Conclusions de l'avocat général présentées le 2 décembre 1992. M. le Procureur du Roi contre Jean - EUR-Lex Document 61990CC0046(01)

Avis juridique important

|61990C0046(01)

Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 2 décembre 1992. - M. le Procureur du Roi contre Jean-Marie Lagauche et autres. - Demandes de décision préjudicielle: Tribunal de première instance de Bruxelles - Belgique. - Agrément national de terminaux de radiocommunication - Autorisation pour l'utilisation de tels terminaux - Articles 30 à 37 et 86 du traité CEE - Directive 88/301/CEE de la Commission. - Affaires jointes C-46/90 et C-93/91.

Recueil de jurisprudence 1993 page I-05267
édition spéciale suédoise page I-00365
édition spéciale finnoise page I-00399

Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

A - Les faits et la procédure

1. L' affaire Lagauche C-46/90 dans laquelle nous présentons aujourd' hui nos conclusions a fait, conjointement, avec l' affaire Evrard C-93/91 l' objet de l' audience du 9 juillet 1992. Il s' agit une fois de plus (1) d' apprécier la position de la Régie des télégraphes et téléphones (ci-après: RTT) du point de vue du droit de la concurrence et cela, aussi bien dans le secteur des télécommunications que dans le domaine de de la radiocommunication bien que ces questions ne résultent pas directement de la demande de décision préjudicielle.

2. L' affaire Lagauche a été déférée à la Cour dès février 1990 par une ordonnance du Tribunal de première instance de Bruxelles, dans le cadre d' une procédure pénale. Dans cette affaire, une audience a eu lieu le 2 mai 1991 et nous avons présenté nos conclusions le 11 juillet 1991. La procédure a été réouverte parce qu' au cours des délibérations, l' affaire a été renvoyée devant la formation plénière.

3. Dans la procédure au principal, huit prévenus faisaient l' objet de poursuites pénales en raison de diverses infractions aux règles relatives aux appareils émetteurs et récepteurs de radiocommunication. Quatre des prévenus ont été entretemps relaxés. Les dispositions pénales applicables sanctionnent le non-respect des règles d' agrément relatives aux terminaux de télécommunication, notamment aux appareils émetteurs ou récepteurs tout comme l' obligation d' obtenir une autorisation ministérielle pour détenir et faire fonctionner des appareils émetteurs-récepteurs de radiocommunication. Il s' agissait en l' espèce de la détention de téléphones sans fil non agréés ainsi que d' une paire de talkies-walkies sans l' autorisation ministérielle requise.

4. La juridiction de renvoi émet des doutes sur le point de savoir si les dispositions de la législation belge applicables sont compatibles avec le droit communautaire et ce, aussi bien s' agissant de celles qui imposent le contrôle de la détention des appareils que de celles qui requièrent une autorisation d' agrément des appareils ainsi que des dispositions relatives à la délégation de compétences à la RTT pour l' exécution des dispositions applicables (loi du 30 juillet 1979 relative aux radiocommunications et dispositions d' application de cette loi, notamment arrêté royal du 15 octobre 1979 et arrêté ministériel du 19 octobre 1979).

5. La juridiction de renvoi défère à la Cour de justice les questions suivantes:

Les articles 37 et 86 du traité instituant la Communauté économique européenne doivent-ils être interprétés comme interdisant dans le secteur des radiocommunications et radiocommunications privées, des dispositions légales du type de la loi du 30 juillet 1979 et de l' arrêté royal du 15 octobre 1979, lesquelles sanctionnent par des peines de prison et/ou d' amendes ceux qui auront:

1. mis en vente ou en location un appareil émetteur ou récepteur en l' espèce des TSF sans qu' ils aient été agréés par la RTT, ou

2. détenu, établi ou fait fonctionner un appareil émetteur, en l' espèce des TSF et une paire de walkie-talkies sans avoir obtenu l' autorisation écrite personnelle et révocable du ministre compétent?

