazionale se le disposizioni della normativa belga vigenti siano compatibili con il diritto comunitario e ciò sia per quanto riguarda quelle che impongono il controllo della detenzione degli apparecchi sia quelle che richiedono un'autorizzazione di omologazione degli apparecchi nonché le disposizioni relative alla delega di competenza alla RTT per l'esecuzione delle disposizioni vigenti (legge 30 luglio 1979 relativa alle radiocomunicazioni e disposizioni di attuazione di tale legge, in particolare regio decreto 15 ottobre 1979 e decreto ministeriale 19 ottobre 1979).
5.
Il giudice nazionale sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni:
Se gli arti 37 e 38 del Trattato che istituisce la Comunità economica europea debbano essere interpretati nel senso che vietano nel settore delle radiocomunicazioni disposizioni come quelle contenute nella legge 30 luglio 1979 e nel regio decreto 15 ottobre 1979, che comminano la pena detentiva e/o l'ammenda per coloro che:
1)
mettono in vendita o danno in locazione un apparecchio ricetrasmittente, nella fattispecie telefoni senza fili, senza che siano stati previamente omologati dalla RTT o
2)
detengono, installano o fanno funzionare un apparecchio emittente, nella fattispecie telefoni senza fili e una coppia di walkie-talkie, senza aver ottenuto l'autorizzazione scritta personale e revocabile del ministro competente.
6.
Per quanto riguarda i dettagli relativi agli antefatti della causa principale, ed in particolare agli argomenti delle parti, rinvio alla relazione d'udienza.
B — Parere
7.
Nessun elemento è fondamentalmente cambiato nella valutazione giuridica dei fatti da cui sono partito nelle mie conclusioni dell'I 1 luglio 1991. Continuo di conseguenza a ritenere che l'art. 37 del Trattato CEE non trova, per i motivi indicati ai paragrafi 20-25 di dette conclusioni, alcuna applicazione ai fatti della presente causa. Intendo così confermare la valutazione che avevo formulato circa la collocazione della RTT nel settore delle telecomunicazioni, nell'ambito del combinato disposto negli artt. 86 e 90 del Trattato CEE.
8.
Occorre tuttavia chiedersi in quale misura la discussione sollevata dai quesiti posti dalla Corte intesi a far precisare il ruolo della RTT nel settore della radiocomunicazione dia luogo a nuove riflessioni. Pertanto ritengo necessario prendere posizione sulle conseguenze di detta discussione per la causa principale.
1) Sulle conseguenze della giurisprudenza più recente per L valutazione deüa posizione della RTT in diritto della concorrenza
9.
Occorre innanzi tutto richiamare l'attenzione sul fatto che la Corte ha nel frattempo pronunciato la sua sentenza nella causa C-18/88. Si trattava nella causa menzionata, tra l'altro, di valutare la collocazione concessa dallo Stato belga alla RTT sul mercato dei terminali di telecomunicazione nel caso specifico del secondo apparecchio telefonico da collegare alla rete di telecomunicazione gestita dalla RTT. Spettava in tale caso alla RTT definire le specifiche tecniche di questi apparecchi, di procedere alla loro omologazione nonché controllare il rispetto di queste disposizioni ed eventualmente sanzionarle con mezzi repressivi. Al tempo stesso la RTT era presente come concorrente sul mercato dei secondi apparecchi telefonici.
10.
Differentemente dalla causa menzionata, per gli apparecchi che costituiscono oggetto nella causa Lagauche C-46/90, la RTT non fissa essa stessa le specifiche tecniche ma si limita ad applicare le regole definite dal governo. La posizione della RTT che bisognava esaminare nella causa menzionata era tuttavia in ampia misura analoga — anche se non era identica — a quella che bisogna esaminare nella causa Lagauche. Ciò vale in ogni caso per i telefoni senza fili che possono funzionare solo per il tramite della rete pubblica di telecomunicazione. Per questi apparecchi solo l'accesso alla rete è previsto in maniera diversa rispetto agli apparecchi direttamente collegati alla rete.
11.