6. S' agissant des détails relatifs aux faits de l' affaire au principal, notamment des arguments des parties, nous renvoyons au rapport d' audience.

B - Analyse

7. Aucun élément ne s' est pour nous fondamentalement modifié dans l' appréciation juridique des faits dont nous sommes partis dans nos conclusions du 11 juillet 1991. Nous continuons par conséquent de penser que l' article 37 du traité CEE ne trouve, pour les motifs indiqués aux points 20 à 25 desdites conclusions, aucune application aux faits de la présente affaire. Nous souhaitons aussi maintenir l' appréciation que nous y avions formulée quant à la place de la RTT dans le secteur des télécommunications, dans le cadre des dispositions combinées des articles 86 et 90 du traité CEE.

8. Il y a toutefois lieu de se demander dans quelle mesure la discussion suscitée par les questions posées par la Cour qui visaient à faire préciser le rôle de la RTT dans le domaine de la radiocommunication donne matière à de nouvelles réflexions. Par ailleurs, nous estimons nécessaire de prendre position sur les conséquences de ladite discussion pour le litige au principal.

1) Sur les conséquences de la juridiction la plus récente pour l' appréciation de la position de la RTT en droit de la concurrence

9. Il y a lieu tout d' abord d' attirer l' attention sur le fait que la Cour a entretemps rendu son arrêt dans l' affaire C-18/88. Il s' agissait dans l' affaire citée, entre autres, d' apprécier la place accordée par l' État belge à la RTT sur le marché des terminaux de télécommunication dans le cas spécifique du second poste d' une installation à racccorder au réseau de télécommunication exploité par la RTT. Il incombait dans ce cas à la RTT de définir les spécifications techniques de ces appareils, de procéder à leur agrément ainsi que de veiller au respect de ces dispositions et le cas échéant, de les imposer avec des moyens répressifs. En même temps, la RTT était présente en qualité de concurrente sur le marché des seconds postes.

10. A la différence de l' affaire citée, pour les appareils qui font l' objet de l' affaire Lagauche C-46/90, la RTT ne fixe pas elle-même les spécifications techniques mais se borne à appliquer les règles définies par le gouvernement. La position de la RTT qu' il y avait lieu d' apprécier dans l' affaire citée était toutefois dans une large mesure semblable - même si elle n' était pas identique - à celle qu' il y a lieu d' apprécier dans l' affaire Lagauche. Cela vaut en toute hypothèse pour les téléphones sans fil qui ne peuvent fonctionner que par l' intermédiaire du réseau public de télécommunication. Pour ces appareils, seul l' accès au réseau est prévu différemment de celui des appareils directement reliés au réseau.

11. La définition de l' appareil terminal au sens de la directive 88/301 (2) qui a été adoptée pour réglementer la concurrence sur le marché des terminaux de télécommunication destinés à être raccordés au réseau comprend "tout appareil qui est connecté directement ou indirectement à la terminaison d' un réseau public de télécommunications", la connexion pouvant également être établie par voie électromagnétique (3). Les "téléphones mobiles" figurent en outre expressément à l' annexe I de la directive.

12. Il y a lieu pour apprécier les questions pertinentes en droit dans l' affaire Lagauche de se demander, vu le caractère comparable des données techniques dans les deux affaires, dans quelle mesure l' arrêt C-18/88 a éventuellement préjugé de ces questions.

13. Même si le litige dans l' affaire C-18/88 est né du fait que la RTT s' est posée en concurrente d' une entreprise établie dans le secteur de la vente de terminaux, ce qui fait apparaître clairement, sur le plan de la concurrence, le problème posé par la position accordée à la RTT, cela ne fait pas obstacle à ce que l' appréciation des faits dans ladite affaire par la Cour soit transposée à la présente affaire. Même s' il s' agit dans la procédure au principal de poursuites pénales en raison du non-respect de l' obligation d' agrément de certains appareils ou selon le cas, d' obtention d' une autorisation ministérielle, c' est la position de la RTT en droit de la concurrence qui fait naître des doutes sur la compatibilité des dispositions nationales avec le droit communautaire.