La definizione dell'apparecchio terminale ai sensi della direttiva 88/301 ( 2 ), che è stata adottata per disciplinare la concorrenza sul mercato dei terminali di telecomunicazione destinati ad essere collegati alla rete, comprende «gli apparecchi allacciati direttamente o indirettamente al punto terminale di una rete pubblica di telecomunicazione», in quanto il collegamento può essere posto in essere anche per via elettromagnetica ( 3 ). I «telefoni mobili» figurano inoltre all'allegato I della direttiva.
12.
Per esaminare le questioni pertinenti in diritto nella causa Lagauche occorre chiedersi, visto il carattere similare dei dati tecnici delle due cause, in quale misura le sentenza C-18/88 abbia eventualmente già esaminato tali questioni.
13.
Anche se la controversia nella causa C-18/88 è nata dal fatto che la RTT si è posta come concorrente di un'impresa stabilita nel settore della vendita di terminali, il che fa risultare chiaramente, sul piano della concorrenza, il problema posto dalla posizione concessa alla RTT, ciò non si oppone a che la valutazione dei fatti in detta causa da parte della Corte sia trasposta nella presente causa.
Anche se nella causa principale si tratta di procedimenti penah a causa del mancato rispetto dell'obbligo di omologazione di taluni apparecchi o, a seconda dei casi, dell'ottenimento di un'autorizzazione ministeriale, è la posizione della RTT in diritto della concorrenza che fa sorgere dubbi sulla compatibilità delle disposizioni nazionali con il diritto comunitario.
14.
La valutazione di una posizione dominante della RTT nei confronti del combinato disposto dagli artt. 86 e 90, n. 1, del Trattato CEE che ho fornito nelle mie conclusioni dell'I 1 luglio 1991 ( 4 ), non è rimessa in discussione dalla sentenza C-18/88 ( 5 ). In conclusione si può constatare che, sia per il fatto che essa ha il diritto esclusivo di gestire la rete di telecomunicazione sia per il fatto che sono stati ad essa delegati compiti rientranti nei pubblici poteri in materia di omologazione degli apparecchi e di sorveglianza del rispetto delle disposizioni vigenti, la RTT si è vista conferire una posizione dominante rispetto alle imprese che utilizzano anch'esse terminali, mediante l'introduzione di una misura statuale i cui effetti sono stati rafforzati dal cumulo dei compiti.
15.
Sul problema dell'abuso di posizione dominante che riguarda senza alcun dubbio una parte rilevante del mercato comune ( 6 ), la tesi che ho sostenuto, e cioè che non era necessario che un'impresa avesse un comportamento abusivo ma che la struttura della concorrenza creata da una misura statuale potesse di per sé costituire un abuso, è corroborata dalla sentenza menzionata.
16.
La formulazione di tale sentenza è la seguente:
«Un sistema di concorrenza non falsata, come quello previsto dal Trattato, può essere garantito solo se sono garantite pari opportunità tra vari operatori economici. Affidare ad un'impresa che vende apparecchi terminali la definizione delle specifiche cui dovranno conformarsi detti apparecchi, il controllo della loro applicazione e l'omologazione degli apparecchi equivale a conferire alla medesima il potere di determinare, a suo piacimento, quali apparecchi terminali possono essere allacciati alla rete pubblica, concedendole in tal modo un evidente vantaggio sui suoi concorrenti (...).
Stando così le cose, il mantenimento di una concorrenza effettiva e la garanzia di trasparenza esigono che la definizione delle specifiche tecniche, il controllo della loro applicazione e l'omologazione vengano svolte da un ente indipendente dalle imprese pubbliche o private che offrono beni o servizi concorrenti nel settore delle telecomunicazioni (...)» ( 7 ).
17.
Benché nella presente causa la RTT non definisca le specifiche tecniche per i telefoni senza fili ma si Umita ad applicarle, ritengo che gli argomenti menzionati possano tuttavia esservi trasferiti poiché l'omologazione dei terminali nonché il rispetto delle disposizioni e il perseguimento di eventuali infrazioni conferiscono alla RTT un potere economico senza concorrenza. Per il resto la RTT sembra anch'essa partecipare alla procedura di definizione di specifiche tecniche nell'ambito della consultazione con le amministrazioni internazionali delle poste, il che non fa che sottolineare il carattere similare delle due cause.
18.