14. L' appréciation d' une position dominante de la RTT au sens des dispositions combinées des articles 86 et 90, paragraphe 1 du traité CEE que nous avons donnée dans nos conclusions du 11 juillet 1991 (4), n' est pas remise en cause par l' arrêt C-18/88 (5). En conclusion, on peut constater qu' aussi bien du fait qu' elle a le droit exclusif d' exploiter le réseau de télécommunication, d' une part, que du faitqu' il lui a été délégué des missions de puissance publique en matière d' agrément des appareils et de surveillance du respect des dispositions applicables, d' autre part, la RTT s' est vu conférer une position dominante par rapport aux entreprises exploitant également des terminaux, par le truchement d' une mesure étatique dont les effets ont été renforcés par le cumul des tâches.

15. Sur le problème de l' abus de position dominante qui concerne sans aucun doute une partie importante du marché commun (6), la conception que nous avons soutenue, à savoir qu' il n' était pas nécessaire qu' une entreprise ait un comportement abusif mais que la structure de la concurrence créée par une mesure étatique peut être en elle-même constitutive d' abus est étayée par l' arrêt cité.

16. Les termes de cet arrêt sont les suivants:

"Un système de concurrence non faussé tel que celui prévu par le traité ne peut être garanti que si l' égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée. Confier à une entreprise qui commercialise des appareils terminaux la tâche de formaliser des spécifications auxquelles devront répondre les appareils terminaux, de contrôler leur application et d' agréer ces appareils revient à lui conférer le pouvoir de déterminer, à son gré, quels sont les appareils terminaux susceptibles d' être raccordés au réseau public et à lui octroyer ainsi un avantage évident sur ses concurrents (...).

Dans ces conditions, le maintien d' une concurrence effective et la garantie de transparence exigent que la formalisation des spécifications techniques, le contrôle de leur application et l' agrément soient effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens ou des services concurrents dans le domaine des télécommunications (...)." (7).

17. Bien que dans la présente affaire la RTT ne définisse pas les spécifications techniques pour les téléphones sans fil mais se borne à les appliquer, nous pensons que les arguments cités peuvent cependant lui être transposés puisque l' agrément des terminaux ainsi que le respect des dispositions et la poursuite d' éventuelles infractions confèrent à la RTT une puissance économique sans concurrence. Par ailleurs, la RTT semble également participer à la procédure de définition de spécifications techniques dans le cadre de consultation avec les administrations internationales des postes, ce qui ne fait que souligner le caractère comparable des deux affaires.

18. Le point de départ de notre réflexion, à savoir qu' une modification de la structure du marché par des mesures prises par la puissance publique, peut être constitutive d' abus au sens des dispositions communautaires applicables en matière de concurrence, sans qu' il y ait un comportement concret de l' entreprise publique, est aussi étayé par les conclusions de l' avocat général M. Van Gerven dans les affaires jointes C-48 et C-66/90 (8).

19. En se référant à la jurisprudence Continental Can (9), Telemarketing (10) et Commercial Solvents (11), l' avocat général expose que l' on peut discerner un abus au sens de l' article 86 du traité CEE dans le renforcement d' une position dominante, indépendamment des moyens et du comportement qui y ont conduit, dès lors que ce renforcement fait obstacle à la concurrence de telle sorte que sur le marché ne peuvent plus subsister que des entreprises dont le comportement dépend de celui des entreprises en position dominante. Selon M. Van Gerven, la loi néerlandaise sur les postes qui était l' objet du litige avait précisément cet effet. (12)

20. La position que nous avons défendue le 11 juillet 1991 dans nos conclusions C-46/90, à savoir que la place accordée à la RTT et son influence sur la situation de la concurrence dans le marché des terminaux au nombre desquels nous comptons également les téléphones sans fil aux fins de l' appréciation de la présente affaire est incompatible avec les dispositions applicables en matière de concurrence, peut selon nous, être maintenue sans restriction, même à la lumière de la jurisprudence la plus récente.