Il punto di partenza della mia riflessione, cioè che una modifica della struttura del mercato mediante misure adottate dai pubblici poteri può costituire un abuso ai sensi delle disposizioni comunitarie vigenti in materia di concorrenza, senza che vi sia un comportamento concreto dell'impresa pubblica, è corroborato anche dalle conclusioni dell'avvocato generale Van Gerven nelle cause riunite C-48 e C-66/90 ( 8 ).
19.
Facendo riferimento alla giurisprudenza Continental Can ( 9 ), Telemarketing ( 10 ) e Commercial Solvents ( 11 ), l'avvocato generale sostiene che si può riscontrare un abuso ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE nel rafforzamento di una posizione dominante, indipendentemente dai mezzi e dal comportamento che hanno condotto a ciò, qualora tale rafforzamento ostacoli la concorrenza in modo tale che sul mercato possono rimanere solo imprese il cui comportamento dipende da quello delle imprese in posizione dominante. Secondo Van Gerven la legge dei Paesi Bassi sulle poste che costituiva oggetto della controversia aveva proprio tale effetto ( 12 ).
20.
La posizione che ho sostenuto I'11 luglio 1991 nelle mie conclusioni nella causa C-46/90, e cioè che la collocazione data alla RTT e la sua influenza sulla situazione della concorrenza nel mercato dei terminali, tra i quali annovero anche i telefoni senza fili, ai fini della valutazione della presente causa è incompatibile con le disposizioni vigenti in materia di concorrenza, può a mio parere essere confermata senza alcuna limitazione, anche alla luce della giurisprudenza più recente.
2) Sulla posizione della RTT nell'ambito dell'amministrazione delle frequenze e deüa radiocomunicazione
21.
Occorre tuttavia operare una distinzione, che si è rivelata essenziale nel corso della fase orale del procedimento. Si tratta della valutazione delle norme che si applicano agli apparecchi che non sono collegati — né fisicamente né via radio — con la rete pubblica di telecomunicazione, ed in particolare nella presente causa, di un paio di walkie-talkie.
22.
Questi apparecchi devono anch'essi essere omologati, in quanto le violazioni delle disposizioni vigenti sono perseguite e punite allo stesso modo che per quanto riguarda ogni apparecchio collegato in una maniera o nell'altra alla rete di telecomunicazione. Spetta anche alla RTT adottare misure che sanzionano il mancato rispetto dell'ob-bligo di ottenere un'autorizzazione ministeriale al fine di possedere tali apparecchi. Sorge la questione se si possa presumere anche per questo mercato una posizione dominante della RTT e uno sfruttamento abusivo.
23.
Il supporto di cui hanno bisogno gli apparecchi che funzionano senza accesso alla rete per trasmettere impulsi o dati è l'etere. Si tratta quindi di un dato fisico che non può essere approntato né installato come succede per la rete di telecomunicazione il cui utilizzo incontra di conseguenza limiti naturali. Tradizionalmente la gestione di questo spazio che deve obbligatoriamente accompagnare il suo utilizzo rientra nella competenza dei poteri pubblici.
24.
La gestione delle frequenze comporta diverse funzioni come ha chiaramente esposto il governo tedesco in risposta ai quesiti della Corte. Occorre a tal riguardo distinguere tra:
—
«l'attribuzione (allocation) delle frequenze per taluni tipi di utilizzo, ad esempio a fini militari e civili o per apparecchi di radiocomunicazione fissi o mobili,
—
la ripartizione geografica (allotement) delle frequenze
—
l'assegnazione concreta (assignement) di una data frequenza (o di una rete di frequenze) a una o più persone fisiche o giuridiche per un utilizzo specifico nonché
—
il controllo dell'utilizzo di queste frequenze» ( 13 ).
25.
Una gestione da parte dei pubblici poteri si impone in quanto occorre concludere accordi internazionali, tenuto conto della struttura naturale dell'etere, e d'altra parte è necessario avere un'amministrazione omogenea in tutto il territorio di uno Stato. La circostanza secondo cui le frequenze sono tradizionalmente amministrate dai pubblici poteri non si oppone a che, quando i pubblici poteri delegano tutto o una parte dei compiti che ad essi incombono ad un organismo pubblico, le regole di concorrenza debbano essere rispettate. Lo sfruttamento delle frequenze è commercialmente possibile senza alcun dubbio.
26.