2) Sur la position de la RTT dans le cadre de l' administration des fréquences et de la radiocommunication.

21. Il y a lieu toutefois de faire une distinction qui s' est révélée essentielle au cours de la procédure orale. Il s' agit de l' appréciation des dispositions juridiques applicables aux appareils qui ne sont pas connectés - ni physiquement, ni par radio - avec le réseau public de télécommunication, notamment dans la présente affaire, d' une paire de talkies-walkies.

22. Ces appareils doivent également être agréés, les infractions aux dispositions applicables étant poursuivies et punies de la même manière que dans le cas de tout appareil connecté d' une manière ou d' une autre avec le réseau de télécommunication. C' est aussi à la RTT qu' il incombe de prendre des mesures sanctionnant le non-respect de l' obligation d' obtenir une autorisation ministérielle en vue de posséder de tels appareils. La question qui se pose est celle de savoir si l' on peut présumer également pour ce marché une position dominante de la RTT et une utilisation abusive.

23. Le support dont les appareils fonctionnant sans accès au réseau ont besoin pour transmettre des impulsions ou des données est l' éther. Il s' agit donc d' une donnée physique qui ne peut être aménagée ni installée comme c' est le cas pour le réseau de télécommunication dont l' utilisation se heurte par conséquent à des limites naturelles. Traditionnellement, la gestion de cet espace qui doit obligatoirement accompagner son exploitation relève de la compétence de la puissance publique.

24. La gestion des fréquences comporte différentes fonctions comme l' a clairement exposé le gouvernement allemand en réponse à des questions de la Cour. Il y a lieu à cet égard de distinguer entre

- "l' attribution (allocation) des fréquences pour certains types d' utilisation, par exemple à des fins militaires et civiles ou pour des appareils de radiocommunication fixes ou mobiles,

- la répartition géographique (allotement) des fréquences

- l' assignation concrète (assignement) d' une fréquence donnée (ou d' un réseau de fréquences) à une ou plusieurs personnes physiques ou morales pour une utilisation particulière ainsi que

- le contrôle de l' utilisation de ces fréquences." (13)

25. Une gestion par la puissance publique s' impose au motif qu' il y a lieu, d' une part, de conclure des accords internationaux, compte tenu de la structure naturelle de l' éther et que, d' autre part, il est nécessaire d' avoir une administration homogène dans l' ensemble du territoire d' un État. La circonstance que les fréquences sont traditionnellement administrées par la puissance publique ne fait pas obstacle à ce que, lorsque la puissance publique délègue l' ensemble ou une partie des missions qui lui incombent à un organisme public, le respect des règles de concurrence s' impose. L' exploitation des fréquences est en effet sans aucun doute possible de manière commerciale.

26. De manière générale, l' exercice de certaines fonctions par la puissance publique ne fait pas obstacle à la présomption de position dominante du fait de cet exercice, au sens de la législation applicable en matière de concurrence. La délégation par l' État à une entreprise de missions relevant de la puissance publique peut par conséquent avoir pour effet de conférer à cette entreprise une position dominante.

27. L' agrément des appareils et la poursuite au pénal du non-respect de telles dispositions relèvent par ailleurs, en règle générale, de l' État. A cet égard, le fait de déléguer ces tâches à la RTT apparaît dans la présente affaire sans aucun doute comme pouvant avoir une incidence en droit de la concurrence. Cette conclusion s' impose selon nous, sinon un État membre pourrait, en conférant des droits exclusifs à une entreprise publique, soustraire cette entreprise aux règles de la concurrence du seul fait qu' il lui délègue des compétences de puissance publique.