In generale l'esercizio di talune funzioni da parte dei pubblici poteri non si oppone alla presunzione di posizione dominante a causa di tale esercizio, ai sensi della normativa vigente in materia di concorrenza. La delega da parte dello Stato ad un'impresa di compiti che rientrano nei pubblici poteri può di conseguenza avere per effetto di conferire a tale impresa una posizione dominante.
27.
L'omologazione degli apparecchi e il perseguimento penale del mancato rispetto di tale disposizione spettano per il resto, come regola generale, allo Stato. A tal riguardo il fatto di delegare questi compiti alla RTT sembra nella presente causa senza alcun dubbio come qualcosa che può avere un'incidenza in diritto della concorrenza. Tale conclusione si impone a mio parere, altrimenti lo Stato membro, conferendo diritti esclusivi ad un'impresa pubblica, potrebbe sottrarre questa impresa alle norme sulla concorrenza per il solo fatto che delega ad essa competenze dei pubblici poteri.
28.
Il problema specifico consiste precisamente nella delega di diritti esclusivi ad un'impresa, sia che quest'ultima li eserciti come prerogativa di pubblici poteri sia secondo le regole del diritto privato, mentre detta impresa partecipa contemporaneamente agli scambi economici. Si incontra anche tale tipo di problema nella presente causa quando la RTT amministra le frequenze. Essa assicura l'amministrazione delle frequenze — probabilmente mediante l'attribuzione e l'assegnazione concreta di frequenze —, sanziona il loro mancato rispetto e propone al tempo stesso apparecchi ( 14 ) e — il che per la presente causa ha tuttalpiù una rilevanza secondaria — prestazioni di servizi ( 15 ).
29.
Il fatto di delegare l'amministrazione delle frequenze, nonché la competenza ad omologare gli apparecchi, ivi compresa quella di controllare a che siano rispettate le norme vigenti, eventualmente utilizzando mezzi repressivi, va considerata a mio parere come la concessione di una posizione dominante ai sensi del combinato disposto dagli am. 86 e 90 del Trattato CEE, in quanto il cumulo è costitutivo di abuso quando costituisce il fatto di un'impresa che è anche concorrente sul mercato degli apparecchi e delle prestazioni di servizi. Per il resto la Commissione ha fatto sua ( 16 ) tale valutazione della situazione giuridica nella sua direttiva 90/388/CEE ( 17 ). In conclusione la posizione della RTT è a mio parere analoga, relativamente agli apparecchi di telecomunicazione, a quella degli altri apparecchi che occorre collegare alla rete.
30.
Per quanto riguarda l'autorizzazione ministeriale per detenere apparecchi di radiocomunicazione che è stata anch'essa evocata nella domanda di pronuncia pregiudiziale, essa appare in diritto sotto un'altra luce. Un provvedimento nazionale vietato, in applicazione del combinato disposto dagli artt. 86 e 90 del Trattato CEE, consiste nel delegare diritti esclusivi nelle circostanze già descritte. Nella misure in cui lo Stato stesso si riserva il potere di esercitare le competenze che disciplinano tale utilizzo, non si può verificare alcuna situazione vietata dal combinato disposto dagli artt. 90 e 86 del Trattato CEE. L'autorizzazione a detenere apparecchi emittenti deve, secondo le disposizioni belghe vigenti ( 18 ), essere rilasciata dal ministro o dal segretario di Stato del ministero competente di modo che l'impresa pubblica incriminata dal punto di vista della normativa sulla concorrenza non è responsabile di tale decisione.
31.
Tuttavia, la RTT sembra partecipare alla procedura di omologazione, se non altro perché essa non è in grado di gestire effettivamente frequenze sotto la sua propria responsabilità se un altro ente potesse statuire in maniera indipendente nell'ambito della procedura che attribuisce le autorizzazioni a detenere e a far funzionare impianti che presuppongono l'utilizzo di frequenze. La posizione della RTT è perciò rafforzata, il che non fa che confermare le considerazioni che ho svolto relativamente alla valutazione della posizione concessa alla RTT nel settore della radiocomunicazione.
32.
Per completezza intendo far presente che ho classificato i telefoni senza fili solo nella categoria degli apparecchi che occorre collegare alla rete e non degli apparecchi di radiocomunicazione benché l'accesso alla rete avvenga precisamente via radio, poiché essi hanno come regola generale una potenza di emissione così debole che non svolgono alcun ruolo nell'ambito dell'amministrazione delle frequenze ( 19 ).