28. Le problème spécifique consiste précisément dans la délégation de droits exclusifs à une entreprise, que cette entreprise les exerce comme prérogatives de puissance publique ou selon les règles du droit privé, alors que ladite entreprise participe simultanément aux échanges économiques. Nous rencontrons également ce type de problème dans la présente affaire lorsque la RTT administre les fréquences. Elle assure l' administration des fréquences - probablement par l' attribution et l' assignation concrète de fréquences -, elle sanctionne leur non-respect et elle propose en même temps des appareils (14) et - ce qui, pour la présente affaire, a tout au plus une importance secondaire - des prestations de service (15).

29. Le fait de déléguer l' administration des fréquences d' une part, ainsi que la compétence pour agréer les appareils d' autre part, y compris celle de veiller au respect des dispositions applicables, le cas échéant, en utilisant des moyens répressifs est selon nous, à considérer comme l' octroi d' une position dominante au sens des dispositions combinées des articles 86 et 90 du traité CEE, le cumul étant constitutif d' abus lorsqu' il est le fait d' une entreprise qui est également concurrente sur le marché des appareils et des prestations de service. Du reste, la Commission a fait sienne (16) cette appréciation de la situation juridique dans sa directive 90/388/CEE (17). En conclusion, la position de la RTT est, selon nous, comparable s' agissant des appareils de radiocommunication à celle des autres appareils qu' il y a lieu de connecter au réseau.

30. Quant à l' autorisation ministérielle de détenir des appareils de radiocommunication qui a été également été évoquée dans la demande de décision préjudicielle, elle apparaît en droit sous un autre éclairage. Une mesure nationale interdite, en application des dispositions combinées des articles 86 et 90 du traité CEE, consiste à déléguer des droits exclusifs dans les circonstances déjà décrites. Dans la mesure où l' État lui-même se réserve le pouvoir d' exercer les compétences réglementant cette utilisation, il ne peut se produire aucune situation interdite par les dispositions combinées des articles 90 et 86 du traité CEE. L' autorisation de détenir des appareils émetteurs doit, selon les dispositions belges applicables (18), être délivrée par le ministre ou par le secrétaire d' État du ministère compétent de sorte que l' entreprise publique incriminée du point de vue de la législation sur la concurrence n' est pas responsable de cette décision.

31. Toutefois, la RTT semble participer à la procédure d' agrément, ne serait-ce que parce qu' elle ne serait pas en mesure de gérer effectivement des fréquences sous sa propre responsabilité si un autre organisme pouvait statuer de manière indépendante dans le cadre de la procédure attribuant les autorisations de détenir et de faire fonctionner des installations qui présupposent l' utilisation de fréquences. La position de la RTT serait de ce fait renforcée, ce qui ne fait que confirmer les considérations que nous avons développées s' agissant de l' appréciation de la position accordée à la RTT dans le domaine de la radiocommunication.

32. Pour être complets, nous souhaitons indiquer que nous avons uniquement classé les téléphones sans fil dans la catégorie des appareils qu' il y a lieu de connecter au réseau et non des appareils de radiocommunication bien que l' accès au réseau se fasse précisément par radio, parce qu' ils ont en règle générale une puissance d' émission si faible qu' ils ne jouent aucun rôle dans le cadre de l' administration des fréquences (19).

33. S' il y a lieu de partir de l' idée qu' en ce qui concerne l' agrément des appareils et les pouvoirs de contrôle dont cet agrément est assorti, la position de la RTT influence la structure du marché de manière contraire au droit communautaire, la question qui se pose expressément à la juridiction de renvoi est celle de savoir quelles conséquences il convient d' en tirer pour la procédure pénale pendante devant elle.

3) Sur les conséquences pour la procédure pénale pendante devant la juridiction de renvoi.

34. Ce n' est certes pas à la Cour de préjuger de la décision que prendra la juridiction de renvoi tout comme il ne lui incombe pas de vérifier la compatibilité du droit national avec le droit communautaire. Toutefois, la Cour s' est toujours efforcée par son interprétation des questions posées de fournir à la juridiction derenvoi des critères qui lui permettent de statuer sur une affaire.

35. La présente affaire présente la particularité qu' il ne s' agit pas d' un conflit classique entre le droit national et le droit communautaire qui pourrait être résolu par l' application du principe de la primauté du droit communautaire. En effet, les dispositions nationales applicables sur le fond qui ont conduit à des poursuites pénales dans la présente affaire ne sont pas en elles-mêmes criticables du point de vue du droit communautaire.

36. Ainsi la Commission part, dans les directives applicables (20), du principe que la définition de spécifications techniques contraignantes doit être reconnue comme une condition d' agrément et le contrôle de leur respect comme une exigence essentielle pour le maintien d' un réseau de communication viable et pour la protection de l' utilisateur et du consommateur. Il est indiqué par exemple dans le huitième considérant de la directive 90/388:

"que les seules exigences essentielles dérogeant à l' article 59 du traité qui peuvent justifier les restrictions à l' usage du réseau public sont l' intégrité de ce dernier, la sécurité de son fonctionnement et, dans les cas justifiés, l' interopérabilité et la protection des données." (21)

37. La Cour n' a pas non plus laissé aucun doute sur le fait que l' agrément des appareils est une nécessité inéluctable dans l' intérêt général. L' avocat général, M. Darmon, a par exemple plaidé (22) dans ses conclusions dans l' affaire C-18/88 pour la reconnaissance d' une procédure d' agrément comme une exigence impérative de la protection du consommateur et de la préservation du bon fonctionnement du réseau de télécommunication.

38. La Cour a jugé dans l' arrêt C-18/88 du 13 décembre 1991:

"Pour s' assurer que les appareils sont conformes aux exigences essentielles que sont notamment, la sécurité des usagers, la sécurité des exploitants du réseau et la protection de réseaux publics de télécommunications contre tout dommage, il suffit que soient édictées les spécifications auxquelles ils doivent y répondre et que soit instaurée une procédure d' agrément permettant de vérifier s' ils y satisfont." (23)

39. Par conséquent, si l' agrément des appareils représente une exigence essentielle pour la protection de la sécurité publique, la poursuite des infractions à cette obligation ne saurait en soi être illégale. Dans cette affaire, l' infraction au droit communautaire ne se réfère pas aux dispositions de fond applicables mais simplement à l' élément formel que constitue la structure de l' organisme appelé à statuer.

40. Il serait envisageable de résoudre théoriquement le conflit né de la réunion illégale de missions de puissance publique et de fonctions commerciales dans le chef d' une entreprise en interdisant par exemple à une entreprise publique qui assure les différentes fonctions de contrôle d' être active sur le plan commercial dans le secteur des biens et des prestations de service.

41. A long terme, l' objectif des directives de déréglementation est de toute façon de ne pas laisser dans une seule main les compétences de puissance publique et l' activité commerciale (24).

42. Par conséquent, un processus de restructuration dans le cadre duquel a été adoptée par exemple la loi belge du 21 mars 1991 qui institue l' Institut belge des Services postaux et de télécommunications est actuellement en cours. Étant donné que les structures qui ont été évoquées sont contraires au traité, il y a lieu dès avant la conclusion du processus de restructuration imposé par les directives de déréglementation d' attacher des conséquences juridiques à un état de choses contraire au droit communautaire. Puisque l' agrément des appareils et l' obligation de veiller au respect des dispositions applicables ne doivent pas, dans l' intérêt de la sécurité générale être supprimés, sans que ne soient prévues des mesures de substitution et que l' exercice d' une mission d' intérêt général ne peut pas non plus rétroactivement être délégué à une autre institution, le conflit d' intérêt contraire au droit communautaire nous paraît pouvoir être résolu dans l' avenir en interdisant simplement aux entreprises, agissant en vertu des pouvoirs de puissance publique qui leur ont été délégués, d' avoir des activités commerciales dans les domaines qui posent problème.