33.
Se occorre partire dall'idea che, per quanto riguarda l'omologazione degli apparecchi e i poteri di controllo collegati a tale omologazione, la posizione della RTT influenza la struttura del mercato in maniera incompatibile col diritto comunitario, la questione che sorge implicitamente per il giudice nazionale è quella relativa a quali conseguenze occorre derivarne per il procedimento penale pendente dinanzi ad esso.
3) Sulle conseguenze per il procedimento penale pendente dinanzi al giudice nazionale
34.
Non spetta certo alla Corte pronunciarsi prima della decisione che adotterà il giudice nazionale così come non spetta ad essa controllare la compatibilità del diritto nazionale con il diritto comunitario. Tuttavia la Corte ha sempre cercato con la sua interpretazione delle questioni poste di fornire al giudice nazionale criteri che gli consentano di pronunciarsi su una causa.
35.
Questa causa ha di particolare che non si tratta di un conflitto classico tra il diritto nazionale e diritto comunitario che potrebbe essere risolto mediante l'applicazione del principio del primato del diritto comunitario. Infatti le disposizioni nazionali che si applicano al merito e che hanno portato a procedimenti penali nella presente causa non sono di per sé criticabili dal punto di vista del diritto comunitario.
36.
Pertanto la Commissione, nelle direttive vigenti ( 20 ), parte dal principio che la definizione delle specifiche tecniche vincolanti deve essere riconosciuta come una condizione di omologazione e il controllo del loro rispetto come un requisito essenziale per il mantenimento di una rete di comunicazione vitale e per la tutela dell'utilizzatore e del consumatore. Nell'ottavo ‘considerando’ della direttiva 90/388 è indicato che
«le sole esigenze essenziali che derogano all'art. 59 del Trattato che possono giustificare le restrizioni all'uso della rete pubblica sono l'integrità di quest'ultima, la sicurezza del suo funzionamento e, nei casi giustificati, l'interoperabilità e la tutela dei dati» ( 21 ).
37.
La Corte non ha nemmeno lasciato alcun dubbio sul fatto che l'omologazione degli apparecchi è una necessità ineluttabile nell'interesse generale. L'avvocato generale Darmon nelle sue conclusioni nella causa C-18/88 si è pronunciato ( 22 ) per il riconoscimento di una procedura di omologazione come un requisito imperativo della tutela del consumatore e della garanzia del buon funzionamento della rete di telecomunicazione.
38.
La Corte nella sentenza C-18/88 del 13 dicembre 1991 ha dichiarato:
«Per garantire che gli apparecchi siano conformi ai requisiti essenziali costituiti, in particolare, dalla sicurezza degli utenti, da quella dei gestori della rete e dalla protezione delle reti pubbliche di telecomunicazioni da ogni danno, è sufficiente che siano emanate le specifiche alle quali detti apparecchi devono rispondere e che sia istituito un procedimento di omologazione che consenta di verificare se essi li soddisfino» ( 23 ).
39.
Di conseguenza, se l'omologazione degli apparecchi rappresenta un requisito essenziale per la tutela della pubblica sicurezza, il perseguimento delle violazioni di tale obbligo non può di per sé essere illegittimo. In tale causa la violazione del diritto comunitario non si riferisce alle disposizioni di base che si applicano ma semplicemente all'elemento formale che costituisce la struttura dell'organismo chiamato a statuire.
40.
Si può pensare di risolvere teoricamente il conflitto sorto dalla riunione illegittima di compiti dei pubblici poteri e di funzioni commerciali in capo ad un'impresa vietando ad esempio ad un'impresa pubblica che assicura le varie funzioni di controllo di essere attiva sul piano commerciale nel settore delle merci e delle prestazioni dei servizi.
41.
A lungo termine, l'obiettivo delle direttive di liberalizzazione è in ogni modo di non lasciare in una sola mano le competenze dei poteri pubblici e l'attività commerciale ( 24 ).
42.