43. Toutefois la question qui reste ouverte est celle de savoir comment régler les problèmes nés dans le passé du fait de la situation conflictuelle de ces entreprises. Selon nous, il y a lieu de procéder de manière différenciée.

44. Les prévenus de la procédure au principal font l' objet de poursuites pénales précisément parce qu' ils n' ont pas sollicité l' agrément d' appareils en cause, sans que l' on puisse discerner si des motifs de concurrence ont pu jouer un rôle à cet égard. Dans ce cas spécifique, il y aurait lieu, selon nous, en droit communautaire, de tolérer que ces procédures soient poursuivies.

45. Il conviendrait d' apprécier très différemment les cas dans lesquels la position de la RTT, contraire au droit communautaire peut avoir, ne serait-ce que potentiellement, une influence sur la solution d' un litige concret. C' est ce qui s' est produit, par exemple, dans l' affaire C-18/88 dans laquelle la RTT s' était pourvue en justice en sa qualité de concurrente contre une entreprise concurrente en faisant valoir des moyens tirés du droit de la concurrence.

46. Il pourrait en être ainsi par exemple si un opérateur économique avait demandé l' agrément d' un type d' appareil mais qu' on lui ait répondu négativement ou que la procédure ait par exemple subi des retards. Dans un tel cas, on ne saurait exclure qu' une entreprise, en sa qualité de concurrente sur le marché, ait une influence sur la décision (qui peut également consister en une abstention). Dans un tel cas, on pourrait penser à remplacer l' agrément demandé par une décision de justice prise par une juridiction nationale ou le cas échéant par une juridiction nationale en collaboration avec la Cour. Dans un tel cas se poserait le problème de garantir qu' une telle voie de recours soit ouverte (25), soit sous la forme mentionnée dns l' arrêt C-18/88, soit sous une forme modifiée. Il y aurait lieu alors d' envisager une action en indemnité contre l' entreprise en raison de son comportement anticoncurrentiel dans un cas donné.

47. Il n' est pas besoin ici d' approfondir ces questions puisque ces problèmes ne se posent pas dans la présente affaire.

48. Les considérations que nous venons d' exposer sont toutes des éléments d' appréciation pour la juridiction de renvoi. En conclusion, nous sommes d' avis que le droit communautaire ne s' oppose pas à la mise en oeuvre d' une procédure pénale dans les circonstances concrètes de la procédure au principal. Il en irait différemment si la qualité de concurrente de la RTT avait affecté, ne serait-ce que potentiellement le non-agrément des appareils ou un refus d' autoriser leur exploitation. Dans le contexte de la présente affaire, nous pouvons nous abstenir de prendre une position définitive sur cet ensemble de problèmes.

C - Conclusion

49. Compte tenu des considérations qui précèdent, nous proposons, en modifiant nos conclusions du 11 juillet 1991, à la Cour de répondre comme suit aux questions posées:

Les articles 37 et 86 du traité CEE sont à interpréter en ce sens qu' ils n' interdisent pas en eux-mêmes dans le secteur des radiocommunications et radiocommunications privées, des dispositions légales du type de la loi du 30 juillet 1979 et de l' arrêté royal du 15 octobre 1979, lesquelles sanctionnent par des peines de prison et/ou d' amendes ceux qui auront:

1. mis en vente ou en location un appareil émetteur ou récepteur, en l' espèce des téléphones sans fil sans qu' ils aient été agréés par la RTT ou

2. détenu, établi ou fait fonctionner un appareil émetteur, en l' espèce des téléphones sans fil et une paire de talkies-walkies sans avoir obtenu l' autorisation écrite personnelle et révocable du ministre compétent.