Di conseguenza un processo di ristrutturazione, nell'ambito del quale è stata adottata ad esempio la legge belga del 21 marzo 1991 che istituisce l'Institut belge des services postaux et de télécommunications, è attualmente in corso. Dato che le strutture che sono state evocate sono incompatibili con il Trattato, occorre, fin da prima della conclusione del processo di ristrutturazione imposto dalle direttive di liberalizzazione, collegare conseguenze giuridiche ad uno stato di cose incompatibile con il diritto comunitario. Poiché l'omologazione degli apparecchi e l'obbligo di controllare che siano rispettate le disposizioni vigenti non devono, nell'interesse della sicurezza generale, essere soppressi, senza che non siano previste misure di sostituzione e che l'esercizio di un compito di interesse generale non possa nemmeno retroattivamente essere delegato ad un'altra istituzione, il conflitto di interessi incompatibile col diritto comunitario mi sembra poter essere risolto per il futuro vietando semplicemente alle imprese, che operano in forza di pubblici poteri che sono stati loro delegati, di avere attività commerciali nei settori che pongono problemi.
43.
Tuttavia la questione che rimane aperta è quella intesa ad accertare come disciplinare i problemi sorti nel passato a causa della situazione conflittuale di queste imprese. A mio parere occorre procedere in maniera differenziata.
44.
Gli imputati nella causa principale costituiscono oggetto di procedimenti penali precisamente perché non hanno chiesto l'omologazione degli apparecchi di cui trattasi, senza che si possa capire se motivi di concorrenza abbiano potuto svolgere un ruolo a riguardo. In questo caso specifico occorrerebbe a mio parere, in diritto comunitario, tollerare che queste procedure continuino.
45.
Occorre esaminare in maniera molto diversa i casi in cui la posizione della RTT, incompatibile con il diritto comunitario, possa avere se non altro potenzialmente un'influenza sulla soluzione di una controversia concreta. È quanto si è verificato ad esempio nella causa C-18/88 nella quale la RTT aveva presentato ricorso nella sua qualità di concorrente contro un'impresa concorrente facendo valere mezzi basati sul diritto della concorrenza.
46.
Lo stesso può valere ad esempio se un operatore economico avesse chiesto l'omologazione di un tipo di apparecchio ma avesse ottenuto risposta negativa o la procedura avesse subito ad esempio ritardi. In un tal caso, non si può escludere che un'impresa, nella sua qualità di concorrente sul mercato, abbia un'influenza sulla decisione (che può anche consistere in un'astensione). In un tale caso si può pensare a sostituire l'omologazione richiesta con una decisione giudiziaria adottata da un giudice nazionale o eventualmente da un giudice nazionale in collaborazione con la Corte. In un tal caso sorge il problema di garantire che una tale via di ricorso sia aperta ( 25 ), o sotto la forma menzionata nella sentenza C-18/88 o sotto una forma modificata. Occorre pertanto prendere in considerazione un'azione per risarcimento contro l'impresa a causa del suo comportamento anticoncorrenziale in un dato caso.
47.
Non è necessario approfondire tali questioni poiché detti problemi non sorgono nella presente causa.
48.
Le considerazioni che ho appena esposto sono tutte elementi di valutazione per il giudice nazionale. In conclusione ritengo che il diritto comunitario non si oppone a che sia avviato un procedimento penale nelle circostanze concrete della causa principale. Diversamente sarebbe se la qualità di concorrente della RTT avesse influito se non altro potenzialmente sulla mancata omologazione degli apparecchi o su un rifiuto di autorizzare il loro utilizzo. Nel contesto della presente causa posso astenermi dal prendere una posizione definitiva su quest'insieme di problemi.
C — Conclusioni
49.
Tenuto conto delle considerazioni che precedono propongo alla Corte, modificando le mie conclusioni dell'11 luglio 1991, di risolvere come segue le questioni poste:
Gli artt. 37 e 86 del Trattato CEE vanno interpretate nel senso che essi non vietano di per sé nel settore delle radiocomunicazioni e delle radiocomunicazioni private disposizioni legislative del tipo della legge 30 luglio 1979 e del regio decreto 15 ottobre 1979 le quali sanzionano con pene detentive e/o ammende coloro che:
1)
mettono in vendita o in locazione un apparecchio emittente o ricevente, nella fattispecie telefoni senza fili senza che essi siano stati omologati dalla RTT o
2)
detengono, fabbricano o fanno funzionare un apparecchio emittente, nella fattispecie telefoni senza fili e una coppia di walkie-talkie senza aver ottenuto l'autorizzazione scritta personale e revocabile del ministro competente.