Les dispositions combinées de l' article 86 et de l' article 90 du traité CEE interdisent toutefois aux organismes chargés sur le plan matériel comme sur le plan formel de l' application desdites règles d' être présents en qualité de concurrents sur le marché commercialisant de tels appareils.

(*) Langue originale: l' allemand.

(1) - Sur la position des administrations nationales des postes et télécommunications du point de vue du droit de la concurrence, voir l' arrêt du 19 mars 1991 dans l' affaire C-202/88, France/Commission, Rec. 1991, I p. 1223 et arrêt du 13 décembre 1991 dans l' affaire C-18/88, RTT/SA GB Inno BM, I p. 5941.

(2) - Directive 88/301/CEE de la Commission du 16 mai 1988, relative à la concurrence des marchés de terminaux de télécommunication, JO n L 133 du 27 mai 1988, p. 73.

(3) - Voir article 1 de la directive 88/301.

(4) - Cf. points 35 et suivants.

(5) - Points 14 et suivants des motifs de l' arrêt C-18/88.

(6) - Arrêt du 9 novembre 1983 dans l' affaire 322/81, Michelin, Rec. 1983, p. 3461, point 28 des motifs; arrêt du 23 avril 1991 dans l' affaire C-41/90, Hoefner et Elser, Rec. 1991, I p. 1979, point 28.

(7) - Voir points 25 et 26 des motifs de l' arrêt C-18/88, loc. cit.

(8) - Conclusions du 16 octobre 1991, point 43.

(9) - Arrêt du 21 mars 1973 dans l' affaire 6/72, Continental Can, Company/Commission, Rec. 1973, p. 215.

(10) - Arrêt de la Cour du 3 octobre 1985 dans l' affaire 311/84, CBEM/CLT et IBP, Rec. 1985, p. 3261.

(11) - Arrêt du 6 mars 19874 dans les affaires jointes 6 et 7/73, Commercial Solvents Corporation/Commission, Rec. 1974, p. 223.

(12) - L' avocat général M. Van Gerven a considéré en conclusion que dans l' affaire sur laquelle il avait à se prononcer, les éléments constitutifs de l' abus n' étaient pas réunis pour des motifs de fait. Voir point 44.

(13) - Voir les réponses du gouvernement allemand du 9 avril 1992, p. 2.

(14) - Comme cela ressort de la réponse du gouvernement belge aux questions posées par la Cour.

(15) - Par exemple des radiotéléphones et des services de téléphonie vocale que les entreprises nationales de télécommunication exploitent en tout cas provisoirement sous forme de droits exclusifs, voir à cet égard l' article 1, paragraphe 2 et l' article 2 de la directive 90/388/CEE.

(16) - Voir considérant n 29 de la directive 90/388.

(17) - Directive 90/388/CEE de la Commission du 28 juin 1990 relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, JO n L 192 du 24 juillet 1990, p. 10.

(18) - Voir l' article 3, paragraphes 1 et 8 de la loi du 30 juillet 1979 relative aux radiocommunications combinée à l' arrêté royal du 15 octobre 1979 relatif aux radiocommunications privées, publié au Moniteur belge, p. 826.

(19) - Voir l' article 3, paragraphe 2 de la loi du 30 juillet 1979 combiné à l' article 5, paragraphe 3 de l' arrêté royal du 15 octobre 1979, loc. cit., qui prévoient une dispense d' agrément pour les dispositifs radio-électriques dont la puissance d' émission ne dépasse pas 10 Milliwatt.

(20) - Voir les directive 88/301, considérants n s 15 et suivants ainsi que 90/388, considérant n 8.

(21) - Voir loc. cit.

(22) - Voir conclusions dans l' affaire C-18/88 du 15 mars 1989, point 17.

(23) - Voir point 22 des motifs de l' arrêt.

(24) - Voir les directives 88/301 et 90/388.

(25) - Voir point 34 des motifs de l' arrêt dans l' affaire C-18/88 ainsi que la jurisprudence qui y est citée.

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