Il combinato disposto dell'art. 86 e dell'art. 90 del Trattato CEE vieta tuttavia agli organismi incaricati sul piano sostanziale e sul piano formale dell'applicazione di dette norme di essere presenti come concorrenti sul mercato per il commercio di tali apparecchi.
( *1 ) Lingua originale: il tedesco.
( 1 ) Sulla posizione delle amministrazioni nazionali delle poste e telecomunicazioni dal punto di vista del diritto della concorrenza v. sentenza 19 marzo 1991, causa C-202/88, Francia/Commissione (Race. 1991, pag. I-1223) e sentenza 13 dicembre 1991, causa C-18/88, RTT/SA GB Inno (Race, pag. I-5941).
( 2 ) Direttiva della Commissione 16 marzo 1988, 88/301/CEE, relativa alla concorrenza sui mercati dei terminali di telecomunicazione, GU L 133 del 27.5.1988, pag. 73.
( 3 ) V. art. 1 della direttiva 88/301.
( 4 ) V. paragrafo 35 e seguenti.
( 5 ) Punto 14 e seguenti della sentenza C-18/88.
( 6 ) Sentenza 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin (Race. 1983, pag. 3461, punto 28 della motivazione); sentenza 23 aprile 1991, causa C-41/90, Höfner e Elser (Race. 1991, pag. I-1979, punto 28 della motivazione).
( 7 ) V. punti 25 e 26 della sentenza C-18/88, loc. cit.
( 8 ) Conclusioni del 16 ottobre 1991, paragrafo 43.
( 9 ) Sentenza 21 marzo 1973, causa 6/72, Continental Can, Company/Commissione (Race. 1973, pag. 215).
( 10 ) Sentenza della Corte 3 ottobre 1985, causa 311/84, CBEM/CLT e IBP {Race. 1985, pag. 3261).
( 11 ) Sentenza 6 marzo 1974, cause riunite 6 e 7/73, Commercial Solvents Corporation/Commissione (Race. 1974, pag. 223).
( 12 ) L'avvocato generale Van Gerven ha ritenuto in conclusione che, nella causa sulla quale doveva pronunciarsi, gli elementi costitutivi dell'abuso non sussistevano per motivi di fatto. V. paragrafo 44.
( 13 ) V. le risposte del governo tedesco del 9 aprile 1992, pag. 2.
( 14 ) Come risulta dalla risposta del governo belga ai quesiti posti dalla Corte.
( 15 ) Ad esempio radiotelefoni e servizi di telefonia vocale che le imprese nazionali di telecomunicazioni utilizzano in ogni caso provvisoriamente sottoforma di diritti esclusivi, v. a tal riguardo l'art. 1, n. 2, e l'art. 2 della direttiva 90/388/CEE.
( 16 ) V. ventinovesimo ‘considerando’ della direttiva 90/388.
( 17 ) Direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazione, GU L 192 del 24.7.1990, pag. 10.
( 18 ) V. l'art. 3, nn. 1 e 8, della legge 30 luglio 1979, relativa alle radiocomunicazioni unitamente al regio decreto 15 ottobre 1979, relativo alle radiocomunicazioni private, pubblicato nel Moniteur belge, pag. 826.
( 19 ) V. art. 3, n. 2, della legge 30 luglio 1979 unitamente all'art. 5, n. 3, del regio decreto 15 ottobre 1979, loc. cit., che prevedono una dispensa dall'omologazione per i dispositivi radio elettrici la cui potenza di emissione non superi 10 milliwatt.
( 20 ) V. le direttive 88/301, quindicesimo ‘considerando’ e seguenti, nonché 90/388, ottavo ‘considerando’.
( 21 ) V. loc. cit.
( 22 ) V. conclusioni nella causa C-18/88 del 15 marzo 1989, punto 17 della motivazione.
( 23 ) V. punto 22 della sentenza.
( 24 ) V. le direttive 88/301 e 90/388.
( 25 ) V. punto 34 della sentenza nella causa C-18/88, nonché la giurisprudenza ivi menzionata.
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